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Proposition de loi relative à l'exécution des décisions de justice et aux conditions d'exercice de certaines professions réglementées

 

CHAPITRE ADDITIONNEL APRÈS LE CHAPITRE VII - DISPOSITIONS RELATIVES À LA PROFESSION D'AVOCAT

Dans le texte de ses conclusions, votre commission a inséré un autre chapitre additionnel après le chapitre VII de la proposition e loi, qui comporte vingt articles relatifs à la profession d'avocat, destinés à instituer la procédure participative de négociation assistée par avocat et à prévoir la fusion des professions d'avocat et de conseil en propriété industrielle. Ce chapitre additionnel devient le chapitre IX du texte qui vous est soumis.

Article additionnel après l'article 24 (titre XVII du livre troisième, art. 2062 à 2067 nouveaux et art. 2238 du code civil, art. 4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, art. 10 et 39 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique) - Procédure participative de négociation assistée par avocat

Suivant la recommandation n° 47 de la commission sur la répartition des contentieux présidée par le recteur Serge Guinchard, votre commission a souhaité créer en France un nouveau cadre légal, inspiré du droit collaboratif nord-américain, destiné à permettre aux parties de résoudre à l'amiable le différend qui les oppose.

Le droit collaboratif nord-américain constitue une forme de recherche transactionnelle contractualisée, faisant intervenir, en sus des parties, leurs avocats. À cet égard, il apparaît particulièrement intéressant de s'en inspirer, pour inciter les parties à la résolution négociée de leur différend, tout en préservant davantage leur accès effectif à la justice.

Le droit collaboratif nord-américain
(extrait du rapport de la commission sur la répartition des contentieux84(*))

Le droit collaboratif a connu un fort développement depuis une quinzaine d'années aux États-Unis, où il est né, et où il est largement pratiqué dans plus de 40 États. Il s'est également rapidement développé au Canada, en Australie et en Nouvelle-Zélande et a fait une percée remarquable en Europe. Face à l'ampleur du phénomène, des avocats français ont pris l'initiative, depuis quelques années, de recourir à des processus collaboratifs dans le cadre de contentieux familiaux. Très utilisé dans ce domaine, ce mode singulier de règlement consensuel des différends peut néanmoins appréhender des litiges de toute nature. Dans les pays qui le pratiquent déjà à grande échelle, le droit collaboratif est utilisé en droit de la responsabilité, droit du travail, droit des assurances ou encore pour le règlement des successions, des litiges commerciaux notamment.

Comme tout mode alternatif de règlement des conflits, il interdit provisoirement aux parties de recourir au juge. Il va néanmoins beaucoup plus loin. Sa particularité tient à ce qu'il repose sur une « charte collaborative » qui oblige non seulement les parties au litige, mais également leurs avocats, à tout mettre en oeuvre pour aboutir à une solution consensuelle. Plus précisément, les obligations découlant de cette charte s'articulent de manière à ce qu'aucun des signataires ne puisse envisager le recours au juge comme une alternative préférable. À cette fin, les avocats sont tenus de se désengager de la procédure dès lors que l'une des parties rompt le pacte en saisissant le juge, mais également s'ils ont le moindre doute quant à la volonté réelle de leur client ou de l'autre partie d'avancer efficacement dans la négociation. Mieux encore, la signature de la charte leur interdit, en cas d'échec de la procédure, de représenter ultérieurement l'une quelconque des parties dans le cadre d'une procédure contentieuse. Enfin, il est convenu que les éléments d'information échangés au cours de la procédure collaborative ne peuvent être utilisés dans une éventuelle procédure contentieuse ultérieure.

Ces traits caractéristiques font la force du droit collaboratif, mais ils en montrent également les limites. Ayant tout à perdre dans l'échec de la procédure collaborative, les parties sont effectivement incitées à participer activement et utilement à la recherche d'une solution négociée. Au Canada, le ministère de la Justice a mené une étude qualitative concernant le droit collaboratif, dont les conclusions, rendues publiques en 2005, ont mis en évidence l'impact très positif du développement de ces procédures et le niveau élevé de satisfaction des parties, notamment en matière familiale.

