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Projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques

4 avril 2001 : Nouvelles régulations économiques ( rapport - nouvelle lecture )

 

 

Rapport n° 257 (2000-2001) de M. Philippe MARINI, fait au nom de la commission des finances, déposé le 5 avril 2001

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N° 257

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2000-2001

Annexe au procès-verbal de la séance du 4 avril 2001

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ AVEC MODIFICATIONS PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, EN NOUVELLE LECTURE, relatif aux nouvelles régulations économiques,

Par M. Philippe MARINI,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : MM. Alain Lambert, président ; Jacques Oudin, Claude Belot, Mme Marie-Claude Beaudeau, MM. Roland du Luart, Bernard Angels, André Vallet, vice-présidents ; Jacques-Richard Delong, Marc Massion, Michel Sergent, François Trucy, secrétaires ; Philippe Marini, rapporteur général ; Philippe Adnot, Denis Badré, Jacques Baudot, Mme Maryse Bergé-Lavigne, MM. Roger Besse, Maurice Blin, Joël Bourdin, Gérard Braun, Auguste Cazalet, Michel Charasse, Jacques Chaumont, Jean Clouet, Yvon Collin, Jean-Pierre Demerliat, Thierry Foucaud, Yann Gaillard, Hubert Haenel, Claude Haut, Alain Joyandet, Jean-Philippe Lachenaud, Claude Lise, Paul Loridant, Michel Mercier, Gérard Miquel, Michel Moreigne, Joseph Ostermann, Jacques Pelletier,
Louis-Ferdinand de Rocca Serra, Henri Torre, René Trégouët.

Voir les numéros :

Assemblée nationale : Première lecture : 2250, 2309, 2319, 2327 et T.A. 501

Commission mixte paritaire : 2799

Nouvelle lecture : 2666, 2864 et T.A. 629

Sénat : Première lecture : 321, 343 (1999-2000), 5, 4, 10 et T.A. 6 (2000-2001)

Commission mixte paritaire : 138 (2000-2001)

Nouvelle lecture : 201 (2000-2001)

Politique économique.

INTRODUCTION

Votre commission aborde la dernière étape, et non la moindre, du processus législatif devant conduire à l'adoption définitive du projet de loi relatif aux nouvelles régulations économiques. Par rapport aux 122 articles dont vous avez été saisis en première lecture, 103 articles sont toujours en navette, chiffre auquel il convient d'ajouter 13 articles, pourtant adoptés conformes par les deux assemblées, mais qui ont été modifiés en nouvelle lecture à l'Assemblée nationale " pour coordination ".

Dans ce cadre, poursuivant l'objectif commun qu'elle s'était assigné en première lecture avec les trois autres commissions saisies pour avis, la commission des lois, la commission des affaires économiques et la commission des affaires sociales, votre commission entend continuer à améliorer la qualité de la rédaction juridique d'un texte de circonstance au contenu disparate. De même, elle entend réaffirmer ses priorités consistant à assurer le fonctionnement le plus harmonieux possible de l'économie de marché et à ne pas étouffer les initiatives individuelles.

Au demeurant et nonobstant les divergences de fond existant avec les positions de la commission des finances de l'Assemblée nationale, son rapporteur, notre collègue député Eric Besson, a tenu à faire état de " l'approche constructive " qui, dans bien des domaines, a été celle du Sénat. Aussi doit-on à nouveau regretter et déplorer l'attitude du gouvernement qui, en raison d'une " déclaration d'urgence à l'aveugle " n'a pas laissé se dérouler le jeu normal de la navette parlementaire et du bicamérisme.

PREMIÈRE PARTIE :

RÉGULATION FINANCIÈRE

TITRE PREMIER :

DÉROULEMENT DES OFFRES PUBLIQUES D'ACHAT
OU D'ÉCHANGE

ARTICLE PREMIER

Transmission des pactes d'actionnaires au Conseil des marchés financiers

Commentaire : le présent article impose la transmission au Conseil des marchés financiers (CMF) et la publicité des clauses des pactes qui prévoient des conditions préférentielles d'acquisition ou de cession d'actions négociées sur un marché réglementé et qui portent sur au moins 0,5 % du capital ou des droits de vote. En cas de non-respect de cette obligation, les effets de ces clauses seront suspendus en période d'offre publique.

En première lecture, le Sénat a affirmé son soutien à la mise en place d'un tel dispositif de transparence des pactes. L'instauration d'une sanction efficace et d'une disposition visant le stock des pactes existant, principales innovations du texte gouvernemental, lui ont paru utiles.

Le Sénat a toutefois modifié le texte du présent article en deux points principaux1(*).

Par cohérence avec la fusion de la Commission des opérations de bourse (COB) et du CMF opérée par les articles 17 bis à 17 quater, et sur proposition de votre commission, le Sénat a transféré la responsabilité d'assurer la publicité des pactes du CMF à la nouvelle Autorité de régulation des marchés financiers (ARMF).

Par ailleurs, il lui a semblé utile de prévoir, sur proposition de votre commission, que les clauses visées devaient être transmises immédiatement à cette autorité et non dans un délai fixé par décret. Cette modification présentait deux avantages :

- elle permettait l'application immédiate du présent article dès la promulgation de la loi (sans attendre la parution du décret) ;

- en outre, elle permettait d'éviter une incertitude au cas où une offre publique serait déclenchée entre le moment de la signature d'un pacte et la fin du délai de transmission à l'ARMF. L'absence de délai signifiait qu'en l'absence de transmission, le pacte ne pouvait avoir d'effet en période d'offre publique sur les titres concernés.

En séance publique, le gouvernement s'est montré défavorable à cet amendement et s'est engagé à " faire un bon travail technique pour que ce délai soit court "2(*).

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des finances, a rétabli son texte de première lecture :

- en rétablissant le délai de transmission ;

- en supprimant toute référence à l'ARMF au profit du CMF.

En nouvelle lecture, votre commission des finances vous propose de rétablir la transmission immédiate mais de ne pas réintroduire la référence à l'ARMF, dont la création sera débattue dans un projet de loi spécifique, déposé depuis l'examen du présent projet de loi au Sénat en première lecture3(*).

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 2

[pour coordination]


Obligation d'effectuer sur un marché réglementé les transactions portant sur des titres visés par une offre publique

Commentaire : le présent article prévoit qu'en période d'offre publique toutes les transactions portant sur des titres concernés par cette offre sont effectuées sur un marché réglementé de l'Espace économique européen.

En première lecture, l'Assemblée nationale et le Sénat ont adopté cet article sans modification. Le Sénat a en effet estimé que cette mesure était favorable à la transparence et au bon déroulement des offres publiques.

Toutefois, en nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a voté un amendement du gouvernement de codification pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 3

Rectification des informations financières

Commentaire : le présent article permet à la Commission des opérations de bourse (COB) de procéder à la rectification des publicités diffusées au cours d'une offre publique, en mettant les frais à la charge des auteurs de la publicité.

En première lecture, le Sénat a approuvé le dispositif proposé par le gouvernement qui devrait favoriser l'auto-discipline des auteurs de publicités financières. Sur proposition de votre commission, il a toutefois modifié le texte proposé pour supprimer une référence obsolète et pour tenir compte de la création -proposée aux articles 17 bis à 17 quater- de l'Autorité de régulation des marchés financiers (ARMF) en lieu et place de la COB.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a modifié le présent article sur deux points :

- en rétablissant, sur proposition de sa commission des finances, la mention de la COB à la place de l'ARMF ;

- en adoptant une mesure de codification proposée par le gouvernement pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

S'agissant de la réforme des autorités financières, votre commission prend acte du dépôt par le gouvernement d'un projet de texte spécifique4(*) et prendra position sur ce sujet lors de l'examen de ce projet de loi.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 4

Information du comité d'entreprise en cas d'offre publique

Commentaire : le présent article tend à instituer une sanction à l'égard du dirigeant de la société initiatrice d'une offre publique qui ne se rendrait pas à la convocation du comité d'entreprise de la société cible pour lui présenter son projet industriel et social et répondre à toute question.

I. LES AMÉLIORATIONS APPORTÉES PAR LE SÉNAT EN PREMIÈRE LECTURE

En première lecture, le Sénat a indiqué qu'il souscrivait à l'objectif du présent article d'associer davantage les salariés aux opérations de rapprochement entre entreprises. Il a toutefois affirmé que si l'association des salariés était légitime, celle-ci ne devait pas pour autant perturber le déroulement de l'offre et s'avérer contraire à la liberté des mouvements de capitaux qui est l'un des principes fondateurs de l'Union européenne : la meilleure information possible des salariés ne saurait se confondre avec un quelconque pouvoir d'opposition qui leur serait ainsi octroyé. Il a souligné en outre que ce dispositif ne répondait à aucune demande de la part des comités d'entreprise : le dispositif existant, plus souple, n'est pas utilisé.

Le Sénat a décelé plusieurs risques graves dans la construction juridique de ce dispositif, parmi lesquels : le risque d'une qualification de délit d'entrave, le risque d'un cumul des sanctions et le risque d'un blocage des offres.

Toutefois, soucieux de mieux associer les salariés, par l'intermédiaire de leurs représentants, au déroulement des offres les concernant, il a voté, à l'initiative de votre commission, plusieurs amendements de clarification et d'amélioration du texte proposé consistant à :

1- étendre les obligations prévues aux initiateurs d'offre publique, personnes physiques (qui avaient été " oubliées " dans la rédaction proposée) ;

2- offrir une " session de rattrapage " au comité d'entreprise qui n'aurait pas jugé bon de convoquer l'auteur de l'offre lors de la première réunion et qui changerait d'avis en recevant la note d'information ;

3- préciser que l'auteur de l'offre peut se faire accompagner des personnes de son choix ;

4- prévoir explicitement qu'il ne peut y avoir d'autre sanction applicable à l'auteur de l'offre que la suspension des droits de vote prévue ; en particulier, il convient d'éviter toute application du délit d'entrave ;

5- il convenait également d'indiquer de façon explicite qu'aucun recours ne pourra être interruptif du cours de l'offre ; il s'agit ici encore, ni plus ni moins, de clarifier la volonté du législateur et de renforcer l'esprit de l'article pour qu'il ne soit pas " mal appliqué ".

II. LES PROPOSITIONS DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE EN NOUVELLE LECTURE

En nouvelle lecture à l'Assemblée nationale, notre collègue député Eric Besson, rapporteur, a estimé que " certaines modifications du Sénat améliorent judicieusement le texte et peuvent être retenues par l'Assemblée ". En particulier, l'Assemblée nationale a retenu la modification étendant la procédure aux auteurs de l'offre qui sont des personnes physiques et celle permettant à l'auteur de l'offre de se faire accompagner des personnes de son choix.

En revanche, à l'initiative de sa commission des finances, l'Assemblée nationale en est revenue à son texte de première lecture en supprimant la " session de rattrapage " que le Sénat avait instaurée pour le comité d'entreprise, ainsi que les dispositions qui prévoyaient l'interdiction de cumul des sanctions ainsi que le caractère non-suspensif de tout recours.

Elle a en outre adopté un amendement présenté par les membres du groupe communiste qui prévoit que le comité d'entreprise peut se prononcer sur le caractère amical ou hostile de l'offre lors de la réunion qui suit le dépôt d'une offre publique d'achat ou d'échange. La commission des finances de l'Assemblée nationale, dans un premier temps, avait donné un avis défavorable à l'amendement puis, en séance publique, après rectification de l'amendement5(*), notre collègue député Eric Besson, rapporteur, a donné un avis favorable " à titre personnel ".

Elle a également adopté plusieurs amendements de codification présentés par le gouvernement.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission estime nécessaire de réaffirmer qu'aucune autre sanction que la suspension des droits de vote n'est applicable à l'auteur de l'offre et qu'aucun recours ne pourra être interruptif des formalités requises par le calendrier de l'offre.

En outre, elle n'estime pas utile de prévoir que le comité d'entreprise pourra " se prononcer sur le caractère amical ou hostile de l'offre ". En effet, la portée normative de cet ajout est faible et très ambiguë : qu'est-ce qu'une offre amicale ? qu'est-ce qu'une offre hostile ? Une offre est toujours amicale envers les actionnaires, elle est souvent hostile à l'égard de l'équipe de direction en place. S'agissant des salariés, il est bien souvent trop tôt au stade du dépôt de l'offre, pour en déterminer les conséquences sociales. Dans bien des cas, au surplus, l'offre se révélera à la fois amicale pour les uns et hostile pour les autres.

Votre commission vous propose donc d'en revenir au texte voté par le Sénat en première lecture.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 5

Limitation dans le temps des procédures d'offre publique

Commentaire : le présent article donne au Conseil des marchés financiers la possibilité, sous certaines conditions, de fixer une date de clôture définitive d'une offre publique.

En première lecture, le Sénat a adopté cet article sans modification substantielle6(*). Votre rapporteur a toutefois rappelé dans son rapport écrit que contrairement aux affirmations du gouvernement, les offres publiques en France n'étaient pas excessivement longues et que le mécanisme proposé de " dernière enchère " relevait surtout de " l'affichage politique ".

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de codification proposé par le gouvernement (pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier) et un amendement de coordination proposé par sa commission des finances (pour supprimer la mention de l'ARMF).

S'agissant de la réforme des autorités financières, votre commission prend acte du dépôt par le gouvernement d'un projet de texte spécifique7(*) et prendra position sur ce sujet lors de l'examen de ce projet de loi.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

TITRE II :

POUVOIRS DES AUTORITÉS DE RÉGULATION


CHAPITRE PREMIER :

DISPOSITIONS RELATIVES AUX ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT ET AUX ENTREPRISES D'INVESTISSEMENT


ARTICLE 6 A

Présidence du collège des autorités de contrôle des entreprises du secteur financier par le ministre chargé de l'économie

Commentaire : le présent article, introduit par voie d'amendement à l'Assemblée nationale en première lecture, supprime la " présidence tournante " au sein du collège des autorités de contrôle des entreprises du secteur financier et fait du ministre chargé de l'économie, ou de son représentant, le président permanent de ce collège.

En première lecture, le Sénat a supprimé le présent article, estimant qu'il était contraire à l'esprit qui avait présidé à l'installation du collège, une instance de simple coordination entre des autorités elles-mêmes largement indépendantes et éloignées des contingences politiques. En outre, la présidence du collège par le ministre est contraire au principe de l'indépendance des autorités de contrôle, principe adopté par le Comité de Bâle en 1997. Enfin, le Sénat a estimé que la présence au sein du collège du ministre chargé de l'économie se justifiait notamment par ses responsabilités en matière d'agrément des entreprises d'assurance ; or, cette qualité ne vaut pas présidence de plein droit du collège.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a rétabli le présent article afin de réaffirmer " le primat des autorités politiques dans le contrôle des entreprises du secteur financier ", selon les propos de notre collègue député Eric Besson, rapporteur, en séance publique.

En nouvelle lecture, votre commission confirme sa position de première lecture et vous propose donc de supprimer le présent article.

Décision de la commission : votre commission vous propose de confirmer la suppression de cet article votée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 6

Agréments et autorisations du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement et de la Commission des opérations de bourse

Commentaire : le présent article permet au Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) de subordonner les agréments et les autorisations qu'il délivre à des conditions particulières et à des engagements des demandeurs. Il donne le même pouvoir à la Commission des opérations de bourse (COB) lorsqu'elle se prononce sur l'agrément des sociétés de gestion de portefeuille.

En première lecture, le Sénat s'est montré favorable au dispositif proposé par le gouvernement dans le présent article qui améliore la transparence du fonctionnement du CECEI et de la COB et leur assure une meilleure sécurité juridique face à la multiplication des recours.

A l'initiative de votre commission, le Sénat a toutefois modifié le texte proposé en deux points :

- il a réparé des oublis du gouvernement qui n'avait pas poussé sa logique d'alignement des rédactions " jusqu'au bout " ;

- il a refusé que le CECEI puisse prendre en compte, pour fixer les conditions de son agrément, " la spécificité de certains établissements de crédit appartenant au secteur de l'économie sociale et solidaire " et qu'il apprécie " notamment l'intérêt de leur action au regard des missions d'intérêt général relevant de la lutte contre les exclusions ou de la reconnaissance effective d'un droit au crédit ". Il a en effet estimé que le CECEI n'en avait ni la compétence ni la légitimité. En outre, votre commission estime qu'il ne peut exister aucun " droit au crédit ".

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de codification proposé par le gouvernement pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier, ainsi qu'un amendement de coordination qui supprime la référence à l'Autorité de régulation des marchés financiers créée par le Sénat aux articles 17 bis à 17 quater.

Elle a également adopté un amendement qui rétablit son texte de première lecture s'agissant de la prise en compte du secteur de l'économie sociale par le CECEI. Le gouvernement, qui s'est déclaré favorable à cet amendement, a toutefois indiqué en séance publique quele dispositif gagnerait, comme cela avait été indiqué lors de la première lecture (...), à être affiné, notamment en vue de ne pas imposer au CECEI de critères juridiquement inexacts - il n'existe pas de droit au crédit ".

En nouvelle lecture, votre commission, qui souhaite maintenir sa position de première lecture et supprimer le paragraphe relatif à la prise en compte par le CECEI du secteur de l'économie sociale, considère que la remarque du gouvernement est intéressante mais peu constructive : comment le gouvernement souhaite-t-il " affiner " le dispositif alors qu'il a lui-même déclaré l'urgence sur ce texte, qu'il ne propose aucune rectification de ce dispositif en nouvelle lecture à l'Assemblée nationale, qu'il sait par avance qu'il est peu probable que le Sénat ne supprime pas ce dispositif et qu'en lecture définitive l'Assemblée nationale ne pourra se prononcer que sur des amendements adoptés par le Sénat en nouvelle lecture ?

S'agissant de la réforme des autorités financières, votre commission prend acte du dépôt par le gouvernement d'un projet de texte spécifique8(*) et prendra position sur ce sujet lors de l'examen de ce projet de loi.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 6 bis

Obtention de la qualité d'entreprise d'investissement

Commentaire : le présent article, introduit en première lecture à l'initiative du Sénat, a pour objet de permettre aux entreprises fournissant des services connexes à titre principal de bénéficier de la qualité d'entreprise d'investissement.

En première lecture, le Sénat, sur proposition de votre commission, a adopté cet article qui, comme le souligne notre collègue député Eric Besson, rapporteur du texte à l'Assemblée nationale, " comble utilement un vide juridique ".

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a adopté ce dispositif modifié par un amendement de codification du gouvernement pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 7

Information du gouverneur de la Banque de France des projets d'offre publique visant un établissement de crédit

Commentaire : le présent article prévoit que le dépôt au Conseil des marchés financiers (CMF) d'un projet d'offre publique visant un établissement de crédit est obligatoirement précédé d'une information du gouverneur de la Banque de France, président du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI).

En première lecture, le Sénat, à l'initiative de votre commission, a souhaité revenir au texte initialement proposé par le gouvernement pour le présent article. En effet, il a estimé que les modifications intervenues à l'Assemblée nationale en première lecture étaient dangeureuses :

- le Sénat a ainsi estimé que l'information du gouverneur de la Banque de France était suffisante et que celle du ministre chargé de l'économie ne s'imposait pas ;

- il lui a également semblé que l'allongement du délai d'information de deux à huit jours ouvrés avant le dépôt de l'offre était de nature à poser de très graves problèmes de confidentialité de l'opération et en particulier à multiplier les risques de délits d'initié.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a souhaité revenir à son texte voté en première lecture afin de rétablir " le primat des autorités politiques sur les acteurs des offres publiques " selon les termes du rapport écrit de notre collègue député Eric Besson. Il a également estimé que " l'allongement du délai d'information ne peut sérieusement être considéré comme facteur de délit d'initié, sauf à soupçonner le ministre ou les autorités prudentielles de comportements suspects ". 

Le gouvernement s'est montré très réservé sur l'allongement de ce délai, avant d'émettre un avis de sagesse. Il a en effet indiqué au cours de la séance publique qu'il estimait " souhaitable de maintenir un délai d'information préalable de deux jours ". Il a rappelé " que seule l'Italie a introduit dans sa législation un délai de sept jours. Dans une majorité de pays, la pratique conduit à des délais variables, qui peuvent être brefs. Pour sa part, le gouvernement estime que le délai d'information préalable avant le dépôt d'un projet d'offre publique au CMF doit être suffisamment court pour permettre de préserver les conditions de confidentialité et de souplesse nécessaires à la bonne réalisation des opérations de restructuration bancaire et éviter de donner un signal protectionniste à nos partenaires, notamment européens "9(*). En dépit de cette mise en garde, l'Assemblée nationale a voté l'allongement du délai de deux à huit jours.

Quant à l'amendement de la commission des finances de l'Assemblée nationale qui visait à rétablir l'information préalable du ministre chargé de l'économie, il n'a pas été débattu en séance publique.

Par ailleurs, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de codification proposé par le gouvernement pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier ainsi qu'un amendement de coordination visant à supprimer la référence à l'Autorité de régulation des marchés financiers créée par le Sénat aux articles 17 bis à 17 quater.

En nouvelle lecture, votre commission vous propose de revenir au texte voté par le Sénat en première lecture. Elle maintient ses observations, s'agissant notamment du risque accru de délit d'initié : il ne s'agit pas, bien évidemment, de soupçonner le ministre ou les autorités prudentielles mais il est indéniable que, plus le délai d'information est long, plus le risque d'indiscrétion est élevé. La place de Paris se singulariserait d'une manière regrettable en disposant du délai minimal d'information le plus long des pays d'Europe occidentale.

Votre rapporteur regrette que le gouvernement ait jugé bon d'introduire dans le présent projet de loi un certain nombre de dispositions de pur affichage qui, compte tenu des modifications qui y auront été apportées par la " majorité plurielle ", risquent de se révéler particulièrement dangereuses.

