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EXAMEN DES ARTICLES
TITRE IER -

DISPOSITIONS RELATIVES À LA TRANSPOSITION
DE LA DIRECTIVE 98/44/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN
ET DU CONSEIL DU 6 JUILLET 1998

Article 1er -

Brevetabilité de la matière biologique

L'article premier du texte complète l'article L. 611-10 du code de la propriété intellectuelle afin d'étendre explicitement aux inventions biotechnologiques le champ de la brevetabilité qui, en droit national, recouvre aujourd'hui « les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle », aux termes du paragraphe 1 dudit article.

Les paragraphes 2 et 3 de l'article L. 611-10 précisent que ne sont notamment pas considérées comme des inventions, et donc pas brevetables en tant que tels :

a) les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ;

b) les créations esthétiques ;

c) les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateurs ;

d) les présentations d'informations.

L'article 1er du présent texte vise à adjoindre à ces paragraphes un quatrième paragraphe dont le premier alinéa inclut, dans les inventions brevetables, celles portant sur un produit constitué de matière biologique ou sur un procédé permettant de produire, de traiter ou d'utiliser une telle matière. Cet alinéa reprend mot pour mot le point 1 de l'article 3 de la directive 98/44 ; toutefois, il introduit d'emblée une référence aux réserves d'ordre public26(*) que la directive a également prévues en son article 6.1 mais auxquelles son article 3.1 ne se soumet pas explicitement.

Le deuxième alinéa de l'article 1er introduit, dans des termes presque identiques à ceux retenus au point a) de l'article 2.1 de la directive, une définition de la matière biologique comme une matière « qui contient des informations génétiques et se reproduit ou peut être reproduite dans un système biologique. » La directive parle, pour sa part, de matière « autoreproductible ou reproductible ». L'autoreproduction, comme la reproduction par un tiers, doit donc être une possibilité pour cette matière, non sa caractéristique de fait. Mise à part cette nuance que votre rapporteur vous proposera de résorber par amendement pour éviter toute incertitude juridique, ces définitions similaires mettent l'accent sur le caractère distinctif du vivant, qui fonctionne par « lignées » et dont le résultat de sa possible reproduction présente des caractéristiques communes désignées comme « informations génétiques » .

En confirmant la brevetabilité sur les procédés mais aussi sur les produits en matière biologique, l'article 1er prend acte d'une évolution de la brevetabilité qui a débuté il y a plus de vingt ans, même si certains ont pu s'en émouvoir dans les années les plus récentes, parfois même après l'adoption par le Parlement européen et le Conseil de la directive 98/44 du 6 juillet 1998.

Le point de départ de cette évolution, ainsi que cela a été souligné précédemment, peut être situé en 1980, année où la Cour Suprême américaine a rendu un arrêt décisif, dit « Chakrabarty »27(*), par lequel elle reconnaissait comme objet brevetable « un microorganisme vivant de création humaine ». La décision prise aux Etats-Unis sur les microorganismes sera suivie dès l'année suivante en Europe. De même, comme le rappelait Mme Marie-Angèle Hermitte, directeur d'études à l'EHESS, entendue l'an passé par la mission d'information sur les OGM28(*) dont votre rapporteur fut le président, « la décision en 1985 de breveter les végétaux aux Etats-Unis a son symétrique en Europe en 1988. » Une troisième étape a été franchie par l'Office européen des brevets qui, en 1990, octroya aux Américains un brevet sur une souris génétiquement modifiée (afin d'augmenter sa prédisposition au cancer)29(*), donc conçue pour comprendre les mécanismes de carcinogenèse, en considérant que l'exception à la brevetabilité prévue à l'article 53 b) de la convention de Munich30(*) visait les races animales et les procédés essentiellement biologiques d'obtention d'animaux mais ne s'appliquait pas aux « animaux en tant que tels ».

Les accords sur les aspects des droits de propriété intellectuelle touchant au commerce (ADPIC), annexés à l'accord de Marrakech du 15 avril 1994 instituant l'Organisation mondiale du commerce (OMC), laissent aux Etats membres de l'OMC la possibilité d'exclure de la brevetabilité « les végétaux et les animaux autres que les micro-organismes », aux termes du 3.b) de l'article 27 de ces accords.

La solution retenue par la directive 98/44 et, avant elle, par les décisions successives des organes judiciaires et des offices de brevets, répond donc, non pas à une obligation internationale à laquelle seraient tenus les Etats membres de l'Union européenne, mais à une volonté politique européenne de doter l'industrie des biotechnologies de la possibilité de recourir aux brevets comme instruments de valorisation de ses recherches assurant un retour sur investissement suffisant.

Il s'agit donc d'un choix de politique industrielle, dont l'objectif est de rattraper le retard pris par l'industrie européenne des biotechnologies sur ses concurrentes, notamment américaine, alors même que l'Europe a été à l'avant-garde de la recherche scientifique en ce domaine.

Votre rapporteur souscrit à ce choix, dont l'urgence lui apparaît depuis déjà longtemps, comme le suggérait déjà le titre que le rapporteur de la mission d'information et lui-même, alors en sa qualité de président de cette mission, avaient retenu pour le rapport : « Quelle politique des biotechnologies pour la France ? »31(*).

Il souligne que l'extension au domaine biologique du champ de la brevetabilité soumet naturellement ce domaine aux exigences classiques de la brevetabilité, que l'on retrouve dans les mêmes termes au point 1 de l'article L. 611-10 du code de la propriété intellectuelle, à l'article 52 (1) de la convention sur le brevet européen et à l'article 27 (1) des accords ADPIC : un brevet peut être obtenu pour une invention à condition qu'elle soit « nouvelle », qu'elle « implique une activité inventive » et qu'elle soit « susceptible d'application industrielle » :

- la nouveauté est entendue -en droit national- de façon absolue, une publicité donnée à l'invention antérieurement au dépôt de la demande de brevet rendant celle-ci irrecevable ; l'invention nouvelle, dont la caractéristique est de « ne pas être comprise dans la technique » (article L. 611-10 du code), peut porter aussi bien sur des produits, sur des moyens, sur leurs combinaisons ou sur des applications de moyens déjà connus ;

- le caractère inventif de l'activité impliquée par l'invention est avéré si, pour un homme de métier, « l'invention ne découle pas d'une manière évidente de l'état de la technique » (article L. 611-14 du code) ;

- l'application industrielle est la troisième exigence de fond pour l'octroi d'un brevet : est considérée comme susceptible d'application industrielle une invention « dont l'objet peut être fabriqué ou utilisé dans tout genre d'industrie, y compris l'agriculture » (article L. 611-15 du code).

Sous réserve de présenter les trois caractéristiques énumérées ci-dessus, les inventions sont brevetables. En revanche, les découvertes ne le sont pas, ce qui signifie qu'un produit naturel, quelque utilité qu'il puisse avoir pour l'industrie, ne saurait, en dehors de toutes méthodes industrielles d'application de procédés nouveaux, faire l'objet d'un brevet.

Ceci reprend la traditionnelle distinction entre découverte et invention, déjà présente en ces termes32(*) sous la plume d'Emmanuel Kant : « Découvrir quelque chose, c'est percevoir le premier ce qui était déjà là, par exemple l'Amérique, la force magnétique qui se dirige vers le pôle, l'électricité atmosphérique. Inventer quelque chose, c'est faire venir à la réalité ce qui n'était pas encore là, par exemple l'aérostat. »33(*) Comme le résume M. Michel Vivant, auditionné par votre rapporteur, « la découverte enrichit les connaissances, l'invention transforme le monde. »

Or la distinction traditionnelle en droit des brevets entre découverte et invention est particulièrement délicate à établir en matière de biotechnologie, technologie dont la matière première, voire le produit, est souvent un élément naturel.

Selon M. Jean-Marc Mousseron, dans son Traité des brevets cité par le rapporteur de l'Office parlementaire d'évaluation des choix scientifiques et technologiques (OPECST), le député Alain Claeys, « la découverte se distingue en ce qu'elle est la perception par voie d'observation d'un phénomène naturel préexistant à toute intervention de l'homme, alors que l'invention se caractérise en ce qu'elle est la coordination volontaire par l'homme de moyens matériels. L'aspect naturel d'un objet distingue la découverte de l'invention industrielle nécessairement marquée par une intervention artificielle de l'homme».

La ligne de démarcation entre l'invention et la découverte prête à débat. Certains tracent cette ligne entre les gènes à l'état naturel -« en tant que tels »- et les gènes isolés, copiés voire interprétés grâce à l'intervention humaine. Ce faisant, l'homme permet au phénomène naturel de se manifester dans une application industrielle alors qu'il n'était pas en état de le faire dans son expression naturelle.

D'autres font valoir, à l'inverse, que la sphère de la découverte engloberait les gènes à l'état naturel aussi bien que ceux isolés de leur contexte pour être copiés à l'identique, alors que les procédés d'obtention ou d'application de ces gènes, les méthodes de tests génétiques bien définies ou encore les produits thérapeutiques dérivés relèveraient des inventions techniquement brevetables.

La difficulté à tracer une frontière incontestable entre le domaine des découvertes et celui des inventions en matière biotechnologique s'est accrue à la faveur de l'évolution récente de cette science, qui met en oeuvre des capacités informatiques croissantes permettant une forme d'automatisation de la recherche. Ainsi, l'inventivité en matière d'isolement de gènes va diminuant tandis que s'accroît la contribution de l'informatique à la biologie : c'est la bio-informatique, par sa capacité à traiter un volume considérable de données, qui aura permis le séquençage du génome humain. L'informatique permet de reconstituer et d'identifier les gènes codant pour une protéine, voire de prédire la localisation des parties d'une séquence génique codant pour une protéine, et, en comparant automatiquement les séquences géniques identifiées, de déduire la fonction probable d'un gène. Le processus de recherche s'en trouve banalisé et l'invention réduite au minimum.

Le titre de la directive « pour la protection des inventions biotechnologiques » tend à qualifier d'inventions les avancées en matière de biotechnologie, malgré le flou de la frontière qui sépare l'invention de la découverte, ce qui atteste du fait que cette frontière s'apparente à une convention que l'on se donne pour séparer ce qui est du domaine du brevet et ce que l'on veut soustraire à ce domaine.

L'objectif de la directive étant de protéger la propriété intellectuelle afin d'encourager le développement de l'industrie biotechnologique, elle repose sur une acception plutôt large de l'invention34(*) en incluant la matière biologique dans le champ de la brevetabilité, dès lors qu'elle est isolée de son environnement naturel ou produite par un procédé technique, « même lorsqu'elle préexistait à l'état naturel », aux termes de l'article 3.2. Votre rapporteur relève que ce point 2 de l'article 3 ne fait pas l'objet d'une transposition en droit national ; toutefois, il fait observer que cette transposition est en fin de compte tacite, puisqu'elle est sous-jacente à l'ensemble des autres dispositions du texte. Ceci ne peut donc pas être considéré comme une lacune.

Parallèlement, la directive pose toutefois des limites à la brevetabilité de la matière biologique : c'est l'objet des deux articles suivants du projet de loi, relatifs aux articles L. 611-17 et L. 611-18 du code de la propriété intellectuelle. Il est à noter que c'est sous réserve de leurs dispositions que le présent article rend brevetables les inventions biotechnologiques.

En raison des réaménagements intervenus depuis dans le code de la propriété intellectuelle, la référence aux articles L. 611-17 et L. 611-18 doit être revue. C'est pourquoi votre rapporteur vous proposera à cet article un amendement de coordination, afin de soumettre la brevetabilité de la matière biologique aux réserves qui figureront désormais aux articles L. 611-17, L. 611-18 et L. 611-19 du code.

