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Projet de loi de régulation bancaire et financière : Rapport

14 septembre 2010 : Régulation bancaire - Rapport ( rapport - première lecture )
ARTICLE 2 sexies (nouveau)
(Art. L. 421-1, L. 421-10, L. 421-14, L. 421-15, L. 421-17, L. 421-21,
L. 421-22, L. 465-1, L. 465-2, L. 466-1, L. 621-1, L. 621-7, L. 621-9,
L. 621-14, L. 621-15, L. 621-17-1, L. 621-17-2, L. 621-18-2, L. 621-18-4, L. 621-19 et L. 621-21 du code monétaire et financier,
Art. 28, 35 et 39-1 [nouveau] de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité)

Encadrement et régulation du marché au comptant
des quotas d'émission de gaz à effet de serre

Commentaire : le présent article additionnel, adopté à l'initiative de votre rapporteur, propose d'encadrer et de réguler le marché au comptant des quotas d'émission de gaz à effet de serre.

I. LE MANQUE FLAGRANT DE RÉGULATION DES MARCHÉS DE QUOTAS D'ÉMISSION DE GAZ À EFFET DE SERRE

A. DES MARCHÉS QUI DEVIENNENT MATURES...

1. La mise en place progressive du SCEQE

Parmi les outils devant permettre à la Communauté européenne de respecter les engagements de diminution des émissions de gaz à effet de serre qu'elle-même et ses Etats membres ont pris à Kyoto, en 1997, figure, en premier lieu, le système communautaire d'échange de quotas d'émission (SCEQE).

Ce système a été défini par la directive 2003/87/CE du 13 octobre 2003, qui a depuis lors été prolongée par la directive 2009/29/CE du 23 avril 2009, traduction de l'accord trouvé sur le « troisième paquet énergie » lors de la présidence française de l'Union européenne84(*). Il vise les quelque 11 000 installations industrielles du territoire communautaire les plus émettrices de gaz à effet de serre en les soumettant à un système de « cap and trade » : pour en exposer rapidement le principe, la quantité totale de quotas d'émission, définie ex ante par l'autorité politique est allouée par les Etats aux différents sites suivant leurs besoins estimés et peut ensuite faire l'objet d'échanges entre les intéressés.

Un tel mécanisme permet, en théorie, de parvenir à respecter l'objectif, matérialisé par le plafonnement des émissions (cap), au meilleur coût pour l'ensemble des acteurs. En effet, chaque site industriel relevant du SCEQE doit restituer chaque année, sous peine d'amende non libératoire85(*), un nombre de quotas correspondant à ses émissions effectives. A cette fin, les entreprises pour lesquelles les réductions d'émission sont très coûteuses peuvent acquérir les quotas qui leur manquent auprès d'industriels capables de réduire leurs émissions de manière plus aisée (trade), ce que résume le schéma ci-dessous.

Le mécanisme d'échange de quotas d'émission

Source : CDC climat

Concrètement, le SCEQE s'est mis en place progressivement. Trois phases sont ainsi à distinguer :

- une phase « expérimentale », de 2005 à 2007, essentiellement destinée à enregistrer les émissions de chaque site sans pénaliser la production industrielle. Au cours de cette phase, les quotas distribués ont été très excédentaires. Cela a abouti, en fin de période, à un effondrement des cours des quotas, d'autant que ceux-ci n'étaient pas valables pour la période suivante ;

- la phase actuelle, couvrant la période 2008-2012. Comme dans la première phase, les quotas sont attribués gratuitement86(*) par les Etats à leurs industriels selon un plan national d'allocation validé par la Commission européenne. La quantité de quotas alloués paraissait cependant plus ambitieuse que pour la période précédente, même si le ralentissement économique sensible depuis 2008 a, dans les faits, relativisé le poids de la contrainte pour de nombreux industriels ;

- la troisième phase du SCEQE, qui débutera le 1er janvier 2013, marquera une rupture sur deux points essentiels. D'une part, les quantités allouées seront encore plus contraignantes et diminueront de 1,74 % chaque année afin d'atteindre l'objectif communautaire de baisse de 20 % des émissions d'ici à 2020. D'autre part, même si de nombreuses exceptions sont prévues87(*), l'allocation « primaire » des quotas ne se fera plus à titre gratuit aux industriels émetteurs mais fera l'objet d'une mise aux enchères.

2. Un marché secondaire de plus en plus important

Le marché européen d'échanges de quotas s'est fortement développé depuis 2005. Ainsi, depuis 2008, les volumes échangés dépassent celui des allocations primaires par les Etats, ce qui montre une progression satisfaisante de la liquidité des marchés de quotas. Il est à relever que le marché européen représente environ 60 % du total des échanges mondiaux de ce type de droits.

