CHAPITRE III - ADAPTER LE TRAITEMENT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ
Article 50 (art. L. 234-1, L. 234-2, L. 234-4, L. 526-1, L. 526-2, L. 526-3, L. 611-3, L. 611-6, L. 611-9, L. 611-13, L. 611-14, L. 621-1, L. 621-2, L. 621-3, L. 621-4, L. 621-12, L. 622-10, L. 622-24, L. 626-3, L. 626-12, L. 626-15 à L. 626-17, L. 626-18, L. 626-25, L. 626-30-2, L. 626-31, L. 631-9-1, L. 631-19, L. 632-1, L. 641-1, L. 641-2, L. 641-13, L. 645-1, L. 645-3, L. 645-8, L. 645-9, L. 645-11, L. 653-1, L. 653-8, L. 661-6, L. 662-7, L. 662-8, L. 663-2, L. 670-6, L. 910-1, L. 916-2 [nouveau], L. 950-1 et L. 956-10 [nouveau] du code de commerce, art. L. 351-6 du code rural et de la pêche maritime, art. 768 et 769 du code de procédure pénale et art. L. 3253-17 du code du travail) - Adaptations ponctuelles du droit des entreprises en difficulté
L'article 50 du projet de loi tend à apporter quelques adaptations de portée limitée au livre VI du code de commerce, relatif à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises. Il complète ainsi les réformes plus importantes et les modifications apportées par les ordonnances n° 2014-326 du 12 mars 2014 et n° 2014-1088 du 26 septembre 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives , en intervenant parfois sur des dispositions issues de ces ordonnances.
En premier lieu, le présent article vise à favoriser la réussite des plans de continuation de l'activité en cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire. D'une part, il précise les incompatibilités qui sont applicables à un mandataire ad hoc ou à un conciliateur, désignés par le président du tribunal à la demande d'une entreprise dans le cadre de la prévention des difficultés, pour éviter les conflits d'intérêts, afin d'autoriser la désignation dans cette mission d'un administrateur ou mandataire judiciaire déjà désigné lors de l'ouverture de la sauvegarde ou du redressement : il s'agit de permettre aux mêmes professionnels, qui connaissent l'entreprise, d'exercer une mission de prévention dans le cadre d'un mandat ad hoc ou d'une conciliation pendant l'exécution du plan, pour éviter son échec. D'autre part, le texte prévoit, dans le cadre de l'exécution d'un plan, la possibilité de confier, à la demande de l'entreprise, une mission complémentaire rémunérée pour deux ans au plus à l'administrateur judiciaire ou au mandataire judiciaire qui n'a pas été désigné commissaire à l'exécution du plan par le tribunal : il s'agit d'une mission d'accompagnement renforcé de l'entreprise au début du plan.
En outre, le présent article prévoit que la procédure simplifiée et peu coûteuse de rétablissement professionnel , instaurée par l'ordonnance du 12 mars 2014 pour permettre plus facilement le « rebond » des entrepreneurs individuels ayant rencontre de graves difficultés 158 ( * ) , ne peut être ouverte si l'entrepreneur a cessé son activité depuis plus d'un an. Selon l'étude d'impact, cette disposition vise à fixer les pratiques des tribunaux, certains n'admettant pas de débiteur ayant cessé leur activité et d'autres ayant une pratique plus souple. Pour des raisons de simplicité et de facilité d'accès à une procédure peu coûteuse, le projet de loi autorise donc expressément les entrepreneurs ayant cessé leur activité depuis moins d'un an à demander le bénéfice du rétablissement professionnel. Votre rapporteur relève qu'il ne s'agit pas, dans cette hypothèse, de faciliter le « rebond », mais d'apurer à moindre coût le passif d'une entreprise sans actif substantiel.
Le présent article tend aussi à reporter le point de départ du délai de prescription de l'action visant à ce que soit prononcée une sanction de faillite personnelle à l'encontre d'un dirigeant d'entreprise lorsqu'il n'a pas réglé les sommes mises à sa charge par le tribunal dans le cadre d'une action pour insuffisance d'actif engagée à son encontre. L'action en insuffisance d'actif 159 ( * ) permet au tribunal de décider, lorsque la liquidation judiciaire d'une entreprise résulte d'une insuffisance d'actif causée par une faute de gestion du dirigeant, que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté en tout ou partie par le dirigeant.
En effet, actuellement, le délai de prescription en matière de faillite personnelle et d'interdiction de gérer est de trois ans à compter de l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, ce délai étant trop bref en pratique dans le cas visé par le projet de loi, car l'infraction peut rarement être constatée dans ce délai, dès lors qu'elle ne peut être que consécutive à une reconnaissance de responsabilité pour insuffisance d'actif, elle-même consécutive à l'ouverture de la liquidation judiciaire. Il s'agirait en conséquence, plus logiquement, de faire partir le délai de prescription à compter de la date à laquelle la décision reconnaissant la responsabilité pour insuffisance d'actif a acquis force de chose jugée.
Votre rapporteur approuve cet ajustement, qui doit permettre de sanctionner effectivement et d'écarter de la vie des affaires des dirigeants indélicats ou malhonnêtes. Il rappelle que la faillite personnelle emporte « interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise » 160 ( * ) et qu'elle est encourue dans de nombreux cas d'exploitation économique abusive, frauduleuse ou contraire à la loi ou encore en cas d'actes contraires à l'intérêt de l'entreprise ou de ses créanciers, pas seulement dans le cas visé par le projet de loi. Cette disposition n'aura toutefois qu'un impact réduit, compte tenu du nombre limité - bien que croissant - des actions engagées en matière d'insuffisance d'actif 161 ( * ) .