S'agissant de la réforme des autorités financières, votre commission prend acte du dépôt par le gouvernement d'un projet de texte spécifique10(*) et prendra position sur ce sujet lors de l'examen de ce projet de loi.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 8

[pour coordination]


Conditions requises pour diriger un établissement de crédit ou une entreprise d'investissement

Commentaire : le présent article unifie les exigences requises par les autorités de régulation financière de la part des dirigeants des établissements de crédit et des entreprises d'investissement : ceux-ci devront disposer de l'honorabilité, de la compétence et de l'expérience requises par leurs fonctions.

En première lecture, l'Assemblée nationale et le Sénat ont adopté cet article sans modification.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de codification proposé par le gouvernement pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

CHAPITRE PREMIER BIS :

DISPOSITIONS RELATIVES AU SERVICE BANCAIRE DE BASE

ARTICLES 8 bis, 8 ter et 8 quater

Service bancaire de base

Commentaire : les présents articles, introduits en première lecture au Sénat, instaurent un service bancaire de base, gratuit pour les titulaires de minima sociaux.

En première lecture, le Sénat a adopté plusieurs amendements à l'initiative de notre collègue Gérard Larcher, instaurant un service bancaire de base. Ces articles additionnels ont été sous-amendés par votre commission afin d'en restreindre l'application aux seuls titulaires de minima sociaux.

Cette proposition doit être analysée au regard des éléments suivants :

- l'article 58 de la loi bancaire de 1984 prévoit que tout citoyen dispose d'un droit au compte bancaire ; dans sa rédaction initiale, cet article permettait au banquier ouvrant un compte sur l'injonction de la Banque de France de limiter les services liés à l'ouverture de ce compte aux opérations de caisse (dépôts d'espèces, retraits au guichet, délivrance de chèques de banque, encaissement sans crédit immédiat de chèques barrés, etc.) ;

- en 1992, une Charte sur les services bancaires de base a été élaborée sous les " auspices " du Comité des usagers et la plupart des conventions de comptes bancaires ont repris les éléments du service de base définis dans ce code de bonne conduite ;

- le principe d'un " service bancaire de base " a été consacré par le Parlement dans la loi n° 98-657 du 29 juillet 1998 relative à l'exclusion ; son article 13711(*) a substitué la notion de services bancaires de base à celle d'opérations de caisse dans l'article 58 de la loi bancaire. Cet article dispose désormais : " Les établissements de crédit, les services financiers de La Poste ou du Trésor public ne pourront limiter les services liés à l'ouverture d'un compte de dépôt aux services bancaires de base que dans des conditions définies par décret " ;

- la commission dite " Jolivet " était chargée d'élaborer le contenu de ce décret d'application mais elle n'est pas parvenu à un consensus ;

- les amendements proposés par notre collègue Gérard Larcher comblent utilement le vide juridique créé par la carence du pouvoir réglementaire.

L'intégration financière des plus démunis est une nécessité pour notre société. Leur bancarisation est d'autant plus nécessaire qu'elle est le seul moyen pour eux de percevoir les différentes allocations et minima sociaux auxquels ils ont droit.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a supprimé les présents articles au motif que le gouvernement s'était engagé à publier avant la fin du mois de janvier 2001 un décret portant sur le droit au compte pour les personnes en grande difficulté et à légiférer sur les relations entre les banques et leurs clients.

En nouvelle lecture, votre rapporteur prend acte de la publication du décret n° 2001-45 du 17 janvier 2001 pris en application de l'article L. 312-1 du code monétaire et financier, paru deux ans et demi après la publication de la loi qui le prévoyait.

Ce décret définit un service minimum gratuit qui inclut notamment l'ouverture et la tenue de compte, un relevé de compte mensuel, le retrait et le dépôt d'espèces aux guichets, la possibilité de paiement par prélèvement, virement ou titre interbancaire de paiement, une carte de paiement à autorisation automatique ou une carte de réseau et deux formules de chèques de banque par mois ou système équivalent. Ces services gratuits sont toutefois réservés aux quelques 6.500 bénéficiaires du droit au compte12(*), c'est à dire les personnes qui se sont vues refuser l'ouverture d'un compte par plusieurs établissements de crédit.

Décision de la commission : votre commission vous propose de maintenir la suppression de ces articles.

CHAPITRE II :

DISPOSITIONS RELATIVES AUX ENTREPRISES D'ASSURANCE

ARTICLE 11

Information du ministre chargé de l'économie des projets d'offres publiques visant une entreprise d'assurance

Commentaire : le présent article prévoit que le ministre chargé de l'économie est informé, au minimum deux jours à l'avance, du dépôt d'un projet d'offre publique portant sur une entreprise d'assurance.

En première lecture, le Sénat a modifié le texte du présent article pour tenir compte de la création de l'Autorité de régulation des marchés financiers qu'elle proposait aux articles 17 bis à 17 quater.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a supprimé cette référence et a adopté un amendement de codification proposé par le gouvernement pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

S'agissant de la réforme des autorités financières, votre commission prend acte du dépôt par le gouvernement d'un projet de texte spécifique13(*) et prendra position sur ce sujet lors de l'examen de ce projet de loi.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

CHAPITRE III :

DISPOSITIONS COMMUNES

ARTICLE 12

Saisine du tribunal de grande instance de Paris

Commentaire : le présent article permet au président du Conseil des marchés financiers (CMF), par analogie avec les pouvoirs du président de la Commission des opérations de bourse (COB), de saisir le président du tribunal de grande instance de Paris statuant dans la forme des référés.

En première lecture, le Sénat a modifié le présent article pour tenir compte de la création de l'Autorité de régulation des marchés financiers proposée aux articles 17 bis à 17 quater.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a supprimé cette référence et a adopté un amendement de codification proposé par le gouvernement pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

S'agissant de la réforme des autorités financières, votre commission prend acte du dépôt par le gouvernement d'un projet de texte spécifique14(*) et prendra position sur ce sujet lors de l'examen de ce projet de loi.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 13 bis A

Contrôles sur pièces et sur place

Commentaire : le présent article, introduit en première lecture au Sénat, permet aux services du Conseil des marchés financiers (CMF) d'effectuer les contrôles des prestataires sur pièces et sur place.

En première lecture, le Sénat a introduit, à l'initiative des membres du groupe socialiste et des membres du groupe communiste, républicain et citoyen, le présent article qui permet de combler un vide juridique et d'aligner les pouvoirs des services du CMF sur ceux de la Commission bancaire et de la Commission des opérations de bourse (COB).

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a adopté cet article modifié par un amendement proposé par le gouvernement pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 13 bis

Inopposabilité du secret professionnel aux rapporteurs des commissions d'enquête parlementaires

Commentaire : le présent article, introduit en première lecture à l'Assemblée nationale, vise à délier du secret professionnel les agents des services financiers ou de contrôle du secteur bancaire et financier à l'égard des rapporteurs des commissions d'enquête parlementaires.

En première lecture, le Sénat a modifié, à l'initiative de votre commission, le dispositif introduit à l'Assemblée nationale afin, d'une part, de respecter le " droit de savoir " de la souveraineté nationale et d'autre part, de remédier aux difficultés d'application pratique que contenait le présent article tel que voté par l'Assemblée nationale en première lecture. En particulier, le Sénat a estimé que l'adoption du dispositif voté par l'Assemblée nationale n'était pas sans risques pour l'efficacité du système de contrôle et de régulation du secteur financier en France. Il a donc proposé la levée du secret professionnel devant une commission d'enquête avec les contreparties suivantes :

- la commission doit avoir prévu l'application du secret, ce qui signifie que l'audition n'est pas publique ;

- le rapport final, ni aucun autre document, ne peut faire état des informations obtenues par levée du secret.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a adopté le dispositif proposé par le Sénat et qualifié par notre collègue député Eric Besson, rapporteur, de " compromis équilibré ". Elle l'a toutefois modifié afin de supprimer la référence à l'Autorité de régulation des marchés financiers créée par le Sénat aux articles 17 bis à 17 quater.

S'agissant de la réforme des autorités financières, votre commission prend acte du dépôt par le gouvernement d'un projet de texte spécifique15(*) et prendra position sur ce sujet lors de l'examen de ce projet de loi.


Décision de votre commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 13 ter

Inopposabilité du secret de la Commission bancaire aux rapporteurs des commissions d'enquête parlementaires

Commentaire : le présent article, introduit à l'Assemblée nationale en première lecture, vise à délier du secret professionnel les personnes qui participent ou ont participé au contrôle des établissement de crédit ou des entreprises d'investissement dans le cadre de la Commission bancaire à l'égard des rapporteurs des commissions d'enquête parlementaires.

En première lecture, le Sénat a modifié, à l'initiative de votre commission, le dispositif introduit à l'Assemblée nationale afin, d'une part, de respecter le " droit de savoir " de la souveraineté nationale et d'autre part, de remédier aux difficultés d'application pratique que contenait le présent article.

En particulier, le Sénat a estimé que l'adoption du dispositif voté par l'Assemblée nationale n'était pas sans risques pour l'efficacité du système de contrôle et de régulation du secteur financier en France. Il a donc proposé la levée du secret professionnel devant une commission d'enquête avec la contreparties suivante : la commission doit avoir prévu l'application du secret, ce qui signifie que l'audition n'est pas publique, comme dans le dispositif prévu à l'article 13 bis.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a adopté le présent article sous réserve d'un amendement de codification proposé par le gouvernement pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

TITRE III :

COMPOSITION ET FONCTIONNEMENT
DES AUTORITÉS DE RÉGULATION

CHAPITRE PREMIER :

DISPOSITIONS RELATIVES AU COMITÉ DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT ET DES ENTREPRISES D'INVESTISSEMENT

ARTICLE 14

Composition du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement

Commentaire : le présent article propose des ajustements relatifs à la composition du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI). Il prévoit que le président de la Commission des opérations de bourse (COB) et celui du Conseil des marché financiers (CMF) sont membres permanents du CECEI ; que deux nouveaux membres viennent compléter le CECEI : un conseiller à la Cour de cassation et un second représentant des organisations syndicales représentatives du personnel ; que tous les membres du CECEI sont membres de droit du Conseil national du crédit et du titre (CNCT).

En première lecture, le Sénat s'est montré globalement favorable aux dispositifs d'amélioration du fonctionnement du CECEI proposés par le présent article. A l'initiative de votre commission, il a toutefois souhaité modifier le texte proposé sur trois points :

- en rétablissant la présence au sein du CECEI d'un représentant de l'organisme professionnel ou de l'organe central auquel est affilié ou susceptible d'être affilié l'entreprise requérante dont le comité examine la situation ;

- en proposant une modification purement rédactionnelle16(*) ;

- en faisant référence à l'Autorité de régulation des marchés financiers créée par le Sénat aux articles 17 bis à 17 quater.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a modifié le texte transmis par le Sénat en plusieurs points :

- sur proposition de sa commission des finances, elle a rétabli son texte de première lecture en refusant la modification rédactionnelle proposée par le Sénat, en supprimant la référence à l'Autorité de régulation des marchés financiers et en supprimant la présence au CECEI d'un représentant de l'organisme professionnel ou de l'organe central (ce dernier amendement a été qualifié par le rapporteur de " rédactionnel " ...) ;

- sur proposition de sa commission des finances, elle est revenue sur un amendement qui avait été adopté par elle en première lecture et qui avait transformé, à l'initiative de notre collègue député François Colcombet, le " conseiller à la Cour de cassation " en " magistrat du siège hors hiérarchie de la Cour de cassation, proposé par le premier président de la Cour de cassation "17(*) ;

- sur proposition du gouvernement, elle a adopté un amendement de coordination pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

En nouvelle lecture, votre commission vous propose de maintenir les modifications qu'elle avait proposées en première lecture : la présence au CECEI d'un représentant de l'organisme professionnel ou de l'organe central ainsi qu'un amendement rédactionnel qui prévoit que le président du CMF et celui de la COB ont chacun leur représentant, alors que la rédaction actuelle sous-entend qu'ils partagent un même représentant.

S'agissant de la réforme des autorités financières, votre commission prend acte du dépôt par le gouvernement d'un projet de texte spécifique18(*) et prendra position sur ce sujet lors de l'examen de ce projet de loi.

Par ailleurs, il appartiendra au gouvernement de corriger une erreur matérielle issue de son amendement de codification adopté en nouvelle lecture à l'Assemblée nationale.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 15

[pour coordination]

Transmission de documents par le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement

Commentaire : le présent article organise la communication à une personne extérieure de documents que le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) a reçus d'une personne dont il instruit une demande, à condition de recueillir l'accord de cette dernière.

En première lecture, le Sénat a adopté le présent article sans modification, tout en en soulignant le peu d'utilité : en effet, dès lors que les deux personnes concernées sont d'accord, pourquoi ne se transmettent-elles pas directement les documents en question, sans passer par l'intermédiaire du CECEI ?

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de codification proposé par le gouvernement pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 16

[pour coordination]

Règlement intérieur du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement

Commentaire : le présent article permet de clarifier les règles de fonctionnement du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) par renvoi à un décret en Conseil d'Etat et à un règlement intérieur publié au Journal Officiel.

En première lecture, le Sénat a adopté le présent article sans modification, estimant qu'il est indispensable que les règles de fonctionnement du CECEI figurent, en toute transparence, dans des textes accessibles.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de codification proposé par le gouvernement pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 16 bis

Réduction à cinq ans de la durée de l'interdit bancaire

Commentaire : le présent article, introduit par voie d'amendement en première lecture à l'Assemblée nationale, vise à réduire de dix à cinq ans la durée légale de l'interdit bancaire.

En première lecture à l'Assemblée nationale, notre collègue député Dominique Baert a proposé par voie d'amendement de réduire la durée légale de l'interdit bancaire de dix à cinq ans. Le gouvernement a proposé une rectification de l'amendement visant à conserver cette durée de dix ans en cas de " fraude manifeste ".

En première lecture, le Sénat a accepté, après débat19(*), la réduction du délai proposée mais a supprimé la notion de " fraude manifeste ", inapplicable. Il a par ailleurs utilement précisé que ces nouvelles dispositions s'appliqueraient aux interdictions d'émissions de chèques en cours.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a adopté le présent article dans le texte du Sénat sous réserve d'un amendement présenté par le gouvernement visant à prendre en compte la publication du code monétaire et financier.

En nouvelle lecture, votre commission ne souhaite pas " relancer le débat " à ce stade et propose donc de maintenir la position du Sénat en première lecture.

La publication à la fin de l'année 2000 d'un rapport sur ce sujet du comité consultatif au sein du Conseil national du crédit et du titre (CNCT) permet toutefois d'éclairer le débat qui s'est tenu dans les assemblées.

En effet, le rapport indique que " le comité s'est ainsi interrogé sur la pertinence, au regard de l'étude présentée, de la proposition de loi votée au Sénat au printemps 2000, et tendant au raccourcissement de dix à cinq ans du délai légal d'interdiction bancaire.

La réduction du délai favoriserait en effet plutôt les populations insérées socialement et économiquement, récidivistes et multirécidivistes, qui ont accès sans difficulté à des moyens de paiement alternatifs. Ces populations, qui pourraient régulariser mais ne le souhaitent pas, échapperaient ainsi au paiement des pénalités et frais bancaires.

A l'inverse, il ne favoriserait pas les populations les plus défavorisées, qui s'excluent d'elles-mêmes en ne reprenant pas l'usage d'un chéquier même après la régularisation de leurs incidents de paiement et la levée de leur interdiction bancaire ".

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 16 ter

[pour coordination]

Composition de la Commission bancaire

Commentaire : le présent article, introduit par voie d'amendement à l'Assemblée nationale, vise, dans la composition de la Commission bancaire, à substituer la mention " un magistrat du siège hors hiérarchie de la Cour de cassation " à la mention " un conseiller à la Cour de cassation ".

En première lecture, le Sénat a adopté le présent article sans modification.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de codification proposé par le gouvernement pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

En nouvelle lecture, votre commission s'étonne que l'Assemblée nationale, qui à l'article 14 a jugé bon de remplacer " un magistrat du siège hors hiérarchie de la Cour de cassation " par " un conseiller à la Cour de cassation " au motif que " la loi, qui a un caractère général, n'a pas vocation à statuer sur une situation particulière ", n'ait pas poursuivi sa logique dans le présent article qui pose un problème identique.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

CHAPITRE II :

DISPOSITIONS RELATIVES À LA COMMISSION DES OPÉRATIONS DE BOURSE

ARTICLE 17

Collège de la Commission des opérations de bourse

Commentaire : le présent article permet, en cas d'empêchement, au président du Conseil des marchés financiers (CMF) d'être représenté au collège de la Commission des opérations de bourse (COB) par un autre membre du Conseil.

En première lecture, le Sénat a supprimé le présent article par coordination avec la création d'une Autorité de régulation des marchés financiers, fusionnant la COB et le CMF20(*).

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a rétabli le présent article modifié par un amendement de codification proposé par le gouvernement pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

En nouvelle lecture, votre commission, prend acte du dépôt par le gouvernement d'un projet de loi consacré à la réforme des autorités financières. Elle prendra position sur ce sujet lors de son examen devant les assemblées et ne souhaite donc pas proposer, en nouvelle lecture, la suppression du présent article.

Elle propose de revenir à la rédaction initiale du présent article, qui prévoyait que le président du CMF dispose, à la COB, d'un " représentant, membre du Conseil des marchés financiers " et non pas d'un " suppléant désigné parmi ses membres par le Conseil des marchés financiers " comme le proposait l'Assemblée nationale en première et nouvelle lectures.

Votre rapporteur estime en effet que la formule d'un " représentant ", choisi par le président du CMF lui-même est plus souple que celle d'un " suppléant " désigné par le Conseil, qui requerra nécessairement une procédure plus lourde.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLES 17 bis, 17 ter et 17 quater

Création d'une Autorité de régulation des marchés financiers

Commentaire : les présents articles, introduits en première lecture par le Sénat, visaient à réformer l'organisation du contrôle des marchés financiers par la fusion de la COB et du CMF.

En première lecture, le Sénat a voté trois articles additionnels présentés par sa commission des finances et qui visaient à réaliser la fusion de la COB et du CMF pour donner naissance à une Autorité de régulation des marchés financiers (ARMF), autorité de droit public dotée de la personnalité morale. Cette initiative visait à pallier la réticence du gouvernement qui, après avoir annoncé en juillet 2000 ce projet de réforme, n'avait au 12 octobre 2000 présenté aucun texte devant les assemblées.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a supprimé ces trois articles dans l'attente du texte annoncé par le gouvernement et qui était alors soumis à concertation de place.

En nouvelle lecture, un texte ayant depuis été déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale21(*), votre commission des finances n'estime pas nécessaire de prolonger le débat au sein du présent texte, ledit débat devant se tenir lors de l'examen du nouveau texte du gouvernement.

Décision de la commission : votre commission vous propose de maintenir la suppression de ces articles.

ARTICLE 17 quinquies

Inclusion des collectivités locales et de leurs groupements dans le champ des organismes habilités à émettre des titres de créances négociables

Commentaire : le présent article, introduit en première lecture au Sénat, permet aux collectivités locales et à leurs groupements d'accéder aux marchés des titres de créances négociables (TCN) afin de faciliter leur gestion financière.

En première lecture, le Sénat, à l'initiative de notre collègue Paul Loridant, a adopté le présent article qui permet aux collectivités locales et à leurs groupements d'accéder aux marchés des TCN afin de faciliter leur gestion financière.

En effet, les lois de décentralisation ont permis aux collectivités locales de recourir à l'emprunt pour se financer, selon les règles de droit commun. Or, l'article L. 213-3 du code monétaire et financier qui définit les TCN ne permet pas aux collectivités locales d'émettre des billets de trésorerie et des bons à moyen terme négociables. Il convenait donc de compléter le présent article pour qu'il prévoit que les collectivités locales et leurs groupements puissent émettre des billets de trésorerie (d'une durée initiale inférieure à un an) et des bons à moyen terme négociables (d'une durée initiale supérieure à un an).

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a adopté le présent article modifié par un amendement de codification proposé par le gouvernement pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 18

Délégation de signature au sein de la Commission des opérations de bourse

Commentaire : le présent article propose diverses mesures relatives au fonctionnement du collège de la Commission des opérations de bourse (COB) notamment en matière de délégation de signature.

En première lecture, le Sénat a adopté le présent article sous réserve d'une modification qui prend en compte la création de l'Autorité de régulation des marchés financiers proposée aux articles 17 bis à 17 quater.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de codification proposé par le gouvernement pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier ainsi qu'un amendement supprimant la référence à l'Autorité de régulation des marchés financiers.

S'agissant de la réforme des autorités financières, votre commission prend acte du dépôt par le gouvernement d'un projet de texte spécifique22(*) et prendra position sur ce sujet lors de l'examen de ce projet de loi.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

TITRE III BIS :

DIVERSES DISPOSITIONS À CARACTÈRE TECHNIQUE

ARTICLE 18 bis

Réforme des structures nationales du Groupe des banques populaires

Commentaire : le présent article, introduit en première lecture à l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue député le président Henri Emmanuelli, permet au groupe des banques populaires de simplifier de moderniser leur organe central.

En première lecture, le Sénat a adopté le présent article sans modification sur le fond. Un amendement de codification présenté par le gouvernement pour tenir compte de la publication du code de commerce a toutefois été adopté.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a modifié le présent article sur deux points :

- à l'initiative de sa commission des finances, elle a remplacé la notion de " date de promulgation " par celle de " date de publication ", jugée plus traditionnelle ;

- à l'initiative du gouvernement, elle a adopté un amendement de codification pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 18 ter

Assouplissement du plafond d'émission de certificats coopératifs d'investissement et de certificats coopératifs d'associés dans les établissements de crédit coopératifs

Commentaire : le présent article a pour objet de permettre aux établissements de crédit coopératifs (et en particulier au Crédit agricole) d'émettre, dans certaines conditions, des certificats coopératifs d'investissement et des certificats coopératifs d'associés pour plus de 50 % de leur capital. En particulier, cette disposition devra permettre au Crédit agricole d'introduire en bourse une entité cotée pour faciliter le financement de son développement.

