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Projet de loi relatif à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense

15 mai 2018 : Programmation militaire pour les années 2019 à 2025 ( avis - première lecture )

CHAPITRE VII - MESURES DE SIMPLIFICATION

Article 32 (art. L. 151-4, L. 154-4, L. 711-1 à L. 741-6 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre, art. L. 4125-1 du code de la défense, art. 23 de la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives) - Réforme du contentieux des pensions militaires d'invalidité

L'article 32 du projet de loi a pour objet principal de transférer le contentieux des pensions militaires d'invalidité (PMI) des juridictions chargées des pensions aux juridictions administratives de droit commun. Il instaure également un recours administratif préalable obligatoire (RAPO) à toute saisine du juge.

1. Les modifications de la procédure d'attribution et de révision des pensions

1.1. La suppression de la faculté pour le demandeur de contester le projet de décision de l'administration devant la commission de réforme...

Le 1° du I de l'article 32 abroge l'article L. 151-4 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre qui ouvre la faculté au demandeur de saisir une commission de réforme pour faire examiner sa demande de pension.

La procédure de demande de pension est prévue aux articles R. 1511 à R. 151-19 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre. Pour les militaires en activité, la demande est adressée au commandant de formation administrative dont ils relèvent. Elle est ensuite transmise au service désigné par le ministre chargé des anciens combattants et victimes de guerre. Les militaires qui ne sont plus en activité adressent directement leur demande à ce service.

Il procède à une instruction médicale de la demande, au terme de laquelle il dresse un constat provisoire des droits à pension et en notifie le résultat à l'intéressé.

La notification mentionne la faculté pour le demandeur de contester le constat provisoire en saisissant une commission de réforme et d'être entendu par elle. Il doit saisir cette commission dans un délai de quinze jours francs après la notification et précise s'il souhaite être entendu lors de l'examen de sa demande.

En l'absence de saisine de la commission de réforme dans le délai notifié, le service désigné par le ministre chargé des anciens combattants et victimes de guerre, soit prend une décision de rejet de la demande, compte tenu des résultats de l'instruction du dossier, soit transmet le dossier de pension au service désigné par le ministre chargé du budget pour liquider et concéder les pensions.

Cette commission est composée d'un médecin-chef des services ou un médecin en chef, président de la commission, d'un officier supérieur et d'un officier subalterne, capitaine ou de grade équivalent.

Après avoir éventuellement ordonné les mesures d'instruction et d'expertise qu'elle estime nécessaires pour forger sa conviction, elle statue sur le droit à pension. Elle émet un avis sur l'imputabilité au service, le degré d'invalidité, le caractère incurable des affections et sur l'admission au bénéfice des avantages accessoires à la pension.

Cet avis est consigné dans un procès-verbal qui est communiqué au demandeur et adressé au service désigné par le ministre chargé des anciens combattants et victimes de guerre. Lorsque la commission ne suit pas le constat provisoire des droits à pension dressé par ce service, le procès-verbal mentionne les motifs sur lesquels l'avis repose. Cet avis n'est pas contraignant.

Le service compétent se prononce alors sur la demande d'attribution de pension. Soit il prend une décision de rejet de la demande, soit il transmet le dossier de pension au service désigné par le ministre chargé du budget pour liquider et concéder les pensions.

Le présent article supprime la faculté pour le demandeur de contester le constat provisoire par la saisine de la commission de réforme.

Selon les éléments transmis à votre rapporteur par les services du ministère de la défense, cette suppression est justifiée par le fait que la saisine de cette commission a une portée très limitée dans la mesure où elle n'aboutit qu'à la réformation de 2 % des constats provisoires de droits à pension et ce alors même qu'elle allonge notablement les délais de traitement des demandes.

Données relatives au fonctionnement
de la commission de réforme

 

2013

2014

2015

2016

2017

Constats provisoires de rejet de la demande de pension

3 199

1 183

1 378

2 923

2 041

Total des constats provisoires

6 546

3 219

3 656

5 408

4 571

Nombre de saisines de la commission de réforme en contestation de constats provisoires

2 247

792

798

1 419

1 292

Avis conformes rendus par la commission de réforme

2 042

742

758

1 286

1 126

Avis non conformes rendus par la commission de réforme

205

50

40

133

166

Rapportés au nombre de saisines de la commission

9 %

6 %

5 %

9 %

13 %

Délai moyen de réponse de la commission de réforme

71 jours

116 jours

83 jours

92 jours

78 jours

Source : services du ministère de la défense

La suppression de ce recours, qui n'en est pas véritablement un, puisque la commission de réforme n'est pas compétente pour réviser ou annuler le constat provisoire de l'administration, ne prive pas le demandeur de sa faculté de contester la décision de l'administration avant la saisine du juge puisque, parallèlement à cette suppression, le 3° du I du présent article met en place, à l'article L. 711-2 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre, un recours administratif préalable obligatoire (RAPO) avant tout recours contentieux contre une décision relative au droit à pension ou à la prise en charge de certains droits annexes de la pension.