Les échanges passent de plus en plus fréquemment par des plates-formes ad hoc. Deux pôles principaux ont ainsi émergé :

- d'une part, BlueNext, situé à Paris et orienté vers les échanges de quotas au comptant. Cette plateforme est actuellement88(*) détenue par NYSE Euronext (60 %) et la Caisse des dépôts et consignations (40 %) ;

- d'autre part, ICE-ECX, basé à Londres, davantage spécialisé sur les produits dérivés des quotas, en particulier les ventes à terme et les options. Cette plateforme est détenue par le groupe américain ICE, à l'actionnariat diversifié.

Source : d'après les données fournies par Bluenext

Même si les volumes échangés diminuent assez fortement en 2010, ce qui traduit sans doute une moindre difficulté pour les industriels à respecter leurs quotas de 2009, l'importance du marché des quotas est appelé à croître dans les années à venir. D'une part, comme indiqué précédemment, la contrainte carbone sera progressivement durcie en Europe d'ici 2020, avec un plafond d'émission qui baissera régulièrement, ce qui risque d'être un facteur d'augmentation des échanges. D'autre part, du fait du mécanisme d'allocation au moyen d'enchères, les émissions représenteront un coût monétaire significatif pour de nombreux industriels, éventuellement dès la première tonne.

Le prix des quotas est donc appelé, de plus en plus, à être l'une des composantes du coût de la production industrielle en Europe. Il est donc essentiel que la formation de ce prix sur le marché se fasse dans des conditions régulières et transparentes.

B. ... DONT L'ENCADREMENT PAR LES RÈGLES COMMUNAUTAIRES APPARAÎT CLAIREMENT INSUFFISANT

Or l'encadrement du marché au comptant est très insuffisant, et est même formellement inexistant dans le droit actuel.

Votre rapporteur s'en est étonné dès décembre 2008, lors de l'examen du projet de loi de finances rectificative pour 200889(*).

De même, dans le rapport qu'elle a rédigé au nom du groupe de travail de votre commission des finances sur la fiscalité environnementale90(*), notre collègue Fabienne Keller a très bien montré ce qu'elle a qualifié d'« insuffisances criantes » de l'encadrement communautaire en la matière.

Elle a ainsi souligné que le texte de la directive 2003/87/CE modifié par la directive 2009/29/CE reste étonnamment pauvre sur ce sujet. De fait, trois articles de cette directive évoquent la question :

- le 5 de l'article 10 dispose que « la Commission [européenne] surveille le fonctionnement du marché européen du carbone. Chaque année, elle présente au Parlement européen et au Conseil un rapport sur le fonctionnement du marché du carbone comprenant la mise en oeuvre des enchères, la liquidité et les volumes échangés. Le cas échéant, les États membres s'assurent que toute information utile est fournie à la Commission au moins deux mois avant l'adoption du rapport par la Commission » ;

- le 1 bis de l'article 12 précise que « la Commission examine, avant le 31 décembre 2010, si le marché des quotas d'émission est suffisamment à l'abri des opérations d'initiés ou des manipulations de marché et présente, si besoin est, des propositions afin de garantir que tel est le cas. Les dispositions pertinentes de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (abus de marché) peuvent être utilisées, en procédant aux éventuelles adaptations nécessaires pour les appliquer au commerce des produits de base » ;

- enfin, aux termes de l'article 29, « Si, sur la base des rapports réguliers relatifs au marché du carbone visés à l'article 10, paragraphe 5, la Commission dispose de preuves d'un mauvais fonctionnement du marché du carbone, elle présente un rapport au Parlement européen et au Conseil. Ce rapport peut être assorti, le cas échéant, de propositions visant à rendre le marché du carbone plus transparent et contenir des mesures visant à améliorer son fonctionnement ».

Ainsi que l'a souligné Fabienne Keller, il ne s'agit donc que de réglementation éventuelle, ex post, qui se fonderait sur des rapports annuels de la Commission européenne au Parlement européen et au Conseil.

Votre rapporteur partage entièrement la conclusion du groupe de travail selon laquelle ce qui pouvait être considéré comme acceptable sur un marché naissant ne l'est plus dès lors que ce marché devient mature et qu'il conditionne une partie de la compétitivité de l'industrie européenne.

Ce point de vue a été parfaitement résumé par la résolution européenne du Sénat91(*) sur le marché des quotas de CO2 et le mécanisme d'inclusion carbone aux frontières, également adoptée à l'initiative de notre collègue Fabienne Keller.

Extrait de la résolution européenne du Sénat du 7 décembre 2009 sur le marché des quotas de CO2 et le mécanisme d'inclusion carbone aux frontières

Le Sénat (...)