Pour autant, on ne peut ignorer que ce qui favorise le succès du processus collaboratif est en même temps ce qui rend son échec particulièrement dramatique. Ceux qui n'auront pu aboutir à une solution négociée n'auront plus les moyens, financiers et probatoires, de se lancer dans une procédure judiciaire qui demeure alors pourtant leur seule issue. Lorsque l'accès à la justice est en jeu, il paraît difficilement acceptable de raisonner en termes de « tout ou rien » et de placer en situation d'échec insurmontable tous ceux qui ne seront pas parvenus à un accord total.

En l'état actuel du droit, les parties qui entendent régler à l'amiable le litige qui les oppose ne disposent -en dehors de la médiation et de la conciliation- d'aucun autre cadre sécurisé pour la négociation de solutions transactionnelles. En cas d'échec de leurs pourparlers, la procédure judiciaire est conduite comme s'il n'y avait eu aucun échange préalable.

Pour remédier à ce double défaut, la commission sur la répartition des contentieux a proposé l'instauration d'une « procédure participative », en raison du rôle actif des parties à la résolution de leur différend, prenant la forme d'une convention par laquelle les parties à un différend s'engagent à oeuvrer conjointement et de bonne foi à sa résolution négociée.

Du fait de la nature contractuelle de cette procédure participative, ainsi que de sa parenté avec la transaction et le compromis, le premier paragraphe (I) du texte adopté par votre commission insère les nouvelles dispositions dans le code civil, après les titres consacrés à ces deux derniers contrats, à l'emplacement laissé vacant par la réforme des sûretés opérée par l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, c'est-à-dire au titre XVII, qui serait intitulé : « De la convention de procédure participative », du livre troisième (« Des différentes manières dont on acquiert la propriété »).

Les dispositions proposées pour les articles 2062 à 2065 du code civil définissent la convention et son contenu et en limitent l'objet aux droits disponibles. En conséquence, les questions relatives à l'état et à la capacité des personnes seraient exclues de son champ. Afin de favoriser la résolution amiable des divorces et séparations de corps, votre rapporteur avait envisagé de permettre aux parties d'engager une procédure participative dans ces domaines. Votre commission ne l'a pas souhaité. Il est vrai que la réforme du divorce opérée par la loi par la loi du 26 mai 2004 en a réduit l'intérêt.

Par souci d'efficacité, l'article 2066 retient que la conclusion de la convention de procédure participative interdit la saisine d'une juridiction tant que le délai de négociation stipulé dans la convention n'est pas expiré, sauf en vue d'une mesure dictée par l'urgence ou en cas d'inexécution par une partie de ses obligations.

A l'issue de la période de négociation, les parties pourraient, conformément à l'article 2067, saisir une juridiction aux fins d'homologuer leur accord, qu'il soit total ou partiel, ou de trancher le litige, le cas échéant circonscrit du fait de l'accord partiel déjà trouvé.

Par ailleurs, les parties qui auraient vainement mis en oeuvre la convention seraient naturellement dispensées de tout préalable de conciliation ou de médiation le cas échant prévu par les dispositions applicables devant la juridiction saisie du litige.

Deux dispositions complémentaires sont prévues pour préserver les droits des parties qui s'engagent dans une telle négociation.

En premier lieu, le deuxième paragraphe (II) du texte adopté par votre commission étend aux parties engagées dans cette procédure participative le bénéfice de l'article 2238 du code civil, résultant de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, qui prévoit la suspension de la prescription, pendant le cours d'une tentative de conciliation ou de médiation extrajudiciaire.

En second lieu, les parties devront être assistées de leur avocat. Ainsi, le troisième paragraphe (III) du texte adopté par votre commission étend le domaine du monopole reconnu aux avocats par l'article 4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques à ces procédures, qui sont étroitement liées à l'activité judiciaire. Comme le souligne le rapport de la commission sur la répartition des contentieux : « L'assistance par un avocat place ainsi les parties en mesure de défendre leurs intérêts de la manière la plus pertinente85(*). » En cas d'échec de la procédure, les parties pourraient être assistées des mêmes avocats.

En conséquence, le quatrième paragraphe (IV) du texte adopté par votre commission permet l'octroi de l'aide juridictionnelle, à l'exemple de ce que prévoit déjà la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique pour la transaction, aux parties qui s'engagent dans une procédure participative.

