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5 octobre 2000 : Nouvelles régulations économiques ( avis - première lecture )

 

 

CHAPITRE II
LIMITATION DU CUMUL DES MANDATS

Article 60
(art. 92, 111, 115-2, 127, 136, 151, 151-1 et 494 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, devenus les articles L. 225-21, L. 225-49, L. 225-54-1, L. 225-67, L. 225-77, L. 225-94 et L. 225-94-1 du code de commerce)
Limitation du cumul des mandats sociaux

Afin d'éviter que l'exercice simultané d'un trop grand nombre de mandats ne réduise la disponibilité des dirigeants et n'affaiblisse leur participation à la gestion de l'entreprise, la loi du 24 juillet 1966 désormais codifiée fixe des plafonds en matière de cumul de mandats sociaux. Il s'agit également par ce biais de protéger les mandataires dont la responsabilité peut être engagée pour des fautes d'abstention lorsqu'ils n'ont pas exercé normalement leur vigilance : ainsi l'administrateur est-il tenu à une surveillance et à un contrôle sérieux de l'administration de la société, son inaction, loin de constituer une cause exonératoire, étant considérée comme une faute par les tribunaux (ex. : C. cass., ch. Com., 25 mars 1997).

Ces plafonds résultent aujourd'hui, pour les différentes catégories de mandats, des articles 92 (devenu l'article L. 225-21 du code de commerce : mandats d'administrateur), 111 (article L. 225-49 du code : mandats de président du conseil d'administration), 127 (article L. 225-67 du code : mandats de membre du directoire ou de directeur général unique), 136 (article L. 225-77 du code : mandats de membre du conseil de surveillance) et 151 (article L. 225-94 du code : cumul de mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance et cumul de mandats de président du conseil d'administration ou de membre du directoire ou de directeur général unique) de la loi du 24 juillet 1966.

L'article 60 du projet de loi tend à accroître la sévérité du dispositif en matière de cumul pour chaque catégorie de mandats et ajoute des limitations applicables à l'ensemble des mandats détenus, toutes catégories confondues. La rédaction de cet article a été totalement refondue par l'Assemblée nationale par un amendement du Gouvernement opérant une synthèse entre le dispositif initialement proposé et ceux proposés par la commission des Finances et la commission des Lois.

· Le paragraphe 1° propose une nouvelle rédaction de l'article 92 limitant le nombre de mandats d'administrateurs susceptibles d'être détenus par une même personne physique.

Actuellement, " une personne physique ne peut appartenir simultanément à plus de huit conseils d'administration de sociétés anonymes ayant leur siège social en France métropolitaine ". Cette limitation ne concerne que les personnes physiques, les personnes morales pouvant être titulaires d'un nombre illimité de sièges d'administrateur. Par ailleurs, seuls sont pris en compte les mandats d'administrateur détenus dans des sociétés anonymes ayant leur siège social en France métropolitaine, ce qui exclut les mandats détenus dans des sociétés dont le siège serait situé soit à l'étranger, soit dans les départements d'outre-mer, dans les territoires d'outre-mer, en Nouvelle-Calédonie ou dans les collectivités territoriales de Mayotte et de Saint-Pierre-et-Miquelon.

L'article 92 énumère cependant une série d'exceptions. Le " quota " de huit mandats n'est ainsi pas applicable :

- aux mandats d'administrateur détenus par les représentants permanents des personnes morales ;

- aux mandats d'administrateur exclusifs de toute rémunération, dès lors que cette interdiction de rémunération résulte de dispositions législatives ou réglementaires ;

- aux mandats d'administrateur détenus dans des sociétés d'études et de recherches tant que ces sociétés ne sont pas parvenues au stade de l'exploitation ;

- aux mandats d'administrateur détenus dans des sociétés de développement régional ;

- aux mandats d'administrateur détenus dans des instituts régionaux de participation lorsque les statuts excluent toute rémunération à ce titre.

En outre, les mandats d'administrateur de diverses sociétés d'assurance ayant la même dénomination sociale ne comptent que pour un seul mandat.

Enfin, pour faciliter le contrôle des filiales par les administrateurs de la société mère, l'article 92 (article L. 225-21 du code) leur permet, même s'ils sont déjà titulaires de huit mandats, d'être en plus administrateurs, dans la limite de cinq mandats supplémentaires, d'autres sociétés dont le capital est détenu à concurrence de 20 % au moins par une société dont ils sont déjà administrateur ou membre du directoire ou du conseil de surveillance. Ainsi la dérogation s'applique-t-elle non seulement aux mandats détenus dans les filiales, mais également à ceux détenus dans les sous-filiales.