Considérant que la même directive 2009/29/CE ne prévoit aucun mécanisme pour réglementer et encadrer le marché des quotas ;

Considérant que le rôle précurseur de l'Union européenne sur le marché du carbone est une opportunité à saisir pour fixer des standards exigeants dans la perspective d'un marché mondial ;

- Juge nécessaire de clarifier et d'harmoniser au niveau européen le statut juridique des quotas ainsi que leur traitement comptable et fiscal ;

- Demande que le marché soit encadré et régulé, afin de limiter le pouvoir de marché, le risque de contrepartie et d'abus de marché tels que la manipulation des cours ou l'utilisation d'informations privilégiées ;

- Estime que cela implique que, a minima, le passage par une chambre de compensation soit rendu obligatoire et que, de manière plus ambitieuse, une autorité européenne soit habilitée à surveiller ce marché et à assurer le respect des règles précitées et, le cas échéant, à prononcer des sanctions ;

- Estime que cela implique que le renforcement des règles prudentielles de gestion du risque sur les produits dérivés, actuellement étudié par la Commission européenne, s'applique également aux instruments dérivés sur quotas ;

- Juge que l'intérêt public attaché à ce marché justifie des interventions pour corriger les variations de cours excessives ou non cohérentes avec les objectifs assignés à ce marché ;

- Invite en conséquence le Gouvernement à demander à la Commission européenne de proposer rapidement une nouvelle directive.

Il est également à noter que l'instauration d'une « régulation spécifique » des marchés du carbone fait partie des propositions figurant dans le rapport d'information92(*) que notre collègue député François-Michel Gonnot a rédigé au nom de la mission d'information sur les marchés de quotas de gaz à effet de serre mis en place par la commission du développement durable et de l'aménagement du territoire de l'Assemblée nationale.

Pour sa part, votre rapporteur s'est rendu à Bruxelles, le 31 mai 2010, avec Fabienne Keller et notre collègue député Jean Launay, afin d'évoquer ces questions avec les principaux collaborateurs de Mme Connie Hedegaard, commissaire européenne chargée du changement climatique, et de M. Michel Barnier, commissaire européen chargé du marché intérieur. Il en a retiré le sentiment que la Commission européenne a désormais pris pleinement conscience de l'importance des enjeux, ce qui ne semblait pas encore vraiment le cas en 200993(*). En revanche, un véritable flou paraît persister au sujet de la définition des quotas, des principes à retenir et des responsabilités administratives de chacun.

C. LA FRANCE A TOUTEFOIS FAIT AVANCER UTILEMENT LA RÉFLEXION SUR CES SUJETS CRUCIAUX

Dans ce contexte, il est à souligner que la France a su faire avancer la réflexion sur ces sujets cruciaux.

M. Jean-Louis Borloo, ministre d'Etat, ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de la mer et Mme Christine Lagarde, ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, ont ainsi commandé deux rapports qui ont permis d'aller au fond des choses et de formuler des propositions intéressantes, méritant d'être traduites en droit, tant au niveau national qu'au niveau communautaire. Il s'agit :

- d'une part, du rapport de la « commission Charpin » de juillet 2009, sur les modalités de vente et de mise aux enchères des quotas de CO2 en France ;

- d'autre part, du rapport rédigé en avril 2010 par M. Michel Prada, ancien président de l'Autorité des marchés financiers (AMF), sur la régulation des marchés du CO2.

Le rapport Charpin a eu une grande utilité pour définir la position française dans la négociation sur le règlement d'organisation des enchères pour la troisième phase du SCEQE.

Quant au rapport Prada, il doit, lui aussi, permettre de faire progresser le cadre communautaire, qui est souvent l'échelon adéquat sur le « marché unique » des quotas. Mais il contient également des propositions visant à faire avancer le droit national. En particulier, bien que le rapport exclue, par ailleurs, de qualifier les quotas « d'instruments financiers », sa recommandation n° 27 consiste à « donner dès 2010, compétence à l'Autorité des marchés financiers (AMF) sur le marché au comptant du CO2, organiser la coopération avec la Commission de régulation de l'énergie (CRE) et élargir le champ de compétence de la CRE à l'analyse des interactions entre marchés de l'énergie et marché du CO2 ».

Une telle proposition paraît, en effet, indispensable, afin d'éviter dès aujourd'hui des dérives sur le marché du carbone faute d'un encadrement adéquat, ce dont pourraient pâtir non seulement nos industriels, mais aussi la légitimité même des instruments économiques de réduction des gaz à effet de serre aux yeux de l'opinion publique. Or, nos concitoyens ont déjà pu être troublés par certaines affaires d'escroquerie autour du marché des quotas, qui ont connu un écho médiatique. Ils ne comprendraient pas que l'autorité politique laisse dériver sans surveillance la « finance carbone » dans un contexte général de renforcement de la régulation des marchés financiers.

Deux « affaires » emblématiques ayant affecté le marché des quotas de CO2

1) En 2009, une fraude à la TVA de type « carrousel » a touché le marché européen des quotas de CO2. Ce mécanisme est fondé sur le régime fiscal applicable aux transactions transfrontalières entre deux Etats membres de l'Union européenne. Concrètement, les opérateurs incriminés achetaient des volumes élevés de crédits auprès de fournisseurs localisés dans un autre État membre avant de les revendre sur le marché national. L'acquisition extérieure des droits donnait lieu à collecte et déduction immédiate de la taxe par l'acquéreur, selon la procédure d'autoliquidation, c'est-à-dire sans décaissement effectif accompagnant la déclaration de TVA. Lors de la revente du quota au profit d'un acquéreur établi sur le marché national, il était possible au revendeur de facturer la taxe sans pour autant la reverser aux services fiscaux. En l'absence de TVA d'amont à imputer, la taxe ainsi éludée (mais qui avait été régulièrement payée par le client) se transformait en bénéfice. Quant à l'administration, elle était dépourvue de moyens de recoupement permettant d'assurer le suivi des acquisitions de quotas et d'intervenir en temps utile, avant que l'opérateur indélicat ne disparaisse sans laisser de trace.