1.2. ... contrebalancée par la mise en place d'un recours administratif préalable obligatoire avant toute saisine du juge

Ce recours aurait lieu une fois la décision d'attribution ou de rejet de la pension prise par l'administration et non pas, comme actuellement, en cours de procédure, au moment du constat provisoire.

L'objectif affiché par le Gouvernement dans l'exposé des motifs du projet de loi et dans l'étude d'impact qui lui est annexée, est de « favoriser une démarche de conciliation »97(*) pour « limiter le nombre de litiges » portés devant le juge, absorbant ainsi « le surcroît d'activité induit » par le transfert du contentieux des pensions aux juridictions administratives98(*).

Votre rapporteur estime que les litiges relatifs aux pensions posent essentiellement des questions d'évaluation médicale des préjudices subis par les militaires. Dès lors, il considère qu'une démarche de conciliation, au sein d'une structure spécialisée, pourrait effectivement permettre d'apporter une réponse rapide et adaptée au demandeur, sans avoir à saisir le juge.

Il tient néanmoins à souligner que le succès de cette nouvelle procédure reposera sur les modalités qui seront prévues par décret en Conseil d'État. Or, ni l'exposé des motifs du texte, ni l'étude d'impact annexée n'apportent de précisions sur ces modalités qui conditionnent pourtant l'efficacité de toute la procédure.

Il invite donc le Gouvernement à veiller à ce que, contrairement à la procédure actuelle, qui ne permet à la commission de réforme que de rendre un avis non contraignant pour l'administration, la structure chargée de l'examen du RAPO dispose d'un véritable pouvoir décisionnel lui permettant de réformer les décisions prises par l'administration.

Il considère ensuite que, pour être efficace, cette commission devra être composée d'experts médicaux capables de réexaminer ces dossiers particulièrement techniques et assurer également la représentation des pensionnés.

Enfin, dans la mesure où, à la différence du système actuel, la saisine de la commission chargée d'examiner le RAPO ne serait plus une simple faculté laissée à la discrétion du demandeur, mais bien une étape obligatoire avant la saisine du juge, votre rapporteur insiste sur la nécessité de doter cette commission des moyens lui permettant de se prononcer dans des délais très rapides, le cas échéant en multipliant les structures compétentes pour connaître de ces RAPO, sous peine de porter une atteinte injustifiable au droit des demandeurs d'accéder à un juge.

1.3. La généralisation du RAPO pour les contentieux formés par les militaires à l'encontre d'actes relatifs à leur situation personnelle

Le II du présent article propose de modifier l'article L. 4125-1 du code de la défense, qui prévoit actuellement qu'un RAPO doit être engagé avant tout recours contentieux formé par les militaires99(*) à l'encontre d'actes relatifs à leur situation personnelle.

Cependant, cet article précise que n'ont pas à être précédés de RAPO les recours contentieux formés contre des actes concernant le recrutement, l'exercice du pouvoir disciplinaire, la radiation des cadres ou la résiliation du contrat d'un militaire.

Dans la nouvelle rédaction de l'article L. 4125-1 du code de la défense, les exceptions au RAPO tiendraient « à l'objet du litige » et seraient « déterminées par un décret en Conseil d'État ».

Selon les éléments transmis à votre rapporteur par les services du ministère de la défense, l'objectif de cette nouvelle rédaction est de mettre fin aux discordances qui existent entre les exceptions prévues à l'article L. 4125-1 du code de la défense et celles, plus nombreuses, prévues à l'article R. 4125-1 du même code.

Cependant, votre rapporteur estime qu'en se contentant de renvoyer à un décret la fixation des exceptions au RAPO au regard de « l'objet du litige », le législateur n'encadre pas de manière suffisamment précise ce renvoi. La mise en place d'un RAPO étant susceptible de retarder l'engagement de la procédure judiciaire, et par là même d'entraver l'exercice du droit au recours juridictionnel des militaires, il relève de la compétence du législateur de fixer les cas dans lesquels ce RAPO s'applique et les cas dans lesquels il ne peut être exigé, comme le prévoit l'article L. 4125-1 du code de la défense dans sa rédaction actuelle, sous peine de se voir sanctionner par le Conseil constitutionnel pour « incompétence négative ».

À son initiative, votre commission a donc adopté un amendement COM-113 qui revient à la rédaction actuelle de l'article L. 4125-1 du code de la défense, qui fixe les exceptions à l'obligation de recours administratif préalable obligatoire.