En première lecture, le Sénat, à l'initiative de votre commission, a introduit le présent article qui facilitera le développement du groupe Crédit agricole ainsi que d'autres groupes bancaires coopératifs ou mutualistes à l'avenir.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a adopté le présent article modifié par un amendement de codification du gouvernement, destiné à prendre en compte la publication du code monétaire et financier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 18 quater

Mécanisme de résiliation et compensation généralisées des créances

Commentaire : le présent article, introduit en première lecture au Sénat, a pour objet de permettre la résiliation et la compensation généralisées des créances par unification de trois régimes existant.

En première lecture, le Sénat a adopté un amendement proposé par votre commission, visant à instaurer un mécanisme unifié de compensation généralisée des créances.

Le Sénat a ainsi marqué sa préférence pour le dispositif proposé par sa commission des finances par rapport à celui présenté par le gouvernement et qui limitait la compensation aux contrats dont les deux parties étaient des intermédiaires financiers (établissements de crédit ou d'investissement, établissements non résidents de statut équivalent, Trésor public, Banque de France, services financiers de la Poste, Caisse des dépôts et consignations, Institut d'émission des départements d'outre-mer et institut d'émission des territoires d'outre-mer).

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a souhaité, à l'initiative de notre collègue député Jean-Pierre Balligand, restreindre le dispositif voté par le Sénat aux seuls contrats dont les deux parties sont des intermédiaires financiers et donc revenir au dispositif proposé par le gouvernement.

En nouvelle lecture, votre commission regrette la politique des " petits pas " adoptée par le gouvernement et l'Assemblée nationale qui souhaitent limiter le dispositif aux relations interbancaires et n'est donc pas suffisamment ambitieuse.

Elle est consciente des risques d'éviction des autres créanciers liés à ce dispositif. Néanmoins, elle souhaite rappeler que ceux-ci sont nécessairement très limités, car ne portant que sur les éléments du patrimoine de l'entreprise concernés par le mécanisme (instruments financiers à terme, titres prêtés ou empruntés, pensions livrées).

Elle vous propose de rétablir sa proposition de première lecture.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 18 quinquies

Finalité des règlements

Commentaire : le présent article, introduit en première lecture au Sénat, a pour objet de transposer des dispositions de la directive communautaire concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres dont le délai-limite de transposition a expiré le 11 décembre 1999.

Le présent article a été introduit en première lecture au Sénat à l'initiative de votre commission qui estimait urgent de transposer les dispositions qu'il contient. Dans son rapport écrit, votre rapporteur soulignait que " l'expérience a prouvé, notamment à l'occasion de la transposition de la directive dite " post-BCCI " à l'initiative du Sénat dans la loi relative à l'épargne et à la sécurité financière (...), que la persévérance du Sénat était bien plus efficace que les promesses du gouvernement ".

Lors de la discussion en séance publique de l'amendement de votre commission introduisant le présent article, le gouvernement a émis un avis défavorable, estimant que la transposition proposée relevait d'un autre texte.

En nouvelle lecture, la commission des finances de l'Assemblée nationale a adopté un amendement de suppression ; celui-ci a été retiré avant le débat en séance publique devant un amendement gouvernemental qui corrige à la marge le dispositif introduit par le Sénat. Le gouvernement a indiqué qu'il était " important que cette transposition intervienne rapidement afin d'assurer la sécurité et la compétitivité de la place de Paris, notamment de ses systèmes de règlement et de livraison de titres et de règlement interbancaire ".

Les modifications apportées portent sur la mise à jour des références, compte tenu de la publication du code monétaire et financier et sur une précision : c'est le ministre chargé de l'économie qui devra notifier les différents systèmes français à la Commission européenne afin de leur permettre de bénéficier des dispositions de la directive.

En nouvelle lecture, votre commission se réjouit que le gouvernement ait, enfin, fait preuve de réalisme en acceptant d'opérer cette transposition dans le meilleur " véhicule législatif " disponible. Ainsi, une fois de plus la persévérance du Sénat a été reconnue et prise en compte par le gouvernement.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 18 septies

Eligibilité des salariés des groupes bancaires coopératifs et mutualistes aux options d'achat et de souscription d'actions

Commentaire : le présent article, introduit en première lecture au Sénat, a pour objet de permettre aux salariés des groupes bancaires coopératifs et mutualistes d'être éligibles aux options d'achat et de souscription d'actions.

Afin de réaliser cet objectif, le Sénat en première lecture a voté trois articles additionnels23(*) à l'initiative de votre commission et de nos collègues Denis Badré et Marcel Deneux. Ces trois articles ont tous recueilli l'avis défavorable du gouvernement.

En nouvelle lecture, le rapport écrit de la commission des finances de l'Assemblée nationale souligne que " l'initiative du Sénat apparaît (...) comme opportune ". Le présent article a été modifié par un amendement de codification présenté par le gouvernement pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLES 18 octies

Eligibilité des salariés des groupes bancaires coopératifs et mutualistes aux options d'achat et de souscription d'actions

Commentaire : le présent article a pour objet de permettre aux salariés des groupes bancaires coopératifs et mutualistes d'être éligibles aux options d'achat et de souscription d'actions.

Afin de réaliser cet objectif, le Sénat en première lecture a voté trois articles additionnels24(*) à l'initiative de votre commission et de nos collègues Denis Badré et Marcel Deneux. Ces trois articles ont tous recueilli l'avis défavorable du gouvernement.

En nouvelle lecture, le rapport écrit de la commission des finances de l'Assemblée nationale souligne que " l'initiative du Sénat apparaît (...) comme opportune ". Le présent article a été modifié par un amendement de codification présenté par le gouvernement pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

Toutefois, la promulgation de la loi sur l'épargne salariale25(*) rend le présent article obsolète puisqu'elle a supprimé l'article ici modifié, l'article L. 225-187 du code de commerce.

Décision de la commission : votre commission vous propose de supprimer cet article.

TITRE IV :

AMÉLIORATION DE LA LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT D'ARGENT PROVENANT D'ACTIVITÉS CRIMINELLES ORGANISÉES

ARTICLE 19

Extension de la liste des professions soumises aux dispositions de la loi " anti-blanchiment "

Commentaire : le présent article vise à étendre à de nouvelles professions l'obligation de déclaration de certaines sommes ou de certaines opérations résultant de l'article L. 562-2 du code monétaire et financier relatif à la participation des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment des capitaux provenant du trafic des stupéfiants.

En première lecture, le Sénat a adopté un amendement rédactionnel qui vise à tenir compte de l'extension du champ d'application de la loi à de nouvelles professions.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a voté un amendement du gouvernement de codification pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 20

Extension du champ de la déclaration de soupçon

Commentaire : le présent article vise à renforcer l'efficacité du dispositif de déclaration de soupçon et à instaurer une communication systématique des opérations pour lesquelles l'identité du donneur d'ordre ou du bénéficiaire n'est pas clairement établie. Par ailleurs, le pouvoir réglementaire pourra étendre l'obligation  de déclaration systématique aux opérations réalisées par des organismes financiers situés dans l'ensemble des Etats ou territoires figurant sur la liste des " juridictions non coopératives " élaborée par le GAFI.

En première lecture, le Sénat a adopté un amendement modifiant la définition des opérations devant faire l'objet d'une déclaration. En effet, il a estimé que le remplacement des termes " lorsqu'elles paraissent provenir " par les termes " qui pourraient provenir " pouvait entraîner des dérives puisque les organismes soumis à déclaration seront susceptibles de déclarer (et donc d'être sanctionnés en cas de défaut de déclaration) sans qu'il y ait le moindre élément matériel de risque de blanchiment. Le Sénat a donc proposé de reprendre une rédaction proche de celle de la directive, qui fait référence à l'existence d'un indice de blanchiment des capitaux.

Il a également adopté un amendement qui précise les conditions dans lesquelles les organismes financiers doivent déclarer les opérations réalisées par un trust. En effet, l'identité des constituants d'un trust n'est jamais connue a priori. Pour éviter des déclarations d'opérations superflues aux organismes financiers, il est prévu que ces derniers devront opérer des vérifications dans des conditions fixées par décret en ce qui concerne l'identité des constituants des trusts et qu'ils seront tenus de déclarer les transactions si les vérifications effectuées ne permettent pas de connaître l'identité des constituants.

Enfin, le Sénat a adopté un amendement qui supprime la référence au Groupe d'Action Financière sur le blanchiment des capitaux (GAFI) afin que le gouvernement puisse s'affranchir de la liste des Etats jugés non coopératifs établie par ce dernier pour obliger les organismes financiers à déclarer toutes les opérations avec des personnes domiciliées dans lesdits Etats.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a adopté plusieurs amendements de codification pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier. Elle a en outre rétabli le texte du présent article tel qu'elle l'avait été adopté en première lecture.

En nouvelle lecture, votre commission vous propose de revenir au texte voté par le Sénat en première lecture.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 20 bis

[pour coordination]

Création d'un comité de liaison

Commentaire : le présent article vise à créer un comité de liaison réunissant les autorités de contrôle, les services de l'Etat impliqués dans la lutte contre le blanchiment et les professionnels soumis à l'obligation de déclaration de soupçon.

En première lecture, l'Assemblée nationale puis le Sénat ont adopté cet article sans modification. Le Sénat a en effet estimé que cette mesure permettrait de renforcer le dialogue entre les agents de TRACFIN, les services impliqués dans la lutte contre le blanchiment, les autorités de contrôle et les professionnels soumis à l'obligation de déclaration de soupçon.

Toutefois, en nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a voté un amendement du gouvernement de codification pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 21

Sanctions à l'encontre des centres financiers extra-territoriaux

Commentaire : le présent article vise à autoriser le gouvernement, pour des raisons d'ordre public, à soumettre à des conditions spécifiques, à restreindre ou à interdire tout ou partie des opérations réalisées par des organismes financiers établis en France avec des personnes situées dans des Etats ou territoires non coopératifs.

En première lecture, le Sénat a adopté un amendement qui supprimait la référence aux recommandations du GAFI. Il avait estimé qu'il revenait à chaque Etat d'imposer les mesures qu'il juge adéquates pour lutter contre le blanchiment des capitaux.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a rétabli le texte du présent article tel qu'il avait été adopté en première lecture. Elle a également adopté plusieurs amendements de codification pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

En nouvelle lecture, votre commission vous propose de revenir au texte voté par le Sénat en première lecture.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 21 bis

Rapport sur les mesures de déclaration automatique ou de restriction des opérations

Commentaire : le présent article vise à proposer la remise d'un rapport au Parlement sur les mesures de déclaration automatique ou de restriction des opérations réalisées avec des personnes établies dans un Etat ou territoire non coopératif.

En première lecture, le Sénat avait adopté un amendement qui supprimait la référence au GAFI en coordination avec les amendements votés aux articles 20 et 21 du présent projet de loi.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a rétabli le texte du présent article tel qu'il avait été adopté en première lecture.

En nouvelle lecture, votre commission vous propose de revenir au texte voté par le Sénat en première lecture.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 21 ter

[pour coordination]

Communication des pièces liées à une opération ayant fait l'objet d'une information transmise par les services de l'Etat ou par les collectivités publiques

Commentaire : le présent article vise à étendre l'obligation pour les banques de communiquer les pièces liées à une opération ayant fait l'objet d'une information transmise par les officiers de police judiciaire, les autorités de contrôle, les administrations de l'Etat, les établissements publics et les collectivités publiques.

En première lecture, l'Assemblée nationale puis le Sénat ont adopté le présent article sans modification.

Toutefois, en nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a voté un amendement du gouvernement de codification pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 22

[pour coordination]

Moyens d'information de TRACFIN

Commentaire : le présent article vise à autoriser les administrations de l'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics à transmettre des informations nécessaires à l'accomplissement de la mission de la cellule de TRACFIN.

En première lecture, l'Assemblée nationale puis le Sénat ont adopté cet article sans modification.

Toutefois, en nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a voté un amendement du gouvernement de codification pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 22 bis

Informations sur les décisions de justice définitivement prononcées

Commentaire : le présent article vise à inciter le procureur de la République à transmettre aux agents de TRACFIN les décisions définitives prononcées dans les affaires ayant fait l'objet d'une déclaration de soupçon.

En première lecture, le Sénat a adopté un amendement de coordination. En effet, l'article 20 du présent projet de loi remplace les termes " activité d'organisations criminelles " par les termes " activités criminelles organisées ". Il convient donc d'opérer cette transformation également à l'article L. 562-4 du code monétaire et financier.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de codification proposé par le gouvernement pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 22 ter

[pour coordination]

Informations sur les suites données aux déclarations de soupçon

Commentaire : le présent article vise à autoriser les agents de TRACFIN à indiquer aux organismes financiers ou aux personnes soumises aux obligations de déclaration qui en font la demande, si la déclaration de soupçon qu'ils ont effectuée a donné lieu à une saisine du juge.

En première lecture, l'Assemblée nationale puis le Sénat ont adopté le présent a rticle sans modification.

Toutefois, en nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a voté un amendement du gouvernement de codification pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 23

[pour coordination]

Adaptation du code des assurances aux dispositions de lutte contre le blanchiment

Commentaire : le présent article vise à réaffirmer explicitement les compétences de la commission de contrôle des assurances pour faire respecter les dispositions prévues par le titre VI du code monétaire et financier portant sur les obligations relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux.

En première lecture, l'Assemblée nationale puis le Sénat ont adopté le présent article sans modification.

Toutefois, en nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a voté un amendement du gouvernement de codification pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 23 bis

Extension du champ des sanctions administratives

Commentaire : le présent article vise à étendre le champ des sanctions administratives encourues en cas de manquement aux obligations imposées par le titre VI du code monétaire et financier aux organismes financiers soumis à l'obligation de déclaration.

En première lecture, le Sénat a voté un amendement de suppression du présent article en le jugeant dénué de portée. En effet, il a estimé qu'il était inutile d'étendre le champ des sanctions administratives encourues en cas de manquement aux obligations relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux car il existe déjà une disposition permettant de les sanctionner.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a rétabli le présent article tel qu'elle l'avait voté en première lecture. Elle a également adopté un amendement de codification proposé par le gouvernement pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

En nouvelle lecture, votre commission vous propose de confirmer la suppression du présent article.

Décision de la commission : votre commission vous propose de confirmer la suppression de cet article votée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 24

Obligation d'immatriculation au registre du commerce pour les sociétés créées avant 1978

Commentaire : le présent article vise à obliger les sociétés civiles créées avant 1978 à procéder à leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés dans un délai de dix-huit mois.

En première lecture, le Sénat avait adopté deux amendements rédactionnels qui visaient l'un à remplacer le mot " publication " par le mot " promulgation " et l'autre à remplacer les mots " doivent procéder " par le mot " procèdent ".

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a rétabli le terme de publication, estimant qu' " une obligation ne peut véritablement s'exercer que lorsqu'elle est connue de tous, c'est-à-dire lorsque le texte correspondant a été publié au Journal officiel ".

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 25 bis

Création d'une nouvelle infraction

Commentaire : le présent article vise à créer une nouvelle infraction consistant à ne pouvoir justifier ses ressources tout en étant en relations habituelles avec une personne participant à une association de malfaiteurs.

En première lecture, le Sénat a adopté un amendement qui limite le dispositif voté par l'Assemblée nationale. Ce dernier prévoit de sanctionner toute personne qui aurait des relations avec d'autres personnes qui, même si elles sont accusées d'association de malfaiteurs, n'ont pas encore commis d'infraction.

Comme indique le commentaire de notre collègue Jean-Jacques Hyest26(*), rapporteur pour avis de la commission des lois : " le fait de ne pouvoir justifier de ressources correspondant à son train de vie ne saurait à lui seul constituer une infraction pénale et doit donc être complété par un autre élément. [...] Votre commission considère que le fait d'être en relation avec des personnes participant à une association de malfaiteurs est insuffisant pour caractériser une infraction pénale, dans la mesure où l'association de malfaiteurs est une infraction dite infraction-obstacle, c'est-à-dire qu'elle réprime le fait de préparer d'autres infractions qui ne peuvent pas être commises ".

L'amendement adopté alors par le Sénat punissait le fait de ne pouvoir justifier de ressources correspondant à son train de vie tout en étant en relations habituelles avec des personnes ayant commis, dans le cadre d'une association de malfaiteurs, des crimes ou des délits punis d'au moins cinq ans d'emprisonnement.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a rétabli le présent article tel qu'elle l'avait adopté initialement. Elle a estimé que " cette proposition contredit la nature même de l'association de malfaiteurs, dont les éléments constitutifs n'exigent pas que l'entente établie entre plusieurs personnes dans le dessein de commettre un crime ou un délit ait effectivement abouti à la réalisation de ce crime ou de ce délit ".

Votre commission persiste à penser qu'il est abusif de pouvoir sanctionner une personne parce qu'elle a des relations avec d'autres personnes qui, même si elles sont accusées d'association de malfaiteurs, n'ont pas encore commis d'infraction.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

DEUXIEME PARTIE :

RÉGULATION DE LA CONCURRENCE


TITRE PREMIER :

MORALISATION DES PRATIQUES COMMERCIALES


ARTICLE 27 B

Dérogation aux autorisations nécessaires aux ventes réalisées par des associations caritatives ou des fondations

Commentaire : le présent article tend à assouplir, au bénéfice des associations caritatives ou des fondations, les conditions d'autorisation des ventes au déballage

Le présent article a été introduit en première lecture à l'Assemblée nationale par un amendement de notre collègue député Germain Gengenwin.

Il s'agissait d'assouplir les conditions d'autorisation, assez lourdes et complexes exigées notamment, par la loi du 5 juillet 1966 relative au développement du commerce et de l'artisanat, en ce qui concerne les ventes dites " au déballage ", lorsqu'elles sont réalisées au bénéfice d'associations caritatives ou de fondations.

Le Sénat avait poussé encore plus loin cette libéralisation en se contentant d'une simple déclaration au maire, pour les surfaces inférieures à 75 m2, et en supprimant la consultation préalable des chambres de commerce et de métier.

Nos collègues députés ont supprimé le présent article en évoquant des risques de fraude susceptibles de ternir l'image des associations humanitaires. Consciente de la réalité de ces risques dont pourraient profiter malhonnêtement des associations " pseudo-caritatives ", votre commission vous propose de ne pas rétablir le présent article.

Décision de la commission : votre commission vous propose de maintenir la suppression de cet article.

ARTICLE 27 C

Double affichage à la pompe du prix de vente au détail des carburants

Commentaire : le présent article vise à obliger les détaillants de produits pétroliers à afficher le prix hors taxe et le prix toutes taxes comprises.

L'Assemblée nationale a supprimé le présent article au motif que son application serait très difficile

Le contexte dans lequel a été voté par le Sénat le présent article a évolué : instauration de la TIPP " flottante ", relative stabilisation des prix du brut. Il faut reconnaître par ailleurs qu'avec l'avènement de l'euro qui, lui-même, peut entraîner un double affichage des prix de consommation des produits, la mise en oeuvre de la mesure préconisée s'avérerait particulièrement délicate.

Décision de la commission : votre commission vous propose de maintenir la suppression de cet article.

ARTICLE 27 bis A

Fixation de prix minimum d'achat aux producteurs de fruits et légumes

Commentaire : le présent article modifie les modalités d'application des accords de crise qui peuvent être conclus dans les filières agricoles.

Le présent article, substitué par le Sénat, en première lecture, à l'article 27 bis, a été supprimé par l'Assemblée nationale. Il étend le dispositif dudit article 27 bis à d'autres produits que les fruits et légumes frais, tout au long de la filière, et prévoit la possibilité d'une extension, par arrêté, d'accords interprofessionnels dans un délai de huit jours. Le présent article modifiait, comme l'article 27 bis, l'article 71 de la loi n° 99-574 du 9 juillet 1999 d'orientation agricole.

Mais il allait beaucoup plus loin puisqu'il ne concernait pas que les seuls fruits et légumes frais, mais tous ceux visés par l'article précité de ladite loi d'orientation : produits agricoles périssables ou issus de la pêche ou de cycles courts de production. Il prévoyait aussi qu'un prix de cession puisse être imposé au distributeur.

En outre, un certain nombre de précautions prévues par l'article 27 bis (durée limitée de la mesure, possibilité d'extension seulement partielle de l'accord, avis de la commission des pratiques commerciales...) avaient été abandonnées.

Décision de la commission : votre commission vous propose de maintenir la suppression de cet article.

ARTICLE 27 bis

Fixation de prix minimun d'achat aux producteurs de fruits et légumes frais

Commentaire : le présent article prévoit, sous conditions, de prendre un arrêté interministériel rendant obligatoire tout ou partie d'un contrat conclu entre producteurs et distributeurs, en cas de crise.

Dans un récent rapport du Conseil d'analyse économique sur " la régulation des relations entre fournisseurs et distributeurs ", il est observé qu'un partage des risques - climatiques - du marché, plus favorable aux producteurs devrait passer par le recours à des instruments pour le moment largement inemployés (assurance récolte ou marchés à terme...). Si elle permettrait, reconnaissent les auteurs de ce rapport, de lisser les revenus des agriculteurs, l'instauration de mécanismes de soutien des prix à la charge des distributeurs pourrait encourager la surproduction.

Or, c'est précisément la surproduction, beaucoup plus que la grande distribution qui est à l'origine du prix faible à la production auxquels contribuent également, en dehors des périodes de crise, les transformateurs (coopératives laitières et industries agro-alimentaires).

La mise en place de nouveaux instruments de marché ne devrait pas empêcher le recours à d'autres mécanismes institutionnels existants (organisations communes de marché) ou envisagés (incitations à la fédération des producteurs).