Cette fraude, qu'a facilitée tant le caractère incorporel des quotas que la liquidité du marché, a concerné d'importants volumes, difficiles à chiffrer avec précision (le chiffre de cinq milliards d'euros a été évoqué).

L'administration fiscale française a réagi par une instruction du 10 juin 2009 instaurant un dispositif d'imposition à la TVA à taux zéro qui a, en supprimant les profits potentiels, éliminé de fait le risque de fraude « carrousel ». Cependant, au niveau européen, si la plupart des grands États actifs sur le CO2 ont déjà mis en place les mesures nécessaires, la subsistance du régime précédemment applicable dans un seul État membre rend possible la répétition du même mécanisme de fraude, que la jeunesse des marchés et l'insuffisance de la régulation ne peut que faciliter.

2) En mars 2010, un dysfonctionnement d'un autre type a été identifié. La Hongrie a utilisé les services de plusieurs intermédiaires pour procéder à la vente d'une masse d'unités de réduction certifiées d'émissions (URCE), une forme de quota reconnue par le Protocole de Kyoto. Budapest affirme avoir signifié à son premier intermédiaire que les crédits étaient d'anciens quotas européens convertis en URCE, cessibles uniquement sur le marché international et interdits à la vente dans l'Union européenne. En effet, une mise à disposition sur le marché européen du carbone équivaut à une émission illégale de quotas hors du contrôle de la Commission. Cette « fausse monnaie », si elle est injectée dans le SCEQE, revient à relever le plafond d'émissions autorisées de gaz à effet de serre.

Cependant, un nombre relativement considérable de ces URCE a été retrouvé sur BlueNext, la plateforme parisienne d'échange de crédits carbone. Cette découverte a provoqué une agitation qui a conduit BlueNext et sa concurrente scandinave NordPool à suspendre les transactions portant sur les URCE pendant près d'une semaine, temps nécessaire à l'identification des crédits douteux. La recherche a été facilitée par le gouvernement hongrois qui a donné aux autorités compétentes toutes les informations nécessaires. La Commission a, pour sa part, interrompu au printemps les procédures de conversion de quotas.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ PAR VOTRE COMMISSION DES FINANCES : CRÉER UNE RÉGULATION ROBUSTE DES ÉCHANGES DE QUOTAS D'ÉMISSION EN FRANCE

C'est sur la base de ces faits et de ces réflexions que votre rapporteur estime qu'il est temps d'agir. Le présent projet de loi fournit, de ce point de vue, un véhicule législatif tout à fait adéquat.

Le présent article a donc pour objet d'introduire dans le droit français les principes et les mécanismes de régulation du marché des quotas, en appliquant à ces instruments les règles pertinentes qui régissent déjà les échanges d'instruments financiers.

A. FAIRE DE BLUENEXT UN MARCHÉ RÉGLEMENTÉ

En premier lieu, le I du présent article propose de compléter la définition des marchés réglementés d'instruments financiers figurant à l'article L. 421-1 du code monétaire et financier.

Aux termes d'un nouveau paragraphe II créé dans cet article L. 421-1 (l'actuel texte en devenant le I), les marchés pourraient ainsi également assurer ou faciliter la rencontre, en leur sein et selon des règles non discrétionnaires, de multiples intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers sur :

- des quotas d'émission de gaz à effet de serre définis à l'article L. 229-15 du Code de l'environnement et sur les autres unités visées au chapitre IX du Titre II du Livre II du code de l'environnement ;

- des actifs dont la liste est fixée par décret, après avis du collège de l'AMF.

Cette dernière disposition vise à donner une meilleure réactivité aux pouvoirs publics en cas d'apparition de nouveaux marchés, comme cela a été le cas pour les quotas de CO2.

S'agissant desdits quotas, il est important de relever que le présent article ne modifie pas leur définition, qui figure à l'article L. 229-15 du code de l'environnement94(*). Comme le souligne à juste titre le rapport Prada, toute évolution de la définition des quotas ne saurait se faire qu'au niveau communautaire, en vue d'aboutir à une parfaite harmonisation.

C'est donc bien le marché français du CO2, c'est-à-dire BlueNext, qui est visé par cet article et qui deviendrait ainsi un marché réglementé supervisé par l'AMF.

Une telle évolution présente un double intérêt :

- la mise en place d'un véritable encadrement du marché des quotas au comptant, dont la nécessité a été évoquée supra ;

- l'optimisation des chances de BlueNext dans le cadre des appels d'offres relatifs à la plate-forme commune de mise aux enchères de quotas, pour la troisième phase du SCEQE qui débutera en 2013.