En outre, il propose un amendement visant à assurer la transposition la plus fidèle possible avec la directive, afin d'éviter toute insécurité juridique. La définition de la matière biologique dans la directive vise la matière « autoreproductible ou reproductible ». Il n'est sans doute pas souhaitable d'introduire en droit national ces néologismes.

Cependant, il convient de veiller à garder leur sens dans la rédaction française. Aussi la notion de capacité de reproduction -spontanée ou non- doit être mise en avant : cet amendement met donc le verbe "peut" en facteur commun des deux modes de reproduction de la matière biologique : spontané ou provoqué.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 2 -

Principes limitant le champ de la brevetabilité de la matière biologique

L'article 2 du projet de loi n° 55, tel que déposé sur le bureau du Sénat en novembre 2001, prévoyait d'abroger deux des trois points composant l'article L. 611-17 du code de la propriété intellectuelle, dont l'objet est de déterminer ce qui n'est pas brevetable, son article 3 prévoyant, quant à lui, la création d'un nouvel article L. 611-18 qui aurait réintégré, dans une liste allongée, les deux exclusions de brevetabilité figurant auparavant à l'article L. 611-17.

Jusqu'à l'adoption de la loi n°2004-800 du 6 août 2004 sur la bioéthique, l'article L. 611-17 excluait du champ de la brevetabilité trois éléments :

- les inventions « dont la publication ou la mise en oeuvre serait contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs », cette contrariété ne pouvant résulter du seul fait que cette mise en oeuvre est interdite par une disposition législative ou réglementaire ; à ce titre, « le corps humain, ses éléments et ses produits ainsi que la connaissance de la structure totale ou partielle d'un gène humain ne peuvent, en tant que tels, faire l'objet de brevets » ;

- les obtentions végétales d'un genre ou d'une espèce protégés par un certificat d'obtention végétale (dont le régime juridique est défini au chapitre III du titre II du livre VI du code de la propriété intellectuelle) ;

- les races animales ainsi que les procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux ou d'animaux, cette disposition ne s'appliquant pas aux procédés microbiologiques et aux produits obtenus par ces procédés.

L'objet de l'article 2 du présent texte était de réaménager le code de la propriété intellectuelle en cantonnant l'article L. 611-17 à l'exclusion de brevetabilité pour cause de contrariété avec « l'ordre public ou les bonnes moeurs », qui constitue une raison de principe d'opposition à l'octroi d'un brevet.

Le projet était de regrouper dans un autre article -l'article L. 611-18-, que l'article 3 visait à créer, les inventions qui, par leur nature et non du fait de leur « illicéité »35(*), ne pouvaient être brevetées. Dans la liste limitative de ces inventions non brevetables, auraient donc notamment figuré les obtentions végétales et les races animales, d'ores et déjà exclues du champ de la brevetabilité, mais au titre de l'ancien article L. 611-17.

Or la loi « bioéthique » d'août 2004 a déjà procédé à un réaménagement du code s'agissant des exclusions du champ de la brevetabilité.

Comme le prévoyait l'article 2 du présent texte, l'article 17 de cette loi « bioéthique » a isolé, dans l'article L. 611-17 rédigé sous une nouvelle forme, la non brevetabilité pour contrariété avec l'ordre public et les bonnes moeurs. Ceci rend donc caduque l'article 2, dont votre rapporteur vous proposera en conséquence la suppression.

En revanche, l'énumération limitative des « inventions » non brevetables en raison de leur nature, auquel le présent texte prévoyait de consacrer un nouvel article L. 611-18, a été « éclatée » par la loi bioéthique dans trois nouveaux articles :

- un article L. 611-18 consacré à l'humain ;

- un article L. 611-19 dédié à l'animal ;

- un article L. 611-20 traitant du végétal.

Alors que les articles 2 et 3 du projet de loi n°55 n'ambitionnaient de transposer que les articles 4 et 636(*) de la directive 98/44/CE, la loi bioéthique a ainsi opéré la transposition quasi complète des articles 4, 5 et 6.

Les controverses multiples occasionnées par l'article 5 depuis son adoption -et même dès avant celle-ci- avaient en effet conduit le gouvernement de M. Lionel Jospin à déposer en novembre 2001 sur le bureau du Sénat un projet de loi transposant la directive communautaire 98/44 mis à part son article 5, qui traite de la brevetabilité du corps humain et des gènes et dont d'aucuns ont demandé la renégociation à l'échelon communautaire.

La loi bioéthique d'août 2004 est finalement parvenue à la transposition de cet article 5 plus de six ans après son adoption, au terme d'un débat fructueux entre les deux chambres du Parlement sur l'interprétation à donner à la directive communautaire sur ce point délicat.

On relèvera que l'article L. 611-17 du code de la propriété intellectuelle issu de la loi « bioéthique » n'est pas strictement identique au a) de l'ancien article L. 611-17, ce qui aurait été lé résultat mécanique de la stricte application de l'article 2 du présent texte.

En effet, la loi « bioéthique », comme évoqué plus haut, a adopté une nouvelle rédaction de la phrase qui constituait auparavant le a) de l'article L. 611-17 : le principe est désormais posé d'exclure de la brevetabilité les inventions dont « l'exploitation commerciale », et non plus « la publication ou la mise en oeuvre », serait contraire aux bonnes moeurs et à l'ordre public, mais aussi -nouveauté- contraire à « la dignité de la personne humaine ».

Viser l'exploitation commerciale plutôt que la publication ou la mise en oeuvre comme action dérivée de l'invention et susceptible de contrarier les bonnes moeurs ou l'ordre public ne change pas fondamentalement la donne. Ce glissement sémantique prend sa source dans la directive communautaire elle-même, dont l'article 6.1 pose le même principe de non brevetabilité pour contrariété avec l'ordre public ou les bonnes moeurs en visant aussi « l'exploitation commerciale ». Sans doute la directive elle-même a-t-elle repris les termes utilisés à l'article 27.2 des accords ADPIC, qui ouvre aux Etats membres la possibilité d'écarter de la brevetabilité les inventions « dont il est nécessaire d'empêcher l'exploitation commerciale sur leur territoire pour protéger l'ordre public ou la moralité. » Cette référence à l'exploitation commerciale apparaît d'autant plus fondée que la substance même du brevet est d'octroyer à son détenteur le droit d'empêcher l'exploitation commerciale de son invention par un tiers non autorisé, durant la période couverte par le brevet37(*).

La notion d'ordre public et de bonnes moeurs, classique en droit des brevets, doit être entendue largement, l'article L. 611-17, comme d'ailleurs l'article 6.1 de la directive communautaire ou l'article 27.2 des accords ADPIC, précisant explicitement que cette notion dépasse la simple légalité : l'exploitation commerciale d'une invention pourrait être contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs quand bien même elle ne serait pas interdite par une disposition législative ou réglementaire en vigueur.

La loi « bioéthique » a ajouté une nouvelle condition de brevetabilité : ne sont pas non plus brevetables les inventions dont l'exploitation commerciale « serait contraire à la dignité de la personne humaine ». Il s'agit d'une garantie supplémentaire que le législateur national a légitimement souhaité introduire afin de mieux circonscrire encore le champ de la brevetabilité et qui constitue une forme de transposition du considérant 16 de la directive 98/44/CE, lequel rappelle notamment que « le droit des brevets doit s'exercer dans le respect des principes fondamentaux garantissant la dignité et l'intégrité de l'Homme ».

Alors que l'article L. 611-17, dans sa rédaction antérieure à la loi bioéthique, n'exigeait pas explicitement le respect de la dignité humaine, il interdisait toutefois, au titre du respect de l'ordre public et des bonnes moeurs, la brevetabilité « en tant que tels » du corps humain, de ses éléments et de ses produits ainsi que de la connaissance de la structure totale ou partielle d'un gène humain.

C'est désormais un nouvel article L. 611-18 qui pose cette interdiction de breveter le corps humain : « Le corps humain, aux différents stades de sa constitution et de son développement, ainsi que la simple découverte d'un de ses éléments, y compris la séquence totale ou partielle d'un gène, ne peuvent constituer des inventions brevetables. »

Si la nouvelle formulation de cette interdiction a le mérite de clarifier les termes de la précédente -et de mettre notamment fin aux débats interprétatifs autour de l'expression « en tant que tels »-, on peut relever que les « produits du corps humain » (sueur, urine, larmes...) ne figurent plus expressément dans le champ du non brevetable. L'exclusion de brevetabilité qui frappe les « éléments » du corps humain doit en fait s'interpréter comme emportant également l'exclusion de brevetabilité des produits du corps humain, qui en sont, d'une certaine manière, des éléments d'un type particulier. Ainsi n'est pas fragilisée la protection dont doivent impérativement bénéficier les produits du corps humain afin de ne pas entrer dans le champ commercial, conformément au principe de non commercialisation du corps humain, consacré par le code civil en ses articles 16-1et 16-538(*) et rappelé avec force par le Comité consultatif national d'éthique dans l'avis39(*) qu'il a rendu sur l'avant-projet de loi portant transposition de la directive 98/44/CE.

Il convient de souligner également que le nouvel article L. 611-18 ne se contente pas de reformuler l'interdiction de breveter le corps humain ou ses éléments.

Il complète et enrichit ce principe de deux manières.

D'une part, il circonscrit avec soin le champ du brevetable :

- en destinant la protection du brevet aux seules inventions (la distinction entre la découverte, non brevetable par principe, et invention est ainsi réaffirmée), et, parmi les inventions, à celles « constituant l'application technique d'une fonction d'un élément du corps humain » ;

- en limitant le champ des revendications associées à un tel brevet au seul aspect de l'élément du corps humain « nécessaire à la réalisation et à l'exploitation de cette application particulière » ;

- en exigeant la description concrète et précise de l'application dans la demande de brevet.

D'autre part, il établit, à titre indicatif, une liste de quatre procédés ou produits non brevetables : les procédés de clonage des êtres humains, les procédés de modification de l'identité génétique de l'être humain, les utilisations d'embryons humains à des fins industrielles ou commerciales et les séquences totales ou partielles d'un gène prises en tant que telles.

Celle liste non exhaustive permet ainsi au législateur d'expliciter notamment l'interdiction de breveter les procédés qui sont notoirement attentatoires à la dignité humaine, aux bonnes moeurs et à l'ordre public, ou les éléments du corps humain qui représentent des découvertes et non des inventions (les séquences de gène « en tant que telles »). Ce faisant, et conformément au considérant 38 de la directive 98/44, le législateur donne aux juges et aux offices de brevets des orientations générales sur l'interprétation de la référence à l'ordre public et aux bonnes moeurs prévue à l'article 6.1 de la directive communautaire.

La liste retenue par le législateur national reprend d'ailleurs celle figurant à l'article 6.2 tout en la complétant par une interdiction explicite de breveter une séquence de gène en tant que telle, interdiction qui ne figure pas expressément dans la directive -dont l'ambiguïté de l'article 5 a été abondamment soulevée40(*)- mais qui en constitue une interprétation française.

Votre rapporteur fait observer que la transposition en droit national de la directive 98/44/CE n'a donc pas pour effet de rendre brevetable une séquence de gène en tant que telle mais n'autorise la délivrance de brevet que sur l'application technique d'une fonction spécifique assurée par une telle séquence. Cette interprétation est d'ailleurs directement inspirée du considérant 23 de la directive qui dispose qu'une « simple séquence d'ADN sans indication d'une fonction ne contient aucun enseignement technique ; qu'elle ne saurait, par conséquent, constituer une invention brevetable. »

Votre commission vous propose de supprimer cet article.