Lorsqu'un administrateur accède à un mandat excédentaire par rapport aux limites fixées, il dispose de trois mois à compter de cette dernière nomination pour se démettre de l'un de ses mandats. A défaut de régularisation dans ce délai, il est réputé démissionnaire de ce dernier mandat et doit restituer les rémunérations perçues à ce titre. Toutefois, la validité des délibérations auxquelles il aurait pris part au titre de ce mandat excédentaire n'est pas remise en cause.

Le nouveau dispositif proposé par le projet de loi initial pour le premier alinéa de l'article 92 (devenu l'article L. 225-21 du code de commerce) prévoyait de conserver le plafond de huit mandats d'administrateur susceptibles d'être simultanément détenus.

Concernant le nombre maximal de mandats susceptibles d'être détenus par une même personne physique, l'Assemblée nationale a préféré cinq mandats à huit mandats. Votre commission des Lois vous propose de s'en tenir à ce plafond de cinq mandats exercés simultanément par une même personne physique moyennant un assouplissement du champ de la dérogation.

Concernant les mandats ne devant pas être pris en considération dans ce décompte, le projet de loi initial substituait à la liste des dérogations susvisée une seule dérogation au bénéfice des seuls représentants permanents d'une personne morale pour les mandats d'administrateur détenus dans des sociétés contrôlées au sens de l'article 357-1 (article L. 233-16 du code), c'est-à-dire celles qui entrent dans le périmètre de consolidation comptable d'une société. Il s'agit des sociétés contrôlées " de manière exclusive ou conjointe " ou de celles sur lesquelles est exercée une " influence notable "11(*). Le champ de la dérogation défini par référence à l'article 357-1 recouvre en réalité une grande diversité de modalités de contrôle d'une entreprise sur une autre qui va bien au-delà du cas visé par la liste des exceptions en vigueur de la détention de 20 % au moins du capital.

Tout en conservant la référence à la notion de société contrôlée au sens de l'article 357-1 (article L.233-16 du code), l'Assemblée nationale a à la fois ouvert et réduit le champ de la dérogation. Elle l'a tout d'abord ouvert en en faisant bénéficier tout administrateur, qu'il soit ou non représentant permanent d'une personne morale, partant du constat que de nombreuses sociétés en contrôlaient d'autres sans pour autant recourir à la désignation d'un représentant permanent. Elle l'a par ailleurs réduit en n'y incluant que les mandats détenus dans des sociétés contrôlées dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé. En outre, elle a exclu du champ de la dérogation le mandat de président du conseil d'administration ce qui implique la possibilité de détenir simultanément, du fait de l'abrogation de l'article 111 (article L. 225-49 du code) par le 2° de l'article 60 du projet de loi, cinq mandats de président du conseil d'administration et pas davantage.

Sur ce deuxième alinéa de l'article 92 (devenu l'article L. 225-21 du code de commerce), votre commission des Lois vous propose, par un amendement qui opère en outre une clarification rédactionnelle, d'appliquer la dérogation aux mandats détenus dans les sociétés contrôlées au sens de l'article 357-1 (article L. 233-16 du code), que les titres de ces sociétés soient ou non cotés, le critère pertinent étant celui de l'appartenance à un même groupe.

Concernant les possibilités offertes pour procéder à la régularisation de la situation en cas de mandats excédentaires, le deuxième alinéa de l'article 92 rédigé par le projet de loi initial reprenait point par point le deuxième alinéa actuellement en vigueur. S'agissant de la procédure de régularisation et de la sanction éventuelle en cas de persistance de la situation irrégulière, l'Assemblée nationale a logiquement transféré ces dispositions en dernier alinéa tout en les complétant pour prendre en considération non seulement l'hypothèse de l'irrégularité survenant du fait de l'accès à un nouveau mandat, mais également celle où l'un des mandats détenus, inclus jusque-là dans le champ de la dérogation, en sortirait du fait de la sortie de la société contrôlée considérée du périmètre de consolidation comptable ou du fait que les titres de cette société viendraient à être cotés. Sur ce dernier alinéa de l'article 92 (devenu l'article L. 225-21 du code), votre commission des lois vous soumet un amendement qui, outre une clarification rédactionnelle, offre une souplesse supplémentaire dans le choix des mandats à conserver : il n'y a en effet pas de raison d'imposer à l'intéressé d'abandonner le mandat qui viendrait à devoir être pris en compte dans le quota de cinq du fait de la sortie de la société contrôlée du périmètre de consolidation ; il doit pouvoir, si tel est son souhait, conserver ce mandat et en abandonner un autre.