Enfin, le III du présent article supprime le premier alinéa de l'article 23 de la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives car cet article a été codifié à l'article L. 4125-1 du code de la défense précité, par la loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme. Cette disposition n'a donc plus lieu d'être.

1.4. La modification de la procédure de révision des pensions

Le 2° du I du présent article apporte certaines modifications à la procédure de révision des pensions prévue à l'article L. 154-4 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre.

Au-delà de modifications purement formelles, l'article 32 du projet de loi apporte une modification de fond à l'article L. 154-4 du code précité, en dispensant le ministre chargé des anciens combattants et victimes de guerre de saisir le juge pour demander la révision d'une pension attribuée par voie judiciaire, dans des hypothèses particulières100(*). Actuellement, le ministre est tenu de saisir le tribunal des pensions pour obtenir la révision de la pension.

Cette modification découle du transfert du contentieux des pensions militaires d'invalidité des juridictions des pensions vers les juridictions administratives de droit commun101(*). En effet, aucun recours en révision n'est prévu à l'encontre des jugements et arrêts rendus par les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel.

La saisine du juge a priori étant supprimée, il appartiendra désormais au bénéficiaire de la pension, qui souhaite contester la révision prononcée par le ministre compétent, de saisir le juge.

2. Le transfert du contentieux des pensions militaires d'invalidité aux juridictions administratives de droit commun

Les 3° et 4° du I de l'article 32 réécrivent entièrement le livre VII « contentieux des pensions » du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre, pour transférer le traitement du contentieux des pensions militaires d'invalidité aux juridictions administratives de droit commun et selon les dispositions du code des juridictions administratives.

Le IV de cet article fixe ensuite les conditions d'entrée en vigueur de ce transfert, ainsi que des autres dispositions prévues au I102(*). Il renvoie à un décret la fixation de la date de ce transfert, au plus tard le 1er janvier 2020.

2.1. Les règles en vigueur

Depuis la loi du 31 mars 1919 sur les pensions militaires aux infirmes, veuves, orphelins et ascendants, le contentieux des pensions militaires d'invalidité est traité par des juridictions spécifiques : les juridictions des pensions militaires d'invalidité.

Actuellement, on compte 37 tribunaux des pensions103(*) et 37 cours régionales des pensions. Leur organisation est régie par le code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre.

Ces juridictions ont un caractère quelque peu « hybride ». Selon l'article L. 711-1 du code précité, « les juridictions des pensions constituent des juridictions administratives », bien que composées, en principe, de magistrats de l'ordre judiciaire, même si le code des pensions prévoit la possibilité, en cas de besoin, de faire appel à des magistrats honoraires de l'ordre administratif ou de l'ordre judiciaire104(*).

En première instance, les tribunaux des pensions sont échevinés. En application des articles L. 721-2 et L. 721-3 du code précité, ils sont présidés par un magistrat du tribunal de grande instance et comprennent également un médecin désigné par le premier président de la cour d'appel sur la liste des médecins experts près les tribunaux du ressort de la cour d'appel, un pensionné et des suppléants.

En appel, les cours régionales des pensions sont composées, en application de l'article L. 722-1 du même code, d'un président de chambre à la cour d'appel et de deux conseillers à la cour d'appel.

Ces juridictions ont à connaitre des recours contre les décisions individuelles relatives :

- au droit à pension (livre Ier du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre) ;

- à la prise en charge de certains droits annexes de la pension (livre II du même code) : soins médicaux et appareillage (titre Ier), hospitalisation en établissement de santé autorisé en psychiatrie (titre II), reconversion et affiliation à la sécurité sociale (titre III).

Les recours en cassation dirigés contre les arrêts rendus par les cours régionales des pensions sont portés devant le Conseil d'État, comme le prévoit l'article L. 733-1 du même code. Ils sont introduits, instruits et jugés conformément aux dispositions du code de justice administrative.

2.2. Les critiques du dispositif actuel

Le traitement du contentieux des pensions militaires d'invalidité n'est pas satisfaisant. Le délai moyen de traitement constaté pour ces affaires est proche de deux ans, et tend à s'accroître, alors même que le nombre d'affaires portées devant ces juridictions est en constante diminution. En 2016, les tribunaux des pensions ont enregistré 585 affaires et les cours régionales des pensions 237.

L'État français a été condamné à plusieurs reprises par la Cour européenne des droits de l'homme pour atteinte à l'article 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, relatif au droit à un procès équitable, en raison de la durée excessive des procédures menées devant les juridictions des pensions.