Avec les dispositions proposées, et selon l'expression retenue par la commission sur la répartition des contentieux : « La dynamique se transforme : le sujet devient le juge de ses intérêts(...), sa passivité est remplacée par son activité et sa responsabilité86(*). »

Tel est l'objet de l'article additionnel que votre commission a inséré après l'article 24 de la proposition de loi et qui devient l'article 31 du texte de ses conclusions.

Articles additionnels après l'article 24 (art. 1er, 8-1, 12, 12-1, 13, 42, 43, 46, 46-1, 48, 50, 54, 58, 62 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, titre II du livre IV de la deuxième partie du code de la propriété intellectuelle, art. 5 de la loi n° 90-125 du 31 décembre 1990) - Fusion des professions d'avocat et de conseil en propriété industrielle

Parmi les professions libérales réglementées, deux offrent leurs services en matière de propriété intellectuelle : les avocats et les conseils en propriété industrielle. Votre commission des lois a adopté les dispositions organisant le rapprochement auquel ces professions réfléchissent depuis plusieurs années en vue de s'adapter au marché mondial de la propriété industrielle.

1. Le contexte : un rapprochement nécessaire et souhaité par une très large majorité des membres des deux professions

a) La place et les missions des avocats et des conseils en propriété industrielle au sein des professionnels de la propriété intellectuelle

· Les conseils en propriété industrielle

En application de l'article L. 422-1 du code de la propriété intellectuelle, la mission des conseils en propriété industrielle est d'intervenir pour conseiller, assister et représenter les tiers en vue de l'obtention, du maintien, de l'exploitation et de la défense des droits de propriété industrielle, droits annexes et droits portant sur des questions connexes. Ils peuvent, pour l'exercice de cette activité, donner des consultations juridiques et rédiger des actes sous seing privé.

En 2006, 657 conseils en propriété industrielle exerçaient en France, dans près de 200 cabinets, dont plus de la moitié situés en région parisienne, selon la répartition suivante : 50 % d'ingénieurs, 47 % de juristes, 3 % avec double compétence. Chacun a sa spécialité : « marques » (44 %), « dessins et modèles » (29 %) ou brevets (27 %).

Pour être conseil en propriété industrielle, il faut être inscrit sur la liste des personnes qualifiées tenue par l'Institut national de la propriété industrielle (INPI) et exercer la profession à titre libéral. Pour être inscrit sur cette liste, il faut être titulaire de l'examen de qualification français (EQF) organisé par l'INPI. L'examen de qualification européen (EQE) permet à ceux qui ont une pratique professionnelle de trois années de devenir mandataire agréé auprès de l'Office européen des brevets suivant les règles prévues par la convention sur le brevet européen signée à Munich le 5 octobre 1973.

Les conseils en propriété industrielle suivent à cette fin une formation spécifique au sein du Centre d'études internationales de la propriété intellectuelle à Strasbourg (CEIPI).

La profession est représentée auprès des pouvoirs publics par la Compagnie nationale des conseils en propriété industrielle (CNCPI) qui défend leurs intérêts professionnels et s'assure du respect des règles de déontologie professionnelle.

· Les avocats

Les avocats ont, en application de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, le monopole de l'assistance et de la représentation des parties devant les juridictions, les organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit, sous réserve des dispositions régissant les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation et les avoués près les cours d'appel (article 4). Ils peuvent assister et représenter les parties devant les administrations publiques, sous réserve des dispositions législatives et réglementaires (article 6). Ils peuvent donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé (article 54).

Leur titre peut être suivi de la mention d'une ou plusieurs spécialisations (article 1er). Un arrêté du 8 juin 1993 fixe la liste des mentions de spécialisation en usage dans la profession d'avocat. La mention « spécialiste en propriété intellectuelle » y figure.

La réglementation applicable aux avocats définit donc un champ de compétence plus large que celui des conseils en propriété industrielle et ils peuvent intervenir devant l'Institut national de la propriété industrielle même sans être titulaire de la mention de spécialisation.