Le présent article, même s'il ne résout pas en profondeur ces problèmes a le mérite :

- d'inciter à la conclusion d'accords interprofessionnels ;

- de fixer des limites au recours à l'extension, par arrêté interministériel, desdits accords qui est une mesure dirigiste : la durée du contrat ne doit pas excéder trois mois, la part de marché des professionnels concernés doit atteindre ou dépasser 25 %, l'extension de l'accord peut n'être que partielle ...

Le mécanisme proposé par le présent article est donc un " pis-aller " insuffisant mais nécessaire en l'absence de solutions structurelles qui nécessitent des actions de long terme.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 27 quater

Description des services spécifiques dans les contrats

Commentaire : le présent article prévoit que les contrats de coopération commerciale doivent décrire précisément les prestations rémunérées par le fournisseur.

Pour lutter contre la " fausse " coopération commerciale, abusive par essence, le présent article introduit par le Sénat et supprimé par l'Assemblée nationale, exigeait que les contrats correspondant décrivent précisément les prestations, rémunérés par le fournisseur, qui lui sont rendues par le distributeur.

L'objectif de cette disposition était louable. Mais celle-ci n'en a pas moins été très critiquée, comme d'autres de même nature, au motif qu'elle rigidifierait à l'excès la coopération commerciale, qui, depuis la " loi Galland " est l'un des rares espaces de négociation ouverts aux partenaires concernés. Etant donné la variété et la spécificité des prestations possibles qui sont visées, il semble, en outre, très difficile, pour ne pas dire impossible, de les prévoir toutes dans un contrat.

Décision de la commission : votre commission vous propose de maintenir la suppression de cet article.

ARTICLE 27 quinquies

Modification de l'intitulé du titre IV du livre IV du code de commerce

Commentaire : le présent article propose une modification d'intitulé tendant à consacrer l'importance et l'autonomie de la notion " d'abus de dépendance "

Tels qu'ils sont définis à l'article 29 du présent projet de loi, les abus de dépendance ne constituent pas nécessairement des pratiques restrictives de concurrence, c'est la raison pour laquelle votre commission avait souhaité que l'intitulé du titre IV du livre IV du code de commerce fasse expressément mention de cette catégorie de manquement à des relations commerciales loyales et équitables. Elle n'estime cependant pas indispensable, en nouvelle lecture, de prolonger ces " débats de terminologie ".

Décision de la commission : votre commission vous propose de maintenir la suppression de cet article.

ARTICLE 27 sexies

Modification de l'intitulé du chapitre II du titre IV du livre IV
du code de commerce

Commentaire : le présent article, comme le précédent, vise à affirmer l'autonomie nouvelle de la notion d'abus de dépendance qui, pour être sanctionné, ne doit plus nécessairement porter atteinte à la concurrence sur un marché.

Cet article tendait à ce qu'il soit clairement indiqué que le chapitre II du titre IV du livre IV traite des abus de dépendance qui, dans la rédaction proposée de l'article 29 du présent projet de loi, sont distingués d'autres pratiques discriminatoires, portant atteinte à la concurrence, ou prohibées.

Décision de la commission : votre commission vous propose de maintenir la suppression de cet article.

ARTICLE 28

Commission des pratiques commerciales et des relations contractuelles

Commentaire : le présent article porte sur la création d'une commission des pratiques commerciales.

Il s'agit de l'article le plus innovant et, avec l'article 29, le plus important de cette partie du projet. La commission qui serait créée permettrait de mieux appréhender des pratiques commerciales regrettables, occultées par une véritable " loi du silence ", par crainte de représailles exercées par les distributeurs envers leurs fournisseurs. Elle faciliterait, d'un point de vue préventif, l'élaboration de codes de bonne conduite et éclairerait le juge, dans son rôle répressif.

Le texte qui nous vient de l'Assemblée nationale paraît être le fruit d'un compromis entre la volonté du gouvernement de ne faire de la commission qu'un simple observatoire et celle des députés de lui conférer un rôle quasi-juridictionnel.

En nouvelle lecture, M. le secrétaire d'Etat aux petites et moyennes entreprises a fait adopter par nos collègues députés un amendement supprimant, dans la rédaction initiale du texte qu'ils avaient rétablie, un membre de phrase selon lequel l'avis de la commission " propose des solutions permettant de régler des litiges éventuels ".

Il n'en demeure pas moins que cet avis continue de porter, notamment " sur la conformité au droit de la pratique ou du document [au singulier] dont elle est saisie ".

Des contrats ou des pratiques individuels pourront donc être examinés, de façon précontentieuse, et l'avis de la commission sur leur conformité au droit évoquée devant les tribunaux. Dès lors, il importe, selon les informations obtenues par votre rapporteur, d'assurer le respect de certaines règles juridiques fondamentales qu'impose la Convention européenne des droits de l'homme : droits de la défense, identification des parties, principe du contradictoire ...

Ce serait le rôle du collège de magistrat et d'experts, prévu par votre commission, de permettre l'application de ces règles, tout en préservant l'anonymat des parties vis-à-vis des autres membres de la commission.

Il ne s'agit donc que de rendre la volonté de nos collègues députés compatible avec le droit.

La connaissance de cas individuels acquise par la commission ne pourra qu'améliorer la valeur et la portée de ses recommandations générales. Ses avis, comme ceux de la commission des clauses abusives, lorsqu'ils sont sollicités à l'occasion d'instances, ne lieront pas le juge (" ils n'ont pas force obligatoire " est-il écrit dans le texte proposé par votre commission). Mais certains contentieux pourront, utilement, être désamorcés, les parties ne souhaitant pas aller devant les tribunaux.

Les autres différences entre la rédaction du Sénat et celle de l'Assemblée nationale sont beaucoup moins importantes : votre commission ne souhaite pas que des parlementaires fassent partie de cette instance, elle préfère renvoyer à un décret la détermination, très délicate, de sa composition exacte plutôt que les règles de préservation de l'anonymat des parties qui touchent aux libertés publiques et relèvent donc du législateur.

Votre commission accepte cependant le " déplacement " du présent article en tête du titre IV du livre IV du code de commerce, comme suite à la proposition de notre collègue député Jean-Yves Le Déaut, adoptée en nouvelle lecture par l'Assemblée nationale.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 28 bis A

Interdiction des ristournes

Commentaire : le présent article vise à réserver la pratique des ristournes aux seuls fournisseurs ou prestataires de services dont les ventes aux bénéficiaires excèdent deux millions de francs par an.

Le présent article, voté par le Sénat et supprimé par l'Assemblée nationale, limite considérablement les possibilités pour les fournisseurs d'accorder des ristournes afin de lutter contre la mauvaise coopération commerciale.

L'octroi, par le fournisseur, de ristournes au distributeur est un des moyens les plus courants utilisés pour rémunérer les services dits de " coopération commerciale " (c'est-à-dire de promotion de la vente de certains produits) que le second est censé rendre au premier.

D'aucuns ont donc estimé que le meilleur moyen de lutter contre la coopération commerciale fictive, sans contrepartie réelle, était de limiter, pour ne pas dire interdire, le droit pour les fournisseurs d'accorder des ristournes aux distributeurs. Ce droit ne subsisterait que lorsque les ventes dépassent 2 millions de francs par an. Dans de nombreux autres cas, cependant, la ristourne constitue une pratique commerciale légitime et très utilisée.

La mesure proposée par le présent article a donc été très critiquée car elle semble effectivement trop rigoureuse et restrictive et votre commission a le souci de laisser à la négociation commerciale un espace suffisant et de préserver une certaine souplesse dans les relations commerciales.

Décision de la commission : votre commission vous propose de maintenir la suppression de cet article.

ARTICLE 28 ter

Obligation d'une lettre de change en cas de paiement à plus de 45 jours

Commentaire : le présent article rend obligatoire la fourniture d'une lettre de change en cas de paiement à plus de 45 jours.

La rédaction du présent article maintient, pour l'essentiel, la transposition votée par le Sénat de la directive européenne du 29 juin 2000 contre les retards de paiement dans les transactions commerciales. Cependant elle fait du délai de trente jours, prévu par cette directive, une référence et non un simple seuil de déclenchement d'intérêts de retard comme l'avait souhaité le Sénat. Par ailleurs, elle rétablit l'obligation de la fourniture par l'acheteur d'une lettre de change lorsque le délai convenu entre les parties est supérieur à 45 jours.

Votre commission vous propose, pour aller dans le sens d'une plus grande liberté contractuelle, de rétablir la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture qui fait des 30 jours un simple seuil de déclenchement d'intérêts de retard et non un délai de référence.

Elle préconise que les pénalités de retard ne soient intégrées dans la comptabilité et la base imposable du créancier, qu'après une première mise en demeure, adressée, lorsqu'il le désire, à son débiteur, afin qu'il continue de bénéficier de la souplesse de gestion que lui offre l'instruction fiscale du 7 mai 1997.

Concernant l'obligation d'une lettre de change réintroduite au III du présent article, elle semble à votre commission à la fois :

- inopportune, par son coût et la " paperasserie " qu'elle créerait et du fait qu'il s'agit d'un moyen de paiement obsolète ;

- inutile, car une commande d'un distributeur important permet déjà au fournisseur d'obtenir un crédit de sa banque dans les cas les plus fréquents, sans attendre l'échéance ;

- inapplicable enfin, car le banquier ne dispose ni d'un accès au compte du débiteur, ni des conditions générales de vente dans lesquelles sont inscrites les pénalités de retard.

Par ailleurs, il n'existe pas de définition de la notion de " produits destinés à la consommation courante des ménages " et le texte proposé semble par ailleurs comporter une erreur rédactionnelle.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 28 quater

Description des services spécifiques dans les conditions générales de vente

Commentaire : le présent article exige que le client du fournisseur fasse figurer les tarifs des services de coopération commerciale qu'il facture à ce dernier dans son barème de prix et ses conditions de vente. Les prestations correspondantes doivent, en outre, y être précisément décrites.

Votre commission se demande s'il est vraiment possible de décrire précisément, et préalablement, des prestations aussi spécifiques et variées que celles touchant à la coopération commerciale, qui n'est pas condamnable en elle-même, entre un fournisseur et ses clients.

La coopération commerciale fictive ou abusive est sanctionnée il faut le rappeler, par le juge civil, éclairé par la commission des pratiques commerciales, dans des conditions précisées par l'article 29 du présent projet de loi.

Décision de la commission : votre commission vous propose de maintenir la suppression de cet article.

ARTICLE 29

Pratiques commerciales abusives : définition et sanctions par le juge

Commentaire : le présent article prévoit la sanction par le juge civil des pratiques restrictives de concurrence, abus de dépendance et autres comportements prohibés.

Avec l'article 28, il s'agit d'un des articles les plus importants du projet qui, notamment, affranchit la notion d'abus de dépendance de celle d'atteinte à la concurrence et en confie la répression aux tribunaux civils.

Votre commission, en première lecture, a profondément remanié l'architecture du présent article de façon à bien distinguer les dispositions relatives, respectivement, aux discriminations, aux abus de dépendance, sanctionnables per se, à la rupture des relations commerciales, aux conditions de paiement ou à la violation d'accords de distribution sélective. Elle a fourni en vue d'éclairer le juge de nombreuses illustrations des abus de dépendance, auxquels elle a proposé d'assimiler les abus de puissance d'achat, les accords de gammes ou encore l'utilisation de systèmes d'information électronique.

Ces pratiques, ainsi que les ristournes rétroactives, qui sont couramment consenties, ne sont pas répréhensibles en elles-mêmes mais seulement les abus dont le juge estime qu'elles ont fait l'objet.

La rédaction du Sénat s'écarte, sur le fond, de celle de l'Assemblée, sur les points suivants :

- une plus grande confiance faite au juge dont témoigne la suppression de tous les cas de nullités de clauses de plein droit, à l'exception de celles relatives à la cession de créances à des tiers, destinées à faire échec à l'application de la directive européenne relative aux retards de paiement ;

- davantage de liberté contractuelle, notamment en matière de rupture de relations commerciales ;

- moins de pouvoirs donnés au ministre, auquel il serait refusé de fixer par arrêté des délais minima de préavis ou de demandes des dommages et intérêts à la place des victimes. Les exceptions au principe " nul ne plaide par procureur " ne concernent pas, actuellement, l'Etat mais des personnes ou groupements de personnes ayant directement intérêt à agir : contribuables, syndicats, associations.

S'agissant des conditions de rupture de relations commerciales, le Sénat a donné aux accords interprofessionnels la possibilité de les encadrer et a exigé que le préavis soit motivé. Selon les informations obtenues par votre rapporteur, le doublement systématique de la durée de préavis pour les produits sous marque de distributeur risque d'aller à l'encontre de son objectif qui est de protéger les petites et moyennes entreprises. On introduit en effet une norme législative qui interfère avec les usages professionnels en fonction desquels doivent être négociés les accords concernés.

En outre, les juges risquent de se contenter d'un simple doublement de la durée de préavis là où des circonstances particulières exigeraient une durée plus longue.

Enfin, la mesure proposée aurait un effet pervers de raccourcissement de la durée des contrats, préjudiciable aux fabricants intéressés qui souhaiteraient au contraire une pérennisation de leurs relations avec la grande distribution.

Le code de bonne conduite des pratiques commerciales entre professionnels du bricolage signé en septembre 2000, et complété, en janvier 2001 par un accord sur le déréférencement se trouverait, en particulier, remis en cause par l'adoption de cette disposition alors qu'il semble avoir valeur de " modèle " dans ce domaine.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 29 bis

Encadrement des rabais et ristournes

Commentaire : le présent article précise que les rabais et ristournes ne doivent porter que sur des produits ou prestations figurant dans les barèmes ou les conditions de vente ou d'achat de l'intéressé.

Afin de lutter contre les abus de la coopération commerciale, le présent article proposait d'interdire en pratique de rémunérer, sous forme de rabais ou de ristournes, des prestations non barémisées fournies par l'acheteur.

Ce texte poursuit l'objectif louable de protéger les plus faibles (fournisseurs ou distributeurs) contre les abus de puissance de vente ou d'achat de leurs partenaires plus puissants. Le remède proposé consiste à ce que toutes les prestations pouvant être facturées par un acheteur à son client, en contrepartie de la promotion de la vente de ses produits, soient préalablement définies dans ses barèmes.

Or, cela ne paraît guère réalisable, en raison de la spécificité et de la variété des prestations possibles et inhibant pour les relations commerciales, dont il convient de préserver la souplesse.

En outre, la symétrie entre conditions de vente et d'achat est fausse car l'acheteur, qui cherche toujours à obtenir le meilleur prix, ne peut pas publier à l'avance ses conditions. L'article 29 du présent projet de loi suffit à sanctionner la mauvaise coopération commerciale.

Décision de la commission : votre commission vous propose de maintenir la suppression de cet article.

ARTICLE 31

Conditions d'utilisation simultanée d'une marque commerciale et d'un signe d'identification de la qualité ou de l'origine

Commentaire : le présent article est relatif à l'utilisation simultanée d'une marque commerciale et d'un signe d'identification.

Le présent article fixe les conditions d'utilisation simultanée, pour l'étiquetage de produits agro-alimentaires, autres que le vin et les spiritueux, d'une marque commerciale et d'un signe d'identification.

Le Sénat avait ajouté au texte du présent article un alinéa que l'Assemblée nationale a supprimé, interdisant aux produits sous marque de distributeur de bénéficier d'un signe de qualité (AOC, labels, produits " bio ", etc...). Or, selon les informations obtenues par votre rapporteur, cette mesure risquait de se retourner contre les PME qu'elle entendait défendre.

Beaucoup d'entre elles, en effet, entendent profiter d'un tel signe pour négocier, de façon plus favorable, la vente de leurs marchandises. On voit mal les raisons pour lesquelles un même produit, selon qu'il est commercialisé ou non sous marque de distributeur, pourrait ne pas en bénéficier, s'il remplit les conditions exigées.

En outre, les risques qu'une reconnaissance de qualité avantage plus le distributeur que le fabricant paraissent faibles. Enfin, le recours à un décret, prévu par le même alinéa, pour définir la marque de distributeur paraît en contradiction avec l'opposition de votre commission à " l'économie administrée ".

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 31 bis A

Étiquetage des produits laitiers

Commentaire : le présent article prévoit de faire figurer la mention de l'affineur sur un produit d'appellation d'origine contrôlée laitière.

Le présent article tendait à ce que soit mentionnées sur l'étiquette d'un produit d'AOC laitière les coordonnées de l'affineur : nom, adresse du site d'affinage.

Lors de l'examen en nouvelle lecture à l'Assemblée nationale, nos collègues députés et le gouvernement ont évoqué un risque d'accaparement par l'affineur de l'appellation, au détriment du fabricant.

Décision de la commission : votre commission vous propose de maintenir la suppression de cet article.

ARTICLE 31 ter

Protection de certaines dénominations de chocolat

Commentaire : le présent article concerne la dénomination " chocolat pur beurre de cacao ".

Le présent article tend à ce que les chocolats fabriqués à partir du seul beurre de cacao, sans autre matière grasse végétale, soient désignés par la dénomination " chocolat pur beurre de cacao ", à l'exclusion de toute autre appellation (chocolat traditionnel, etc...).

Il importe, afin d'informer le consommateur de façon claire sur le caractère authentique ou non du chocolat qui lui est proposé, de ne pas recourir à l'appellation " chocolat traditionnel " pour désigner le chocolat obtenu à partir du seul beurre de cacao, à l'exclusion des autres graisses végétales, autorisées, dans la limite de 5 % du produit fini, par une directive européenne du 23 juin 2000.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 31 quinquies

Modification des règles applicables aux sociétés coopératives de commerçants

Commentaire : le présent article a pour objet de créer les conditions et la mise en place par les sociétés anonymes coopératives de commerçants de véritables politiques commerciales.

Nos collègues députés ont supprimé la possibilité offerte aux coopératives par le Sénat en première lecture de pratiquer des prix communs permanents, en dehors des périodes promotionnelles. Nos collègues Serge Franchis, au Sénat, en première lecture, puis Jean-Paul Charié, à l'Assemblée nationale, en nouvelle lecture, ont plaidé en faveur de la pérennisation des barèmes de prix communs aux adhérents de coopératives de commerçants.

Le gouvernement avait évoqué devant notre assemblée le caractère, à ses yeux, anticoncurrentiel, au regard à la fois du droit national et du droit communautaire, de cette mesure.

Le secrétaire d'Etat aux PME, M. François Patriat, a annoncé à l'Assemblée nationale que l'ensemble des questions touchant au statut des coopératives de commerçants serait traité dans un prochain projet de loi d'orientation sur les petites entreprises.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 31 septies

Démarchages effectués sur le lieu de travail d'un professionnel

Commentaire : le présent article vise à assurer la protection des professionnels contre le démarchage sur leur lieu de travail.

Adopté en première lecture par le Sénat, le présent article tend à protéger les artisans et commerçants, victimes de démarchage, sur leurs lieux de travail, de la part de fabricants de matériels professionnels, alors qu'ils ont besoin de la même protection que n'importe quel consommateur.

Lors de la discussion au Sénat le gouvernement avait reconnu l'existence d'une menace spécifique pesant sur les petits commerçants et artisans mais avait estimé que la justice leur offrait une protection suffisante. La jurisprudence de la Cour de cassation considère constamment le professionnel placé hors du champ de sa spécialité comme un consommateur à protéger.

Décision de la commission : votre commission vous propose de maintenir la suppression de cet article.

TITRE II :

LUTTE CONTRE LES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES

CHAPITRE PREMIER :

PROCÉDURE DEVANT LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE

MODIFICATION DE L'INTITULÉ DU CHAPITRE

Commentaire : la présente division additionnelle recueille les différents articles du présent projet de loi concernant la procédure devant le Conseil de la concurrence.

Votre commission estime qu'un texte tendant à moderniser la régulation de la concurrence ne saurait éluder le problème du renforcement de l'indépendance de l'autorité qui en est chargée.

Par coordination avec la réinsertion des articles additionnels 32 A et 32 B relatifs aux modes de désignation des rapporteurs et des membres du Conseil, votre commission vous propose d'en revenir à l'intitulé, donné par le Sénat en première lecture au chapitre Ier du présent titre II " Lutte contre les pratiques anticoncurrentielles " qui précise qu'il ne s'agit pas seulement, dans son texte, de questions de procédure.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir la modification d'intitulé adoptée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 32 A

Nomination des rapporteurs du Conseil de la concurrence

Commentaire : le présent article tend à modifier le mode de désignation des rapporteurs du Conseil de la concurrence.

Votre commission vous propose de rétablir, dans une rédaction modifiée, le présent article, inséré par le Sénat en première lecture et supprimé par l'Assemblée nationale, qui propose que le rapporteur général, ses adjoints et les rapporteurs permanents soient nommés, non plus par arrêté du ministre de l'économie, sur proposition du président, mais par les membres du Conseil, avec approbation du ministre.

Afin de renforcer l'indépendance du Conseil de la concurrence, le rapporteur général, ses adjoints et les rapporteurs permanents seraient désignés collégialement par le Conseil sur proposition de son président. L'arrêté du ministre interviendrait non plus pour procéder comme actuellement à cette nomination sur proposition du président, mais pour l'approuver.

Cette solution est calquée sur celle, toute nouvelle, envisagée pour le secrétaire général de l'autorité des marchés financiers. Il y a donc tout lieu de penser qu'elle respecte le principe de la séparation entre l'instruction et le jugement que les dispositions du règlement intérieur du conseil, dans la rédaction initiale de votre commission, devaient faire respecter.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article.

ARTICLE 32 B

Désignation des membres du Conseil de la concurrence

Commentaire : le présent article tend à modifier le mode de désignation des membres du Conseil de la concurrence afin de donner à cette instance l'image d'une autorité véritablement indépendante.