Selon l'étude d'impact annexée au projet de loi, ces dysfonctionnements s'expliquent par plusieurs raisons :

- les tribunaux des pensions et les cours régionales des pensions sont, en pratique, souvent présidés par des magistrats honoraires, qui ne sont pas toujours en mesure d'assurer une présence permanente auprès de leur juridiction ;

- les médecins et les représentants des pensionnés assesseurs dans ces juridictions sont faiblement rémunérés et ne bénéficient pas de conditions d'accueil dans leur juridiction leur permettant de prendre connaissance des dossiers avant l'audience et ne sont soumis à aucune obligation de formation. Il est en outre difficile de renouveler le vivier des anciens combattants y siégeant ;

- ce contentieux échappe aux processus de dématérialisation et de diffusion de la jurisprudence prévus pour les juridictions de l'ordre administratif et judiciaire. Ce défaut d'accessibilité est susceptible d'engendrer des divergences importantes de jurisprudences et de porter atteinte à l'égalité des citoyens devant la justice.

2.3. Les modifications proposées

L'article 32 propose donc de transférer le contentieux des pensions militaires d'invalidité aux juridictions administratives de droit commun. La saisine du juge devra avoir été précédée d'un recours administratif préalable obligatoire (RAPO)105(*).

Désormais, le livre VII du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre, consacré au contentieux des pensions, ne comporterait plus qu'un titre Ier, les titres II à IV étant abrogés, lui-même composé d'un chapitre unique au sein duquel il n'y aurait plus que trois articles : l'article L. 711-1 qui soumettrait le contentieux des pensions d'invalidité aux dispositions du code de justice administrative, l'article L. 711-2 qui imposerait un recours administratif préalable obligatoire avant la saisine du juge et l'article L. 711-3 qui accorderait l'aide juridictionnelle au demandeur, sans condition de ressources, de nationalité ni de résidence, comme le prévoit actuellement l'article L. 711-7.

2.4. La position de la commission

Si le contentieux des pensions militaires d'invalidité représente un enjeu symbolique fort pour le monde militaire, avec 721 décisions rendues en 2016 par les tribunaux des pensions et 309 par les cours régionales des pensions, ce contentieux reste relativement limité. Son rattachement aux juridictions administratives de droit commun ne devrait donc pas constituer, comme le souligne l'étude d'impact annexée au projet de loi, un accroissement substantiel de la charge de travail de ces juridictions, d'autant que la mise en place d'un recours administratif préalable obligatoire a pour objectif de limiter le surcroît d'activité induit.

À cet égard, dans l'avis qu'il a rendu sur le projet de loi, publié en annexe du texte par l'Assemblée nationale, le Conseil d'État a considéré que ce transfert n'appelait pas d'observations particulières de sa part106(*). Le Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, également consulté sur le projet, a émis un avis favorable à ce transfert, sous réserve que celui-ci s'accompagne de l'allocation, aux juridictions administratives, des moyens nécessaires et proportionnés à cette nouvelle charge107(*).

Votre rapporteur ne peut que relayer cette préoccupation. Certes, au regard de l'activité des juridictions administratives en 2016, ce transfert ne représente qu'une hausse d'environ 0,3 % du nombre d'affaires enregistrées pour les tribunaux administratifs et une hausse d'environ 0,7 % du nombre d'affaires enregistrées par les cours administratives d'appel. Pour autant, comme l'ont rappelé les représentants des magistrats administratifs, lors de leur audition par votre rapporteur, les compétences attribuées aux juridictions administratives n'ont cessé de croître ces dernières années, à moyens constants, ce qui, à terme, pourrait entraîner une dégradation des performances de ces juridictions.

Au-delà de ces considérations de nature matérielle, ce transfert de contentieux aura le mérite de rendre plus lisible la répartition des compétences entre juridictions administratives et juridictions judiciaires. Actuellement, les juridictions des pensions sont qualifiées de juridictions administratives, leurs décisions sont susceptibles de pourvois devant le Conseil d'État, alors même qu'elles sont présidées et composées, en principe, de magistrats appartenant à l'ordre judiciaire, ce qui est source de confusion. Cette situation particulière s'explique par le fait que les juridictions des pensions sont apparues avant la création des tribunaux administratifs.

En termes d'efficacité ensuite, ce transfert pourrait entraîner une réduction notable des délais de traitement du contentieux des pensions, puisqu'en 2016, les délais de jugement des juridictions administratives étaient inférieurs à un an.

Votre rapporteur s'est néanmoins interrogé sur la capacité des juridictions administratives à traiter ces litiges particuliers qui portent essentiellement sur la reconnaissance de l'imputabilité des infirmités au service et sur le taux d'invalidité attribué.

Actuellement, au sein des tribunaux des pensions qui ont à connaître de ces questions, le magistrat professionnel est assisté de deux assesseurs : l'un médecin et l'autre pensionné.