En 2006, sur la totalité des avocats inscrits au barreau (environ 48.000), 255 étaient titulaires de la mention de spécialisation en propriété intellectuelle. Ils étaient majoritairement installés à Paris et Lyon.

Le Conseil national des barreaux est l'établissement institué par la loi pour représenter la profession auprès des pouvoirs publics.

· Les autres professionnels de la propriété industrielle

En vertu de l'article L. 422-4 du code de la propriété intellectuelle, les actes et procédures menées devant l'INPI sont en principe réservés aux conseils en propriété industrielle. Ce principe supporte cependant des exceptions car peuvent aussi intervenir : les déposants eux-mêmes ou par l'intermédiaire d'un de leurs salariés, les avocats, les mandataires professionnels d'autres Etats européens, agissant à titre occasionnel, les organisations professionnelles spécialisées, les mandataires professionnels qui, bien que n'étant pas conseils en propriété industrielle, figurent sur une liste spéciale instituée par l'article L. 422-5 du code de la propriété intellectuelle.

Les salariés en entreprise sont couramment qualifiés de spécialistes en propriété industrielle. Bien que cela ne soit pas une obligation, les diplômes qui leur sont demandés sont en pratique identiques à ceux exigés des conseils en propriété industrielle (CEIPI, EQF, EQE). Le nombre des spécialistes en propriété industrielle est à ce jour d'environ 500. Ils sont regroupés au sein de l'association des spécialistes en propriété industrielle (ASPI) et exercent les mêmes fonctions que les conseils en propriété industrielle mais pour le compte des entreprises qui les emploient.

Devant l'office européen des brevets (OEB), peuvent intervenir : les entreprises elles-mêmes ou par l'intermédiaire de leurs salariés, les mandataires agréés auprès de l'OEB ou « Patent European Attorney » et les avocats.

b) L'intérêt, les formes et les étapes du rapprochement des deux professions

· L'intérêt d'un rapprochement

Les textes en vigueur et notamment le décret du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat la rendent en principe incompatible avec toute autre profession et notamment celle de conseil en propriété industrielle.

Jusque dans les années 1980, cette situation n'était pas préjudiciable. Deux professions coexistaient et agissaient en tandem : les avocats d'une part et les conseils en brevets d'autre part. Les premiers agissaient au contentieux, les seconds assuraient la rédaction, le dépôt et les procédures d'obtention et de maintien en vigueur des brevets.

La loi n° 90-1052 du 26 novembre 1990 a organisé la fusion des conseils en brevets avec les conseils en marques pour créer la profession de conseil en propriété industrielle. La profession a pris une dimension juridique, et non plus essentiellement technique. Le CEIPI a d'ailleurs proposé à cette époque aux scientifiques une formation en droit pour s'adapter aux évolutions du métier.

Les conseils en propriété industrielle ne peuvent cependant plaider, ce qui pourrait s'avérer particulièrement utile dans le domaine des brevets où les avocats n'ont pas la formation technique qui s'impose et sont donc obligés de s'adjoindre le soutien d'un conseil en propriété industrielle.

De leur côté, les avocats ne sont plus cantonnés à l'activité contentieuse. Sous l'influence des cabinets étrangers et notamment anglo-saxons, ils sont de plus en plus actifs dans le domaine des marques, des modèles, du droit d'auteur... Ils sont devenus les concurrents directs des conseils en propriété industrielle.

Il en est résulté une offre de services désunie et confuse ainsi qu'un concurrence asymétrique et inefficace entre avocats et conseils en propriété industrielle.

A cette concurrence nationale, s'est ajoutée une concurrence internationale.

Or force est de constater que la filière française de la propriété industrielle présente face à ses grands compétiteurs des faiblesses qui ont pu être décrites en juin 2008 dans le rapport du groupe de travail présidé par M. Jacques Michel à destination du Conseil supérieur de la propriété industrielle.

Il existe ainsi un déficit de sensibilisation aux enjeux économiques de la propriété industrielle. Si le réflexe de protection existe, il se limite encore trop au secret. La capacité exportatrice de beaucoup de petites et moyennes entreprises est limitée. Seul le marché national, voire régional, est visé et la dimension internationale de la propriété industrielle n'est pas suffisamment prise en compte. L'activité de recherche et de développement reste concentrée dans des entreprises de taille non négligeable. La filière fait aussi face à un problème de recrutement et attire peu les ingénieurs et les scientifiques.