Article 3 -

Limites de la brevetabilité en matière animale et végétale

L'article 3 du projet de loi n°55 prévoyait l'insertion, après l'article L. 611-17 du code de la propriété intellectuelle, d'un nouvel article L. 611-18 délimitant le champ de la brevetabilité en matière végétale et animale.

L'intervention de la loi bioéthique entre la date de dépôt du projet de loi et son inscription à l'ordre du jour du Parlement vient encore compliquer l'examen de cet article 3. En effet, la loi bioéthique a déjà créé un article L. 611-18, ci-dessus exposé, consacré à la brevetabilité du corps humain et de ses éléments. De surcroît, elle a dédié un nouvel article L. 611-19 à la question de la brevetabilité en matière animale et un nouvel article L. 611-20 à celle de la brevetabilité en matière végétale.

Ces deux nouveaux articles méritent toutefois d'être revus : d'une part, ils ont été élaborés à droit constant -puisqu'ils reproduisent les dispositions figurant antérieurement aux b) et c) de l'ancien article L. 611-17 du code41(*)-, et n'opèrent donc pas une transposition complète de la directive 98/44/CE sur ces sujets ; d'autre part, il paraît difficile, voire impossible, de ne pas les fusionner en un seul article, dans la mesure où l'animal et le végétal font l'objet de dispositions juridiques communes.

C'est pourquoi, à la place de l'insertion prévue d'un article L. 611-18, ce numéro d'article étant désormais consacré à l'humain, votre rapporteur vous proposera le remplacement des articles L. 611-19 et L. 611-20 par un seul et nouvel article L. 611-19.

Cet article reprendrait les termes de celui dont le présent article 3 prévoyait l'insertion : conformément à l'article 4 de la directive qu'il transpose fidèlement, il a pour objet d'écarter du champ de la brevetabilité quatre produits ou procédés, dont on pourrait dire que la caractéristique commune est de représenter des expressions naturelles des règnes animal et végétal.

Sont ainsi déclarés non brevetables :

les races animales, concept dont la définition ne figure d'ailleurs dans aucun texte juridique en raison des difficultés d'ordre scientifique que soulève son établissement, mais dont l'avocat général M.F.G. Jacobs, dans ses conclusions présentées devant la Cour de justice des Communautés européennes42(*), a proposé l'interprétation suivante : « un ensemble taxinomique prenant rang juste après la sous-espèce (lorsqu'elle existe) ou l'espèce, dont les membres diffèrent d'autres représentants de la même espèce ou sous-espèce par des caractéristiques mineures mais permanentes ou héréditaires » ;

- les variétés végétales, dont la définition figure à l'article 5 du règlement CE n°2100/94 du 27 juillet 199443(*) : « on entend par « variété » un ensemble végétal d'un seul taxon botanique du rang le plus bas connu qui, qu'il réponde ou non pleinement aux conditions d'octroi d'une protection des obtentions végétales, peut être défini par l'expression des caractères résultant d'un certain génotype ou d'une certaine combinaison de génotypes, être distingué de tout autre ensemble végétal par l'expression d'au moins un desdits caractères et être considéré comme une entité eu égard à son aptitude à être reproduit sans changement. »

En renvoyant à cette définition qui englobe aussi les ensembles végétaux ne répondant pas pleinement aux « conditions d'octroi d'une protection des obtentions végétales », l'exclusion de brevetabilité des variétés végétales couvre un champ plus grand que l'exclusion qui figurait auparavant au c) de l'article L. 611-17 du code et visait les seules obtentions végétales, protégées par les « dispositions du chapitre III du titre II du présent livre », chapitre débutant par un article L. 623-1, aux termes duquel est appelée « obtention végétale » la « variété nouvelle, créée ou découverte :

1° qui se différencie des variétés analogues déjà connues par un caractère important, précis et peu fluctuant, ou par plusieurs caractères dont la combinaison est de nature à lui donner la qualité de variété nouvelle ;

2° qui est homogène pour l'ensemble de ses caractères ;

3° qui demeure stable, c'est-à-dire identique à sa définition initiale à la fin de chaque cycle de multiplication ».

La non brevetabilité des variétés végétales s'entend quelque soit la manière dont a été produite cette variété végétale : en conséquence, les variétés végétales contenant des gènes introduits par recombinaison génétique sont exclues de la brevetabilité en tant que telles. Toutefois, elles peuvent être couvertes par le brevet éventuellement associé aux gènes qu'elle abrite : en effet, dans ce cas, conformément au droit commun des brevets44(*), la protection conférée par brevet au gène s'étend au produit qui l'incorpore, en l'occurrence la plante, qui peut être une variété si elle répond aux trois critères présentés ci-dessus.

A l'inverse, une invention dans laquelle une variété végétale spécifique n'est pas individuellement revendiquée n'est pas exclue de la brevetabilité, même si elle peut couvrir des variétés végétales. Ceci résulte de la jurisprudence de l'Office européen des brevets, mais se trouve désormais confirmé par l'article 4.2 de la directive 98/44/CE, que transpose en ces termes le point 2° du nouvel article du code créé par le présent article 345(*) : « les inventions portant sur des végétaux ou des animaux sont brevetables si l'application de l'invention n'est pas limitée à une variété végétale ou à une race animale déterminée ».

Le présent texte retient comme condition de brevetabilité le fait que « l'application» déborde une seule variété végétale ou race animale, alors que la directive vise la « faisabilité technique ». Votre rapporteur souligne la nuance qui distingue la faisabilité technique d'une invention de son application, le texte communautaire posant une condition relative au procédé, à la façon de faire, alors que le texte national conditionne la brevetabilité au champ d'application, en aval du procédé. Si le texte national impose que l'application plutôt que la seule faisabilité de l'invention ne se limite pas à une seule variété ou race, il devient sans doute plus exigeant en termes de brevetabilité. Afin d'éviter tout conflit d'interprétation sur ce point entre le texte national et le texte communautaire, votre rapporteur vous propose un amendement remplaçant le terme « application » par celui de « faisabilité technique » ;

les procédés « essentiellement biologiques » pour l'obtention des animaux et des végétaux : il est précisé dans le présent texte, alors que cela ne l'était pas dans la loi bioéthique du 6 août 200446(*), qu'il s'agit de procédés « qui font exclusivement appel à des phénomènes naturels comme le croisement ou la sélection ». En filigrane, dans l'exclusion de brevetabilité qui frappe de tels procédés, réapparaît le souci de préserver de toute brevetabilité les données ou procédés préexistant dans la nature, et donc relevant de la sphère des découvertes plutôt que de celle des inventions.

L'article 2.2 de la directive adopte une définition similaire du « procédé essentiellement biologique », mais pas tout à fait identique : selon le texte communautaire, il s'agit d'un procédé « qui consiste intégralement en des phénomènes naturels comme le croisement ou la sélection », alors que le texte national le définit comme faisant « exclusivement appel à » ces mêmes phénomènes naturels. Sur ce point, votre rapporteur soutient le texte du projet de loi qui lui paraît mieux rédigé : en effet, il serait absurde d'identifier un procédé à des phénomènes, la nature du procédé étant d'être une construction de l'esprit. Le procédé consiste en une succession organisée d'étapes, lesquelles, seules, sont susceptibles de faire exclusivement appel à des phénomènes naturels ;

- les « procédés de modification de l'identité génétique des animaux de nature à provoquer chez eux des souffrances sans utilité médicale substantielle pour l'homme ou l'animal, ainsi que les animaux issus de tels procédés » : alors que tout procédé de modification génétique de l'identité germinale de l'être humain est écarté, sans condition, de la brevetabilité en vertu de l'article L. 611-18 du code créé par la loi bioéthique47(*), il s'agit ici d'un arbitrage plus délicat entre les avantages thérapeutiques attendus -pour l'homme ou l'animal- du procédé ou de l'animal « inventé » et les atteintes au bien-être animal que cette invention provoque.

Cet arbitrage a déjà guidé plusieurs décisions des offices de brevets. Ainsi, un brevet sur une souris oncogène a pu être accordé48(*) en raison des avancées qu'elle était susceptible de permettre dans la connaissance de la carcinogenèse, tandis que le caractère d'invention brevetable a été dénié à une autre souris transgénique ayant reçu un gène stimulant la pousse des poils qui aurait pu contribuer à lutter contre la calvitie49(*).

L'article L. 611-19 du code de la propriété intellectuelle, dans la nouvelle rédaction issue du présent article 3 du texte, prévoit donc quatre exclusions de brevetabilité, dont celle des procédés essentiellement biologiques, au c) du 1. Cette exclusion se trouve contrebalancée par l'affirmation, au 3° de l'article L. 611-19, de la brevetabilité des inventions « ayant pour objet des procédés techniques, notamment un procédé microbiologique, ou un produit obtenu par ces procédés ». Il s'agit de la transposition fidèle du point 3 de l'article 4 de la directive, qui confirme que l'intervention humaine c'est-à-dire « technique » sur la nature fait nécessairement basculer dans la sphère de l'invention, donc du brevetable. Votre rapporteur vous proposera un simple amendement rédactionnel afin de clarifier ce point, notamment en précisant -conformément au texte communautaire- qu'un brevet peut être octroyé pour un seul procédé technique et non nécessairement pour plusieurs d'entre eux.

Ce 3° précise ensuite quelle est la définition d'un procédé microbiologique : « tout procédé utilisant ou produisant une matière biologique ou comportant une intervention sur une telle matière ». Cette définition est inspirée de celle qui figure au 1.b) de l'article 2 de la directive communautaire, même si celle-ci vise plus précisément la matière microbiologique et non la matière biologique. Votre rapporteur vous propose toutefois de conserver la définition proposée par le projet de loi, qui, se référant à la matière « biologique », est plus exacte scientifiquement. Il relève en outre que, même dans la directive, seule la matière biologique est définie -au a) du point 1 de l'article 2- alors que la matière microbiologique ne l'est pas.

Sur cette définition du procédé microbiologique, le seul amendement proposé par votre rapporteur est d'ordre rédactionnel.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 4 -

Obligation de dépôt de matière biologique pour obtenir un brevet

Aux termes du premier alinéa de l'article L. 612-5 du code de la propriété intellectuelle, une invention doit être exposée dans la demande de façon suffisamment claire et précise pour qu'un homme de métier puisse l'exécuter.

Le second alinéa de cet article prévoyait aussi une condition supplémentaire pour considérer comme suffisante cette description dans le cas des inventions impliquant un micro-organisme auquel le public n'a pas accès : l'obligation de déposer une culture de ce micro-organisme auprès d'un organisme habilité. Il était précisé que les conditions d'accessibilité du public à cette culture étaient fixées par voie réglementaire.

Ces dispositions, prévues du temps où la seule matière vivante pouvant prétendre à brevet était les micro-organismes, doivent nécessairement être adaptées en raison de l'extension du champ de la brevetabilité à la matière biologique dans son ensemble.

C'est pourquoi, conformément à l'article 13.1 de la directive communautaire, le présent article étend l'obligation de dépôt aux inventions impliquant une matière biologique inaccessible au public, dans certaines circonstances. Il renvoie précisément à un décret en Conseil d'Etat le soin de fixer les conditions d'accessibilité du public à cette culture, lesquelles sont détaillées aux points 2, 3, 4 et 5 de l'article 13 de la directive.