La fin de cet échevinage ne peut se concevoir qu'à condition que le recours administratif préalable obligatoire, imposé par le présent article avant toute saisine du juge, joue pleinement son rôle, en étant instruit par une commission qui, par sa composition, disposerait de l'expertise nécessaire pour apprécier ces situations de fait.

Par ailleurs, les juridictions administratives sont d'ores et déjà compétentes pour connaître de contentieux d'une technicité équivalente, en matière d'accidents médicaux mettant en cause des structures médicales publiques, par exemple.

Votre rapporteur note ensuite avec satisfaction que l'actuel article L. 711-7 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre, qui accorde l'aide juridictionnelle au requérant, sans condition de ressources, de nationalité ou de résidence, est repris in extenso au nouvel article L. 711-3 du même code.

Quant à l'impact de ce transfert sur la procédure applicable, il sera relativement faible puisque la procédure administrative contentieuse prévoit déjà expressément la plupart des dispositions du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre que le présent article envisage de supprimer. Ainsi, le caractère contradictoire de l'instruction de l'affaire108(*) est prévu par l'article L. 5 du code de justice administrative, le principe de la publicité des audiences109(*) existe à l'article L. 6, la possibilité de tenir l'audience à huis clos est prévue par l'article L. 731-1110(*) et l'obligation de motivation des décisions111(*) à l'article L. 9 de ce même code.

La principale différence procédurale qui résulte du transfert du contentieux des pensions militaires d'invalidité aux juridictions administratives de droit commun est l'abrogation de l'actuel article L. 711-4 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre.

S'agissant de la possibilité pour le demandeur de comparaître en personne à l'audience et de présenter des observations orales, prévue au premier alinéa de l'actuel article L. 711-4 du code précité, elle demeurerait possible en application de l'article R. 732-1 du code de justice administrative112(*).

En revanche, la possibilité pour le demandeur de se faire assister ou représenter par « son conjoint, son concubin, la personne avec laquelle il a conclu un pacte civil de solidarité, ses parents ou alliés en ligne directe ou en ligne collatérale jusqu'au troisième degré inclus, la personne exclusivement attachée à son service personnel ou son entreprise ou par un avocat », prévue par le second alinéa de l'article L. 711-4 précité, serait supprimée.

En transférant le contentieux des pensions aux juridictions administratives de droit commun, la règle serait désormais celle de l'assistance du demandeur par un avocat.

En effet, l'article R. 431-2 du code de justice administrative dispose que « les requêtes et les mémoires doivent, à peine d'irrecevabilité, être présentés soit par un avocat, soit par un avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, lorsque les conclusions de la demande tendent au paiement d'une somme d'argent ». Il en est de même devant les cours administratives d'appel, en application de l'article R. 431-11 du code précité, et devant le Conseil d'État, comme le prévoit l'article R. 822-5 du même code.

Il pourrait être envisagé de dispenser le contentieux des pensions militaires d'invalidité du ministère d'avocat, comme c'est le cas par exemple pour certains litiges d'ordre individuel ou lorsque le contentieux porte sur le versement de certaines pensions ou prestations113(*), mais il en résulterait en réalité un recul de la protection des intérêts du requérant. En effet, celui-ci bénéficiant, sans conditions aucune, de l'aide juridictionnelle, le recours à l'avocat peut être rendu obligatoire, sans crainte de porter atteinte au droit à l'accès au juge des demandeurs. Les intérêts du demandeur n'en seront au contraire que mieux protégés.

Dès lors, puisque le requérant bénéficierait de l'assistance d'un avocat, il n'est pas apparu opportun à votre rapporteur de conserver la possibilité pour le demandeur de se faire assister ou représenter par les personnes énumérées actuellement à l'article L. 711-4 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre.

En tout état de cause, ces dispositions de procédure administrative relèvent de la compétence du pouvoir réglementaire.

Sous réserve de l'adoption de son amendement, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 32.

Article 34 - Habilitation à légiférer par ordonnance - Dérogations aux procédures d'information et de participation du public

L'article 34 du projet de loi a pour objet d'habiliter le Gouvernement, en application de l'article 38 de la Constitution, à prendre des ordonnances ayant pour objet l'amélioration des procédures d'information du public ayant un caractère dérogatoire ou spécifique justifié par des motifs liés aux impératifs de la défense nationale, de prévoir certaines dérogations à l'obligation d'effectuer des enquêtes publiques et, enfin, d'harmoniser les deux points précédents au sein d'une procédure unique pour les projets et plans dont il est nécessaire de protéger la confidentialité, en vue d'assurer la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation.