Le projet de règlement « enchères » des quotas d'émission de gaz à effet de serre

Le comité sur le changement climatique95(*) a adopté à l'unanimité, le 14 juillet 2010, un projet de règlement relatif au calendrier, à la gestion et aux autres aspects de la mise aux enchères des quotas d'émission de gaz à effet de serre. Le Conseil et le Parlement européen disposent de trois mois pour présenter d'éventuelles objections, ce qui semble peu probable.

Contrairement aux souhaits du Sénat96(*) et à la position défendue par la France et la majorité des Etats membres de l'Union européenne, ce projet de règlement ne propose pas d'établir une plate-forme unique de mise aux enchères. Votre rapporteur le regrette car un tel dispositif aurait été le mieux à-même de garantir une parfaite coordination des adjudications et le meilleur fonctionnement du marché. Il aurait également constitué le meilleur moyen d'assurer le respect des principes de non-discrimination, de transparence et de simplicité. Cependant, l'opposition résolue de quatre Etats membres parmi les principaux émetteurs de la Communauté (Allemagne, Espagne, Pologne et Royaume-Uni) n'a pas permis l'adoption de ce principe.

Toutefois, le projet de règlement encadre de façon sévère la possibilité d'opter pour des plates-formes alternatives à la plate-forme commune par ailleurs mise en place par ledit règlement, ce qui devrait aboutir à la constitution d'un nombre très limité de plates-formes. En particulier, les plates-formes alternatives devront être mononationales et chaque séance d'enchères devra permettre l'adjudication d'au moins 10 millions de quotas.

S'agissant des modalités des mises aux enchères, le règlement prévoit un système « simple, à un tour, sous pli scellé, à prix unique », facilement accessible aux opérateurs actifs sur le marché et aux autres soumissionnaires éligibles ; un calendrier d'enchères prévisibles et des volumes annuels déterminés automatiquement sur base d'une règle simple définie par le règlement. Les plates-formes décideront et publieront les détails des ventes aux enchères annuelles près d'un an à l'avance.

Le règlement établit également un cadre juridique pour minimiser les risques de blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme, la criminalité financière, les délits d'initiés et les manipulations de marché.

De manière générale, les enchères ne pourront être conduites sur des plateformes d'enchère qui n'auront pas été agréées en tant que marchés réglementés. Dans cette perspective, le présent article répond donc à un enjeu de place pour BlueNext, qui est actuellement le leader européen pour les opérations au comptant sur les quotas de CO2. Comme l'a souligné Paris Europlace, la mesure proposée est « essentielle pour donner toutes ses chances au marché français d'occuper la place qui devrait lui revenir au niveau européen ».

B. APPLIQUER AU MARCHÉ DES QUOTAS D'ÉMISSION LES DISPOSITIONS PERTINENTES DU CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER

Dans le même esprit que son I, le II du présent article tend à viser les quotas d'émission de gaz à effet de serre (et les autres actifs qui pourraient être définis par décret) au sein des articles du code monétaire et financier qui ont vocation à leur être appliqués.

Il s'agit donc de permettre concrètement à l'AMF d'exercer ses missions et ses pouvoirs de contrôle, notamment de l'accès au marché et de sanction des abus de marché sur le marché au comptant du CO2. Seules les dispositions trop spécifiques aux marchés d'instruments financiers, comme celles qui ont trait à la notion d'émetteur de titres, n'apparaissent pas pertinentes de ce point de vue.

1. Les conditions d'accès au marché

Le 1° du II vise ainsi à compléter l'article L. 421-10 du code monétaire et financier, relatif aux conditions d'accès au marché.

Ainsi, il reviendrait à BlueNext de déterminer notamment les conditions d'accès au marché et d'admission aux négociations des quotas de CO2, les dispositions d'organisation des transactions, les conditions de suspension des négociations d'un ou plusieurs instruments financiers, les dispositions relatives à l'enregistrement et à la publicité des négociations.

Par cohérence, les 2° et 3° du II tendent à adapter la rédaction des articles L. 421-14 et L 421-15 du même code afin de permettre à l'entreprise de marché concernée de procéder à l'admission, à la suspension et à la radiation d'actifs visés au II de l'article L. 421-1 du même code (dont les quotas), dans les mêmes conditions que celles qui régissent actuellement les instruments financiers.

En outre, le 4° du II propose de compléter le dernier alinéa de l'article L. 421-17 du même code de sorte que le règlement général de l'AMF puisse fixer les conditions dans lesquelles l'entreprise de marché peut restreindre le choix des systèmes de règlement et de livraison des quotas et des autres actifs visés au II de l'article L. 421-1 précité, dans les mêmes conditions que pour les instruments financiers.

2. Les obligations de transparence

a) La définition des informations privilégiées

Les 5° et 6° du II proposent de renvoyer au règlement général de l'AMF la détermination de la teneur des obligations de transparence avant et après négociation, pour ce qui concerne les quotas (articles L. 421-21 et L. 422-2 du code monétaire et financier).