A l'étranger, l'Allemagne semble pouvoir être considérée comme une référence en matière de propriété industrielle. Les mandataires agréés allemands traitent environ 70 % des dépôts de brevets européens pour le compte d'entreprises japonaises et 33 % des dépôts de brevets européens pour le compte d'entreprises américaines. 3 à 4 % seulement de ces dépôts sont traités par des mandataires français. Le nombre de litiges relatifs aux brevets en France est de l'ordre de 300 par an mais de 700 en Allemagne. Or, en Allemagne, les deux professions de conseils en brevets et d'avocat peuvent travailler ensemble dans des structures interprofessionnelles et les conseils peuvent représenter leurs clients et plaider dans certaines conditions.

Un rapprochement des deux professions de conseils en propriété industrielle et d'avocat est, face à cette situation, très souhaitable. Il aurait de multiples avantages. Il permettrait de fournir aux entreprises, au sein d'une même entité, une offre de services globale et structurée, plus lisible pour les utilisateurs. Il orienterait la profession d'avocat vers de nouveaux marchés et serait une étape vers la création éventuelle d'une grande profession du droit. Il permettrait aux professionnels français de faire face à la concurrence des cabinets étrangers. Enfin, il favoriserait la promotion de la filière française à l'étranger, ce qui aiderait à dynamiser la recherche et le développement, tout en donnant à la France des atouts pour attirer la future juridiction européenne des brevets.

· Les formes et les étapes du rapprochement.

Deux formes de rapprochement sont possibles : l'interprofessionnalité et l'unification. Si la première a reçu, dès les années 1990, la préférence des conseils en propriété industrielle, elle a été rejetée par les avocats en 2004 à la suite de la rédaction d'un projet de décret en ce sens.

En décembre 2006, le président de la CNCPI a organisé une consultation des professionnels : 77,3 % d'entre eux se sont prononcés en faveur d'un rapprochement, marquant encore leur préférence pour l'interprofessionnalité par rapport à l'unification (59 % contre 39,6 %), toutefois 57,9 % d'entre eux ont déclaré accepter l'unification si elle s'avérait constituer la seule voie possible.

Les 16 et 17 mars 2007, l'assemblée générale du Conseil national des barreaux a adopté une motion aux termes de laquelle, exprimant son opposition à l'interprofessionnalité qui risquerait de compromettre l'indépendance des avocats, elle a déclaré vouloir « poursuivre les discussions menées sur le rapprochement des deux professions dans le respect des exigences exprimées par les professionnels concernés et tendant à assurer la qualité de la formation des spécialistes, l'indépendance économique des professionnels et l'unité de la profession d'avocat ».

Le 6 septembre 2007, l'assemblée générale de la CNCPI a adopté une résolution affirmant son attachement au rapprochement, en priorité par la voie de l'interprofessionnalité, mais n'excluant pas de reprendre des discussions exploratrices sur d'autres modalités de rapprochement à condition que soient assurées : la visibilité des professionnels qualifiés en propriété industrielle, la formation spécifique de ces professionnels, et la compatibilité des structures d'exercice avec les spécificités liées à la propriété industrielle.

Le 14 mars 2008, le Conseil national des barreaux réuni en assemblée générale a adopté par une résolution les principes et lignes directrices du rapport déposé par M. Philippe Tuffreau, tendant à l'unification. Le 13 mai suivant, la CNCPI a adopté à son tour les principes et lignes directrices du rapport tendant à l'unification, présenté par son président, M. Christian Derambure, toujours sous les conditions précitées.

L'Assemblée générale du Conseil national des barreaux qui s'est tenue le 12 septembre s'est à nouveau prononcée en faveur de l'unification professions d'avocat et de conseil en propriété industrielle par 52 voix contre 17, sur un total de 70 votants.

De même, l'Assemblée générale de la Compagnie nationale des conseils en propriété industrielle qui s'est tenue le 15 octobre 2008 s'est prononcée par 329 voix contre 252, sur un total de 585 votants, en faveur de cette unification.