Sur ce premier paragraphe, votre commission des Lois vous soumet enfin un amendement formel pour tenir compte de la codification de la loi du 24 juillet 1966.

· Le paragraphe 2° propose d'abroger l'article 111 de la loi du 24 juillet 1966 (devenu l'article L. 225-49 du code de commerce) qui limite à deux le nombre de mandats de président de conseil d'administration susceptibles d'être exercés simultanément par une même personne, sous réserve de l'application à ce type de mandat des dérogations prévues pour le mandat d'administrateur par l'article 92 de cette même loi (article L. 225-21 du code).

Combinée aux dispositions de l'article 92 dans leur rédaction issue de l'Assemblée nationale, cette abrogation aurait pour effet de porter à cinq le nombre de mandats de président de conseil d'administration exercés simultanément par une même personne, sans dérogation possible pour les mandats de ce type détenus dans une société contrôlée.

Votre commission des Lois préfère s'en tenir sur ce point à ce qui était prévu par le projet de loi initial, c'est-à-dire comme actuellement l'exercice simultané de deux mandats au plus sauf dérogation similaire à celle applicable au mandat d'administrateur. Elle vous soumet à cet effet un amendement revenant sur l'abrogation proposée.

· Le paragraphe 3° constitue un ajout au texte initial. Il insère un nouvel article 115-2 dans la loi du 24 juillet 1966 (appelé à devenir un article L. 225-54-1 dans le code de commerce) pour limiter le nombre de mandats de directeur général susceptibles d'être exercés par une même personne physique.

Le projet de loi initial ne prévoyait pas de limite spécifique applicable à cette seule catégorie, le II de l'article 57 prévoyant seulement l'interdiction d'exercer plus d'un mandat de directeur général, de membre du directoire ou de directeur général unique lorsque le titulaire de ce mandat détient par ailleurs quatre mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance de sociétés anonymes.

L'Assemblée nationale a prévu qu'une personne physique ne pourrait exercer plus d'un mandat de directeur général, sauf à en exercer un second dans une société contrôlée au sens de l'article 357-1 (article L. 233-16 du code) à la condition que les titres de cette dernière ne soient pas cotés.

Votre commission des Lois vous propose, par deux amendements, de porter à deux le nombre de mandats de directeur général susceptibles d'être exercés simultanément par une même personne physique, sauf dérogation permettant d'exercer d'autres mandats du même type dans les sociétés contrôlées. Elle vous soumet également un amendement de réécriture de la première phrase du dernier alinéa de l'article 115-2 (article L. 225-54-1) qui, outre une amélioration rédactionnelle, offre une souplesse supplémentaire dans le choix des mandats à conserver par le directeur général contraint de régulariser sa situation au regard des règles applicables en matière de cumul des mandats. Elle vous propose enfin un amendement formel pour prendre en compte la codification de la loi du 24 juillet 1966.

· Le paragraphe 4° propose de modifier l'article 127 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 225-67 du code) relatif à la limitation du cumul des mandats de membre du directoire ou de directeur général unique.

Actuellement, l'article 127 (article L. 225-67) prévoit que " nul ne peut appartenir simultanément à plus de deux directoires, ni exercer les fonctions de directeur général unique dans plus de deux sociétés anonymes ayant leur siège social en France métropolitaine ".

Conformément à ce qui était prévu au III de l'article 60, l'Assemblée nationale, comme pour le mandat de directeur général d'une société anonyme à conseil d'administration, a retenu la limite d'un seul mandat. A la différence cependant du projet de loi initial qui n'intégrait pas dans cette limite les mandats de membre du directoire ou de directeur général unique exercés dans les sociétés contrôlées au sens de l'article 357-1 (article L. 233-16 du code) par les représentants permanents des personnes morales, l'Assemblée nationale a prévu la possibilité, pour tout titulaire d'un mandat de membre du directoire ou de directeur général unique, de détenir un second mandat dans une société contrôlée sous réserve que les titres de cette société ne soient pas cotés.