En effet, le rapport Prada a montré que la particularité des quotas impose une réflexion particulière sur la teneur et le format des informations qui doivent être publiées. A titre d'exemple, ce rapport avait bien analysé le caractère privilégié des informations portant sur les paramètres de l'offre de quotas et les données agrégées d'émissions, ainsi que des informations portant sur les activités propres des acteurs assujettis susceptibles d'avoir un impact significatif sur le prix du marché. Parmi ses préconisations figurait donc explicitement le fait de « donner la possibilité aux autorités de régulation du marché du CO2 d'étendre la liste des informations sensibles, en tant que de besoin ».

Ces particularités justifient donc que ce soit le règlement général de l'AMF qui énumère la liste des informations devant être mises à la disposition du public en matière de quotas.

b) La sanction des atteintes à la transparence des marchés

Les 7° et 8° du II tendent à étendre aux quotas et aux autres actifs visés au II de l'article L. 421-1 précité les sanctions applicables en cas :

- de réalisation ou de permission de réaliser, soit directement, soit par personne interposée, par les dirigeants d'une société mentionnée à l'article L. 225-109 du code de commerce, ou par les personnes disposant, à l'occasion de l'exercice de leur profession ou de leurs fonctions, d'informations privilégiées sur les perspectives ou la situation d'un émetteur dont les titres sont négociés sur un marché réglementé ou sur les perspectives d'évolution d''un instrument financier admis sur un marché réglementé, d'une ou de plusieurs opérations avant que le public ait connaissance de ces informations. Pour rappel, le premier alinéa de l'article L. 465-1 du code monétaire et financier prévoit une peine de deux ans d'emprisonnement et une amende de 1 500 000 euros dont le montant peut être porté au-delà de ce chiffre, jusqu'au décuple du montant du profit éventuellement réalisé, sans que l'amende puisse être inférieure à ce même profit ;

- de communication d'une information privilégiée à un tiers en dehors du cadre normal de sa profession ou de ses fonctions (un an d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 465-1 précité) ;

De même, le troisième alinéa de l'article L. 465-1 précité serait modifié de sorte que soit sanctionné, comme pour les instruments financiers, le fait, pour toute personne autre que celles visées précédemment, possédant en connaissance de cause des informations privilégiées sur les quotas, de réaliser ou de permettre de réaliser, directement ou indirectement, une opération ou de communiquer à un tiers ces informations, avant que le public en ait connaissance. La peine s'élèverait donc à un an d'emprisonnement et 150.000 euros d'amende, ce montant pouvant être porté au-delà de ce chiffre, jusqu'au décuple du montant du profit réalisé, sans que l'amende puisse être inférieure à ce même profit. Et, lorsque les informations en cause concernent la commission d'un crime ou d'un délit, les peines encourues seraient portées à sept ans d'emprisonnement et à 1 500 000 euros si le montant des profits réalisés est inférieur à ce chiffre.

Enfin, l'article L. 465-2 du même code serait modifié afin de pénaliser (de deux ans d'emprisonnement et une amende de 1 500 000 euros dont le montant peut être porté au-delà de ce chiffre, jusqu'au décuple du montant du profit éventuellement réalisé, sans que l'amende puisse être inférieure à ce même profit) :

- le fait, pour toute personne, d'exercer ou de tenter d'exercer, directement ou par personne interposée, une manoeuvre ayant pour objet d'entraver le fonctionnement régulier du marché des quotas en induisant autrui en erreur ;

- le fait, pour toute personne, de répandre dans le public par des voies et moyens quelconques des informations fausses ou trompeuses sur les perspectives d'évolution des quotas, de nature à agir sur les cours.

S'agissant des poursuites elles-mêmes, le 9°du II propose de compléter l'article L. 466-1 du même code afin de permettre aux autorités judiciaires compétentes, saisies de poursuites relatives à des infractions relatives au marché des quotas, en tout état de la procédure, de demander l'avis de l'AMF, cet avis devant être obligatoirement demandé lorsque les poursuites sont engagées en exécution de l'article L. 465-1 du même code précité.

C. LES RÔLES RESPECTIFS DE L'AMF ET DE LA CRE

Votre rapporteur considère comme capitaux le rôle et la compétence des autorités de régulation afin d'encadrer avec succès la « finance carbone ». Les places respectives de l'AMF et de la CRE méritent donc d'être examinées avec soin, l'AMF étant le « gendarme » naturel des marchés financiers auquel doit être assimilé le marché des quotas, mais la CRE détenant une compétence et une expertise fortes en matière de marché énergétique, dont le développement influence de manière très significative le marché des quotas.

Le présent article propose donc d'organiser la coopération de ces deux autorités, conformément d'ailleurs aux orientations définies dans les directives relatives au « troisième paquet énergie »97(*).

Les compétences et les pouvoirs de chacun sont donc clairement définis et distincts. Et la communication entre les deux autorités est également introduite dans la législation idoine.

In fine, si chacun exerce sa mission de surveillance, il ne peut y avoir qu'une seule autorité de sanction. Il s'agira, en l'espèce, de la commission des sanctions de l'AMF, les missions de la CRE ne pouvant « déborder » du secteur de l'énergie.