Votre commission vous propose de rétablir dans une rédaction modifiée le présent article, inséré par le Sénat en première lecture et supprimé par l'Assemblée nationale, qui tend à moderniser le mode de désignation des conseillers, actuellement nommés par décret, pour le rapprocher de celui des membres d'autorités de régulation plus récentes comme la COB, la CNIL, le CSA, l'ART etc...

Cette proposition ne remet en cause :

- ni la qualité du travail du Conseil, d'autant plus remarquable que ses moyens sont insuffisants,

- ni l'indépendance, réelle, de ses membres actuels qui repose sur leur conscience professionnelle et la fidélité aux traditions des " grands corps de l'Etat " dans notre pays.

Mais il s'agit de renforcer la crédibilité de l'institution et d'en donner une image plus moderne, notamment vis-à-vis de l'étranger et de ses investisseurs qui ne sont pas nécessairement avertis des spécificités ci-dessus évoquées, lesquelles expliquent que, contrairement à ce qu'ils pourraient supposer, le Conseil fasse preuve d'efficacité et d'autonomie de décision.

Le rapport de première lecture de votre commission rappelait, en effet, que la Global Competion review avait classé, sans doute injustement, à un rang médiocre, l'autorité française de la concurrence, loin derrière le Bundeskartellamt allemand, la commission européenne ou la " competition commission " britannique.

La rédaction initiale de votre commission a été modifiée en fonction des observations recueillies par votre rapporteur afin de disposer d'une proportion suffisante de magistrats, notamment parmi les vice-présidents, pour assurer le fonctionnement régulier du Conseil. L'usage selon lequel l'un d'entre eux représente les tribunaux de commerce a également été respecté, en anticipant la création prochaine, prévue par un projet de loi en cours de discussion, d'un conseil national des juges élus de ces instances qui se substituerait à la conférence générale actuelle. Sur le modèle de la CNIL, le conseil élirait lui-même son Président et ses vice-présidents.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article.

ARTICLE 32

Attributions du ou des rapporteurs généraux adjoints

Commentaire : le présent article prévoit que le rapporteur général du Conseil de la concurrence peut déléguer tout ou partie de ses attributions à un ou des rapporteurs généraux adjoints.

Le présent article se trouve encore en navette uniquement pour des raisons de codification.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 32 bis A

Autosaisine du Conseil de la concurrence sur des questions de principes
du droit de la concurrence

Commentaire : le présent article, inséré par le Sénat en première lecture a été supprimé par l'Assemblée nationale. Il tend à autoriser le Conseil à se saisir de lui-même de toute question de concurrence.

Actuellement, le Conseil ne peut se saisir d'office que des pratiques anti-concurrentielles visées au titre II du livre IV du code de commerce, selon l'article L. 462-5 dudit code.

Il ne peut, sinon, évoquer des questions de principes du droit de la concurrence que dans son rapport annuel, donc avec un décalage évident par rapport à l'actualité correspondante. Cette limitation paraît d'autant moins justifiée qu'elle ne s'impose pas, par exemple actuellement, à la commission des clauses abusives et ne sera pas prescrite, non plus, à la future commission des pratiques commerciales.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 32 bis

Sanction des abus de position dominante et de dépendance
par le Conseil de la concurrence

Commentaire : le présent article, inséré et réintroduit par l'Assemblée nationale, que le Sénat avait supprimé en première lecture, tend à modifier, pour des raisons peu compréhensibles, la rédaction de l'article L. 420-2 du code de commerce.

L'un des apports essentiels de ce projet de loi a été, pour en renforcer l'efficacité, de confier principalement au juge civil, la répression des abus de dépendance, en déconnectant cette notion de celle d'atteinte à la concurrence. Si, ce qui peut arriver, un tel abus porte néanmoins en même temps atteinte à la concurrence, la rédaction actuelle de l'article 8 de l'ordonnance de 1986, devenu l'article L. 420-2 du code de commerce, suffit amplement à le faire sanctionner par le Conseil de la concurrence.

Il est donc superflu de la modifier. Au demeurant, la nouvelle rédaction proposée est moins satisfaisante que l'actuelle.

Le gouvernement, en nouvelle lecture, a d'ailleurs émis de sérieuses réserves au sujet du présent article, craignant qu'il n'obscurcisse le partage des rôles entre le Conseil et les tribunaux civils en matière de sanction des abus de dépendance ou de position dominante.

Décision de la commission : votre commission vous propose de confirmer la suppression de cet article votée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 34

Procédure simplifiée

Commentaire : le présent article modifie les dispositions relatives à la procédure simplifiée.

L'Assemblée nationale, en nouvelle lecture, a supprimé un ajout du Sénat tendant à ce que les parties puissent demander le renvoi au Conseil d'une affaire qu'il est envisagé de traiter selon la procédure simplifiée. Elle a également fixé à nouveau à 750.000 euros le plafond, abaissé par le Sénat à 150.000 euros, des sanctions qui peuvent être prononcées en cas de recours à cette procédure.

Selon les informations obtenues par votre rapporteur, les parties ont la possibilité de soulever des objections, en séance, à l'encontre de la décision du Président ou d'un vice-président de recourir à la procédure simplifiée, qui est évidemment plus " expéditive " que la procédure normale puisqu'il n'y a pas d'établissement préalable d'un rapport.

Il reste à savoir si la commission permanente peut prononcer des sanctions supérieures au plafond prévu par le présent article, ce que les juridictions de contrôle lui permettaient avant la nouvelle codification qui a scindé l'ancien article 22 de l'ordonnance de 1986 et ce qui facilitait la gestion des séances du Conseil, notamment dans les affaires urgentes. A la lecture du nouveau code de commerce, cela ne semble plus autorisé.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

CHAPITRE II :

AVIS ET DÉCISION DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE

ARTICLE 37 A

Saisine du Conseil de la concurrence par le Conseil supérieur
des messageries de presse

Commentaire : le présent article, introduit par le Sénat puis supprimé par l'Assemblée nationale, donnait au Conseil supérieur des messageries de presse la possibilité de saisir pour avis le Conseil de la concurrence de toute question de concurrence ayant trait à l'organisation du réseau de distribution et de diffusion de la presse.

Sans qu'il soit besoin de trancher la question du caractère ou non d'organisation professionnelle du Conseil des messageries, la totalité des organismes ou entreprises qui y sont représentés peuvent eux-mêmes saisir le Conseil de la concurrence.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 38

Durcissement et atténuation des sanctions de pratiques anticoncurrentielles

Commentaire : le présent article définit le régime des sanctions des pratiques anti-concurrentielles ainsi que les conditions d'atténuation de celles-ci en cas de non-contestation des faits ou de contribution à la mise en évidence des infractions (mesures de clémence). Seules demeurent en navette les dispositions du I relatives à la définition des sanctions.

Le Sénat avait atténué, en première lecture, le durcissement du régime des sanctions des pratiques anticoncurrentielles prévu par le présent article et l'avait modifié, en ce qui concerne les groupes, pour le faire échapper aux reproches qui pourraient lui être adressés sur le plan juridique.

Ces griefs exposés de façon complète dans le rapport de première lecture de votre commission ont été confirmés, notamment s'agissant des risques probables d'inconstitutionnalité, par les informations recueillies par votre rapporteur.

Ce n'est donc pas par " laxisme " que votre commission confirme sa proposition, faite au Sénat, d'en revenir à son texte de première lecture. Elle n'ignore ni la gravité des pratiques en cause, ni le fait que seuls des plafonds sont déterminés par le texte soumis à son examen. Mais la constitutionnalité de ce dernier lui paraît, effectivement, pour le moins, sujette à discussion.

En effet, dans le cas, notamment, d'un groupe, les notions d'infraction et de sanctions ne sont pas définies de façon suffisamment claire (du fait notamment qu'il est fait référence à " l'un des derniers exercices clos " comme base de calcul des pénalités exigibles).

En outre, il est injuste de frapper le groupe, dans son ensemble, pour un manquement commis par l'une de ses filiales et il est disproportionné de sanctionner une filiale coupable à hauteur de 10 % du chiffre d'affaires mondial consolidé du groupe auquel elle appartient.

Ceci semble contraire au principe d'égalité, à la Déclaration des droits de l'homme qui proclame que " nul n'est punissable que de son propre fait " et que les infractions et sanctions doivent être définies " en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire ", et même au droit communautaire, qui prévoit la sanction, au cas par cas, des entreprises ayant participé à l'infraction et exclut la consolidation des résultats des filiales non concernées.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 40

Non-lieu et classement sans suite

Commentaire : le présent article détermine les procédures de non-lieu et de classement sans suite.

Le texte initial du gouvernement prévoyait une possibilité, supprimée par l'Assemblée nationale, de classer sans suite certains dossiers en l'absence d'atteinte " substantielle " à la concurrence sur un marché.

Le présent article prévoyait, initialement, deux possibilités :

- de non-lieu (abandon de la procédure) lorsqu'aucune pratique anti-concurrentielle n'est établie. Cette hypothèse a été maintenue par nos collègues députés ;

- de classement sans suite, en l'absence d'atteinte " substantielle " à la concurrence.

Par crainte que cette dernière faculté ne conduise le Conseil à " négliger " les affaires concernant des PME, l'Assemblée nationale, à deux reprises, en première puis en nouvelle lecture, a supprimé l'alinéa correspondant dans le texte proposé pour l'article L. 464-6 du code de commerce.

Votre commission vous propose, pour la seconde fois également, de le rétablir, estimant qu'il importe de " désengorger " le Conseil et qu'il peut lui être fait confiance pour ne pas se désintéresser systématiquement des plus petites entreprises.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

CHAPITRE III :

POUVOIRS ET MOYENS D'ENQUÊTE

ARTICLE 42

Renforcement des pouvoirs d'enquête en matière de visites et saisies

Commentaire : le présent article concerne les indices sur lesquels une autorisation d'enquête peut se fonder.

Une des principales innovations du présent article par rapport au droit des enquêtes précédent, tel qu'il était défini par l'ordonnance de 1986, est de permettre qu'une demande d'autorisation adressée par l'administration au juge puisse " ne comporter que les indices permettant de présumer l'existence des pratiques dont la preuve est recherchée ".

Comme l'a écrit votre rapporteur à l'occasion de la première lecture de ce texte, " il est toujours difficile de concilier la justification préalable nécessaire d'une visite avec son objet même, qui est de mettre en évidence rapidement des pratiques parfois en train de se commettre ".

Cet équilibre ne paraît pas suffisamment respecté dans l'alinéa du présent article qui reste en discussion.

Pour éviter le déclenchement intempestif d'enquêtes, pouvant entraîner des visites et des saisies de documents, votre commission, comme en première lecture, souhaiterait que les indices sur lesquels la demande d'autorisation peut se fonder soient " clairs et concordants ".

Cela laisserait davantage de latitude aux juges pour refuser de satisfaire des demandes d'autorisation qui leur paraissent insuffisamment fondées.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 42 ter A

Exclusion du rapporteur général et du rapporteur du délibéré de décisions du Conseil de la concurrence

Commentaire : le présent article, afin d'assurer le respect du principe de la séparation de l'instruction et du jugement, prévoit que le rapporteur général et le rapporteur n'assistent pas aux délibérés concernant la sanction des pratiques anti-concurrentielles.

Afin de parfaire l'application du principe de la séparation de l'instruction et du jugement, votre commission avait fait adopter par le Sénat en première lecture, un amendement tendant à étendre l'exclusion de la présence aux délibérés des rapporteurs aux cas où le Conseil rend un avis sur consultation d'une juridiction.

Cela peut sembler témoigner d'une prudence excessive mais en matière de libertés publiques dont il est question, s'agissant de règles de procédure devant une juridiction, " prudence est mère de sûreté ".

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 42 ter

Destruction des pièces et documents non réclamés

Commentaire : le présent article autorise, à certaines conditions, la destruction de pièces et documents appartenant aux personnes concernées par les procédures ayant fait l'objet d'une décision du Conseil devenue définitive avant le 1er janvier 1997.

Le présent article résulte de l'adoption par l'Assemblée nationale d'un amendement de sa commission des finances.

Il institue une période transitoire pour permettre au Conseil de la concurrence de restituer, ou de détruire si elles ne sont pas réclamées, les pièces des dossiers relatifs à des procédures ayant fait l'objet d'une décision devenue définitive avant le 1er janvier 1997 (cette date permet de ne viser que des affaires prescrites).

Cette mesure paraît opportune car elle " désencombrerait " le Conseil. Toutefois, le gouvernement a fait adopter, en première lecture, par le Sénat, un amendement insérant cet article dans le code de commerce, en créant un nouvel article L. 463-9.

Or, il n'apparaît pas nécessaire de codifier une disposition transitoire et cela est, au demeurant, contraire aux principes de la commission de codification. Pour cette raison, l'Assemblée nationale a modifié en nouvelle lecture le présent article en le " décodifiant ".

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 43

Mise à disposition du Conseil de la concurrence d'enquêteurs de l'administration

Commentaire : le présent article prévoit la mise à disposition du rapporteur général du Conseil de la concurrence d'enquêteurs habilités par le ministre chargé de l'économie

Le texte initial du présent article rétabli par nos collègues députés, prévoit que les conditions de cette mise à disposition sont précisées par décret. La rédaction du Sénat, inspirée par votre commission, prévoit une mise à disposition " en tant que de besoin ".

Votre rapporteur général entend manifester ainsi son souhait de voir les moyens du Conseil de la concurrence mis au niveau des besoins de ce dernier.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

TITRE III :

CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS

ARTICLE 50

Notification obligatoire des opération de concentration et autorisation du Conseil de la concurrence

Commentaire : le présent article rend obligatoire la notification au ministre de l'économie des opérations de concentrations et en précise les conditions. Le Sénat y a ajouté la possibilité, à ce stade, d'une autosaisine du Conseil de la concurrence.

La notification des opérations de concentration au ministre chargé de l'économie est rendue obligatoire par le présent article dans des conditions précisées par ce dernier. Il est prévu que dès réception du dossier de notification, le ministre en adresse un exemplaire au Conseil de la concurrence.

Votre commission avait fait adopter par le Sénat, en première lecture, une disposition permettant au Conseil de se saisir de l'affaire, de sa propre initiative, dès ce stade. On peut penser :

- d'une part, que le Conseil, étant donné sa surcharge de travail n'" abuserait " pas de cette faculté ;

- d'autre part, qu'il s'agirait d'opérations dont il aurait, très probablement, été saisi de toute façon ultérieurement.

Dès lors, une autosaisine, impliquant en amont l'autorité de la concurrence, loin d'allonger des délais, peut au contraire faire gagner du temps dans la procédure.

Une négociation entre le Conseil, les parties, et l'administration, sur les conditions auxquelles une autorisation pourrait être subordonnée, pourrait, en effet, être engagée de façon précoce et plus ou moins informelle. Il pourrait en résulter au total, un gain de temps par rapport aux délais officiels prévus par l'article 53.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 51

Autorisation par le ministre d'une opération notifiée

Commentaire : le présent article précise qu'une opération notifiée ne peut intervenir, sauf dérogation motivée et autorisée, qu'après l'accord du ministre et, dans la rédaction du Sénat, une fois que le Conseil, lorsqu'il s'est saisi d'office, a rendu son avis

L'ajout du Sénat au présent article est, en fait, une disposition tendant uniquement à coordonner sa rédaction avec la modification de l'article précédent.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 53

Avis du Conseil et sanction du non-respect des règles d'autorisation des concentrations

Commentaire : le présent article insère dans le code de commerce trois articles relatifs à :

- la portée et les délais de l'examen par le Conseil de la concurrence d'une opération et la procédure suivie en ce sens ;

- les suites de l'avis du Conseil (décision du ministre éventuellement assortie d'engagements des parties, d'injonctions ou de prescriptions) ;

- enfin, au régime des sanctions applicables en cas de défaut de notification, d'exécution d'une opération sans autorisation ou de non respect des conditions auxquelles elle est subordonnée.

Le Sénat, en première lecture, avait modifié la rédaction du présent article, suivant les suggestions de votre commission afin de :

- tenir compte de l'introduction, à l'article 50, d'une possibilité d'autosaisine du Conseil sur les opérations de concentration (coordination) ;

- imposer au ministre une décision conforme à l'avis exprimé par le Conseil lorsqu'il a été saisi d'un dossier.

Cette dernière proposition ne constitue pas, du reste, une réelle innovation mais un simple retour à une disposition d'une loi du 19 juillet 1977 qui avait doté l'autorité de la concurrence de l'époque d'une telle prérogative dont le législateur a, par la suite, privé le Conseil.

En cas de saisine du Conseil (et seulement dans ce cas), le ministre serait ainsi empêché :

- d'autoriser une opération à laquelle cette instance serait opposée ;

- d'interdire une concentration à laquelle elle ne verrait pas d'objections ;

- de la subordonner à des conditions plus rigoureuses (une plus grande " indulgence " serait, en revanche, permise).

Certes, c'est non plus l'arbitrage de litiges entre parties qui est en cause mais la préservation de l'équilibre économique général. Mais on ne voit pas les raisons pour lesquelles le droit de faire prévaloir l'intérêt général serait dénié à une autorité de régulation indépendante dont l'impartialité, a priori, supporte la comparaison avec celle de l'exécutif.

L'attribution de fréquences est bien assimilée à une occupation du domaine public. Or, le CSA et l'ART ne sont-ils pas dotés de pouvoirs de décision dans ce domaine ?

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 54

[pour coordination]

Conciliation du secret des affaires avec l'audition de tiers
et la publicité des décisions

Commentaire : le présent article clarifie le rôle des tiers dans la procédure de contrôle ministériel des concentrations, et propose un dispositif de conciliation du secret des affaires avec la publicité des décisions et l'audition de tiers.

Le présent article adopté conforme par les deux assemblées se trouve encore en navette pour des raisons tenant au processus de codification. Il n'existe aucun différend sur le fond des dispositions du présent article.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 54 bis

[pour coordination]

Non-rétroactivité des règles de procédure de la présente loi

Commentaire : le présent article précise le calendrier d'entrée en vigueur des procédures prévues par le présent projet de loi.

Comme pour celui qui précède, il ne subsiste aucune divergence de fond entre les deux assemblées sur le contenu du présent article qui se trouve encore en discussion pour de seules raisons de codification.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 54 ter

Obligation d'information du comité d'entreprise en cas de concentration

Commentaire : le présent article prévoit une obligation d'information du comité d'entreprise d'une société partie à une opération de concentration ainsi que la possibilité pour le comité ou la commission économique de recourir, dans ce cas, à un expert.

Le présent article, supprimé en première lecture par le Sénat et réintroduit en nouvelle lecture par l'Assemblée nationale, prévoit, lorsqu'une entreprise est partie à une opération de concentration, que le comité d'entreprise doit être réuni d'urgence, dans un délai de trois jours suivant la date à laquelle l'opération est rendue publique.

Il peut être recouru alors à un expert qui a accès aux documents de toutes les sociétés concernées par l'opération.

La possibilité ainsi donnée à un expert, désigné par le comité d'entreprise, d'avoir accès aux documents, non seulement de l'entreprise en cause mais de toutes les autres sociétés concernées par l'opération, semble à votre commission incompatible avec la règle du secret des affaires.

C'est essentiellement pour cette raison que les mesures prévues par le présent article ne lui paraissent pas opportunes.

Le comité d'entreprise peut déjà faire jouer les dispositions des articles 432-5 et 437-7 du code du travail pour exiger d'être informé et se faire assister éventuellement par des experts, dans le respect d' " une obligation de discrétion à l'égard des informations présentant un caractère confidentiel ".

Décision de la commission : votre commission vous propose de confirmer la suppression de cet article votée par le Sénat en première lecture.

TITRE IV :

CINÉMA ET COMMUNICATION AUDIOVISUELLE

ARTICLE 54 quinquies

Encadrement des cartes d'abonnement illimité au cinéma

Commentaire : le présent article, introduit en première lecture au Sénat à l'initiative du gouvernement, tend à encadrer le régime des cartes d'abonnements comportant un accès illimité au cinéma.

En nouvelle lecture, l'Assemblée Nationale a amendé le présent article en vue de favoriser les petits exploitants.

Les modifications apportées au texte sont au nombre de trois.

En premier lieu, la négociation du prix de référence servant de base à la rémunération des ayants droit serait faite uniquement avec le distributeur sans qu'il soit besoin d'associer les producteurs et les autres ayants droit. C'est une mesure de simplification approuvée par le gouvernement.

En deuxième lieu, le prix de référence peut être déterminé par rapport au prix moyen des tarifs réduits pratiqués par chaque exploitant.

Enfin, la rémunération de l'exploitant indépendant associé à l'éditeur de la carte d'abonnement illimité serait déterminée, comme c'est le cas pour les ayants droit, par rapport au prix de référence et non par rapport à sa recette moyenne.

En dépit de l'intérêt technique des deux premiers points votre commission estime cependant plus simple pour la clarté du débat d'en revenir au texte qu'elle avait adopté en première lecture.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

TROISIÈME PARTIE :

RÉGULATION DE L'ENTREPRISE

TITRE PREMIER :

DROIT DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES

ARTICLE 55 A

Droits des comités d'entreprise

Commentaire : le présent article vise à attribuer une action au comité d'entreprise afin de lui accorder l'ensemble des prérogatives et des procédures ouvertes aux actionnaires minoritaires.

En première lecture, le Sénat a supprimé le présent article. D'une part, il se heurtait à un obstacle juridique dans la mesure où la notion d'actionnaires minoritaires n'est pas définie par le code de commerce. Celui-ci attribue des prérogatives à des actionnaires dont la portée varie en fonction du pourcentage du capital que ces derniers détiennent.

D'autre part, le présent article apparaissait inutile au regard des nombreuses prérogatives dont dispose déjà le comité d'entreprise.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a finalement rejeté l'amendement présenté par notre collègue député Christian Cuvilliez visant à rétablir le présent article dans le texte adopté en première lecture.