Enfin, le 2 décembre 2008, le Conseil de l'Ordre des avocats de Paris a adopté une résolution aux termes de laquelle, « dans la ligne de ses délibérations antérieures et en harmonie avec le Conseil National des Barreaux, (il) se déclare favorable à la création de la grande profession d'avocat actuellement à l'étude, regroupant l'ensemble des professionnels du droit et notamment les actuels avocats, les avoués à la cour, les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, les conseils en propriété intellectuelle et industrielle, les notaires, les juristes d'entreprise et les administrateurs judiciaires civils, autour d'une déontologie unique. »

2. Les dispositions proposées : une unification des deux professions

a) Les dispositions générales

· L'intégration des conseils en propriété industrielle à la profession d'avocat

Le 1° de l'article 32 du texte adopté par votre commission substitue la profession d'avocat à celle de conseil en propriété industrielle.

Le 2° prévoit que les personnes inscrites sur la liste des conseils en propriété industrielle au jour de l'entrée en vigueur de la loi sont inscrites au barreau avec la mention de spécialiste en propriété intellectuelle. En pratique seraient inscrits les personnes physiques et morales, les cabinets principaux et les éventuels bureaux secondaires. L'inscription serait faite au tableau du barreau dans le ressort duquel le conseil en propriété industrielle exerce son activité et prendrait effet à la date d'inscription sur la liste des conseils en propriété industrielle. Elle serait automatique, les conseils en propriété industrielle ayant cependant la faculté d'y renoncer. Dans ce cas, ils pourraient continuer à exercer les activités de la propriété industrielle, mais plus en libéral, et ne pourraient devenir avocat qu'en respectant les conditions d'accès de droit commun. En pratique, même s'ils n'y renonçaient pas, ils pourraient exercer en industrie en se faisant omettre du tableau de l'ordre des avocats suivant les dispositions des articles 104 et suivants du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat, sans préjudice de leur possibilité de reprendre plus tard une activité d'avocat.

Les conseils en propriété industrielle intégrant la profession d'avocat auraient le titre d'avocat et la mention de spécialisation en droit de la propriété intellectuelle, à laquelle ils pourraient le cas échéant ajouter la mention de « mandataire agréé en brevet européen ». Tel est l'objet du 4° de l'article 32 du texte adopté par votre commission.

L'intégration des conseils en propriété industrielle à la profession d'avocat implique l'adoption de dispositions sociales. En effet, la gestion des régimes vieillesse et invalidité-décès des avocats, relève de la Caisse nationale des barreaux français (CNBF), placée sous l'autorité de tutelle des ministères de la santé, de la justice et du budget.

L'article 38 du texte adopté par votre commission prévoit le transfert des conseils en propriété industrielle exerçant en libéral de la Caisse interprofessionnelle de prévoyance et d'assurance vieillesse (CIPAV) à la CNBF. Pour ceux qui exercent sous le statut de salariés, il est proposé de transférer l'ensemble des personnes relevant actuellement de la CNAVTS, pour le régime de base, et de l'AGIRC et de l'ARRCO, pour le régime complémentaire, vers la CNBF.

Ces dispositions impliquent le transfert des actifs, des radiés ainsi que celui des pensionnés.

L'intégration des conseils en propriété industrielle à la profession d'avocat entraînerait aussi des conséquences pour ceux qui demeureraient salariés. Le personnel salarié non avocat de la nouvelle profession d'avocat relèverait à l'avenir de la caisse de retraite du personnel des avocats et des avoués près les cours d'appel.

· L'adaptation des règles applicables aux avocats

Dès leur inscription, les conseils en propriété industrielle seraient soumis sans dérogation aux conditions d'exercice de la profession d'avocat, sauf disposition transitoire. Certaines de ces conditions sont modifiées pour être adaptées à celles des conseils en propriété industrielle, actuellement incompatibles avec les règles applicables aux avocats.

Le texte adopté par votre commission modifie également les règles relatives aux conditions d'accès à la profession d'avocat afin de les adapter aux compétences particulières des personnes spécialisées en propriété industrielle qui souhaiteront exercer cette profession à l'avenir.