1. L'adaptation des missions et des pouvoirs de l'AMF

Les 10° à 19° du II visent à adapter les missions et les pouvoirs de l'AMF afin de celle-ci puisse encadrer efficacement le marché des quotas d'émission de gaz à effet de serre ainsi que des autres actifs, visés au II de l'article L. 421-1 précité, qui pourraient être créés par décret du fait des dispositions du présent article.

De la même manière que précédemment, la mention de ces actifs viendrait donc compléter la mention des instruments financiers pour que :

- l'AMF ait formellement pour mission de veiller au bon fonctionnement des marchés de quotas (article L. 621-1 du même code) ;

- le règlement général de l'Autorité détermine les règles qui doivent être respectées lors d'opérations sur des quotas, les conditions d'exercice, par les membres d'un marché réglementé d'activité (pour compte propre et pour compte de tiers) sur ces actifs, les règles encadrant le fonctionnement de ce nouveau marché réglementé et les règles relatives aux recommandations d'investissement destinées au public concernant ces actifs (article L. 621-7 du même code) ;

- l'AMF puisse veiller à la régularité des opérations effectuées sur des quotas (article L. 621-9 du même code) ;

- le collège de l'AMF puisse, après avoir mis la personne concernée en mesure de présenter ses explications, ordonner qu'il soit mis fin, en France et à l'étranger, aux manquements aux obligations résultant des dispositions législatives ou réglementaires visant à protéger les investisseurs et le marché contre les opérations d'initié, les manipulations de cours ou la diffusion de fausses informations, commis sur le territoire français et concernant des quotas (article L. 621-14 du même code) ;

- la commission des sanctions de l'AMF puisse, après une procédure contradictoire, prononcer une sanction à l'encontre toute personne qui, sur le territoire français ou à l'étranger, s'est livrée ou a tenté de se livrer à une opération d'initié ou s'est livrée à une manipulation de cours, à la diffusion d'une fausse information ou à tout autre manquement mentionné au du I de l'articlez L. 621-14 du même code précité dès lors que ces actes concernent les quotas (article L. 621-15 du même code) ;

- tout manquement, par les personnes qui réalisent ou diffusent ou qui produisent ou diffusent d'autres informations recommandant ou suggérant une stratégie d'investissement concernant les quotas soit passible des sanctions prononcées par la commission des sanctions de l'AMF dans les conditions prévues à l'article L. 621-15 précité (article L. 621-17-1 du même code) ;

- les établissements de crédit, les entreprises d'investissement et les membres des marchés réglementés non prestataires de services d'investissement soient tenus de déclarer sans délai à l'AMF toute opération sur des quotas, effectuée pour compte propre ou pour compte de tiers, dont ils ont des raisons de suspecter qu'elle pourrait constituer une opération d'initié ou une manipulation de cours au sens des dispositions du règlement général de l'AMF (article L. 621-17-2 du même code) ;

- le règlement général de l'AMF puisse déterminer les obligations de déclarations relatives aux opérations effectuées sur les quotas (article L. 621-18-2 du même code) ;

- ce même règlement général puisse déterminer les modalités applicables aux obligations d'établissement, de mise à jour et de mise à disposition de listes de personnes ayant accès à des informations privilégiées concernant les quotas (article L. 621-18-4 du même code) ;

- l'AMF puisse formuler des propositions de modifications des lois et règlements concernant l'information des porteurs de quotas (article L. 621-19 du même code).

2. La coopération de l'AMF et de la CRE

a) La coopération de l'AMF avec la CRE

Le III du présent article tend à ajouter une sous-section 8, intitulée « Coopération avec la Commission de régulation de l'énergie », au sein de la section 4 (relative aux pouvoirs de l'AMF) du chapitre unique du titre II du livre VI du code monétaire et financier.

Cette sous-section serait constituée d'un article (L. 621-21, ainsi rétabli dans ledit code) aux termes duquel l'AMF et la CRE coopèrent, notamment en se communiquant les renseignements utiles à l'accomplissement de leurs missions respectives. L'AMF pourrait saisir la CRE, pour avis, de toute question entrant dans le champ des compétences de celle-ci (I de l'article L. 621-21).

Aux termes du II du texte proposé pour ce même article, lorsqu'elle est saisie par la CRE (dans les conditions définies ci-après), l'AMF informe cette commission de l'évolution de l'instruction de l'affaire. La CRE peut demander à l'AMF que lui soient communiquées toutes les informations en lien avec l'affaire, et utiles à l'exercice de ses missions.

Enfin, le III du texte proposé pour ce même article vise à ce que, par exception aux dispositions de l'article L. 631-1, l'AMF puisse communiquer à la CRE des informations couvertes par le secret professionnel.  Cependant, les renseignements recueillis conformément aux dispositions qui précèdent seraient couverts par le secret professionnel en vigueur dans les conditions applicables à l'organisme qui les a communiqués et à l'organisme destinataire. De plus, ces renseignements ne peuvent être utilisés, par l'AMF comme par la CRE, que pour l'accomplissement de leurs missions, sauf si l'autorité qui les a communiqués y consent.

b) La coopération de la CRE avec l'AMF

Le IV du présent article propose d'apporter deux compléments à la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité.