Cette nouvelle obligation susceptible de concerner toute invention relative à une matière biologique inaccessible au public perd toutefois en systématicité. Alors qu'auparavant, le seul fait, pour une invention, d'impliquer un micro-organisme inaccessible au public emportait l'obligation de dépôt, désormais, comme le prévoit le directive 98/44/CE, l'obligation de dépôt ne s'impose qu'aux inventions qui impliquent une matière biologique inaccessible au public mais aussi dont la description ne permet pas à l'homme de métier de les exécuter. Ces conditions cumulatives tendent à rendre plus lâche l'obligation de dépôt : ainsi, jusque là, la description d'une invention impliquant une matière microbiologique inaccessible au public ne pouvait jamais être regardée comme suffisante si elle n'était pas accompagnée d'un dépôt du micro-organisme en cause. A l'avenir, aux termes de la directive repris dans le texte de transposition national, la description d'une invention impliquant une matière biologique inaccessible au public pourrait être considérée comme suffisante sans dépôt de cette matière du moment que cette description permet à l'homme de métier d'exécuter l'invention.

Votre rapporteur relève toutefois que le champ des inventions soumises à obligation de dépôt est légèrement plus large dans le texte de droit national que dans le texte communautaire : en effet, celui-ci vise toute invention ne pouvant être décrite de manière à permettre à un homme du métier de la réaliser, alors que le présent article vise toute invention dont la description ne permet pas à un homme de métier de la reproduire, ce qui inclut aussi bien les inventions ne pouvant, par nature, être précisément décrites -comme le prévoit la directive- que les inventions qui auraient pu être précisément décrites mais ne l'ont pas été. Ainsi, le texte de transposition étend marginalement l'obligation de dépôt de matière biologique.

On pourra objecter que la rédaction nationale présente un caractère plus opératoire ; il est vrai qu'il est sans doute plus aisé de constater qu'une description ne suffit pas à la reproduction de l'invention par l'homme de métier plutôt que de déterminer si une description suffisante est possible ou ne l'est pas. Dans un souci de sécurité juridique, votre rapporteur vous propose toutefois un amendement qui impose le dépôt de matière biologique dans des circonstances strictement identiques à celles prévues en droit communautaire et vise les inventions « ne pouvant être décrites afin de permettre à l'homme de métier de les reproduire. »

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 5 -

Coordination

Cet article adapte, pour des raisons de coordination avec les articles du code nouvellement créés, certaines dispositions du code se référant à l'ancien article L. 611-17. Ces dispositions figurent à l'article L. 612-12, qui énumère les raisons justifiant le rejet d'une demande de brevet, parmi lesquelles on trouve le caractère non brevetable de l'invention, en application de l'article L. 611-17 jusqu'à la promulgation de la loi bioéthique, en application des articles L. 611-17 à L. 611-20 depuis.

Le I de l'article 5 vise à substituer à l'ancien renvoi à l'article L. 611-17 un renvoi aux articles L. 611-17 et L. 611-18, la création de ce dernier article étant prévue par l'article 3 du présent texte.

Or, suite à l'adoption de la loi bioéthique d'août dernier qui a créé un autre article L. 611-18, et à l'amendement proposé par votre rapporteur à l'article 3 du présent texte pour fusionner en un article L. 611-19 les deux articles L. 611-19 et L. 611-20 créés par l'article 17 de la loi bioéthique, la non brevetabilité repose désormais sur trois articles du code, les articles L. 611-17, L. 611-18 et L. 611-19. C'est pourquoi votre rapporteur propose un amendement de coordination remplaçant la référence envisagée par le présent article aux articles L. 611-17 et L. 611-18 par une référence aux articles L. 611-17 à L. 611-19.

Le II de l'article 5 tend également à modifier l'article L. 612-12, dont le dernier alinéa prévoit la suppression d'office de parties de la description et des dessins. Cette suppression d'office visait, jusqu'à la loi bioéthique, les parties non conformes au a) de l'article L. 611-17, lequel posait la non brevetabilité des inventions contraires aux bonnes moeurs et à l'ordre public et, à ce titre, celle du corps humain et de ses éléments, ou à l'article L. 612-1, qui énumère les conditions de forme imposées à toute demande de brevet.

Par cohérence avec la scission en deux articles L. 611-17 et L. 611-18 de ces dispositions auparavant contenues au a) de l'article L. 611-17, le IV du A de l'article 17 de la loi bioéthique a remplacé la référence au a) de l'article L. 611-17 dans l'article L. 612-12 par une référence aux articles L. 611-17 et L. 611-18.

Le présent article 5 prévoyait lui aussi la même substitution mais, selon son économie interne de novembre 2001 (donc avant l'intervention de la loi bioéthique), cette substitution ne relevait pas d'une simple coordination à droit constant mais constituait bien un élargissement du champ de la suppression d'office d'une part des descriptions ou dessins : non seulement cette suppression était de droit pour toute violation du a) de l'article L. 611-17 -a) que l'article 2 du présent texte prévoit de transformer en article L. 611-17 à part entière- mais elle le devenait aussi pour violation de l'article L 611-18 qui, en vertu de l'article 3 du présent texte, devait énumérer ce qui n'était pas brevetable, y compris donc les races animales et les variétés végétales.

Il est nécessaire à l'ordre public et aux bonnes moeurs que l'Etat, qui en est le garant, refuse de publier et supprime d'office les éléments de la description ou les dessins qui y seraient contraires. En revanche, votre rapporteur ne voit pas de raison à ce que cette suppression d'office vise aussi les descriptions entrant dans le champ du non brevetable désormais tracé par l'article L. 611-19, par exemple la description d'une nouvelle race animale pourtant exclue de la brevetabilité. Dans un tel cas, en effet, le brevet ne pourra pas, de toute façon, être accordé puisque l'invention porte sur un objet non brevetable.

Votre rapporteur propose donc de maintenir la référence prévue aux articles L. 611-17 et L. 611-18, qui maintient le droit constant, ces deux articles correspondant désormais au a) de l'ancien article L. 611-17.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 6 -

Etendue de la protection garantie par le brevet

Le droit exclusif d'exploitation que confère le brevet au titre de l'article L. 611-1 du code de la propriété intellectuelle représente une protection dont l'étendue est déterminée par la teneur des revendications, qui s'interprètent, en vertu de l'article L. 613-2, à l'aide de la description et des dessins accompagnant la demande de brevet.

L'article 6 a pour objet d'insérer, après cet article L. 613-2, quatre articles dans le code afin de préciser l'étendue de la protection par brevet en matière biologique. Ces précisions répondent aux préoccupations d'ordre éthique et économique que soulève spécifiquement la matière biologique, tant en raison de l'universalité de sa structure -les gènes étant communs à l'ensemble du vivant, du végétal jusqu'à l'humain- qu'en raison de sa capacité à se multiplier.


· Le premier article dont le présent article 6 prévoit l'insertion dans le code est l'article L. 613-2-1, relatif à l'étendue de la protection par brevet d'une invention impliquant une séquence génique. Il précise que la portée d'une revendication couvrant une séquence génique « est limitée à la partie de cette séquence directement liée à la fonction spécifique concrètement exposée dans la description ». Ceci vise à cantonner la protection apportée par le brevet au couple séquence génique (éventuellement partielle)/ fonction associée.

Le point 3 de l'article 5 de la directive communautaire se trouve ainsi transposé dans un article indépendant de celui exclusivement consacré à l'humain -L. 611-18-, ce qui est plus logique que la solution retenue par la directive, qui intègre cette disposition relative au gène dans l'article 5 dédié à l'humain, alors même que le gène est commun à l'ensemble du vivant : le point 3 de l'article 5 de la directive -comme son considérant 22- exige l'exposé concret de « l'application industrielle d'une séquence ou d'une séquence partielle de gène » dans la demande de brevet. Cette exigence de description est reprise dans le texte national et même précisée, puisque la description en vient à déterminer l'étendue du brevet, comme le font les revendications dont la description est le support. En effet, le droit commun des brevets, notamment l'article L. 612-6 du code de la propriété intellectuelle, prévoit que les revendications définissent l'objet de la protection demandée et qu'elles doivent être claires et concises et se fonder sur la description.

Ainsi, le texte national limite l'étendue de la protection conférée par le brevet à la seule partie de la séquence génique qui code pour la protéine assurant la fonction spécifique concrètement décrite.

La loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique a déjà procédé, aux termes du III du A de son article 17, à l'insertion de ce nouvel article L. 613-2-1 dans le code, en des termes identiques.

Elle a toutefois complété cet article en l'enrichissant d'une deuxième phrase, qui tire explicitement les conséquences de la première et affine encore la lecture de la directive communautaire s'agissant de l'exercice des droits que le brevet confère à son titulaire. En effet, le deuxième alinéa de l'article L. 613-2-1 interdit d'invoquer l'existence d'un brevet incluant une séquence génique « à l'encontre d'une revendication ultérieure portant sur la même séquence si cette revendication satisfait elle-même aux conditions de l'article L. 611-18 et qu'elle expose une autre application particulière de cette séquence. »

Cet ajout confirme que le brevet ne protège pas la séquence génique « en tant que telle » mais bien le binôme qu'elle forme avec l'application précisément identifiée. Il lève ainsi l'ambiguïté que certains avaient pu dénoncer entre les points 1 et 2 de l'article 5 de la directive, le premier assurant que la séquence génique ne peut constituer une invention brevetable, le deuxième prévoyant qu'une séquence génique « isolée » quoique identique peut constituer une invention brevetable.

La biologie moléculaire s'est construite sur un « postulat » fondateur qui associait chaque gène à une protéine et à une fonction unique, dont on sait désormais qu'il est souvent abusivement simplificateur. L'état de la science ne permet pas d'ignorer que plusieurs fonctions peuvent être assurées par une même séquence génique ou une même portion de séquence, l'expression d'une séquence génique étant conditionnée par une multitude de facteurs, et notamment par l'environnement cellulaire dans lequel elle est insérée, par les réseaux de protéines, par les mécanismes de régulation... Alors que la directive semble encore admettre ce dogme en assimilant implicitement, en son article 9, « information génétique » et séquence génique, l'article L. 613-2-1 rédigé par la loi bioéthique prend acte de cette évolution scientifique : afin d'éviter de paralyser l'accès à une séquence génique sous prétexte que celle-ci et l'une de ses fonctions ont fait l'objet d'un brevet, il nie toute dépendance entre deux brevets impliquant la même séquence génique mais exposant des applications distinctes de cette séquence.

Il se démarque ainsi des jurisprudences consacrant un « droit de suite », droit qui peut se justifier en chimie lorsque la synthèse d'une molécule (à laquelle est associée une fonction) a déjà représenté un investissement financier considérable et mérite la protection du brevet. En revanche, pour le vivant, ce droit de suite ne semble pas justifié au plan économique.

En limitant les effets pervers du brevet -possibilité de dérive vers une paralysie de la recherche-, ce dispositif renforce finalement la contribution du brevet à la promotion de l'innovation. Comme le souligne le Conseil d'analyse économique dans son rapport « Propriété industrielle » d'octobre 200250(*), la brevetabilité du vivant peut être analysée en termes d'efficacité : si un brevet sur un gène récompense une innovation amont, il peut aussi bloquer le processus de recherche aval. Toute protection de la propriété intellectuelle implique la privatisation d'une connaissance faisant partie du patrimoine commun de l'humanité : son opportunité doit donc être évaluée par l'analyse des coûts et bénéfices qu'elle engendre.