- L'adaptation des conditions d'exercice de la profession d'avocat

L'article 33 du texte adopté par votre commission permet que les bureaux secondaires soient tenus par un salarié, ce qui n'est actuellement pas admis. Il résulte en effet de la combinaison des articles 5, 7, 8 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 et de l'article 136 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 qu'un avocat salarié, qui ne peut avoir de clientèle personnelle, ne peut être inscrit à un barreau différent de celui de l'employeur pour le compte duquel il agit, sauf le cas des groupements, sociétés ou associations d'avocats appartenant à plusieurs barreaux. Cette interprétation des textes a été confirmée par la Cour de cassation en 199587(*).

L'article 44 du texte adopté par votre commission adapte les dispositions de l'article 5 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire.

Selon ces dispositions, plus de la moitié du capital social et des droits de vote des sociétés d'exercice libéral (SEL) doit être détenue par des professionnels en exercice au sein de la société. Les 1° à 5° de l'article 5 dressent la liste des personnes susceptibles de détenir le complément.

Il vous est proposé d'ajouter un 6° permettant aux conseils en propriété industrielle intégrant la profession d'avocat de conserver dans le capital de leur SEL la participation de ressortissants établis dans un État membre de la Communauté européenne ou de ressortissants d'un État partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou dans la Confédération suisse, exerçant une activité en lien avec l'objet social de la société en qualité de professionnels libéraux soumis à un statut législatif ou réglementaire ou en vertu d'une qualification nationale ou internationale reconnue dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État.

En conséquence, l'article 45 du texte adopté par votre commission modifie l'article 31-1 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 pour tenir compte de cet ajout et permettre aux membres des sociétés de participations financières de professions libérales d'en bénéficier.

- L'adaptation des conditions d'accès à la profession d'avocat

La loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 subordonne la formation professionnelle exigée pour l'exercice de la profession d'avocat à la réussite à un examen d'accès à un centre régional de formation professionnelle, la durée de la formation étant en principe de 18 mois (article 12). Elle dispose que les docteurs en droit ont accès directement à la formation sans avoir à subir cet examen (article 12-1).

L'article 35 du texte adopté par votre commission fait bénéficier de la même dérogation les titulaires du diplôme délivré par le CEIPI ayant réussi l'examen européen de qualification organisé par l'Office européen des brevets. Il est ainsi instauré une équivalence entre ce diplôme et l'examen d'accès à un CRFPA.

Afin de prendre en considération les compétences techniques des intéressés, qui les destinent à devenir des avocats spécialistes de la propriété intellectuelle, les articles 34, 35 et 36 du texte adopté par votre commission prévoient une formation spécifique, dont le contenu serait fixé par décret en Conseil d'État et dont la durée pourrait être inférieure à dix-huit mois. Il appartiendrait au Conseil national des barreaux d'habiliter un ou plusieurs centres à l'organiser.

· Des activités en matière de propriété industrielle par principe réservées aux avocats et non plus aux conseils en propriété industrielle

Actuellement, les articles L. 422-1 et L. 422-4 du code de la propriété intellectuelle définissent les missions des conseils en propriété industrielle et leur réservent la possibilité de représenter les tiers dans les procédures devant l'INPI.

Ces dispositions ne font pas obstacle à la faculté de recourir aux services d'un avocat ou à ceux d'une entreprise ou d'un établissement public auxquels le demandeur est contractuellement lié ou à ceux d'une organisation professionnelle spécialisée ou à ceux d'un professionnel établi sur le territoire d'un Etat membre de la Communauté européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen intervenant à titre occasionnel et habilité à représenter les personnes devant le service central de la propriété industrielle de cet Etat.

L'article 46 du texte adopté par votre commission les modifie afin de réserver aux avocats l'exercice de la mission des conseils en propriété industrielle et l'activité de représentation devant l'INPI. La faculté de recourir aux entreprises, établissements et professionnels mentionnés précédemment resterait inchangée. En conséquence, les spécialistes de la propriété industrielle travaillant en industrie pourraient conserver leurs activités.

L'intégration des conseils en propriété industrielle à la profession d'avocat implique aussi de réécrire le titre II de la loi du 31 décembre 1971, qui réglemente la consultation en matière juridique et la rédaction d'actes sous seing privé. En effet, cette activité est actuellement réservée aux professions judiciaires et juridiques, et notamment aux avocats.