D'une part, un alinéa serait inséré au sein du I de l'article 28 afin d'octroyer à la CRE la compétence de surveiller les transactions effectuées par les fournisseurs, négociants et producteurs d'électricité et de gaz naturel sur des quotas d'émission de gaz à effet de serre, ainsi que sur les contrats et instruments financiers à terme dont ils constituent le sous-jacent, « afin d'analyser la cohérence de ces transactions avec les contraintes économiques, techniques et réglementaires de l'activité de ces fournisseurs, négociants et producteurs d'électricité et de gaz naturel ».

D'autre part, l'insertion d'un article 39-1 relatif à la coopération entre l'AMF et la CRE. Il serait ici prévu que, dans le cadre de cette coopération, la CRE doive saisir l'AMF des possibles manquements aux obligations résultant des dispositions législatives ou réglementaires ou des règles professionnelles relatives aux opérations d'initiés, manipulations de cours, et diffusion de fausses informations, ou tout autre manquement de nature à porter atteinte au bon fonctionnement du marché des transactions portant sur des quotas de CO2, dont elle prend connaissance dans l'exercice de ses missions. 

En outre, lorsqu'elle est consultée, en application des dispositions de l'article L. 621-21 du code monétaire et financier (réintroduit par le présent article), par l'AMF d'une question relevant de sa compétence, la CRE doit joindre à son avis tous les éléments utiles qui sont en sa possession.

Décision de votre commission : votre commission a adopté cet article additionnel.


* 84 Pour trouver davantage de détails sur la théorie économique des marchés d'échanges de quotas et sur l'historique du SCEQE, voir notamment le rapport Sénat n° 543 (2008-2009) que notre collègue Fabienne Keller a rédigé au nom du groupe de travail de votre commission des finances sur la fiscalité environnementale.

* 85 Le montant de cette amende s'établit actuellement à 100 euros par tonne de CO2 non restituée, aux termes de l'article L. 229-18 du code de l'environnement.

* 86 Aux termes de l'article 10 de la directive 2003/87/CE en vigueur pour la période 2008-2012, les Etats ont toutefois la faculté de distribuer à titre onéreux jusqu'à 10 % des quotas qu'ils allouent. Cette possibilité n'a pas été utilisée par la France jusqu'à présent.

* 87 Aux termes de l'article 10 ter de la directive 2003/87/CE précitée, ces exceptions concernent principalement les « secteurs ou sous-secteurs industriels à forte intensité d'énergie exposés à un risque important de fuite de carbone ». Ceux-ci ont été énumérés dans la décision de la Commission du 24 décembre 2009 établissant, conformément à la directive 2003/87/CE du Parlement européen et du Conseil, la liste des secteurs et sous-secteurs considérés comme exposés à un risque important de fuite de carbone. Les sites concernés recevront gratuitement un nombre de quotas correspondant à « la performance moyenne des 10 % d'installations les plus efficaces d'un secteur ou sous-secteur de la Communauté pendant les années 2007-2008 », le reliquat devant être acquis sur le marché dans les conditions ordinaires.

* 88 Un rapprochement de BlueNext avec l'américain APX pour former une nouvelle structure (NYSE Blue) est envisagé. Dans cette éventualité, il est prévu que NYSE Euronext reste majoritaire.

* 89 Extrait du compte-rendu intégral de la séance du Sénat du 18 décembre 2008 : « Je cherche donc à indiquer au Gouvernement que nous devons progresser en termes de transparence, de crédibilité, de lisibilité, de gouvernance en ce qui concerne le marché des quotas de CO2. (...). Il ne s'agit pas d'un pur problème technique, mais d'un problème de régulation financière et économique ».

* 90 Rapport Sénat n° 543 (2008-2009).

* 91 Résolution européenne du Sénat n° 27 (2009-2010) du 7 décembre 2009.

* 92 Rapport d'information Assemblée nationale n° 2638 (XIIIème législature).

* 93 Voir, à cet égard, le compte-rendu de l'audition par votre commission des finances de M. Karl Falkenberg, directeur général de l'environnement de la Commission européenne, alors en charge de ce dossier, le 7 mai 2009.

* 94 « Les quotas d'émission de gaz à effet de serre délivrés aux exploitants d'installations autorisées à émettre ces gaz sont des biens meubles exclusivement matérialisés par une inscription au compte de leur détenteur dans le registre national ».

* 95 Ce comité, institué dans le cadre de la directive 2003/87/CE précitée, rassemble les représentants des Etats membres et de la Commission européenne.

* 96 Exprimés notamment par la résolution européenne n° 27 (2009-2010) précitée ainsi que dans le rapport n° 543 (2008-2009) précité.

* 97 Directives 2009/72/CE et 2009/73/CE du 13 juillet 2009.