Votre commission des Lois vous propose de transposer au mandat de membre du directoire ou de directeur général unique le dispositif qu'elle a retenu pour le mandat de directeur général à l'article 115-2 (article L. 225-54-1 du code) : deux mandats au plus sauf dérogation possible pour les mandats de même nature détenus dans les sociétés contrôlées. A cet effet, elle vous soumet trois amendements. Elle vous soumet par ailleurs un amendement tendant à rétablir une disposition figurant actuellement à l'article 127 (article L. 225-67), aux termes de laquelle un second mandat de membre du directoire ou de directeur général unique ne peut être accepté que si le conseil de surveillance de la société où est exercé le premier mandat a accordé son autorisation. Le rétablissement à deux mandats du plafond admis nécessite de rétablir cette disposition qui tend à éviter les conflits d'intérêts.

Votre commission des Lois vous soumet enfin un amendement formel pour tenir compte de la codification de la loi du 24 juillet 1966.

· Le paragraphe 5° modifie l'article 136 de la loi du 24 juillet 1966 (devenu l'article L. 225-77 du code de commerce) relatif à la limitation du nombre de mandats de membre du conseil de surveillance susceptibles d'être exercés simultanément par une même personne physique.

Le IV du projet de loi initial transposait, comme dans le droit en vigueur, aux mandats de membre du conseil de surveillance le régime applicable aux mandats d'administrateur. L'Assemblée nationale a fait de même : avec la rédaction qu'elle a retenue, une personne physique ne peut donc exercer simultanément plus de cinq mandats de membre du conseil de surveillance (au lieu de huit dans le projet de loi initial), les mandats détenus dans une société contrôlée au sens de l'article 357-1 (article L. 233-16) dont les titres ne sont pas cotés n'entrant pas dans ce décompte.

Votre commission des Lois vous propose à son tour, par deux amendements, de transposer aux mandats de membre du conseil de surveillance les règles applicables aux mandats d'administrateur : cinq mandats, cette limite ne tenant pas compte des mandats de même nature exercés dans des sociétés contrôlées, que leurs titres soient ou non cotés. Elle vous soumet en outre un amendement formel pour tenir compte de la codification de la loi du 24 juillet 1966.

· Le paragraphe 6° modifie le deuxième alinéa de l'article 151 (article L. 225-94 du code) qui dispose actuellement que " la limitation à deux du nombre de sièges de président du conseil d'administration ou de membre du directoire ou de directeur général unique, qui peuvent être occupés simultanément par une même personne physique, en vertu des articles 111 et 127, est applicable au cumul de sièges de président du conseil d'administration, de membre du directoire et de directeur général unique " pour transposer ce dispositif au cumul de sièges de directeur général, de membre du directoire et de directeur général unique. La disposition adoptée par l'Assemblée nationale manquait cependant son objectif du fait d'une erreur matérielle. Le projet de loi initial (paragraphe V de l'article 60) contenait également une erreur : s'il supprimait la référence au plafond de deux mandats par coordination avec les nouvelles règles applicables à chaque catégorie, mandats d'administrateur d'une part, mandats de membre du directoire ou de directeur général unique d'autre part, il ne substituait pas à la référence au mandat de président du conseil d'administration celle du mandat de directeur général.

Face à ce " cumul d'erreurs ", imputable encore une fois à la précipitation dans laquelle sont élaborés puis examinés les projets de loi, votre commission des Lois vous propose, par un amendement, de rétablir la cohérence du dispositif et de procéder à une coordination rédactionnelle au premier alinéa de l'article 151 (article L. 225-94 du code).

· Le paragraphe 7° insère un article 151-1 dans la loi du 24 juillet 1966 (appelé à devenir un article L. 225-94-1 du code de commerce) pour prévoir une limitation globale, tous types de mandats confondus.

Le II de l'article 57 du projet de loi initial prévoyait que " nul ne peut exercer simultanément plus d'un mandat de directeur général, de membre du directoire ou de directeur général unique, et quatre mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français ".

Le paragraphe 7° de l'article 60 reprend ce dispositif sous un libellé différent mais similaire sur le fond : sans préjudice des dispositions applicables à chaque catégorie de mandat considérée séparément, le plafond est fixé à cinq mandats toutes catégories confondues. Ne sont toutefois pas compris dans ce décompte les mandats d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance exercés dans les sociétés contrôlées au sens de l'article 357-1 (article L. 233-16), sous réserve que les titres de ces sociétés ne soient pas cotés.