Toutefois, des dispositions spécifiques sont prévues au bénéfice des juristes d'entreprises, auxquels l'article 42 du texte adopté par votre commission ajoute les salariés intervenant dans le domaine de la propriété intellectuelle exerçant au sein d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises.

Il en va de même des mandataires agréés devant les offices européen ou communautaire de propriété industrielle pour lesquels l'article 43 du texte adopté par votre commission précise, qu'à l'instar des personnes exerçant une activité professionnelle réglementée, ils ne peuvent donner des consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé qu'aux seules fins de représentation dans les procédures prévues à l'article 133 de la convention sur le brevet européen du 5 octobre 1973 telle que révisée à Munich le 29 novembre 2000.

b) Les dispositions transitoires

L'article 47 du texte adopté par votre commission, relatif aux sanctions disciplinaires prononcées à l'encontre des conseils en propriété industrielle, donne effet aux sanctions prononcées dans toutes les instances initiées avant l'entrée en vigueur de la loi et proroge les pouvoirs de la Compagnie nationale des conseils en propriété industrielle et des juridictions d'appel de celle-ci pour statuer dans ces instances. Les instances postérieures relèveraient de la compétence du conseil de discipline des avocats, quelle que soit la date des faits poursuivis. Seules les sanctions encourues à la date des faits pourraient être prononcées.

L'article 48 du texte adopté par votre commission supprime les listes des personnes qualifiées en propriété industrielle, prévues aux articles L. 421-1 et L. 422-5 du code de la propriété intellectuelle, mais donne à ces personnes la possibilité d'intégrer la profession d'avocat. Les personnes en cours de formation auraient directement accès à la profession d'avocat sans avoir à suivre la formation professionnelle prévue à l'article 12 de la loi du 31 décembre 1971. Elles seraient dispensées du certificat d'aptitude prévu à l'article 11 de la même loi.

L'article 49 du texte adopté par votre commission fixe les délais de mise en conformité des structures d'exercice.

En application des articles L. 422-7 et L.422-12 du code de la propriété intellectuelle, qui seraient abrogés, les conseils en propriété industrielle peuvent aussi exercer au sein de sociétés commerciales. Cette possibilité s'avère incompatible avec l'exercice de la profession d'avocat. Un délai de mise en conformité de 10 ans est donc prévu. Un même délai de 10 ans est prévu pour leur permettre de mettre en conformité les SPFPL avec le nouveau 6° de l'article 5 de la loi du 31 décembre 1971.

En application des articles L. 423-2 et R.422-7 du code de la propriété intellectuelle, qui seraient abrogés, les conseils en propriété industrielle peuvent ouvrir le capital des sociétés dans lesquelles ils sont associés jusqu'à une quotité de 75 % à des prestataires de services qui ne sont pas conseils en propriété industrielle. Un délai de cinq ans à compter de l'entrée en vigueur de la loi est prévu pour la transformation du capital et un délai de trois ans à compter de la même date pour cesser une activité commerciale.

Enfin, l'article 50 du texte adopté par votre commission prévoit que les anciens conseils en propriété industrielle devenus avocats peuvent continuer à bénéficier, durant un délai de dix ans à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi, des dispositions prévues aux articles L. 422-12 et L. 422-13 du code de la propriété intellectuelle dans leur rédaction antérieure à cette entrée en vigueur, relatifs aux incompatibilités. Ils pourraient donc, le cas échéant, continuer à exercer des fonctions d'enseignement, d'arbitre, de médiateur, de conciliateur ou d'expert judiciaire.

Tel est l'objet des articles additionnels que votre commission a insérés après l'article 24 de la proposition de loi, qui deviennent les articles 32 à 50 du texte de ses conclusions.

* 84 « L'ambition raisonnée d'une justice apaisée » - Rapport de la commission sur la répartition des contentieux présidée par Serge Guinchard - La Documentation française - 2008 - pages 168 et 169.

* 85 Op. cit. - page 170.

* 86 Op. cit. - page 44.

* 87 Première chambre civile de la Cour de cassation, 21 mars 1995.