Toutefois, elle a adopté un autre amendement qui vise à inscrire dans le code du travail deux nouvelles prérogatives accordées au comité d'entreprise :

- la possibilité de demander à un mandataire désigné en justice de convoquer l'assemblée générale des actionnaires en cas d'urgence ;

- la possibilité de requérir l'inscription de projets de résolutions à l'ordre du jour des assemblées.

Par ailleurs, deux membres du comité d'entreprise sont désormais autorisés à assister aux assemblées générales. Ils doivent, à leur demande, être entendus lors de toutes les délibérations requérant l'unanimité des associés. Selon les informations obtenues par votre rapporteur, l'unanimité des associés est essentiellement demandée lors du changement de nationalité de l'entreprise.

Votre commission n'est pas opposée aux nouvelles prérogatives accordées au comité d'entreprise.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 55 quater

Allégement des modalités d'émission d'obligations par une société auprès d'investisseurs privés

Commentaire : le présent article vise à alléger les modalités d'émission d'obligations par une société par actions auprès d'investisseurs privés en supprimant la condition selon laquelle ladite société doit justifier au préalable de deux ans d'existence.

En première lecture, le Sénat a adopté le présent article qui supprime la condition selon laquelle une société doit justifier de deux ans d'existence avant de pouvoir émettre des obligations auprès d'investisseurs privés.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a supprimé le présent article en estimant qu'il est dangereux de permettre à de très jeunes sociétés d'émettre des obligations sans garanties extérieures suffisantes.

Votre commission estime cependant qu'une telle mesure apporte plus de flexibilité dans le financement des entreprises et souligne que les investisseurs auprès desquels les titres seraient placés disposeraient du professionnalisme nécessaire pour apprécier correctement leurs risques.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

CHAPITRE PREMIER :

ÉQUILIBRE DES POUVOIRS ET FONCTIONNEMENT
DES ORGANES DIRIGEANTS

ARTICLE 56 A

Réduction du nombre maximal des membres des conseils d'administration et des conseils de surveillance

Commentaire : le présent article vise à faire passer le nombre des membres des conseils d'administration et des conseils de surveillance de vingt-quatre à dix-huit. En outre, il propose qu'en cas de fusion de sociétés anonymes, le nombre des membres des conseils d'administration et des conseils de surveillance, qui pouvait s'élever à trente pendant trois ans, soit ramené à vingt-quatre.

En première lecture, le Sénat a adopté un amendement qui supprimait la réduction du nombre maximum des membres des conseils d'administration et des conseils de surveillance votée par l'Assemblée nationale. Le Sénat a estimé qu'il appartenait aux statuts de fixer le nombre d'administrateurs, de directeurs généraux, de membres du directoire et du conseil de surveillance.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a rétabli le présent article tel qu'elle l'avait adopté tout en modifiant sa rédaction pour tenir compte de la publication du code monétaire et financier.

En nouvelle lecture, votre commission vous propose de confirmer la suppression du présent article.

Décision de la commission : votre commission vous propose de confirmer la suppression de cet article votée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 56

Rôles du conseil d'administration et de son président

Commentaire : le présent article vise à redéfinir les pouvoirs du conseil d'administration et de son président dans le cadre de la dissociation des fonctions de président et de directeur général.

En première lecture, le Sénat a adopté plusieurs amendements.

D'abord, il a modifié la rédaction des fonctions du conseil d'administration afin d'insister sur ses fonctions de gestion et de contrôle.

Ensuite, il a regroupé les règles relatives à la convocation du conseil d'administration dans un seul article du code de commerce.

Par ailleurs, il a supprimé la référence à la fonction de représentation du président du conseil d'administration en estimant qu'il s'agissait d'une conséquence inhérente à toute fonction de président.

Le Sénat a approuvé la volonté de l'Assemblée nationale d'offrir aux entreprises la faculté de dissocier les fonctions de président et de directeur général. Toutefois, il a modifié la rédaction de cette disposition afin que l'option entre le cumul ou la dissociation des fonctions soit prévue dans les statuts.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a souhaité réintroduire la référence expresse à la fonction de représentation du président du conseil d'administration. En outre, elle a précisé que le décret définissant les conditions d'information des actionnaires et des tiers est pris en Conseil d'Etat.

Votre commission se félicite du travail effectué par les deux assemblées sur des sujets aussi essentiels que les rôles respectifs du conseil d'administration et de son président ou encore la dissociation des fonctions de président et de directeur général.

En revanche, votre commission estime toujours inutile la mention des fonctions de représentation du président du conseil d'administration alors même que ce dernier n'a pas de personnalité morale.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 57

Rôles et statuts du directeur général et des directeurs généraux délégués

Commentaire : le présent article vise à préciser le rôle et le statut du directeur général qui est désormais chargé d'assurer la direction générale de la société assisté, le cas échéant, par un ou plusieurs directeurs généraux délégués.

En première lecture, le Sénat a voté plusieurs amendements.

D'abord, il a précisé que le conseil d'administration détermine la rémunération non seulement des directeurs généraux délégués, mais également du directeur général.

Puis il a supprimé la disposition selon laquelle le nombre maximal de directeurs généraux délégués ne peut dépasser cinq.

Ensuite, il a limité l'obligation de motivation des révocations aux seules révocations des directeurs généraux délégués, estimant que le conseil d'administration devait pouvoir révoquer le directeur général sans avoir à justifier sa décision.

Par ailleurs, le Sénat a supprimé la disposition autorisant le directeur général à demander la convocation du conseil d'administration au président du conseil d'administration. Il s'agit d'une mesure de coordination puisqu'il a adopté un amendement à l'article 56 du présent projet de loi visant à regrouper dans un seul article du code de commerce les règles relatives à la convocation du conseil d'administration.

Enfin, le Sénat a rétabli une disposition qui figurait déjà dans l'article L. 225-56 du code de commerce selon laquelle lorsqu'un directeur général est administrateur, la durée de ses fonctions ne peut excéder celle de son mandat.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a approuvé plusieurs modifications apportées par le Sénat. Elle a cependant rétabli le texte tel qu'elle l'avait adopté en première lecture en ce qui concerne la limitation du nombre de directeurs généraux délégués et la procédure de révocation du directeur général. En outre, elle a supprimé la coïncidence obligatoire entre la durée des fonctions et la durée du mandat pour un directeur général ou un directeur général délégué qui est également administrateur.

Votre commission continue de penser qu'il revient aux statuts de fixer le nombre maximum de directeurs généraux délégués.

Par ailleurs, elle souhaite maintenir la révocation ad nutum du directeur général.

En revanche, elle accepte la suppression de la coïncidence, le cas échéant, entre la durée du mandat du directeur général et celle de son mandat d'administrateur.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 58

Conditions de révocation des membres du directoire ou du directeur général unique

Commentaire : le présent article vise à autoriser le conseil de surveillance à révoquer un ou plusieurs membres du directoire.

En première lecture, le Sénat a adopté un amendement de suppression de cet article. Il a estimé que la possibilité pour le conseil de surveillance de révoquer le directoire, en assurant la prééminence du conseil de surveillance sur le directoire, mettrait en péril l'équilibre voulu par le législateur entre l'organe de gestion et l'organe de contrôle au sein de la société duale.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a rétabli le texte tel qu'elle l'avait adopté en première lecture.

Votre commission vous propose de confirmer la suppression de cet article.

Décision de la commission : votre commission vous propose de confirmer la suppression de cet article votée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 59

Possibilité pour le conseil d'administration et le conseil de surveillance de prendre certaines décisions par " visioconférence "

Commentaire : le présent article vise à adapter les règles pour le calcul du quorum et de la majorité afin d'autoriser le conseil d'administration et le conseil de surveillance à prendre certaines décisions par visioconférence.

En première lecture, le Sénat a adopté deux amendements qui assouplissent le dispositif proposé en permettant l'utilisation des moyens de visioconférence au sein du conseil d'administration ou du conseil de surveillance même si ces derniers n'ont pas modifié le règlement intérieur afin de prévoir cette faculté. Seule une disposition expresse des statuts interdirait l'utilisation de la visioconférence pour faciliter la réunion du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a rétabli le texte tel qu'elle l'avait adopté en première lecture. Elle a estimé nécessaire d'inscrire dans le règlement intérieur la possibilité d'utiliser la visioconférence. Elle a justifié ce choix en estimant que le règlement intérieur permettrait de préciser les modalités de mise en oeuvre de la visioconférence et d'en informer toutes les personnes intéressées.

Votre commission considère que l'inscription dans le règlement intérieur prive les entreprises d'une certaine flexibilité. Elle souhaite donc de nouveau supprimer la référence au règlement intérieur.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

CHAPITRE II :

LIMITATION DU CUMUL DES MANDATS

ARTICLE 60

Limitation du cumul des mandats sociaux

Commentaire : le présent article vise à renforcer les règles de cumul des mandats des membres du conseil d'administration, des membres du conseil de surveillance, des membres du directoire et du directeur général unique ainsi que du président du conseil d'administration.

En première lecture, le Sénat a fortement modifié le texte adopté par l'Assemblée nationale.

D'abord, il a souhaité tenir compte de la spécificité des groupes qui doivent disposer d'une totale liberté dans la répartition des mandats en leur sein. En conséquence, le Sénat a adopté plusieurs amendements visant à ne pas prendre en compte, pour le calcul du cumul des mandats, ceux exercés à l'intérieur d'un groupe, qu'il s'agisse des mandats de membre du conseil d'administration, de membre du conseil de surveillance, de membre du directoire ou de directeur général unique, de président du conseil d'administration et de directeur général.

Ensuite, le Sénat a jugé certaines limitations au cumul des mandats trop strictes et a relevé le plafond de cumul de mandat de directeur général à deux. De même, il a autorisé le cumul de deux mandats de membre du directoire ou de directeur général unique.

Il a également relevé le plafond du nombre de mandats des présidents du conseil d'administration à deux.

Par ailleurs, le Sénat a modifié la rédaction de la procédure de régularisation en cas de mandats excédentaires en permettant aux intéressés d'abandonner le ou les mandats de leur choix et non pas forcément le dernier acquis.

Le Sénat a également rétabli une disposition contenue dans l'actuel article L. 225-67 du code de commerce selon laquelle un membre du directoire ou le directeur général unique ne peut accepter d'être nommé au directoire ou directeur général unique d'une autre société, que sous la condition d'y avoir été autorisé par le conseil de surveillance.

Enfin, le Sénat a tenu compte des particularités des groupes constitués par des banques coopératives affiliées à un organe central. Contrairement au modèle traditionnel, ce sont les caisses régionales qui détiennent collectivement le capital de la caisse nationale, ainsi que d'autres filiales. En conséquence, aucun de ces établissements pris individuellement ne détient le contrôle de l'organe central ou des filiales au sens de l'article L. 233-16 du code du commerce. Ils ne peuvent donc pas bénéficier des exonérations accordées aux groupes en matière de cumul de mandat. Le Sénat a remédié à cette situation en élargissant le champ des dérogations possibles à la limitation du cumul des mandats exercés au sein d'un groupe.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a adopté le texte tel qu'elle l'avait voté en première lecture.

Votre commission vous propose de rétablir les dispositions adoptées par le Sénat en première lecture sur le cumul des mandats et sur la spécificité des groupes qui doivent disposer d'une totale liberté dans la répartition des mandats en leur sein.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

CHAPITRE III :

PRÉVENTION DES CONFLITS D'INTÉRÊTS

ARTICLE 61

Extension du régime d'autorisation des conventions entre les sociétés et leurs dirigeants

Commentaire : le présent article vise à étendre le champ des conventions réglementées passées par la société, aux conventions passées entre la société et l'un de ses actionnaires dont le pourcentage des droits de vote est supérieur à 10 % ainsi que, le cas échéant, la société et une autre société actionnaire qui la contrôle au sein d'un groupe.

En première lecture, le Sénat a adopté plusieurs amendements.

Il a estimé excessive la baisse du seuil à 5 % des droits de vote à partir duquel les conventions passées par la société avec l'un de ses actionnaires sont, soit soumises à l'autorisation préalable du conseil d'administration ou, le cas échéant, du conseil de surveillance, soit présentées par le commissaire aux comptes aux associés lorsqu'il s'agit d'une société par actions simplifiée. Il est donc revenu au seuil de 10 % proposé initialement par le gouvernement. Il a également retenu ce seuil pour les conventions réglementées passées par une société en commandite par actions.

Le Sénat a également rétabli la référence aux conventions auxquelles une des personnes visées au premier alinéa est indirectement intéressée.

Le Sénat a ensuite adopté un amendement qui étend la liste des documents mis à la disposition de tout actionnaire à la liste et l'objet des conventions portant sur des opérations courantes conclues à des conditions normales.

Par ailleurs, le Sénat s'est inquiété de la disposition selon laquelle la liste et l'objet desdites conventions seraient présentés à l'assemblée générale ordinaire dans des conditions fixées par décret. N'ayant pas pu obtenu d'information sur le contenu de ce décret, il a essayé d'assouplir la procédure. Il a alors précisé que la liste et l'objet des conventions " courantes " seraient inclus dans l'annexe visée à l'article L.123.12 du code de commerce afin que seuls les faits significatifs soient retracés.

En outre, il a modifié la rédaction de l'article L. 227-11 du code de commerce qui prévoit que les conventions passées par une société par actions simplifiée sont communiquées aux commissaires aux comptes et que tout associé a le droit d'en obtenir communication.

Enfin, le Sénat a modifié la liste des personnes qui ne peuvent contracter avec la société certaines opérations pour y inclure les directeurs généraux et les directeurs généraux délégués.

En deuxième lecture, l'Assemblée nationale a accepté plusieurs des modifications apportées par le Sénat. Elle est toutefois revenue aux seuils de 5 %.

En revanche, elle n'a pas rétabli la disposition prévoyant la présentation à l'assemblée générale de la liste et de l'objet des conventions portant sur des opérations courantes conclues à des conditions normales.

Votre commission continue de penser que le seuil de 5% est trop bas. Elle vous propose donc plusieurs amendements pour rétablir le seuil de 10 %.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

CHAPITRE III BIS :

STATUT DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

ARTICLE 61 ter

Unification du statut des commissaires aux comptes

Commentaire : le présent article vise à unifier le statut des commissaires aux comptes quelle que soit l'entité dans laquelle ils exercent leurs fonctions.

En première lecture, le Sénat a adopté le présent article qui soumet les commissaires aux comptes aux mêmes obligations et aux mêmes sanctions, quelle que soit l'entité dans laquelle ils exercent leurs missions.

Il avait constaté que la multiplication des obligations légales de contrôle par les commissaires aux comptes ne s'était pas accompagnée d'une unification de leur statut.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a approuvé le dispositif adopté par le Sénat.

Toutefois, elle a modifié l'article L.820-6 du code de commerce en le scindant en deux articles distincts. En effet, le code pénal prévoit des peines différentes selon qu'une personne n'ait pas respecté les règles d'incompatibilité ou ait confirmé des informations mensongères.

Dans le premier cas, le nouveau code pénal punit cette infraction d'un emprisonnement de six mois et de 50.000 francs tandis que dans le deuxième cas, la sanction prévue est une peine d'emprisonnement de cinq ans et une amende de 500.000 francs. L'Assemblée nationale a donc adopté un amendement corrigeant cette erreur de codification.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

CHAPITRE IV :

DROITS DES ACTIONNAIRES

ARTICLE 62

Extension des droits des actionnaires minoritaires

Commentaire : le présent article vise à abaisser à 5 % le seuil de détention du capital à partir duquel les actionnaires peuvent entreprendre certaines actions de contrôle sur la gestion de la société. Par ailleurs, il modifie les modalités de l'expertise de gestion en introduisant au préalable une procédure de question écrite.

En première lecture, le Sénat a adopté plusieurs amendements.

Tout d'abord, il a jugé la notion de " demande devant être appréciée au regard de l'intérêt du groupe " ambiguë et a adopté une disposition qui précise que la demande doit porter sur une ou plusieurs opérations représentant un enjeu significatif au niveau du groupe.

Par ailleurs, il a précisé que les opérations sur lesquelles l'expert doit présenter un rapport à défaut d'une réponse suffisante du président du conseil d'administration ou du directoire, sont celles qui ont déjà fait l'objet de la question écrite.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a rétabli le texte tel qu'elle l'avait voté en première lecture tout en maintenant les dispositions relatives à la codification.

En effet, elle a estimé inapropriée la notion d'opérations représentant un enjeu " significatif au niveau d'un groupe ". En outre, elle n'a pas voulu lier l'expertise de gestion à une question écrite.

Votre commission persiste à penser qu'il faut que l'expertise de gestion porte sur le sujet évoqué par la question écrite posée par une association d'actionnaires au président du conseil d'administration ou au directoire sur des opérations de gestion. Elle propose donc de rétablir son amendement de première lecture.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 64

Information des actionnaires sur les rémunérations, avantages, mandats et fonctions des mandataires sociaux

Commentaire : le présent article vise à faire figurer dans le rapport annuel présenté à l'assemblée générale les rémunérations versées à chaque mandataire social et la liste de leurs mandats et fonctions.

En première lecture, le Sénat, tout en approuvant l'introduction d'une plus grande transparence des rémunérations des mandataires sociaux et des stock-options qui leur sont attribuées, a adopté plusieurs amendements pour modifier le dispositif adopté par l'Assemblée nationale.

Tout d'abord, le Sénat a estimé qu'il n'était pas opportun de faire figurer les informations nominatives relatives aux options sur actions dans le rapport annuel de gestion. Il les a fait figurer dans l'article L. 225-184 du code de commerce qui prévoit un rapport spécial. En conséquence, il a regroupé lesdites dispositions dans l'article 70 bis du présent projet de loi qui porte sur le renforcement de la transparence du régime des stocks-options.

Le Sénat a également refusé d'étendre l'obligation de publication des rémunérations aux dix salariés les mieux rémunérés.

Le Sénat a par ailleurs adopté un amendement soumettant les entreprises dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé à l'obligation de publier dans leur rapport de gestion la manière dont elles prennent en compte les conséquences sociales et environementales de leurs activités.

Enfin, le Sénat a adopté un amendement précisant que les nouvelles obligations d'information prévues au présent article prendront effet à compter de la publication du rapport annuel d'activité sur l'exercice 2001 pour les sociétés du premier marché et à compter de la publication du rapport annuel d'activité sur l'exercice 2002 pour les autres sociétés.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a retenu la plupart des propositions du Sénat. Elle a effectué une modification rédactionnelle de L. 225-102-1 mais a également supprimé la référence aux délais d'entrée en application des nouvelles obligations d'information contenues dans le présent article.

Sur ce point, votre commission ne partage pas l'opinion de l'Assemblée nationale. Dans son rapport, notre collègue député Eric Besson affirme que " l'information relative aux rémunérations, avantages, mandats et fonctions des mandataires sociaux n'exige pas de délais de production particuliers, et doit donc pouvoir figurer dans le premier rapport qui suivra la promulgation de la présente loi ".

En réalité, le retard accumulé dans l'examen du présent projet de loi va conduire à ce que la loi soit promulguée au moment où la plupart des sociétés réuniront leur assemblée générale. Leur rapport de gestion risque donc d'être déjà imprimé lorsqu'elles seront soumises à cette nouvelle obligation. Il apparaît donc indispensable de repousser la date d'entrée en application de ces nouvelles obligations.

Par ailleurs, la liste des informations relatives aux conséquences sociales et environnementales de l'activité des entreprises dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé doit faire l'objet d'un décret en Conseil d'Etat qui a toutes les chances de ne pas être publié avant de longs mois.

Dans un souci de visibilité et de sécurité juridique pour les entreprises, il apparaît donc justifié qu'elles ne soient soumises aux obligations du présent article que lors de la publication du rapport annuel d'activité de l'exercice 2001 pour ce qui concerne la publication des rémunérations et lors de la publication du rapport annuel d'activité de l'exercice 2002 pour ce qui concerne la publication des conséquences sociales et environnementales des activités des sociétés.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

CHAPITRE V :

IDENTIFICATION DES ACTIONNAIRES

ARTICLE 65

Représentation et identification des actionnaires non résidents

Commentaire : le présent article vise d'une part à autoriser les actionnaires non résidents à se faire représenter aux assemblées générales par un intermédiaire inscrit et, d'autre part, à renforcer les moyens d'identification des actionnaires par les sociétés.

En première lecture, le Sénat a approuvé la volonté du gouvernement de renforcer les procédures d'identification des actionnaires et s'est félicité des améliorations rédactionelles apportées par l'Assemblée nationale.

Il a cependant supprimé la référence à l'arrêté du ministre chargé de l'économie pour la fixation de la rémunération de la SICOVAM qu'il a jugée obsolète.

Par ailleurs, il a été sensible aux demandes des sociétés émettrices d'étendre la procédure du Titre au Porteur Identifiable (TPI) à l'ensemble des instruments financiers qu'elles émettent et a adopté un amendement dans ce sens.

Le Sénat a également souhaité que le délai dans lequel les établissements teneurs de comptes fournissent les renseignements à la SICOVAM soit fixé par décret en Conseil d'Etat et non par simple décret.

Enfin, le Sénat a remplacé les termes " commission des opérations de bourse " par les termes " autorité de régulation des marchés financiers " par coordination avec les amendements adoptés par le Sénat dans la partie relative à la régulation financière.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a supprimé l'extension de la procédure du Titre au Porteur Identifiable et la référence à l'autorité de régulation des marchés financiers.

Votre commission vous propose de rétablir l'extension de la procédure du TPI à l'ensemble des titres émis par les sociétés.

Par ailleurs, votre commission, pour les raisons déjà évoquées27(*) ne souhaite pas rétablir ses amendements sur l'autorité de régulation des marchés financiers. L'Assemblée nationale les a supprimés en deuxième lecture, mais en a oublié un dans le présent article. Il appartient donc au gouvernement de remédier à cet état de fait.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

CHAPITRE VI :

DISPOSITIONS RELATIVES AU CONTRÔLE

ARTICLE 66

Notion de contrôle conjoint exercé dans le cadre d'une action de concert

Commentaire : le présent article vise à prendre en compte l'action de concert pour déterminer le contrôle conjoint d'une société.

