B. L'APPORT DE PRÉCISIONS RÉDACTIONNELLES PAR LA COMMISSION DES LOIS
La saisine pour avis de votre commission est justifiée par le fait que l'article 35 du projet de loi traite des règles applicables à la commande publique et à la domanialité publique. Votre rapporteur s'est donc focalisé sur la forme et la cohérence des dispositions en cause au regard des règles applicables à ces deux domaines.
Votre rapporteur souligne la portée pédagogique de la distinction opérée par cette disposition entre les cas nécessitant une convention de terminal et ceux nécessitant une concession. La définition des contrats de concession étant fixée par le droit européen, il n'est pas possible d'y déroger par l'intermédiaire d'une loi. Le présent article ne peut donc que clarifier la frontière existant entre convention de terminal et concession, mais ne peut pas la déplacer. Toute tentative du législateur tendant à soustraire au droit de la commande publique une convention qui répond matériellement aux critères fixés par le droit européen serait vaine, une loi de « camouflage » étant alors écartée par le juge qui resterait libre de requalifier la convention en cause.
Afin d'améliorer la qualité rédactionnelle de l'article 35 du projet de loi, votre commission a adopté l'amendement COM 142 de son rapporteur répondant à un triple objectif.
Le premier concerne la « clause de retour » introduite pour les conventions de terminal. L'amendement COM 142 vient d'abord rappeler que la possibilité de stipuler une clause de retour au sein d'une convention d'occupation du domaine publique ne peut, en aucun cas, être un moyen de contourner les règles applicables aux concessions et aux marchés publics. Il établit par ailleurs une distinction entre le retour des biens meubles appartenant au cocontractant et le retour des biens immeubles qu'il a édifiés sur le domaine public. En effet, ces biens immeubles n'appartiennent pas formellement au cocontractant, qui ne jouit que de droits réels 33 ( * ) . Afin de tenir compte de cette distinction, l'amendement vient donc substituer un régime d'indemnisation au régime d'acquisition initialement prévu par le texte pour les biens immeubles.
Alors que le texte initial envisageait les concessions de services comme unique alternative aux conventions de terminal, le deuxième objectif de l'amendement COM 142 est de permettre aux grands ports maritimes de recourir également à des concessions de travaux. Cette option n'avait pas été inscrite dans le projet de loi car elle ne correspond pas aux cas les plus couramment rencontrés par les grands ports maritimes. Il semble cependant dommageable de les priver d'un tel outil.
Enfin, cet amendement assure les coordinations nécessaires pour tenir compte de l'entrée en vigueur prochaine du code de la commande publique 34 ( * ) , qui se substituera notamment à l'ordonnance du 29 janvier 2016 visée par l'article 35 du projet de loi.
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Sous réserve de l'adoption de ses amendements, la commission a émis un avis favorable à l'adoption des articles du projet de loi d'orientation des mobilités dont elle s'est saisie pour avis.
* 33 Articles L. 1311-5 et suivants du code général de la propriété des personnes publiques.
* 34 L'ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique a été publiée le 5 décembre 2018. Son entrée en vigueur est différée au 1 er avril 2019.