Le considérant 25 de la directive prévoit que, « pour l'interprétation des droits conférés par un brevet, lorsque des séquences se chevauchent seulement dans les parties qui ne sont pas essentielles à l'invention, le droit des brevets considère chacune d'elles comme une séquence autonome. » Il précise ainsi qu'une même portion de séquence génique -se situant « à cheval » entre deux séquences géniques brevetées- peut faire l'objet de plusieurs brevets si elle appartient à des séquences géniques associées à des fonctions spécifiques et donc à des « inventions » différentes ; il ne dit pas toutefois que cette même partie de séquence génique peut faire l'objet de brevets distincts correspondant à ses différentes applications sans que ces brevets puissent être considérés comme dépendants les uns des autres. C'est cette lacune que tend à combler le deuxième paragraphe de l'article L. 613-2-1 inséré par la loi bioéthique.

Il s'agit ici d'une garantie forte contre la monopolisation de la connaissance du vivant. Son adoption a permis au Ministre de la santé, de la famille et des personnes handicapées, M. Jean-François Mattei, d'affirmer51(*) que cette disposition interdirait désormais la répétition d'une affaire comme celle du laboratoire américain Myriad Genetics qui s'est approprié la séquence génique prédisposant au cancer du sein chez la femme et a revendiqué l'exclusivité de toutes les analyses de dépistage de la planète à partir de la méthode qu'il avait mise au point52(*).

Selon les propres mots de M. Jean-François Mattei devant le Sénat, « s'agissant de la biotechnologie, si on ne peut pas breveter le « bio », on peut breveter la technologie. Je propose que l'on brevette une méthode, y compris lorsqu'elle inclut un gène, pour autant que ce gène demeure accessible à qui veut y accéder pour mettre au point une autre méthode plus compétitive, plus efficace, et que le brevet de méthode ne permette pas l'appropriation du gène. »

La loi bioéthique ayant donc introduit d'ores et déjà l'article L. 613-2-1 enrichi de dispositions apportant des garanties importantes quant au maintien de l'accès au vivant sous brevet, votre rapporteur propose un amendement de conséquence supprimant, dans le présent texte, l'insertion prévue dans le code de ce même article.

Les trois autres articles que le présent article 6 prévoit d'insérer dans le code n'ont pas été, pour leur part, introduits par la loi bioéthique. Ils transposent des dispositions novatrices de la directive qui répondent aux caractéristiques de la matière biologique, réplicable et susceptible de mutations. Alors que la Convention de Munich sur le brevet européen se limitait aux questions de délivrance des titres, la directive 98/44/CE traite les questions relatives aux droits conférés par ces titres en matière biotechnologique.


· L'article L. 613-2-2 transpose l'article 9 de la directive communautaire, qui prévoit que la protection conférée par un brevet à un produit contenant ou consistant en une information génétique « s'étend à toute matière, sous réserve de l'article 5, paragraphe 1, dans laquelle le produit est incorporé et dans laquelle l'information génétique est contenue et exerce sa fonction »53(*). Le présent projet de loi reprend ces termes de la directive, à deux nuances près :

- d'une part, il caractérise plus précisément la matière bénéficiant de l'extension de la protection du brevet : dans cette matière, l'information génétique doit être contenue et exercer sa fonction ou alors, ce qui représente un ajout par rapport à la directive, procurer son résultat technique. L'objet de cet ajout n'apparaît pas clairement à votre rapporteur : que signifie, pour une information génétique, « procurer son résultat technique » sinon, par le biais de l'exercice de la fonction correspondante, déboucher sur une application industrielle ? C'est pourquoi il en proposera la suppression par amendement ; un autre amendement tend par ailleurs à préciser que la fonction que doit exercer le gène dans la matière protégée est celle indiquée dans la demande de brevet et non une autre. Il n'est en effet pas possible de laisser subsister une rédaction qui laisserait penser qu'à chaque gène correspond une et une seule fonction ;

- d'autre part, il soumet cette extension de protection par brevet aux dispositions de l'article L. 613-2-1, qui circonscrit la portée d'une revendication couvrant une séquence génique, alors que la directive soumet cette extension aux dispositions de son article 5, paragraphe 1, qui consacre la non brevetabilité du corps humain et de la découverte de ses éléments -y compris les gènes- et dont la transposition a été effectuée à l'article L. 611-18 par la loi bioéthique et complétée à l'article L. 613-2-1.

Pour une meilleure conformité du texte national à la directive, votre rapporteur propose un amendement qui complète la référence prévue à l'article L. 613-2-1 par une référence à l'article L. 611-18, ces deux articles pouvant conjointement se lire comme la transposition du point 1 de l'article 5 de la directive : tout détenteur de brevet sur une séquence génique humaine se trouve ainsi empêché d'interdire l'exploitation commerciale de toute matière incorporant une portion de cette séquence génique si elle n'y exerce pas sa fonction brevetée.


· L'article L. 613-2-3 transpose, quant à lui, l'article 8 de la directive communautaire, qui prévoit que la protection s'étend aux descendants directs de la matière ou du procédé biologique brevetés.

Le point 1 de l'article 8 de la directive est fidèlement transposé par le premier alinéa de cet article L. 613-2-3 : il étend la protection conférée par un brevet relatif à une matière biologique dotée de propriétés déterminées à toute matière obtenue à partir de la première par multiplication ou reproduction et dotée de ces mêmes propriétés.

Ainsi, la protection ne se limite pas à la première génération mais s'étend à toute matière biologique obtenue à partir de cette première génération. Dans la mesure où le propre de la matière biologique est d'être reproductible ou de se reproduire elle-même, il apparaît indispensable de prévoir une protection pour les descendants, au risque sinon de vider de son sens la protection initiale, particulièrement dans les cas où le cycle de reproduction est très court (ce qui est notamment le cas pour nombre de végétaux).

A ce sujet, votre rapporteur relève la difficulté que pourrait soulever le contrôle de ces dispositions. La reproduction végétale mais aussi, voire surtout animale, est susceptible d'échapper à la maîtrise de l'homme. Ainsi, la dissémination naturelle -vent, pollinisations croisées...- ne peut être écartée : faut-il alors invoquer une contrefaçon involontaire ? L'affaire Percy Schmeiser/ Monsanto54(*) au Canada permet d'entrapercevoir les conséquences considérables que de tels litiges ont pu entraîner outre-Atlantique.

Sur ce point, l'article L. 615-1 du code de la propriété intellectuelle apporte une réponse claire : « l'offre, la mise dans le commerce, l'utilisation, la détention en vue de l'utilisation ou la mise dans le commerce d'un produit contrefait, lorsque ces faits sont commis par une autre personne que le fabricant du produit contrefait, n'engagent la responsabilité de leur auteur que si les faits ont été commis en connaissance de cause. »

Cet article permet d'éviter de qualifier de contrefaçon la dissémination accidentelle de végétaux ou animaux brevetés.

A l'instar du deuxième alinéa de l'article 8 de la directive communautaire, le deuxième alinéa de l'article L. 613-2-3 concerne la protection des inventions de procédés permettant de produire une matière biologique dotée de propriétés déterminées. Bâti sur le même schéma que le premier alinéa, il étend la protection conférée à un tel procédé à la matière biologique directement obtenue par ce procédé et à ses générations successives.

Le dispositif mis en place par l'article L. 613-2-3 applique aux inventions biotechnologiques le droit commun des brevets, qui figure à l'article L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle et qui admet que le produit obtenu directement par un procédé breveté est lui-même couvert par le brevet


· Le troisième article dont le présent article 6 prévoit l'insertion dans le code de la propriété intellectuelle est l'article L. 613-2-4.

L'extension de la protection conférée par brevet qu'opèrent les articles L. 613-2-2 (pour les produits incorporant une information génétique protégée) et L. 613-2-3 (pour les générations successives de matières biologiques protégées ou produites par un procédé protégé) se trouve spécifiquement limitée par l'article L. 613-2-4. Cet article prévoit en effet un régime particulier pour l'espace géographique représenté par la Communauté européenne et par l'Espace économique européen (EEE).

Conformément à l'article 10 de la directive qu'il transpose tout en élargissant le champ d'application de cette dérogation à l'EEE, cet article dispose que la protection du brevet ne peut être étendue à une matière biologique reproduite à partir d'une matière protégée et commercialisée sur le territoire européen en accord avec le titulaire du brevet si cette reproduction de la matière résulte nécessairement de l'utilisation à laquelle est destinée sa commercialisation et si la matière obtenue ne sert pas à en reproduire encore.

Comme le suggère le député Alain Claeys55(*), la situation visée pourrait être « par exemple celle d'une levure ou d'une bactérie dépolluante qui se multiplie au fur et à mesure où elle remplit son office. »

Cet article permet donc une certaine tolérance à l'égard des reproductions non maîtrisées de la matière biologique brevetée dans l'environnement géographique de la première mise sur le marché de cette matière. L'extension à l'EEE de cette disposition, prévue dans la directive pour s'appliquer seulement au sein de la Communauté européenne, s'impose pourtant en vertu d'un accord de 1994 liant l'Espace économique européen, l'Union européenne, et les Etats membres. Les informations recueillies par votre rapporteur ne lui permettent pas de s'expliquer l'omission, dans la directive, de l'extension à l'EEE. Cette omission ne saurait en tout cas être reproduite en droit national. Il est à noter, d'ailleurs, que toutes les dispositions du code de la propriété intellectuelle relatives à l'épuisement des droits sont étendues à l'Espace économique européen.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 7 -

Dérogations à la protection garantie par le brevet : privilèges de l'agriculteur et de l'éleveur

Cet article a pour objet d'insérer dans le code deux articles prévoyant des dérogations spécifiques à l'égard de la protection conférée par le brevet en matière biotechnologique : les articles L. 613-5-1 et L. 613-5-2. Ces deux articles se présentent de manière symétrique, l'un étant relatif au végétal, l'autre à l'animal, et transposent quasiment mot pour mot les deux alinéas de l'article 11 de la directive communautaire.

L'article L. 613-5-1 autorise tout agriculteur ayant légalement acquis du matériel de reproduction végétal, protégé par un brevet, à des fins d'exploitation agricole à utiliser le produit de sa récolte pour la reproduction par lui-même sur son exploitation. Ceci consacre donc ce que les traditions du monde agricole désignent sous l'expression de « privilège de l'agriculteur », privilège qui permet à l'agriculteur ayant acquis des semences à utiliser les semences issues de la mise en culture des premières, dites « semences de ferme », aux seules fins de sa propre exploitation agricole.

Le privilège de l'agriculteur ici introduit concerne les végétaux génétiquement modifiés et brevetés, mais les modalités de l'exercice de ce privilège correspondent, aux termes de la directive comme du texte de transposition, à celles prévues à l'article 14 du règlement (CE) n°2100/9456(*), qui organise une dérogation identique à l'égard de la protection communautaire des obtentions végétales. Cet article 14 autorise en effet les agriculteurs « à utiliser, à des fins de multiplication en plein air dans leur propre exploitation, le produit de la récolte obtenu par la mise en culture, dans leur propre exploitation, de matériel de multiplication d'une variété bénéficiant d'une protection communautaire des obtentions végétales autre qu'une variété hybride ou synthétique ».

Le point 3 de l'article 14 du règlement communautaire cité fixe les modalités d'application de cette dérogation et prévoit, notamment, d'exonérer les « petits » agriculteurs -définis dans le texte en fonction de la surface cultivée57(*) - de payer une rémunération au titulaire du certificat d'obtention végétale pour bénéficier de ce privilège de l'agriculteur. Les « gros » agriculteurs, en revanche, ne peuvent jouir du privilège de l'agriculteur que moyennant une redevance.