En première lecture, le Sénat a modifié la notion de contrôle conjoint exercé dans le cadre d'une action de concert retenue par l'Assemblée nationale.

Tout d'abord, il a remplacé le terme de " sociétés " agissant de concert par celui de " personnes ".

Par ailleurs, il a supprimé la précision apportée par l'Assemblée nationale concernant la notion de contrôle conjoint, qui fait référence à un accord en vue d'une politique commune qu'il a jugée à la fois inutile et ambiguë.

Elle est inutile car il est évident que, lorsque deux sociétés arrivent à imposer leur politique vis-à-vis d'une société aux autres actionnaires de cette société, ils contrôlent cette dernière.

En outre, elle est ambiguë car elle semble créer une nouvelle catégorie d'action de concert, selon laquelle seraient considérées comme agissant de concert les personnes qui concluraient un accord afin de déterminer la politique sociale de la société.

Il a également supprimé l'obligation selon lesquelles les sociétés agissant de concert doivent avoir déterminé, de fait, les décisions prises dans plusieurs assemblées générales d'une société pour considérer que ces dernières contrôlent ladite société.

En effet, le nombre d'assemblées n'est pas le critère correct pour définir s'il y a contrôle d'une société par plusieurs sociétés agissant de concert. En réalité, il faut vérifier que les sociétés agissant de concert ont pu imposer leur politique commune à la société lors de la prise des décisions en assemblée générale.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale n'a accepté qu'un amendement mineur et, sous cette réserve, a adopté le présent article tel qu'elle l'avait voté en première lecture.

Votre commission vous propose donc de rétablir la version qui avait été votée par le Sénat en première lecture.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 66 bis

Définition de l'action de concert

Commentaire : le présent article vise à préciser la définition de l'action de concert en exigeant la nécessité d'une politique commune aux concertistes vis-à-vis de la société.

En première lecture, le Sénat a précisé la définition de l'action de concert qui précise que la convergence des volontés des " concertistes " est nécessaire non seulement en cas d'accord conclu en vue d'exercer des droits de vote, mais également en cas d'accord conclu en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a supprimé le présent article en estimant que cette précision risquait de restreindre la portée de l'action de concert.

Votre commission n'est pas convaincue par cet argument et estime qu'il convient de lever l'insécurité juridique liée à l'ambiguïté de la rédaction de la définition de l'action de concert. Toutefois, elle est consciente que la rédaction qu'elle avait proposée pouvait porter à confusion. En effet, l'accord conclu entre les concertistes ne peut avoir que deux objets :

- il peut être conclu en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ;

- il peut être conclu en vue d'exercer des droits de vote pour mettre en oeuvre une politique commune vis-à-vis de la société.

Votre commission vous propose donc une nouvelle rédaction du premier alinéa de l'article L. 233-10 du code de commerce qui précise la définition de l'action de concert.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article.

CHAPITRE VII BIS :

DISPOSITIONS RELATIVES À LA LIBÉRATION DU CAPITAL DES SOCIÉTÉS À RESPONSABILITÉ LIMITÉE ET DES SOCIÉTÉS À CAPITAL VARIABLE

ARTICLE 68 bis

Aménagement des règles d'apport lors de la constitution d'une société

Commentaire : le présent article vise à faciliter la création d'entreprise en échelonnant la libération du capital social sur cinq ans et en autorisant les apports en industrie. En outre, il oblige les sociétés à capital variable à libérer le capital social minimum.

En première lecture, le Sénat a adopté plusieurs amendements.

Sceptique sur les procédures d'allégement des règles d'apports contenues dans le présent article dans la mesure où les sociétés françaises souffrent déjà d'une " sous-capitalisation ", il a posé des " garde-fous " au dispositif voté par l'Assemblée nationale. Ainsi, il a adopté une disposition qui précise que le capital social doit être souscrit dans un délai de cinq ans, même si les parts sociales en numéraire peuvent être libérées seulement d'un cinquième de leur montant par an.

En outre, il a ajouté qu'une augmentation du capital en numéraire dans une SARL n'est possible que lorsque son capital initial a été totalement libéré.

Par ailleurs, il a tenu à lever une ambiguïté sur le montant minimum du capital social qu'une société doit libérer.

Le Sénat a également tenu à lier la reconnaissance de la constitution définitive de la société au versement de la totalité du capital social, tout en faisant une exception pour les sociétés coopératives.

Enfin, il a supprimé, à la fin du présent article, les mots : " et notamment pour procéder à la libération de leur capital social ", estimant qu'il s'agissait d'une précision inutile qui n'est pas normative.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a tenu compte de la plupart des modifications apportées par le Sénat. Elle a cependant transformé le texte sur deux points.

D'une part, elle a remplacé le mot " promulgation " par le mot " publication ".

D'autre part, elle a rétabli les mots " et notamment pour procéder à la libération de leur capital social " en considérant qu'il s'agissait d'une précision utile.

Votre commission persiste à penser qu'il n'est pas utile d'introduire dans la loi des dispositions qui ne sont pas normatives et qui devraient en réalité figurer dans l'exposé des motifs. Toutefois, elle est sensible à la volonté du gouvernement d'informer les sociétés à capital variable qu'elles devront procéder à la libération de leur capital social.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

CHAPITRE VIII :

DISPOSITIONS DIVERSES ET TRANSITOIRES

ARTICLE 69 B

Clause compromissoire

Commentaire : le présent article établit le principe de validité de la clause compromissoire, tout en la prohibant de façon expresse dans les contrats mettant en présence une partie réputée faible.

En première lecture, le Sénat a adopté le présent article qui supprime la prohibition de principe de la clause compromissoire contenue dans l'article 2061 du code civil, tout en prévoyant six exceptions à ce principe : les litiges relevant de la compétence des conseils des prud'hommes, les contrats conclu entre professionnels et non professionnels ou consommateurs, les contrats portant sur des instruments financiers conclus par des opérateurs non avertis, les baux de locaux à usage d'habitation, les baux ruraux et les règlements de copropriété.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement qui, selon le ministre de la justice, Madame Marylise Lebranchu, " tend à dresser un meilleur garde-fou dans le recours à la clause compromissoire ".

Au lieu d'énoncer les domaines dans lesquels il ne peut être fait recours à l'arbitrage, cet amendement limite ce dernier aux litiges opposant les professionnels. En outre, il l'invalide s'il a été imposé à une partie par abus de puissance économique.

Votre commission s'inquiète des recours dilatoires que pourraient susciter les notions de professionnels et d'abus de puissance économique si elles étaient interprétées de manière diverse.

Par ailleurs, la rédaction retenue par l'Assemblée nationale paraît trop réductrice. En effet, l'article L. 411-4 du code de l'organisation judiciaire admet la validité de la clause compromissoire non seulement pour les contestations entre commerçants, mais aussi pour " les contestations entre associés, pour raison d'une société de commerce " et pour les contestations " relatives aux actes de commerce entre toutes personnes ". La nouvelle rédaction de l'article 2061 du code civil remet en cause la possibilité de recourir à l'arbitrage dans ces deux hypothèses lorsque les personnes en cause ne sont pas des professionnels. Or, telle n'était manifestement pas l'intention exprimée lors des débats sur ce sujet dans les deux assemblées : il s'agit d'adapter le champ de l'arbitrabilité aux besoins réels de l'économie, et non de le restreindre.

Votre commission vous propose donc de modifier la rédaction de l'article 2061 du code civil en supprimant le terme " entre professionnels " et en faisant référence aux " contrats pour raison d'une activité professionnelle ". Cette dernière notion ne semble pas de nature à susciter les mêmes problèmes d'interprétation.

Par ailleurs, elle précise que le présent article n'est valable que sous réserve des dispositions législatives particulières pour que ces dernières ne soient pas remises en cause par la nouvelle rédaction de l'article 2061.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 69 C

Compétence des tribunaux de commerce

Commentaire : le présent article vise à rétablir les dispositions du code de l'organisation judiciaire relatives aux compétences des tribunaux de commerce qui avaient été abrogées par erreur lors de l'examen de la loi n ° 91-1258 du 17 décembre 1991.

En première lecture, le Sénat a adopté le présent article qui rétablit les dispositions du code de l'organisation judiciaire relatives aux compétences des tribunaux de commerce qui avaient été abrogées par erreur lors de l'examen de la loi n° 91-1258 du 17 décembre 1991.

L'entrée en vigueur de ces dispositions serait rétroactive pour donner une base légale à toutes les décisions prises par les tribunaux de commerce depuis l'abrogation des articles relatifs à leurs compétences.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a adopté le présent article. Toutefois, elle a supprimé le dernier alinéa de l'article L. 411- 4 du code de l'organisation judiciaire qui autorisait les parties, au moment où elles contractent, à convenir de soumettre à l'arbitrage les contestations que sont amenés à connaître les tribunaux de commerce, à savoir :

- les contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit ou entre eux ;

- les contestations relatives aux sociétés commerciales ;

- les contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.

En effet, l'Assemblée nationale a estimé que la rédaction de l'article 2061 du code civil adoptée à l'article 69 B du présent projet de loi qui fixe le régime de la clause compromissoire dans le code civil permettait d'abroger lesdites dispositions de l'article L. 411-4, autorisant la clause compromissoire par les commerçants.

En réalité, la nouvelle formule de l'article 2061 du code civil remet en cause la possibilité de recourir à l'arbitrage lorsque les personnes en cause ne sont pas des professionnels.

C'est la raison pour laquelle votre commission propose de rétablir le dernier alinéa de l'article L. 411-4 précité.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 69 bis

Délai accordé aux conseils d'administration et aux conseils de surveillance pour diminuer le nombre de leurs membres

Commentaire : le présent article vise à accorder un délai de trois ans aux conseils d'administration et aux conseils de surveillance pour diminuer le nombre de leurs membres.

En première lecture, le Sénat a supprimé cet article.

En effet, il a rejeté l'article 56 A du présent projet de loi qui propose de faire passer le nombre des membres des conseils d'administration et des conseils de surveillance de vingt-quatre à dix-huit.

Or, le présent article fixe le délai au terme duquel les conseils d'administration et les conseils de surveillance doivent se conformer aux dites obligations. Le présent article est donc superflu.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a rétabli le présent article.

Votre commission vous propose de confirmer son vote de première lecture.

Décision de la commission : votre commission vous propose de confirmer la suppression de cet article votée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 70

Délai d'application des dispositions relatives aux cumuls de mandats et au mandat de directeur général délégué

Commentaire : le présent article vise à introduire un délai spécifique d'entrée en vigueur des dispositions relatives d'une part à la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général et, d'autre part, à la limitation des cumuls des mandats.

En première lecture, le Sénat a modifié le contenu du présent article.

Ayant voté un dispositif qui faisait de la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général une simple faculté pour les entreprises, le Sénat ne pouvait pas maintenir le principe de la démission d'office des présidents du conseil d'administration si les statuts n'étaient pas modifiés dans les délais accordés par la loi.

Il a donc instauré une injonction de faire afin de s'assurer que l'assemblée générale extraordinaire sera convoquée.

Il a par ailleurs supprimé la dérogation qui permettait aux sociétés anonymes dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé et qui sont déjà immatriculées avant la publication de la présente loi, de conserver leurs statuts sans délibération particulière.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a accepté le dispositif proposé par le Sénat mais a rétabli la dérogation qui permet aux sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé de maintenir les modalités actuelles de direction sans avoir à organiser une délibération de leur assemblée générale.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 70 bis

Renforcement des règles de transparence visant les plans de souscription et d'achat d'actions par les salariés

Commentaire : le présent article vise à renforcer la transparence des plans de souscription et d'achat d'actions par les salariés à travers trois mesures : l'amélioration du contrôle de l'assemblée générale sur la politique d'attribution des options, la définition précise des critères utilisés pour l'évaluation des actions non cotées, la détermination de " fenêtres négatives ". En outre, il interdit, au sein d'un groupe, la distribution de stock options d'une société non cotée à d'autres salariés que ceux qui sont employés par cette société. Enfin, il autorise les salariés à débloquer une partie de leur plan d'épargne d'entreprise afin de lever des options qui leur ont été consenties.

En première lecture, le Sénat a approuvé la recherche d'une plus grande transparence dans le régime des plans de souscription et d'achat d'actions, tout en modifiant certaines dispositions.

D'abord, il a supprimé la référence à un décret pour définir les critères d'évaluation du prix de souscription des actions de sociétés " non cotées ". Il a estimé que ces derniers étaient suffisamment précisés par le texte proposé par le présent article.

Ensuite, il a supprimé le paragraphe assimilant les options de souscription ou d'achat d'actions aux conventions réglementées.

Le Sénat a également intégré dans le présent article les dispositions visant à donner des informations à l'assemblée générale sur les options nominatives consenties et sur celles qui ont été levées. Il a cependant tenu à exclure de ce dispositif d'information nominative les options qui concernent les dix plus importants bénéficiaires salariés. Il a en outre inclus ces informations dans un rapport spécial.

Le Sénat comprend la volonté de combattre certaines pratiques abusives en limitant, au sein d'un groupe, aux seuls mandataires sociaux d'une société non cotée la faculté de bénéficier d'options donnant droit à la souscription ou à l'achat de titres de cette société. Toutefois, il lui est apparu excessif de ne pouvoir étendre la possibilité de consentir de telles options aux salariés des autres sociétés constituant le groupe. Il a donc limité cette interdiction aux seuls mandataires sociaux des autres sociétés du groupe.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a accepté certaines améliorations apportées par le Sénat. Toutefois, elle a rétabli la disposition selon laquelle un décret fixe les conditions de calcul du prix de souscription des actions qui ne sont pas soumises aux négociations sur un marché réglementé.

Par ailleurs, elle a rétabli la disposition visant à interdire l'attribution aux salariés d'une société, d'options donnant droit à la souscription ou à l'achat de titres " non cotés " d'une société liée au sens de l'article L. 225-180 du code de commerce.

Enfin, elle a rétabli la disposition selon laquelle le rapport spécial sur les options sur actions contient également les informations sur les dix plus importants salariés bénéficiaires d'options sur actions.

Au demeurant, votre commission vous propose de supprimer de nouveau la référence au décret pour le calcul du prix de souscription des actions.

Votre commission ne comprend pas l'attitude de l'Assemblée nationale à propos de l'attribution d'options donnant droit à la souscription ou à l'achat de titres " non cotés " d'une société liée au sens de l'article L. 225-180 du code de commerce.

En effet, les mesures contenues dans le présent projet de loi interdiront les abus. D'une part, la publicité nominative sur les options consenties et levées par les mandataires sociaux rendra les attributions transparentes. D'autre part, des règles précises de fixation du prix de souscription sont prévues dans le présent article lorsque les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé.

Elle vous proposera donc de nouveau d'autoriser les salariés des autres sociétés constituant le groupe de se voir attribuer des options donnant droit à la souscription ou à l'achat de titres non cotés.

Votre commission proposera en outre d'exclure du dispositif d'information nominative les options qui concernent les dix plus importants bénéficiaires salariés.

Enfin, votre commission vous propose de coordonner les délais d'application de la publicité des informations sur les attributions d'options de souscription ou d'achat d'actions avec ceux proposés dans l'article 64 du présent projet relatif à la publicité des rémunérations. Dans ce dernier cas, le Sénat a précisé que ces dispositions prennent effet à compter de la publication du rapport d'activité sur l'exercice 2001. Il s'agissait d'éviter d'imposer d'importantes contraintes aux entreprises alors que la loi va être promulguée au moment de la tenue des assemblées générales. Les rapports d'activité seront donc déjà publiés. Votre commission vous proposera en conséquence un amendement sur les délais d'application du présent article.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 70 ter

Modification du régime fiscal des stock options

Commentaire : le présent article vise à alourdir la fiscalité portant sur la fraction des plus-values d'acquisition supérieures à un million de francs, à inciter fiscalement la conservation des actions pendant un délai de deux ans au-delà de la période d'indisponibilité et à réduire cette dernière à trois ans.

En première lecture, le Sénat s'est opposé à la réforme du régime fiscal des stocks-options qui a été adoptée par l'Assemblée nationale.

Elle a adopté un amendement qui modifie ledit régime sur trois points :

- le délai d'indisponibilité fiscale entre l'attribution des options et la cession des actions, qui doit être respecté afin de bénéficier des règles d'imposition les plus favorables, est raccourci de cinq à trois ans ;

- le taux d'imposition de droit commun de 16 % lorsqu'un délai de portage d'un an est respecté entre la levée de l'option et la cession des actions est rétabli. A défaut, le taux majoré de 30 % instauré en 1996 reste applicable ;

- la cession d'actions est exonérée de cotisations sociales, conformément à la situation antérieure à la loi de financement de la sécurité sociale pour 1997, les diverses contributions sociales de droit commun restant dues à hauteur de 10 % (CSG, CRDS, prélèvement de 2 % sur les revenus du patrimoine).

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a rétabli le régime d'imposition des options sur actions tel qu'elle l'avait adopté en première lecture.

Votre commission vous propose donc de modifier de nouveau ce régime pour rétablir le dispositif qui avait été voté par le Sénat en première lecture et de préciser la date d'entrée en application de ces mesures.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 70 quinquies

Extension du droit de créer une fondation d'entreprise aux institutions de prévoyance

Commentaire : le présent article tend à autoriser les institutions de prévoyance à créer des fondations d'entreprise.

En première lecture, le Sénat a adopté un article additionnel qui visait à étendre aux institutions de prévoyance la possibilité de créer des fondations d'entreprise. Cette faculté existe déjà pour les sociétés civiles ou commerciales, les établissements publics à caractère industriel et commercial, les coopératives et les mutuelles.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a approuvé ce dispositif tout en corrigeant une erreur matérielle dans la rédaction du présent article.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 70 sexies

Extension des modifications de la présente loi à la Nouvelle-Calédonie, aux territoires d'outre-mer et à Mayotte

Commentaire : le présent article vise à étendre les modifications de la présente loi à la Nouvelle-Calédonie, aux territoires d'outre-mer et à Mayotte.

En première lecture, le Sénat a adopté, avec l'accord du gouvernement, le présent article qui visait à étendre à l'outre-mer l'ensemble des dispositions qui seront introduites par le présent projet de loi.

L'examen du présent article à l'Assemblée nationale en nouvelle lecture a cependant révélé que de nombreux articles devraient être préalablement adaptés pour être étendus aux territoires d'outre-mer, à la Nouvelle-Calédonie et à Mayotte. Or, ces mesures d'adaptation doivent être soumises aux assemblées territoriales de Polynésie française et de Nouvelle-Calédonie.

L'Assemblée nationale a alors décidé de ne pas morceler le droit applicable outre-mer et a " exhorté " le gouvernement à prendre les mesures nécessaires pour étendre à l'outre-mer l'ensemble des dispositions du présent projet de loi.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 70 septies

Relèvement des plafonds de déductibilité fiscale des jetons de présence

Commentaire : le présent article vise à relever les plafonds de déductibilité fiscale des jetons de présence versés aux membres du conseil d'administration et du conseil de surveillance.

En première lecture, le Sénat a adopté un article additionnel qui relevait les plafonds de déductibilité fiscale des jetons de présence versés aux membres du conseil d'administration et du conseil de surveillance.

Désormais, pour les entreprises de plus de cinq salariés, les jetons de présence seront déductibles de l'assiette de l'impôt sur les sociétés dans la limite de 10 %.

Par ailleurs, si l'entreprise emploie moins de cinq salariés, les jetons de présences seront déductibles dans la limite de 10.000 francs par membre du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a supprimé cet article.

Votre commission vous propose de le rétablir et de confirmer ainsi le vote intervenu en première lecture.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 70 octies

Renforcement du contrôle de l'Etat sur les entreprises de réassurance

Commentaire : le présent article vise à renforcer le contrôle de l'Etat sur les entreprises de réassurance ayant leur siège social en France. D'abord, il crée une autorisation de pratiquer la réassurance délivrée par le ministre chargé de l'économie et des finances sous certaines conditions. Cette autorisation peut également être retirée. Ensuite, il développe les pouvoirs de contrôle et de sanction de la commission de contrôle des assurances vis-à-vis des entreprises de réassurance. Enfin, il transpose au cas des entreprises de réassurance une partie des procédures de redressement et de sauvegarde dont la commission de contrôle des assurance dispose à l'égard des sociétés d'assurance.

En première lecture, le Sénat a adopté le présent article qui vise à renforcer le contrôle de l'Etat sur les entreprises de réassurance tout en tenant compte des spécificités de leur activité. En effet, en raison de la nature spécifique de leurs métiers et de leurs risques et en l'état actuel des moyens de contrôle de la commission de contrôle des assurances, le dispositif de contrôle applicable aux entreprises d'assurance ne peut pas être complètement transposé aux entreprises de réassurance. C'est pourquoi la commission de contrôle des assurances ne peut leur octroyer un agrément identique à celui délivré aux entreprises d'assurance.

Toutefois, le dispositif proposé s'inspire largement des dispositions relatives aux entreprises d'assurance.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a approuvé ce dispositif tout en le modifiant sur quatre points.

D'abord, elle a précisé la base légale de la sanction pécuniaire prévue à la dernière phrase du dernier alinéa de l'article L. 310-1-1 du code des assurances, qui est mentionnée à l'article L. 310-1 du même code.

Elle a également précisé que le ministre de l'économie refuse l'autorisation, après avis de la Commission de contrôle des assurances, de pratiquer la réassurance " lorsque l'exercice de la mission de surveillance de l'entreprise est susceptible d'être entravé, soit par l'existence de liens de capital ou de contrôle directs ou indirects entre l'entreprise requérante et d'autres personnes physiques ou morales, soit par l'existence de dispositions législatives, réglementaires ou administratives d'un Etat qui n'est pas partie à l'accord sur l'Espace économique européen et dont relèvent une ou plusieurs de ces personnes. ".