1. L'état du droit

Au-delà du régime protecteur de la « zone protégée » 114(*) et de celui de la classification115(*) définis par le code pénal, existent déjà un certain nombre de procédures exorbitantes permettant aux projets en lien avec la défense nationale de bénéficier de dérogations aux procédures d'autorisation, de déclaration ou de publication de droit commun.

1.1. Dérogations prévues par le code de l'environnement

Les articles L. 121-1 et L. 123-2 du code de l'environnement prévoient, en premier lieu, un certain nombre de dérogations aux règles relatives àÌ l'information et aÌ la participation du public ainsi qu'à l'obligation d'organiser une enquête publique, certaines « afin de tenir compte des impératifs de la défense nationale ». C'est, entre autres, le cas pour les installations réalisées dans le cadre d'opérations secrètes intéressant la défense nationale, les installations et activités nucléaires intéressant la défense, les aménagements, ouvrages ou travaux protégés par le secret de la défense nationale.

Les articles R. 123-1 et R. 181-55 du code de l'environnement explicitent le contenu de ces dérogations tandis que les articles R. 121-29 et R. 123-44 définissent les règles dérogatoires spécifiquement applicables aux aménagements, ouvrages et travaux nécessitant d'assurer « le respect du secret de la défense nationale ». L'article R. 515-50 précise, en outre, que certains éléments du plan de prévention des risques technologiques concernant une installation de la défense sont disjoints du dossier soumis à l'enquête publique et aux consultations ou que ces plans de prévention sont, le cas échéant, dispensés de consultation publique, s'ils ont fait « l'objet d'une décision ministérielle en matière de protection du secret de la défense nationale ».

D'autres règles dérogatoires sont également appliquées en matière d'installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE)116(*) ainsi que d'ouvrages, travaux et activités soumis à autorisation ou à déclaration par la législation sur l'eau (IOTA)117(*).

1.2. Dérogations prévues par le code de l'urbanisme

L'article L. 421-5 du code de l'urbanisme prévoit que, sur la base d'un décret, des constructions, aménagements, installations et travaux qui « nécessitent le secret pour des raisons de sûreté » puissent déroger à l'obligation d'obtenir un permis de construire, d'aménager ou de démolir, ou de procéder à une déclaration préalable118(*). L'article R .421-8 vient préciser qu'il peut s'agir notamment de « constructions couvertes par le secret de la défense nationale », ou de « constructions situées à l'intérieur des arsenaux de la marine, des aérodromes militaires et des grands camps figurant sur une liste fixée par arrêté conjoint du ministre chargé de l'urbanisme et du ministre de la défense ».

L'article L. 421-8 du même code vient toutefois limiter cette dérogation aux constructions respectant les dispositions de l'article L. 421-6, c'est-à-dire n'étant pas incompatibles avec une déclaration d'utilité publique (DUP) et respecter un certain nombre de règles applicables, notamment en matière d'aménagement du sol.

1.3. Dérogations prévues par le code des relations entre le public et l'administration (CRPA)

Les articles L. 134-33 et L. 134-34 du CRPA prévoient de soustraire du dossier des enquêtes que le code régit119(*) certains éléments qui « seraient de nature à entraîner la divulgation de secrets de la défense nationale » et interdit au commissaire enquêteur ou aux membres de la commission d'enquête, dont son président, de pénétrer dans les zones protégées par le code pénal à moins qu'ils ne disposent d'une autorisation ad hoc.

1.4. Dérogations prévues par le code de l'expropriation pour cause d'utilité publique

L'article L. 122-4 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique prévoit que « par dérogation aux principes du présent code, l'utilité publique des opérations secrètes intéressant la défense nationale peut, eu égard aux impératifs de la défense nationale, être régulièrement déclarée sans enquête préalable, sur l'avis conforme d'une commission ».

2. Le dispositif proposé

2.1. Le constat du Gouvernement motivant le recours à des ordonnances

Bien que recherchant le même but, l'ensemble des procédures dérogatoires précitées ne font quasiment l'objet d'aucune coordination, utilisant, pour chacune d'entre-elles, des terminologies, des modalités et, le cas échéant, des organes distincts, comme le rappelle l'étude d'impact : « Fondées pour la plupart sur des dispositions anciennes, modifiées à de multiples reprises, elles constituent aujourd'hui un ensemble hétérogène fondé sur des dispositifs segmentés, qui s'appuient sur des terminologies différentes et des conditions de mise en oeuvre très diverses »120(*).