Ce point délicat, qui aurait conduit de grandes exploitations agricoles à devoir payer pour utiliser les semences de ferme, n'a jamais été introduit en droit national. Il n'existe qu'en droit communautaire, dans le règlement (CE) 2100/94 précité.

En effet, la France n'a pas adhéré à la révision de la convention de l'Union pour la protection des obtentions végétales (UPOV)58(*) intervenue en 1991 et qui introduisait précisément le privilège de l'agriculteur dans des conditions qu'a reprises, en droit communautaire, le règlement (CE) 2100/9459(*).

Votre rapporteur relève que le présent article procède donc à l'introduction du privilège de l'agriculteur dans le droit des brevets sur la matière biologique, alors même que ce privilège n'a pas été introduit en droit français des obtentions végétales et que la France n'a pas encore pris les moyens d'organiser la mise en oeuvre de ce privilège.

Il encourage le Gouvernement à inscrire à l'ordre du jour le projet de loi n° 145 déposé en décembre 1996 sur le bureau du Sénat, qui vise justement à introduire l'exception de l'agriculteur en droit national en modifiant le code de la propriété intellectuelle et le code rural. Ceci permettrait de régulariser la situation française et de mettre à jour son droit des obtentions végétales60(*). L'image de la France à l'UPOV, organisation dans laquelle elle continue à tenir un rôle majeur et qu'elle a portée sur les fonds baptismaux par l'accord de Paris en 1961 pour tenir tête aux Américains dont le droit des brevets sur les plantes remonte aux années 1930, s'en trouverait crédibilisée.

Alors même que le présent texte offre les moyens d'une protection efficace par brevets des végétaux, il apparaît urgent de conforter la protection par COV des variétés si l'on veut assurer la coexistence équilibrée du système européen sui generis de protection des obtentions végétales, auquel les agriculteurs et sélectionneurs européens sont légitimement attachés et qui a fait la preuve de son efficacité, et du système des brevets, hérité du monde industriel et promu prioritairement par les Etats-Unis61(*).

Si l'article 27b) des accords ADPIC autorise aujourd'hui la protection des obtentions végétales « par des brevets, par un système sui generis efficace ou par une combinaison de ces deux moyens », il n'est pas à l'abri d'une renégociation qui reviendrait sur cet équilibre, et pourrait faire prévaloir le brevet si le COV n'était pas soutenu et défendu par ses principaux artisans, au premier rang desquelles la France.

L'article L. 613-5-2, pour sa part, crée une exception analogue pour l'éleveur mais accompagne, « le cas échéant », du paiement d'une rémunération l'autorisation donnée à l'agriculteur d'utiliser le bétail protégé pour un usage agricole, c'est-à-dire d'en disposer « pour la poursuite de son activité agricole » mais non pour « la vente dans le cadre d'une activité commerciale d'exploitation ». Les modalités de mise en oeuvre de cette dérogation relative à l'animal sont renvoyées par le point 3 de l'article 11 de la directive communautaire aux « lois, dispositions réglementaires et pratiques nationales », ce qui révèle l'absence de système communautaire harmonisé de protection des obtentions animales alors qu'un tel système devrait, en toute logique, être établi de manière symétrique par rapport au système existant de protection des obtentions végétales. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, un projet de loi visant à l'instauration d'un tel système pour l'animal serait en voie d'être proposé par le ministère de l'agriculture français.

Puisque n'existe, en matière animale, aucun accord international équivalent à la convention de l'Union pour la protection des obtentions végétales (UPOV), l'entrée de l'animal dans le champ du brevet risque d'attirer vers le brevet la protection juridique de nombreuses populations animales améliorées, ce qui « détournerait » au profit des titulaires de brevet des efforts séculaires de sélection et d'amélioration génétique classique. Comme le soulignait M. Alain Weil62(*), lors de son audition par votre rapporteur, l'accès universel à la variabilité génétique animale ne serait alors plus garanti.

Votre rapporteur regrette en outre le flou qui persiste à entourer la définition juridique des termes « animal d'élevage », « bétail » ou « race animale ». Cette imprécision contribue à fragiliser l'édifice juridique s'appuyant sur ces concepts.

Outre l'exception de l'agriculteur et celle de l'éleveur, votre rapporteur propose d'apporter une troisième exception au droit du détenteur de brevet par le biais d'un nouvel article L. 613-5-3.

De même qu'est introduit dans le droit des brevets l'exception de l'agriculteur, il convient d'envisager l'introduction en droit des brevets de l'exception du sélectionneur. Celle-ci permet d'utiliser librement les variétés végétales protégées par un titre de propriété intellectuelle afin de créer, découvrir ou développer de nouvelles variétés.

Votre rapporteur estime fondamental d'assurer une symétrie sur ce point entre les deux systèmes de protection de la propriété intellectuelle en matière végétale que sont les brevets et les certificats d'obtention végétale : il y va de la place du modèle juridique européen mais aussi de l'indépendance économique, voire alimentaire, de notre continent.

Comme l'y autorise l'article 3063(*) des accords ADPIC, le droit européen des brevets organise une dérogation par rapport à la protection du brevet, mais cette dérogation vise exclusivement les actes accomplis à titre expérimental. On retrouve cette disposition appelée "exemption de recherche" en droit national : l'article L. 613-5 du code de la propriété intellectuelle prévoit que « les droits conférés par le brevet ne s'étendent pas aux actes accomplis à titre expérimental qui portent sur l'objet de l'invention brevetée ». Cette dérogation permet ainsi d'utiliser à des fins de recherche l'invention brevetée.

Le droit des obtentions végétales organise également une dérogation similaire par rapport à la protection apportée par le certificat d'obtention végétale. Cette dérogation figure dans la convention UPOV, dont l'article 15 dispose que « le droit d'obtenteur ne s'étend pas aux actes accomplis à titre expérimental ». Toutefois, la dérogation organisée par la Convention UPOV va plus loin : elle permet d'effectuer librement des actes à titre expérimental mais aussi, comme le précise la suite de l'article 15, d'accomplir librement « des actes aux fins de la création de nouvelles variétés ».

Cette dérogation a d'ailleurs été transcrite en droit communautaire par le règlement (CE) 2100/94 déjà évoqué, dont l'article 15 dispose que « la protection communautaire des obtentions végétales ne s'étend pas (...) aux actes accomplis à titre expérimental et aux actes accomplis en vue de créer ou de découvrir et de développer d'autres variétés » végétales. Elle figure également en droit national au deuxième alinéa de l'article L. 623-25 du code qui dispose que64(*) « ne constitue pas une atteinte aux droits du titulaire d'un certificat d'obtention l'utilisation de la variété protégée comme source de variation initiale en vue d'obtenir une variété nouvelle. »

En droit des brevets, la portée de l'exemption de recherche reste incertaine, et la jurisprudence a pu l'interpréter plus ou moins strictement selon la frontière tracée entre recherche académique et recherche à finalité commerciale. Quand bien même son interprétation serait large, il semble admis que l'exemption de recherche ne saurait inclure le « développement » de nouvelles variétés, action considérée comme pré-commerciale, mais pourtant incluse dans l'exemption du sélectionneur instaurée par le droit de la protection des obtentions végétales.

Or, lorsqu'une variété végétale est protégée par un certificat d'obtention végétale -du fait qu'elle est distincte, homogène et stable-, elle peut également bénéficier d'une protection par brevet si elle incorpore un gène servant de support à une invention -qui a été brevetée en raison de sa nouveauté, de son caractère inventif, et de son applicabilité industrielle-. Une seule et même variété végétale peut ainsi faire l'objet de deux titres de propriété intellectuelle distincts, attribués sur le fondement de critères différents.

Chacun des deux droits de propriété intellectuelle doit pouvoir s'exercer pleinement sur une telle variété transgénique. Notamment, il est important que le travail du sélectionneur à partir de cette variété puisse s'effectuer aussi librement qu'à partir de n'importe quelle autre variété, comme le prévoit la convention protégeant les obtentions végétales. Il ne serait pas admissible que, du fait que la variété est parallèlement couverte par un brevet, le sélectionneur soit tenu de solliciter une licence du détenteur de brevet pour faire son travail de création variétale et de développement de nouvelles variétés. Il serait également choquant qu'un sélectionneur ayant utilisé une plante incluant un gène breveté et ayant obtenu une variété où ne subsiste aucune trace du gène breveté se voie accusé de contrefaçon.

Certains, notamment issus de la filière semencière française, ont fait part à votre rapporteur de leur inquiétude sur ce point, craignant que la protection du brevet puisse empêcher l'exercice du privilège du sélectionneur.

Cette crainte mérite d'être prise en compte avec attention : en effet, si elle était avérée, cela signifierait que les semenciers européens se trouveraient dans l'obligation de négocier des licences auprès des titulaires de brevets couvrant des variétés végétales, et ce, dès l'amont du processus de sélection, donc avant même d'avoir pu obtenir une variété nouvelle digne d'intérêt. Certaines des personnes auditionnées par votre rapporteur ont pu rapprocher cette situation de l'affrontement entre David et Goliath.

Or la plupart des grandes firmes agrochimistes américaines ont profité de l'ouverture du système européen de protection des obtentions végétales : accédant librement aux variétés protégées par brevet, elles ont ainsi pu insérer des gènes -d'intérêt inégal, d'ailleurs- dans ces variétés pour les mettre sous la protection du brevet. Détenant aujourd'hui une grande quantité de brevets protégeant des variétés, ces firmes seraient en mesure, selon le droit des brevets et, du fait de la portée incertaine mais, en tout état de cause, limitée de l'exemption de recherche, d'exiger des sélectionneurs qu'ils sollicitent une licence pour être autorisés, moyennant redevance, à effectuer leur travail de sélection.

Le caractère déséquilibré d'un tel scénario est patent. Il reviendrait à faire primer la protection conférée par le brevet sur la protection conférée par le droit d'obtention végétale.

Afin de lever les légitimes inquiétudes des semenciers européens, dont les résultats financiers sont déjà incommensurables par rapport à leurs concurrents américains, et pour assurer que les droits conférés par le brevet n'empêcheront pas d'exercer les droits attachés au certificat d'obtention végétale, votre commission propose d'insérer une exemption du sélectionneur dans le droit des brevets relatifs aux inventions végétales.

Il s'agit d'une mesure favorisant une coexistence équilibrée entre le brevet et le certificat d'obtention végétale et évitant une interférence injustifiée entre ces deux droits. Elle permettrait aussi un rapport de force plus équilibré entre les semenciers européens et les firmes américaines en déplaçant vers l'aval la négociation des licences -que les semenciers devront encore demander si la variété qu'ils ont obtenue est dépendante du brevet-. En effet, la négociation d'une licence avant la commercialisation d'une variété mettra en relation un détenteur de brevet et un obtenteur qui aura achevé son travail de sélection et présentera au détenteur de brevet une variété nouvelle susceptible de l'intéresser à l'affaire.

Votre rapporteur insiste sur le fait que l'introduction de l'exception du sélectionneur préserve totalement le droit qui s'attache au brevet comme au COV pour ce qui est de la commercialisation : comme pour les variétés essentiellement dérivées65(*), la commercialisation d'une variété couverte par les revendications ou contenant un élément breveté nécessite l'accord du détenteur du droit de propriété intellectuelle et ne peut se faire que moyennant le paiement d'une redevance.

S'agissant de la compatibilité d'un tel dispositif à l'égard de la directive communautaire, votre rapporteur souligne le silence de la directive sur ce point. Aucune disposition du texte communautaire ne l'interdit66(*).