Votre commission des Lois vous propose de conserver ce plafond de cinq mandats tout en procédant à certaines adaptations tenant compte du dispositif retenu pour chaque catégorie de mandats (suppression de la distinction entre société contrôlée cotée ou non cotée pour le champ de la dérogation ; généralisation de la dérogation permettant d'exercer des mandats de même nature dans les sociétés contrôlées du groupe ; coordination rédactionnelle au début du dernier alinéa de l'article 151-1). A cet effet, elle vous soumet deux amendements. Elle vous soumet en outre un dernier amendement pour rectifier la liste des références figurant au premier alinéa de l'article 151-1 (article L. 225-94-1 du code) : en effet, la référence aux articles 92 (article L. 225-21 : régime de limitation du nombre de mandats d'administrateur simultanément détenus) et 136 (article L. 225-77 : régime de limitation du nombre de mandats de membre du conseil de surveillance simultanément détenus) entre en contradiction avec le dispositif du premier alinéa de l'article 151-1 en vertu duquel une personne physique détenant, par exemple, un mandat de directeur général ne pourra exercer par ailleurs que quatre mandats d'administrateur et non cinq.

Sur ce paragraphe, votre commission des Lois vous soumet enfin un amendement formel pour prendre en compte la codification de la loi du 24 juillet 1966.

· Le paragraphe 8°, qui ne figurait pas dans le projet de loi initial, propose de réutiliser la " coquille " de l'article 494 de la loi du 24 juillet 1966, contenant une disposition transitoire devenue sans objet, pour prévoir une dérogation commune aux limitations résultant des articles 92 (article L. 225-21 : nombre de mandats d'administrateur), 136 (article L. 225-77 : nombre de mandats de membre du conseil de surveillance) et 151-1 (article L. 225-94-1 : limitation globale, tous types de mandats sociaux confondus) pour les mandats de représentant permanent des sociétés appartenant aux trois catégories suivantes : les sociétés de capital risque visées à l'article 1er de la loi n° 85-695 du 11 juillet 1985 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier, les sociétés financières d'innovation ayant conclu une convention avec le ministre de l'économie et des finances visées au B du III de l'article 4 de la loi n° 72-650 du 11 juillet 1972 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier, les sociétés de gestion habilitées à gérer les fonds communs de placement régis par les chapitres IV, IV bis et IV ter de la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et portant création des fonds communs de créances (fonds communs de placement à risques de l'article 22 de cette loi, fonds communs de placement dans l'innovation de l'article 22-1 et fonds communs de placement à risques bénéficiant d'une procédure allégée de l'article 22-2).

Le second alinéa de l'article 494 prévoit que dans l'hypothèse où les conditions d'appartenance à ces différentes catégories de sociétés ne seraient plus remplies, la personne concernée doit procéder à la régularisation de sa situation dans un délai de trois mois. A l'expiration de ce délai, elle est réputée ne plus représenter la personne morale et doit restituer les rémunérations perçues, la validité des délibérations auxquelles elle a pris part n'étant cependant pas remise en cause.

Selon l'exposé des motifs de l'amendement présenté par le Gouvernement, cette disposition est justifiée par la nécessité de traduire dans la loi " les annonces du Premier ministre aux assises de la création d'entreprises sur l'encouragement du capital-risque, des sociétés innovantes et des fonds communs de placement d'innovation " et le souci " d'éviter que la limitation des cumuls ne pénalise ces acteurs dont la mission consiste notamment à participer aux très nombreux conseils d'administration des entreprises qu'ils financent ".

Si pareil objectif semble ne pouvoir être qu'approuvé, on peut s'interroger sur l'applicabilité concrète d'un tel " maquis " de dérogations et sur le point de savoir si la multiplicité de ces dérogations ne finit pas par vider de toute portée les règles de limitation du cumul de mandats sociaux !

Afin de préserver la pérennité de cette disposition qui n'a pas survécu à l'opération de codification, l'article 494 ayant été abrogé, votre commission des Lois vous propose, par un amendement, d'insérer ladite disposition en article L. 225-95-1 dans le code de commerce.

Votre commission des Lois a émis un avis favorable à l'adoption de l'article 60 ainsi modifié.

* 11 Art. 357-1. - Les sociétés commerciales établissent et publient chaque année à la diligence du conseil d'administration, du directoire, du ou des gérants, selon le cas, des comptes consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion du groupe, dès lors qu'elles contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou qu'elles exercent une influence notable sur celles-ci, dans les conditions ci-après définies.

" Le contrôle exclusif par une société résulte :

" - soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une entreprise ;

" - soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise ; la société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à quarante pour cent des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;

" - soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet et que la société dominante est actionnaire ou associée de cette entreprise.

" Le contrôle conjoint est le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord.

" L'influence notable sur la gestion et la politique financière d'une entreprise est présumée lorsqu'une société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction au moins égale au cinquième des droits de vote de cette entreprise. "