La seule coordination actuelle se limite à un rappel, au sein d'une section ad hoc du code de la défense121(*), de seulement certaines des dispositions dérogatoires applicables. Cette section « tente d'articuler ces dispositifs épars, en procédant par de simples renvois aux articles L. 421-5 du code de l'urbanisme, L. 517-1 du code de l'environnement et L. 122-4 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique, tout en omettant de faire référence aux articles les plus récents du code de l'environnement et du code des relations entre le public et l'administration. En outre, ces dispositions n'apportent aucune précision quant aux procédures à suivre pour ouvrir droit au bénéfice de ces dérogations ou aménagements de procédures »122(*).

L'aspect à la fois technique et transversal des travaux à entreprendre justifie ainsi, selon le Gouvernement, la nécessité de recourir à une ordonnance de l'article 38 de la Constitution.

2.2. Le contenu de l'habilitation au sein du projet de loi

Le projet de loi prévoit d'habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnances dans un délai de dix-huit mois à compter de la promulgation de la loi. Un projet de loi de ratification devrait être déposé dans un délai de trois mois à compter de la publication des ordonnances.

Le contenu de l'habilitation donnée au Gouvernement n'a pas connu de modification de fond lors de son examen, en première lecture, à l'Assemblée nationale123(*).

Il s'agit tout d'abord d'« harmoniser, clarifier et compléter les procédures d'information et de participation du public ou de consultation relatives aÌ la réalisation de certains projets, plans, travaux et opérations ayant un caractère dérogatoire ou spécifique justifieì par des motifs liés aux impératifs de la défense nationale ». L'objectif est de répondre à la fragmentation et au manque de cohérence des dispositifs dérogatoires actuels.

Il s'agit ensuite d'étendre le champ des régimes dérogatoires soit « aÌ l'obligation d'organiser une enquête publique préalablement aÌ l'institution de servitudes prévues par le code de la défense et le code des postes et des communications électroniques ». La dernière référence renvoie spécifiquement aux enquêtes publiques relatives aux servitudes prévues à l'article 54 du code des postes et communications électroniques afin d'« assurer la propagation des ondes radioélectriques émises ou reçues par les centres radioélectriques exploités ou contrôlés par les services de l'État »124(*).

Il est enfin prévu que l'ensemble des règles prises dans le fil des deux premiers points de l'habilitation soit mis en oeuvre au sein d'une procédure unique pour « les projets et plans dont il est nécessaire de protéger la confidentialité, en vue d'assurer la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation ».

2.3. L'esquisse des ordonnances fournie par le Gouvernement

Si seule l'habilitation donnée par le Parlement paramètre le contenu des ordonnances à venir, votre rapporteur apprécie néanmoins que le Gouvernement en ait donné les grandes lignes au sein de l'étude d'impact annexée au projet de loi.

Les ordonnances tendraient à simplifier les procédures applicables à certains projets, en les déconnectant de la procédure de classification prévue par le code pénal (voir supra) qui se montre inadaptée, voire inapplicable, dans certaines hypothèses125(*). Elles viseraient également à « attribu[er] explicitement au ministre des armées la faculté d'autoriser les porteurs de projets relevant de sa compétence à déroger aux mesures de publicité prévues par les législations particulières »126(*). Les possibilités de dérogations seraient élargies aux règles applicables à certaines servitudes, conformément au deuxième point de l'habilitation.

Il est enfin prévu de recourir au critère de plans et projets « dont la protection de la confidentialité apparaît nécessaire aÌ la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la nation »127(*), notion déjà définie par la loi et bénéficiant d'un ancrage constitutionnel par l'intermédiaire de la Charte de l'environnement128(*). Les projets répondant à ces critères recevraient ainsi la qualification d'« opérations sensibles intéressant la défense nationale » par arrêté du ministre des armées leur permettant de bénéficier des différentes procédures dérogatoires.

3. La position de votre commission

Votre rapporteur considère la démarche légitime et étayée. Il ne souhaite pas revenir sur la durée d'habilitation demandée au Parlement qui peut s'expliquer par le caractère technique et transversal du travail normatif à mettre en oeuvre.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 34.


* 97 Exposé des motifs du projet de loi p. 23. Ce document est consultable à l'adresse suivante : http://www.assemblee-nationale.fr/15/pdf/projets/pl0659.pdf.

* 98 Étude d'impact annexée au projet de loi p. 216 et 218. Ce document est consultable à l'adresse précitée.

* 99 Sont concernés, en application de l'article L. 4111-2 du code de la défense : les militaires de carrière, les militaires servant en vertu d'un contrat, les militaires réservistes qui exercent une activité au titre d'un engagement à servir dans la réserve opérationnelle ou au titre de la disponibilité et les fonctionnaires en détachement qui exercent, en qualité de militaires, certaines fonctions spécifiques nécessaires aux forces armées.