Le considérant 49 de la directive dispose seulement que « le titulaire du brevet peut défendre ses droits (...) contre l'obtenteur qui a développé la variété végétale incorporant l'invention protégée si celui-ci ne respecte pas ses engagements ». Ceci signifie que le titulaire du brevet est en droit d'exiger de l'obtenteur le paiement des redevances qui assortissent naturellement toute licence que l'obtenteur se doit d'avoir pour exploiter commercialement une nouvelle variété incluant toujours le gène breveté qui était déjà présent dans la variété transgénique ayant servi de support initial à son travail de sélection.

Ces dispositions ne sont en aucune façon remises en cause par le dispositif proposé par votre commission.

Votre rapporteur fait aussi observer que les dispositions relatives à l'exploitation des brevets sont d'ordre national, le droit communautaire se portant sur la constitution des droits que confère le brevet et non sur leur exercice.

Votre rapporteur relève enfin que les accords ADPIC ne s'opposent pas non plus à l'introduction d'une telle dérogation dans le droit des brevets, leur article 30 autorisant, on l'a vu, « des exceptions limitées aux droits exclusifs conférés par un brevet, à condition que celles-ci ne portent pas atteinte de manière injustifiée à l'exploitation normale du brevet ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du brevet, compte tenu des intérêts légitimes des tiers. » Le droit de l'obtenteur ne relève-t-il pas des ces intérêts légitimes dont cet article de l'accord ADPIC invite à tenir compte ?

On peut aussi citer deux autres articles des ADPIC permettant d'autoriser le maintien de l'exception de l'obtenteur : l'article 7, qui prévoit que « la protection et le respect des droits de propriété intellectuelle devraient contribuer à la promotion de l'innovation technologique et au transfert et à la diffusion de la technologie, à l'avantage mutuel de ceux qui génèrent et utilisent des connaissances techniques et d'une manière propice au bien-être social et économique, et à assurer un équilibre de droits et d'obligations » ; l'article 8.2 qui dispose que « des mesures appropriées, à condition qu'elles soient compatibles avec les dispositions du présent accord, pourront être nécessaires afin d'éviter l'usage abusif des droits de propriété intellectuelle par les détenteurs de droits ou leur recours à des pratiques qui restreignent de façon déraisonnable le commerce ou sont préjudiciables au transfert international de technologie ».

La rapidité du progrès dans le domaine du génie génétique laisse entrevoir que, dans un avenir prévisible, de plus en plus de variétés végétales contiendront des inventions brevetées. La conséquence de cette évolution doit-elle être la disparition, ou du moins le très grand affaiblissement, de l'exception en faveur de l'obtenteur, fondement du système européen de protection des variétés végétales, entraînant de fait la régression de l'Europe en matière de semences, la disparition de ses petites et moyennes entreprises de sélection végétale et sa dépendance alimentaire à l'égard des Etats-Unis ?

Votre commission ne le souhaite pas.

Votre rapporteur vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 8 -

Licences obligatoires en cas de dépendance d'une obtention végétale à l'égard d'un brevet

L'article 8 prévoit d'insérer dans le code, après son article L. 613-15 relatif aux licences de dépendance, un article nouveau, L. 613-15-1 qui rend possible l'octroi de licences obligatoires en cas de dépendance d'une obtention végétale à l'égard d'un brevet.

Cet article transpose très fidèlement les paragraphes 1 et 3 de l'article 12 de la directive communautaire. Il dispose ainsi que peut être demandée, si l'obtention ou l'exploitation d'un droit sur une variété végétale est empêchée par un brevet, la concession d'une licence de ce brevet à deux conditions cumulatives :

« dans la mesure où cette licence est nécessaire pour l'exploitation de la variété végétale à protéger » ;

- « pour autant que la variété constitue à l'égard de ce brevet un progrès technique important et présente un intérêt économique certain. »

Cet article envisage donc le cas où l'obtention d'un droit sur une variété végétale peut porter atteinte à un brevet antérieur : il s'agit ici d'une variété dont la protection par COV est demandée et qui inclut un gène déjà protégé par brevet. Il est évident que, dans un tel cas classique de dépendance, une licence doit être demandée : en effet, le droit sur une variété permet à son détenteur d'engager l'exploitation commerciale de cette variété, ce qui implique nécessairement d'obtenir une licence du détenteur du brevet couvrant le gène qui est inclus dans la nouvelle variété à protéger. En revanche, cet article ne vise pas le cas où la nouvelle variété pour laquelle est revendiqué le COV n'inclut plus le gène de la variété transgénique à partir de laquelle elle a toutefois été élaborée initialement, ce cas ne nécessitant pas de licence.

Comme la rédaction proposée par le projet de loi laisse croire qu'un brevet est susceptible de faire obstacle à l'obtention d'un droit sur une variété végétale, votre rapporteur propose de l'améliorer. Il est clair, en effet, que l'octroi d'un tel droit ne pourra jamais être conditionné qu'à la satisfaction des trois critères habituels (distinction, homogénéité et stabilité de la variété). Jamais un brevet ne pourrait « faire obstacle » à l'octroi de ce droit.

L'amendement proposé présente une nouvelle formulation, directement inspirée de l'article 12 de la directive communautaire, afin de viser clairement le cas où l'obtention d'un droit sur une variété peut porter atteinte à un brevet antérieur. Ce cas correspond à la demande de protection d'une variété incluant un gène protégé.

De même, et de façon encore plus évidente, l'exploitation d'un droit sur une variété végétale incluant un gène breveté justifie l'octroi d'une licence.

Toutefois, dans les deux cas (obtention d'un droit ou exploitation de celui-ci), le demandeur n'est fondé à demander une licence obligatoire que si la variété à protéger présente, par rapport au brevet, un progrès technique important et un intérêt économique « certain ». A ce propos, un amendement, purement rédactionnel, est proposé par votre rapporteur, afin de tenir compte du fait que le progrès technique et l'intérêt économique ne sauraient s'apprécier entre un titre de propriété, le brevet, et une variété végétale. Ils ne peuvent s'apprécier qu'entre l'invention, protégée par ledit brevet, et cette variété.

La souplesse du terme retenu en droit national -intérêt économique « certain »- pourrait utilement contribuer à faciliter l'octroi de licences obligatoires de dépendance et, ainsi, à éviter un engorgement du fait du nombre de titres de propriété intellectuelle et des chevauchements entre eux. Toutefois que le texte communautaire, directement inspiré des accords ADPIC67(*) de l'Organisation mondiale du commerce, exige que l'intérêt économique soit « considérable ». Une exacte conformité à la directive impose de rétablir l'adjectif « considérable ». Votre rapporteur vous propose un amendement en ce sens.

Il n'ignore pas que ce souci de fidélité à la directive conduit à restreindre le champ d'octroi des licences obligatoires. En effet, l'amélioration variétale relève rarement d'un « progrès technique important d'un intérêt économique considérable ». C'est pourquoi il plaide à nouveau pour l'introduction de l'exception du sélectionneur qui rendra moins nécessaire le recours aux licences au stade pré-commercial, ceci contrebalançant la plus grande sévérité dans l'octroi de licences obligatoires.

Par ailleurs, la portée pratique du « resserrement » des conditions d'octroi des licences obligatoires pourrait être mineure, dans la mesure où les juristes auditionnés par votre rapporteur lui ont fait part de la grande rareté du recours aux licences obligatoires.

Le deuxième alinéa de l'article L. 613-15-1 prévoit que, dans le cas où une telle licence est accordée, le titulaire du brevet est en droit d'obtenir lui aussi du tribunal, « à des conditions équitables » -que la directive préfère qualifier de « raisonnables »-, la concession d'une licence réciproque pour utiliser la variété protégée : ainsi, des licences croisées doivent permettre de rendre harmonieuse la coexistence des deux systèmes concurrents de protection végétale que constitueront désormais le brevet et le certificat d'obtention végétale (COV) et de fluidifier l'exploitation des innovations soumises à des régimes différents de protection de la propriété intellectuelle.

Enfin, le dernier alinéa de l'article confirme que restent applicables aux cas de dépendance entre brevet et COV les dispositions classiques en matière de licences obligatoires, contenues aux articles L. 613-12 (qui impose notamment de prouver l'impossibilité d'obtenir préalablement du détenteur du brevet une licence contractuelle et qui prévoit que la licence obligatoire donne lieu à redevances), L. 613-13 (caractère non exclusif de la licence obligatoire), et L. 613-14 (retrait de licence en cas de violation des conditions de son octroi).

Votre rapporteur vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 9 -

Licences obligatoires en cas de dépendance d'un brevet à l'égard d'une obtention végétale

L'article 9 se présente comme le pendant de l'article 8 : il vise à traiter le cas inverse, c'est-à-dire celui de la dépendance d'un brevet à l'égard d'une obtention végétale.

Il prévoit d'insérer deux articles L. 623-22-1 et L. 623-22-2 après l'article L. 623-22 du code de la propriété intellectuelle, lequel se situe dans le chapitre III (« Obtention végétale ») du titre II (« Protection des connaissances techniques ») du livre VI du code, livre dont le titre Ier est consacré aux brevets d'invention.


· L'article L. 623-22-1
dispose, quasi symétriquement à l'article L. 613-15-1, que le titulaire d'un brevet portant sur une invention biotechnologique peut demander, si l'exploitation de son invention est empêchée par un droit d'obtention végétale, la concession d'une licence pour l'exploitation de la variété protégée par le droit d'obtention à deux conditions cumulatives :

- « dans la mesure où cette licence est nécessaire à l'exploitation du brevet » ;

- « pour autant que cette invention constitue à l'égard de la variété végétale un progrès technique important et présente un intérêt économique certain. »

Il s'agit d'un amendement rédactionnel, visant à rendre symétrique et conforme à la directive la rédaction des dispositions relatives aux cas de dépendance d'un droit d'obtention végétal à l'égard d'un brevet et celles relatives aux cas de dépendance inverses

La rédaction de l'article L. 623-22-1 apparaît quelque peu tautologique : « lorsqu'un droit d'obtention végétale fait obstacle à l'exploitation d'un brevet », une licence peut être concédée « dans la mesure où cette licence est nécessaire à l'exploitation du brevet ». Autant cette condition se justifiait à l'article précédent, qui envisageait non seulement le cas où l'exploitation d'un droit sur une variété, mais également celui où l'obtention d'un tel droit, portait atteinte à un brevet antérieur, autant elle paraît ici redondante : il n'est pas nécessaire d'exiger que la licence demandée au titulaire du droit d'obtention végétale soit nécessaire à l'exploitation du brevet puisque le cas visé est justement celui où un droit d'obtention végétale fait obstacle à l'exploitation d'un brevet.

C'est la raison pour laquelle le point 2 de l'article 12 de la directive que le présent article 9 vise à transposer ne pose pas, lui, comme condition d'octroi d'une licence pour l'exploitation d'une variété protégée par un droit d'obtention, le fait que cette licence soit nécessaire pour l'exploitation du brevet. Votre rapporteur vous propose donc un amendement de clarification, supprimant la partie redondante de cette première phrase du premier alinéa de l'article L. 623-22-1, ce qui assure d'ailleurs une transposition plus fidèle de la directive communautaire.

Un deuxième amendement vise par ailleurs à substituer à nouveau l'adjectif « considérable » à l'adjectif « certain » afin d'éviter que le texte national ne s'écarte de la directive.