Cette disposition correspond à la transposition, dans le domaine de la réassurance, de l'article 2 de la directive 95/26/CE du Conseil relative au renforcement de la surveillance prudentielle des établissements de crédit, des entreprises d'assurance et des entreprises d'investissement, dite " post BBCI ".

Elle vise à interdire une entreprise de pratiquer la réassurance si cette dernière, par sa structure, ne peut pas être réellement contrôlée. C'est notamment le cas lorsque son siège est établi dans un centre off-shore.

Ensuite, l'Assemblée nationale a complété l'article L. 323-1-2 du code des assurances qui permet à la commission de contrôle des assurances de prendre des mesures de sauvegarde lorsque la situation financière d'une entreprise de réassurance est compromise. Elle a ainsi autorisé cette dernière à limiter ou suspendre certaines opérations.

Enfin, elle a complété le présent article en ajoutant un neuvième paragraphe qui modifie l'article L. 334-1 du code des assurances. Elle a étendu aux entreprises de réassurance la détermination des règles de solvabilité par un arrêté du ministre chargé de l'économie.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

TITRE II :

DISPOSITIONS RELATIVES AU SECTEUR PUBLIC

ARTICLE 71 AA

Offres publiques d'échange menées par les entreprises dont le capital est détenu à plus de 20 % par l'Etat

Commentaire : le présent article propose les modifications législatives nécessaires à la conduite par des entreprises dont le capital est détenu en partie par l'Etat, d'offres publiques d'échange.

En première lecture, le Sénat a adopté le présent article, à l'initiative de votre commission, afin de faciliter, pour les entreprises dont le capital est détenu à plus de 20 % par l'Etat, les offres publiques d'échange.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a supprimé le présent article, estimant que les dispositions proposées alourdissaient inutilement le texte existant qui n'interdit pas aux entreprises publiques d'initier des offres publiques d'échange.

En nouvelle lecture, votre commission, prenant acte des précisions apportées par le gouvernement au cours du débat, notamment sur la possibilité, dans l'état actuel des textes, pour les entreprises concernées de mener des offres publiques d'échange, vous propose de ne pas rétablir le présent article.

Décision de la commission : votre commission vous propose de maintenir la suppression de cet article.

ARTICLE 72

Instauration des contrats d'entreprise entre l'Etat et les entreprises du secteur public

Commentaire : le présent article ouvre la possibilité pour l'Etat de conclure, avec les entreprises du secteur public placées sous sa tutelle ou celles dont il est actionnaire et qui sont chargées d'une mission de service public, des contrats d'entreprise pluriannuels.

En première lecture, le Sénat, à l'initiative de votre commission, a supprimé le présent article en soulignant ses très nombreux défauts :

- le dispositif proposé contient des dispositions d'ordre réglementaire ;

- il pose plusieurs problèmes juridiques parmi lesquels la question de la résiliation unilatérale de ces contrats par l'Etat ;

- en prévoyant que l'ensemble des clauses des contrats d'entreprise ont un caractère contractuel, le présent article souhaite ôter aux usagers la faculté de s'en prévaloir dans leurs rapports avec l'administration. Est-ce vraiment un progrès ?

- la publicité des contrats d'entreprise n'est à aucun moment prévue ; les contrôleurs extérieurs et le Parlement en particulier se voient ainsi privés de la garantie d'obtenir la connaissance de documents qui, pourtant, sont appelés à contenir des dispositions d'un particulier intérêt pour eux ;

- ce dispositif n'apporte pas de garantie particulière de clarification dans le domaine des responsabilités de l'Etat et de ses cocontractants ; dans le domaine de la gestion des services publics, l'Etat dispose du fait de notre droit public, de tant de prérogatives unilatérales que la contractualisation y apparaît soit impossible, soit illusoire.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des finances, a rétabli le présent article dans sa rédaction adoptée par l'Assemblée nationale en première lecture, estimant qu'il contribue à la " nécessaire clarification des relations entre l'Etat et les entreprises du secteur public ".

En nouvelle lecture, compte tenu de l'ensemble des éléments rappelés ci-dessus, et rien n'empêchant l'Etat d'aménager sur la base du droit existant ses relations avec les entreprises visées, votre commission vous propose de maintenir sa préconisation de première lecture et de supprimer le présent article.

Décision de la commission : votre commission vous propose de confirmer la suppression de cet article votée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 73

Modifications apportées à la loi
relative à la démocratisation du secteur public

Commentaire : le présent article apporte les modifications à la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public qu'implique l'instauration des contrats d'entreprise et étend le champ de certaines dispositions de cette loi.

En première lecture, le Sénat a supprimé le présent article par coordination avec son refus des contrats d'entreprise prévus à l'article 72.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a rétabli le présent article dans le texte adopté par l'Assemblée nationale en première lecture.

Décision de la commission : votre commission vous propose de confirmer la suppression de cet article votée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 75

[pour coordination]


Mise à disposition de fonctionnaires de la Caisse des dépôts et consignations à la société CDC Finance

Commentaire : le présent article autorise la mise à disposition de fonctionnaires de la Caisse des dépôts et consignations au profit de la société CDC Finance, destinée à regrouper les activités concurrentielles de la Caisse. Il définit par ailleurs les missions d'intérêt général de la Caisse des dépôts et de ses filiales et complète les dispositions de l'article 34 de la loi n° 96-452 du 28 mai 1996 relatives à la concertation entre les partenaires sociaux.

Le présent article a été introduit en première lecture à l'Assemblée nationale par voie d'amendement gouvernemental.

En première lecture au Sénat, il a été adopté sans modification.

En nouvelle lecture à l'Assemblée nationale, le présent article a été modifié pour coordination. Un amendement gouvernemental a en effet été adopté pour tenir compte de la publication de la partie législative du code monétaire et financier (annexe à l'ordonnance n° 2000-1223 du 14 décembre 2000). Les I et II de l'article, relatifs aux missions générales du groupe Caisse des dépôts et à la mise à disposition des fonctionnaires, ont été insérés dans l'article L. 518-1 du code monétaire et financier traitant des dispositions générales concernant les établissements et services autorisés à effectuer des opérations de banque. Les dispositions spécifiques à la Caisse des dépôts et consignations font l'objet des articles L. 518-2 à 518-24 du code monétaire et financier.

En outre, à l'initiative de la commission des finances, le terme de " promulgation " a été remplacé par celui de " publication ".

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

EXAMEN EN COMMISSION

Au cours d'une séance tenue le mercredi 4 avril 2001 sous la présidence de M. Alain Lambert, président, la commission a procédé à l'examen, en nouvelle lecture, du projet de loi n° 201 (2000-2001), adopté avec modifications par l'Assemblée nationale, en nouvelle lecture, relatif aux nouvelles régulations économiques, sur le rapport de M. Philippe Marini, rapporteur.

Après avoir rappelé que la commission abordait la dernière étape d'un processus législatif caractérisé par sa longueur puisque l'annonce de ce texte avait été faite par le Premier ministre en septembre 1999, M. Philippe Marini, rapporteur, a estimé que le Gouvernement et les ministres des finances successifs avaient finalement montré peu d'intérêt pour un texte destiné à tirer les conséquences d'un " faux pas " médiatique du Premier ministre.

Il a estimé qu'en première lecture, la commission des finances, en liaison avec les trois commissions saisies pour avis, avait poursuivi un double objectif : d'une part, parfaire la qualité juridique d'un texte peu clair et composite et, d'autre part, affirmer des priorités fortes telles que faire de Paris une place financière moderne et attractive, moderniser le droit de la concurrence, affirmer le rôle rénové du Conseil de la concurrence et disposer d'un droit des sociétés commerciales plus performant.

M. Philippe Marini, rapporteur, a indiqué que cette approche avait été critiquée par la commission des finances de l'Assemblée nationale " pour le principe " mais que, dans les faits, elle avait souvent été partagée et même qualifiée de " constructive ". Le rapporteur a ainsi indiqué qu'en nouvelle lecture à l'Assemblée nationale, 45 articles avaient été adoptés conformes, 4 supprimés conformes et 13 adoptés avec de simples modifications pour coordination, soit un accord sur plus de 40 % des 151 articles en discussion. Il a regretté que le Gouvernement, en choisissant de déclarer l'urgence sur ce texte, n'ait pas permis que s'exerce le jeu normal de la navette et du bicamérisme.

M. Philippe Marini, rapporteur, a également rappelé que l'examen de ce texte par les assemblées avait été perturbé par la publication, en cours de discussion, du nouveau code de commerce, dont la codification laissait à désirer, et du code monétaire et financier.

Il a indiqué que la commission des finances, en nouvelle lecture, devrait réaffirmer les positions et les acquis du Sénat en première lecture et faire avancer la réflexion dans bien des domaines, notamment en matière de droit des sociétés.

S'agissant de la première partie concernant la régulation financière, à l'article premier (transmission des pactes d'actionnaires au conseil des marchés financiers), la commission a adopté un amendement rétablissant la position de première lecture du Sénat.

A l'article 4 (information du comité d'entreprise en cas d'offre publique), la commission a adopté un amendement visant à supprimer la possibilité, pour le comité d'entreprise, de se prononcer sur le caractère amical ou hostile de l'offre publique ainsi que deux amendements visant à rétablir la position de première lecture du Sénat concernant les délais impartis au comité d'entreprise et au régime des sanctions applicables.

A l'article 6 A (présidence du collège des autorités de contrôle du secteur financier par le ministre chargé de l'économie), la commission a adopté un amendement de suppression de cet article rétablissant la position de première lecture du Sénat.

A l'article 6 (agréments et autorisations du comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) et de la commission des opérations de bourse (COB), la commission a adopté un amendement rétablissant le texte de première lecture du Sénat.

A l'article 7 (information du gouverneur de la Banque de France), elle a adopté un amendement rétablissant la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture relative au délai d'information du gouverneur de la Banque de France en cas d'offre publique visant un établissement de crédit.

A l'article 14 (composition du CECEI), la commission a adopté un amendement rédactionnel et un amendement rétablissant la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

A l'article 17 (collège de la COB), la commission a adopté un amendement revenant au texte initial du Gouvernement.

A l'article 18 quater (mécanisme de résiliation et de compensation généralisée des créances : " global netting "), elle a adopté un amendement rétablissant la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

A l'article 18 octies (éligibilité des salariés des groupes bancaires coopératifs et mutualistes aux émissions d'actions réservées), la commission a adopté un amendement de suppression de cet article par coordination avec la loi relative à l'épargne salariale.

A l'article 20 (extension du champ de la déclaration de soupçon), la commission a adopté trois amendements rétablissant le texte de première lecture du Sénat.

A l'article 21 (sanctions à l'encontre des centres financiers extra territoriaux), elle a adopté un amendement rétablissant le texte de première lecture du Sénat.

A l'article 21 bis (rapport sur les mesures de déclaration automatique ou de restriction des opérations), la commission a adopté un amendement rétablissant le texte de première lecture du Sénat.

A l'article 23 bis (extension du champ des sanctions administratives), la commission a adopté un amendement confirmant la suppression de l'article adoptée par le Sénat en première lecture.

A l'article 25 bis (création d'une nouvelle infraction), la commission a adopté un amendement rétablissant le texte de première lecture du Sénat.

S'agissant de la deuxième partie sur la régulation de la concurrence, à l'article 28 (commission des pratiques commerciales et des relations contractuelles), la commission a adopté un amendement rétablissant le texte de première lecture du Sénat.

A l'article 28 ter (obligation d'une lettre de change en cas de paiement à plus de 45 jours), la commission a adopté trois amendements, les deux premiers rétablissant le texte adopté par le Sénat en première lecture, le troisième tendant à ce que les pénalités de retard échues ne soient exigibles qu'après une première mise en demeure du créancier.

A l'article 29 (précision de la notion de pratiques abusives, nullité de certaines clauses illicites et extension des prérogatives des pouvoirs publics devant les juridictions), la commission a adopté un amendement rétablissant, pour l'essentiel, le texte adopté par le Sénat en première lecture.

Puis elle a adopté un amendement tendant à modifier l'intitulé du chapitre Ier du titre II, en conséquence des deux articles additionnels qui allaient y être introduits.

A l'article 32 A (désignation des membres du conseil de la concurrence), la commission a adopté un amendement rétablissant, pour l'essentiel, le texte de première lecture du Sénat. Elle a fait de même sur l'article 32 B (nomination des rapporteurs).

A l'article 32 bis A (renforcement de l'autorité du conseil de la concurrence sur les questions de principe), elle a adopté un amendement rétablissant le texte adopté par le Sénat en première lecture.

Puis elle a voté un amendement de suppression de l'article 32 bis (sanctions par le conseil des abus de position dominante et de dépendance).

A l'article 38 (sanctions prononcées par le conseil à l'encontre de pratiques anticoncurrentielles), elle a adopté un amendement rétablissant le texte de première lecture du Sénat.

A l'article 40 (non-lieu et classement sans suite), elle a voté un amendement rétablissant le dernier alinéa du texte de première lecture du Sénat supprimé par l'Assemblée nationale.

A l'article 42 (visites et saisies), elle a adopté un amendement rétablissant le texte voté par le Sénat en première lecture, prévoyant que les indices qui permettent de présumer une infraction susceptible de déclencher une enquête soient " clairs et concordants ".

A l'article 42 ter A (assistance du rapporteur général et du rapporteur au délibéré), la commission a adopté un amendement rétablissant le texte voté par le Sénat en première lecture ainsi qu'à l'article 43 (mise à disposition de fonctionnaires affectés au conseil de la concurrence).

A l'article 50 (obligation de notifier une opération de concentration), elle a également voté un amendement de retour au texte de première lecture du Sénat autorisant le conseil à s'autosaisir des opérations de concentration.

A l'article 51 (caractère suspensif de la notification), elle a adopté un amendement de coordination tendant aussi au rétablissement du texte de première lecture du Sénat, de même qu'à l'article 53 (procédure en cas de saisine du conseil de la concurrence et sanctions administratives), pour lequel elle a adopté un amendement de retour à la rédaction de première lecture tendant à obliger le ministre à se conformer aux avis du conseil.

Puis elle a voté un amendement de suppression de l'article 54 ter (obligation d'information du comité d'entreprise en cas de concentration.

A l'article 54 quinquies (agrément des centres à accès multiples), la commission a voté également un amendement rétablissant le texte voté par le Sénat en première lecture.

S'agissant de la troisième partie concernant la régulation de l'entreprise, à l'article 55 quater (allégement des modalités d'émission d'obligations par une société auprès d'investisseurs privés), la commission a adopté un amendement rétablissant le texte adopté par le Sénat en première lecture.

A l'article 56 A (réduction du nombre maximal de membres du conseil d'administration et du conseil de surveillance), la commission a adopté un amendement confirmant la suppression de l'article votée par le Sénat en première lecture.

A l'article 56 (rôles du conseil d'administration et de son président), la commission a adopté un amendement visant à supprimer la référence à la fonction de représentation du président du conseil d'administration.

A l'article 57 (rôles et statuts du directeur général et des directeurs généraux délégués), elle a adopté un premier amendement visant à supprimer la limitation du nombre de directeurs généraux délégués et un second tendant à distinguer les conditions de révocation des directeurs généraux et des directeurs généraux délégués.

A l'article 58 (conditions de révocation des membres du directoire ou du directeur général unique), la commission a adopté un amendement confirmant la suppression de cet article votée par le Sénat en première lecture.

A l'article 59 (possibilité pour le conseil d'administration et le conseil de surveillance de prendre certaines décisions par " visioconférence "), la commission a adopté deux amendements rétablissant le texte adopté par le Sénat en première lecture et visant à étendre le champ du recours à de tels moyens.

A l'article 60 (limitation du cumul des mandats sociaux), elle a adopté neuf amendements visant à rétablir les positions du Sénat de première lecture sur le cumul des mandats afin de prendre en considération la situation des groupes.

A l'article 61 (extension du régime d'autorisation des conventions entre les sociétés et leurs dirigeants), la commission a adopté quatre amendements visant à rétablir les positions du Sénat de première lecture sur le pourcentage des droits de vote à partir duquel les conventions réglementées sont soumises à l'autorisation préalable du conseil de surveillance ou du conseil d'administration.

A l'article 62 (extension des droits des actionnaires minoritaires), elle a adopté un amendement visant à rétablir la position de première lecture du Sénat sur l'objet des rapports demandés aux experts.

A l'article 64 (information des actionnaires sur les rémunérations, avantages, mandats et fonctions des mandataires sociaux), la commission a adopté un amendement visant, par souci de réalisme, à rétablir la position de première lecture du Sénat sur la date d'entrée en application de ces dispositions.

A l'article 65 (représentation et identification des actionnaires non résidents), la commission a adopté un amendement rétablissant la position de première lecture du Sénat sur la possibilité, pour un émetteur, de connaître l'identité des propriétaires des instruments financiers qu'il émet.

A l'article 66 (notion de contrôle conjoint exercé dans le cadre d'une action de concert), la commission a adopté deux amendements rétablissant le texte adopté en première lecture par le Sénat.

A l'article 66 bis (définition de l'action de concert), la commission a adopté un amendement visant à clarifier la définition de l'action de concert.

A l'article 69 B (clause compromissoire), la commission a adopté un amendement visant à élargir le champ de compétence de la clause compromissoire.

A l'article 69 C (compétence des tribunaux de commerce), elle a adopté un amendement visant à rétablir la possibilité de soumettre à l'arbitrage certaines contestations.

A l'article 69 bis (délai accordé aux conseils d'administration et aux conseils de surveillance pour diminuer le nombre de leurs membres), la commission a adopté un amendement visant à confirmer la suppression de cet article adoptée en première lecture par le Sénat.

A l'article 70 bis (renforcement des règles de transparence), la commission a adopté cinq amendements visant à rétablir les positions du Sénat de première lecture sur l'attribution, par une société non cotée, de stock-options aux salariés d'une autre société qui lui est liée et sur la limitation des informations nominatives sur l'attribution de stock-options aux seuls mandataires sociaux.

A l'article 70 ter (modification du régime fiscal des stock-options), la commission a adopté un amendement rétablissant le texte adopté par le Sénat en première lecture.

A l'article 70 septies (relèvement des plafonds de déductibilité fiscale des jetons de présence), la commission a adopté un amendement visant à rétablir le texte adopté par le Sénat en première lecture.

A l'article 72 (objet et régime juridique du contrat d'entreprise), la commission a adopté un amendement de suppression de cet article rétablissant la position de première lecture du Sénat.

A l'article 73 (extension du champ d'application des contrats d'entreprise), la commission a adopté un amendement de suppression de cet article rétablissant la position de première lecture du Sénat.

A l'issue de cet examen, la commission a décidé de proposer au Sénat d'adopter le projet de loi ainsi modifié.

I. TABLEAU COMPARATIF

___

* 1 Pour mémoire, une troisième modification, intervenue à l'initiative du gouvernement, a modifié le présent article pour tenir compte de la publication du code de commerce.

* 2 In JO Débats Sénat séance du 11 octobre 2000, p. 4924.

* 3 Projet de loi portant réforme des autorités financières, Assemblée nationale n° 2920 (XIème législature).

* 4 Projet de loi portant réforme des autorités financières, Assemblée nationale n° 2920 (XIème législature).

* 5 Cette rectification, intervenue à la demande du gouvernement, a consisté à transformer une quasi-obligation pour le comité d'entreprise de se prononcer sur le caractère hostile ou amical de l'offre, en une simple possibilité.

* 6 La seule modification a consisté à insérer la référence à l'Autorité de régulation des marchés financiers (ARMF) créée par les articles 17 bis à 17 quater.

* 7 Projet de loi portant réforme des autorités financières, Assemblée nationale n° 2920 (XIème législature).

* 8 Projet de loi portant réforme des autorités financières, Assemblée nationale n° 2920 (XIème législature).

* 9 In JO Débats Assemblée nationale 3ème séance du 23 janvier 2001, p. 758.

* 10 Projet de loi portant réforme des autorités financières, Assemblée nationale n° 2920 (XIème législature).

* 11 Nouvel article L. 312-1 du code monétaire et financier.

* 12 Selon les chiffres de la Banque de France, ils étaient 3.500 en 1997, 4.300 en 1998 et 6.400 en 1999.

* 13 Projet de loi portant réforme des autorités financières, Assemblée nationale n° 2920 (XIème législature).

* 14 Projet de loi portant réforme des autorités financières, Assemblée nationale n° 2920 (XIème législature).

* 15 Projet de loi portant réforme des autorités financières, Assemblée nationale n° 2920 (XIème législature).

* 16 Cette modification a recueilli, en séance publique, un avis défavorable du gouvernement peu compréhensible.

* 17 Toutefois, votre rapporteur regrette que l'Assemblée nationale n'ait pas jugé nécessaire de coordonner la nouvelle rédaction de cet article avec celle de l'article 16 ter.

* 18 Projet de loi portant réforme des autorités financières, Assemblée nationale n° 2920 (XIème législature).

* 19 En particulier, l'amendement proposé par votre commission proposait de supprimer le présent article et donc d'en rester au statu quo. La réduction à cinq ans a été adoptée suite à une priorité accordée sur un amendement extérieur sur lequel votre rapporteur a émis un avis de sagesse.

* 20 Articles 17 bis à 17 quater.

* 21 Projet de loi portant réforme des autorités financières, n° 2920 (XIe législature) mis en distribution le 12 février 2001.

* 22 Projet de loi portant réforme des autorités financières, Assemblée nationale n° 2920 (XIème législature).

* 23 Articles 18 sexies, septies et octies.

* 24 Articles 18 sexies, septies et octies.

* 25 Loi n° 2001-152, article 29, I, 4°.

* 26 Avis n° 10 (2000-2001) pages 55 et 56.

* 27 Sur ce point, on se reportera très utilement aux commentaires des articles 17 bis, 17 ter et 17 quater du présent projet de loi.