* 100 Lorsque la pension, la majoration ou le complément de pension ont été accordés par suite d'erreur matérielle ou médicale, de fraude, de substitution, de simulation, à raison d'affections dont l'intéressé n'est pas atteint, ou lorsqu'un ancien militaire dont le prétendu décès a ouvert droit à pension de conjoint survivant, d'orphelin ou d'ascendant est reconnu vivant.

* 101 Voir infra.

* 102 Voir supra.

* 103 Jusqu'au 1er juillet 2011, il existait un tribunal des pensions par département. L'article 18 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures a supprimé le caractère départemental des juridictions des pensions, en limitant leur nombre à 37, soit un tribunal par ressort de cour d'appel, sauf exception.

* 104 Voir article L. 721-2 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre pour les tribunaux des pensions et article L. 722-3 du même code pour les cours régionales des pensions.

* 105 Voir supra.

* 106 Cet avis est consultable à l'adresse suivante :

http://www.assemblee-nationale.fr/15/pdf/projets/pl0659-ace.pdf.

* 107 Voir étude d'impact précitée p. 218 et 219.

* 108 Article L. 711-2 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre, abrogé par l'article 32 du projet de loi.

* 109 Article L. 711-3 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre, abrogé par l'article 32 du projet de loi.

* 110 L'article L. 731-1 du code de justice administrative dispose en effet que « par dérogation aux dispositions de l'article L. 6, le président de la formation de jugement peut, à titre exceptionnel, décider que l'audience aura lieu ou se poursuivra hors la présence du public, si la sauvegarde de l'ordre public ou le respect de l'intimité des personnes ou de secrets protégés par la loi l'exige ».

* 111 Article L. 711-6 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre, abrogé par l'article 32 du projet de loi.

* 112 L'article R. 732-1 du code de justice administrative prévoit que « les parties peuvent [...] présenter, soit en personne, soit par un avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, soit par un avocat, des observations orales à l'appui de leurs conclusions écrites ».

* 113 L'article R. 431-3 du code de justice administrative dispose que la représentation des parties par un avocat n'est pas obligatoire en matière de litiges d'ordre individuel concernant les fonctionnaires ou agents de l'État ou pour les litiges en matière de pensions, de prestations, allocations ou droits attribués au titre de l'aide ou de l'action sociale, du logement ou en faveur des travailleurs privés d'emploi, d'emplois réservés et d'indemnisation des rapatriés, notamment.

* 114 Article 413-7 du code pénal.

* 115 Article 413-9 du code pénal.

* 116 Articles L. 517-1, R. 517-4 et R. 517-4 du code de l'environnement.

* 117 Articles L. 217-1, R. 217-7 et R. 217-10 du code de l'environnement.

* 118 Article L. 421-5 du code de l'urbanisme.

* 119 L'article L. 134-1 du CRPA précise que les enquêtes concernées sont celles « organisées par l'administration et qui ne relèvent ni du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique ni du code de l'environnement ».

* 120 Étude d'impact, page 226.

* 121 Articles L. 2313-2 et suivants du code de la défense.

* 122 Étude d'impact, pages 227 et 228.

* 123 Seuls trois amendements rédactionnels (nos DNS 517, DNS 518 et DNS 519), déposés par le rapporteur Jean-Jacques Bridey, ont été adoptés en commission.

* 124 L'étude d'impact, à la page 228, fait référence à la procédure d'enquête publique prévue à l'article 56 du code des postes et des communications électroniques, pour les servitudes définies à l'article 54 du même code.

* 125 Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2011-192 QPC du 10 novembre 2011, a jugé inconstitutionnelle la classification d'un lieu en considérant que « la classification d'un lieu a pour effet de soustraire une zone géographique définie aux pouvoirs d'investigation de l'autorité judiciaire ; qu'elle subordonne l'exercice de ces pouvoirs d'investigation à une décision administrative ; qu'elle conduit à ce que tous les éléments de preuve, quels qu'ils soient, présents dans ces lieux lui soient inaccessibles tant que cette autorisation n'a pas été délivrée ; que, par suite, en autorisant la classification de certains lieux au titre du secret de la défense nationale et en subordonnant l'accès du magistrat aux fins de perquisition de ces mêmes lieux à une déclassification temporaire, le législateur a opéré, entre les exigences constitutionnelles précitées, une conciliation qui est déséquilibrée ».

* 126 Étude d'impact, page 232.

* 127 Ibidem.

* 128 Le 6e alinéa du considérant de la Charte de l'environnement de 2004 expose que « la préservation de l'environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la Nation ». À ce titre, comme le rappel l'étude d'impact, à la page 232, « l'article L. 811-3 du code de la sécurité intérieure définit cette notion, en mentionnant expressément, en son 1°, que ”la défense nationale” est une composante de la sauvegarde de ces intérêts ».