La dernière phrase de l'article L. 623-22-1 et l'article L. 623-22-2 ont pour objet d'expliciter, dans ce chapitre du code consacré aux obtentions végétales, le fait que s'appliquent à ces licences obligatoires concédées par rapport à un droit d'obtention végétale des dispositions identiques à celles que le code, dans le chapitre consacré aux brevets d'invention, prévoit déjà aux articles L. 613-12 à L. 613-14 et que l'article L. 613-15-1 rend d'ailleurs applicables au cas inverse traité à l'article 8 du présent texte.

En effet, ces dispositions contenues aux points 2, 3 et 4 de l'article 12 de la directive doivent être expressément intégrées dans le chapitre du code consacré au droit des obtentions végétales afin de s'y appliquer. Il s'agit de :

- la nécessité, pour le demandeur de la licence obligatoire,de justifier qu'il n'a pu obtenir du titulaire du droit d'obtention une licence d'exploitation et « qu'il est en état d'exploiter la variété de manière effective et sérieuse » (dernière phrase de l'article L. 623-22-1 qui est l'exacte réplique de la deuxième phrase de l'article L 613-12) ;

- la formation de la demande de licence devant le tribunal de grande instance (première phrase de l'article L. 623-22-2 qui est calquée sur la première phrase de l'article L 613-12) ;

- le caractère non exclusif de la licence (première phrase du deuxième alinéa de l'article L. 623-22-2 mais aussi première phrase de l'article L. 613-13) ;

- la détermination par le tribunal des conditions, notamment financières -redevances- de la licence (fin du deuxième alinéa de l'article L. 623-22-2 qui réplique les deux derniers alinéas de l'article L. 613-12) ;

- l'incessibilité de la licence (troisième alinéa de l'article L. 623-22-2, calqué sur la dernière phrase de l'article L. 613-13) ;

- le retrait de la licence si son titulaire ne satisfait pas aux conditions dont elle était assortie (dernière phrase de l'article L. 623-22-2, qui reproduit à l'identique l'article L. 613-14).

Enfin, votre rapporteur relève que le pénultième alinéa de l'article L. 623-22-2 organise, comme l'a fait le nouvel article L. 613-15-1, l'octroi, « à des conditions équitables », d'une licence réciproque au bénéfice du titulaire du droit d'obtention, pour lui permettre d'utiliser l'invention protégée par le brevet.

Ce dispositif complet de licences obligatoires (et réciproques) en cas de dépendance entre brevet et titre d'obtention végétale (ou inversement) doit permettre de faire coexister les deux systèmes de protection de la propriété intellectuelle. Votre rapporteur s'en félicite, convaincu que les deux approches sont complémentaires et qu'il convient de les défendre parallèlement, y compris dans les instances de négociations internationales. L'article 30 de l'accord ADPIC de l'OMC tolère aujourd'hui la possibilité de recourir au brevet ou à tout autre système sui generis de protection de la propriété intellectuelle -ce qui vise la convention UPOV-. Votre rapporteur appelle à la plus grande vigilance à l'heure où une renégociation de cet article 30 pourrait modifier ce précieux équilibre.

Votre rapporteur vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

* 26 Ainsi qu'aux exclusions, par principe, de la brevetabilité.

* 27 Arrêt Diamond/ Chakrabarty, 447 US 303(1980) concernant l'invention d'une bactérie de création humaine, génétiquement manipulée, capable de décomposer le pétrole brut.

* 28 Rapport sénatorial 2002-2003 n° 301 « Quelle politique des biotechnologies pour la France ? », de M. Jean Bizet, président, et M. Jean-Marc Pastor, rapporteur, au nom de la Commission des Affaires économiques et de la mission d'information sur les enjeux économiques et environnementaux des organismes génétiquement modifiés, page 384.

* 29 Brevet sur une souris oncogène « Myc Mouse », sollicité par l'université de Harvard.

* 30 Convention sur le brevet européen du 5 octobre 1973.

* 31 Rapport 2002-2003 n°301 « Quelle politique des biotechnologies pour la France ? » de M. Jean Bizet, président, et M. Jean-Marc Pastor, rapporteur, au nom de la commission des Affaires économiques du Sénat et de la mission d'information sur les enjeux économiques et environnementaux des organismes génétiquement modifiés.

* 32 Cité par M. Michel Vivant dans un article de doctrine « Réinventer l'invention ? », paru en juillet 2003 dans la revue Propriétés intellectuelles n°8.

* 33 In Anthropologie du point de vue pragmatique.

* 34 Quoique moins large que l'acception initialement retenue par l'Office américain des brevets en matière biologique.

* 35 Entendue comme contrariété à « l'ordre public et aux bonnes moeurs ».

* 36 Et, s'agissant de l'article 6, seulement ses dispositions non relatives à l'être humain, soit les points 1 et 2 d) de cet article.

* 37 Généralement vingt ans à compter de la date de dépôt.

* 38 Les articles 16-1 du Code civil : « Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial » et 16-5 du même code : « Les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont nulles » y ont été insérés par la loi bioéthique n° 94-653 du 29 juillet 1994.

* 39 Avis n°64 du 8 juin 2000 sur l'avant-projet de loi portant transposition, dans le code de la propriété intellectuelle, de la directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil, en date du 6 juillet 1998, relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques.

* 40 Pour plus de détails, cf. les travaux parlementaires sur la loi n°2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique : rapport Sénat 2002-2003 n°128 de M. Francis Giraud au nom de la Commission des Affaires sociales, commentant l'article 12 bis introduit en première lecture à l'Assemblée nationale ; Journal officiel des débats du Sénat du 29 janvier 2003 p. 429 à 438; rapports Assemblée nationale 2002-2003 n°761 de M. Pierre-Louis Fagniez au nom de la Commission des affaires culturelles, commentant les articles 12 bis et 12 ter, et n°709 de Mme Valérie Pécresse au nom de la Commission des lois saisie pour avis ; Journal officiel des débats de l'Assemblée nationale du 11 décembre 2003 p. 12119 à 12131.

* 41 Découlant elles-mêmes des exceptions prévues à l'article 53 b) de la Convention de Munich du 5 octobre 1973 sur le brevet européen, à leur tour fondées sur l'article 2 b) de la Convention de Strasbourg du 27 novembre 1963.

* 42 Le 14 juin 2001, dans l'affaire C-377/98 opposant le Royaume des Pays-Bas au Parlement européen et au Conseil de l'Union européenne.

* 43 Instituant un régime de protection communautaire des obtentions végétales.

* 44 Et à l'article 9 de la directive, que l'article 6 du présent texte transpose en créant un nouvel article L. 613-2-2 dans le code de la propriété intellectuelle.

* 45 Mais que ne transposait pas l'article L. 611-19 du code que créait l'article 17 de la loi bioéthique du 6 août 2004.

* 46 Qui se contentait de poser le principe de non brevetabilité de tels procédés à l'article L. 611-19 du code que créait son article 17.

* 47 L'alinéa de l'article en question transpose l'article 6 b) de la directive 98/44/CE.

* 48 En 1988 par l'Office des brevets américain et en 1992 par l'Office européen des brevets.

* 49 Exemple cité par M.  le député Alain Claeys, dans son rapport 2001-2002 n°160 (Sénat)  intitulé « La brevetabilité du vivant » fait au nom de l'Office parlementaire d'évaluation des choix scientifiques et technologiques.

* 50 Voir notamment l'article de MM. Claude Henry et Michel Trommetter et de Mme Laurence Tubiana : « Innovations et droits de propriété intellectuelle : quels enjeux pour les biotechnologies ? »

* 51 Lors de la première lecture au Sénat du projet de loi relatif à la bioéthique, le 29 janvier 2003.

* 52 Alors même que l'Institut Curie à Paris, l'Institut Paoli- Calmette, à Marseille, ou l'Institut Gustave- Roussy avaient mis au point des analyses considérées comme plus fiables et largement moins coûteuses.

* 53 La jurisprudence s'accorde à considérer que le brevet d'un produit intermédiaire s'étend au produit fini qui l'inclut.

* 54 Affaire qui opposa un agriculteur, M. Percy Schmeiser, contre la firme Monsanto. Cette dernière accusait l'agriculteur de ne pas s'être pas procuré la licence nécessaire qui lui aurait permis de cultiver du colza génétiquement modifié, ce dernier assurant que ses champs avaient été « contaminés » par des cultures transgéniques situées à proximité de son exploitation. Le 21 mai 2004, après six ans de batailles juridiques, la Cour suprême du Canada, par une décision prise par cinq voix contre quatre, a donné raison à Monsanto.

* 55 Auteur du rapport 2001-2002 « La brevetabilité du vivant » au nom de l'Office parlementaire d'évaluation des choix scientifiques et technologiques n°160 (Sénat).

* 56 Règlement (CE) n°2100/94 du Conseil du 27 juillet 1994 instituant un régime de protection communautaire des obtentions végétales.

* 57 Laquelle ne doit pas être supérieure à celle qui serait nécessaire pour produire 92 tonnes de céréales.

* 58 L'Union internationale pour la protection des obtentions végétales (UPOV) est une organisation intergouvernementale qui a été fondée en 1961 pour coordonner la mise en oeuvre au niveau international des droits des obtenteurs végétaux établis par la Convention sur la protection des obtentions végétales. La Convention de l'UPOV a vu le jour en 1961. Elle a fait l'objet de révisions en 1972, 1978 et 1991. L'Acte de 1961 de la Convention est entré en vigueur en 1968, l'Acte additionnel de 1972 en 1977, l'Acte de 1978 en 1981, et l'Acte de 1991 le 24 avril 1998.

* 59 La révision de 1991 de la convention UPOV introduisit aussi la notion de « variétés essentiellement dérivées », qui améliore encore la protection du titulaire d'un certificat d'obtention végétale en évitant que des modifications mineures d'une variété ne masquent une contrefaçon déguisée.

* 60 Ainsi, entre les deux droits applicables (droit national inspiré de l'UPOV 1978 ou droit communautaire inspiré de l'UPOV 1991), l'obtenteur choisit selon le marché qu'il vise, sachant que le certificat communautaire, octroyé par l'Office communautaire des variétés végétales, d'ailleurs situé à Angers, lui coûte plus cher puisqu'il couvre plusieurs Etats.

* 61 Même si les Etats-Unis ont également adhéré à la convention UPOV de 1991.

* 62 Délégué scientifique pour les biotechnologies au Centre de coopération internationale en recherche agronomique pour le développement (CIRAD).

* 63 « Les Membres pourront prévoir des exceptions limitées aux droits exclusifs conférés par un brevet, à condition que celles-ci ne portent pas atteinte de manière injustifiée à l'exploitation normale du brevet ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du brevet, compte tenu des intérêts légitimes des tiers. »

* 64 Sous réserve des dispositions de l'article L. 623-4, qui prévoit que : « Toute obtention végétale peut faire l'objet d'un titre appelé "certificat d'obtention végétale", qui confère à son titulaire un droit exclusif à produire, à introduire sur le territoire où le présent chapitre est applicable, à vendre ou à offrir en vente tout ou partie de la plante, ou tous éléments de reproduction ou de multiplication végétale de la variété considérée et des variétés qui en sont issues par hybridation lorsque leur reproduction exige l'emploi répété de la variété initiale ».

* 65 Une variété essentiellement dérivée est une variété qui est principalement dérivée d'une variété initiale et qui en conserve les caractères essentiels.

* 66 D'ailleurs, le gouvernement allemand a choisi d'introduire l'exception du sélectionneur dans le projet de loi national de transposition de la présente directive.

* 67 Article 31 l)i).

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