Le présent article précise aussi les conditions du caractère suspensif ou non de l'appel du parquet à l'encontre des décisions du tribunal prises dans le cadre d'une procédure collective. En principe, l'appel est suspensif, sauf s'il porte sur des jugements d'ouverture d'une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire 162 ( * ) , de façon à ne pas aggraver éventuellement la situation de l'entreprise. Par ailleurs, ne sont susceptibles d'appel que de la part du parquet les décisions relatives, notamment, à la désignation ou au remplacement de l'administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire, du commissaire à l'exécution du plan, du liquidateur, des contrôleurs ou des experts. Or, lorsque la désignation intervient dans le jugement d'ouverture d'une procédure collective, en particulier pour l'administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire, l'appel n'est pas suspensif, alors que le parquet peut juger nécessaire de s'opposer uniquement aux professionnels nommés, compte tenu par exemple de l'insuffisance de leurs capacités ou de leur expérience à traiter une affaire particulière, mais pas à l'ouverture de la procédure. Dans ce cas, les professionnels commencent à exercer leurs missions en dépit de l'appel. Le projet de loi vise en conséquence, par cohérence, à conférer un caractère suspensif à l'appel à l'encontre d'un jugement d'ouverture qui ne porterait que sur la désignation de l'administrateur, du mandataire ou des experts. Une telle hypothèse suppose une décision d'appel rapide, de façon à ce que la situation de l'entreprise n'en pâtisse pas. Clarifiant le droit, cette disposition vise à renforcer le contrôle du parquet sur la désignation des professionnels , dans la continuité de la logique des ordonnances précitées.
Pour tenter de mieux réguler le coût de la procédure collective pour l'entreprise, le présent article dispose que l'administrateur ou le mandataire judiciaire informe le président du tribunal du coût des prestations qu'il a dû confier à des prestataires extérieurs ou experts divers, dont la désignation n'a pas nécessairement à être autorisée par le juge-commissaire ou par le tribunal, et ne sont pas comprises dans sa rémunération.
Par ailleurs, le présent article prévoit l'application à Saint-Pierre-et-Miquelon et dans les îles Wallis-et-Futuna de certaines dispositions issues des ordonnances précitées, tout en prenant en compte leurs particularités juridictionnelles.
À l'initiative de notre collègue Christophe-André Frassa, rapporteur des projets de loi ratifiant les ordonnances du 12 mars et du 26 septembre 2014 précitées 163 ( * ) , votre commission a adopté un amendement COM-106 en vue de reprendre les amendements qu'elle avait déjà adoptés à l'occasion de l'examen de ces deux projets de loi, le 21 octobre 2015. Cet amendement de réécriture a intégré les dispositions du présent article présentées supra et trouve pleinement sa place dans le cadre du présent projet de loi, lequel modifie dans le présent article des dispositions issues de ces ordonnances ou des dispositions connexes, relevant du livre VI du code de commerce.
Engagée à l'initiative de notre ancien collègue Jean-Jacques Hyest, spécialiste reconnu du droit des entreprises en difficulté, cette démarche visait à permettre une ratification éclairée et préparée de ces ordonnances, qui ont apporté des réformes importantes à cette branche du droit, ainsi que l'expose le rapport de notre collègue Christophe-André Frassa, qui a pris le suite de notre ancien collègue Jean-Jacques Hyest en raison de sa nomination au Conseil constitutionnel.
Par l'adoption de cet amendement, votre commission a ratifié les ordonnances du 12 mars 2014 et du 26 septembre 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collective. Elle a également adopté une série de modifications portant sur les dispositions qui sont issues de ces ordonnances ou sur des dispositions connexes.
Les principales modifications apportées par cet amendement sont les suivantes :
- la clarification de la procédure d'alerte par le commissaire aux comptes en cas de détection de difficultés ;
- la suppression de la déclaration d'insaisissabilité des biens immobiliers de l'entrepreneur individuel autres que sa résidence principale, par cohérence avec l'insaisissabilité de droit de cette dernière, dans le cadre des procédures collectives ;
- la clarification des règles d'information du comité d'entreprise en cas de mandat ad hoc ou de conciliation ;
- une meilleure information du parquet pour lui permettre de contrôler plus efficacement la conciliation ;
- une meilleure information du tribunal par le conciliateur en cas de cession de l'entreprise, en sauvegarde ou redressement judiciaire, préparée dans le cadre d'une conciliation (« prepack cession ») ;
- la suppression du mécanisme de déclaration des créances par le débiteur pour le compte des créanciers, au profit d'une information par le mandataire judiciaire des créanciers dont la liste lui a été communiquée par le débiteur ;
- la réduction de dix à cinq ans de la durée maximale du plan de sauvegarde ;
- la clarification des conditions d'ouverture du rétablissement professionnel, afin de renforcer son attractivité, avec la suppression de la demande simultanée de liquidation judiciaire, tout en maintenant la faculté d'ouvrir une liquidation, à la demande du parquet, en cas de mauvaise foi ;
- le renforcement des garanties d'impartialité du tribunal, par l'instauration d'incompatibilités complémentaires ;
- la suppression de la mention du jugement de liquidation judiciaire au casier judiciaire ;
- diverses simplifications, clarifications, harmonisations ou encore améliorations procédurales des procédures collectives.
Votre commission a adopté l'article 50 ainsi modifié .
* 158 Procédure alternative à la liquidation judiciaire, le rétablissement professionnel est réservé aux entrepreneurs individuels sans salarié ni instance prud'homale en cours, présentant un actif de moins de 5 000 euros et n'étant pas en procédure collective. À la différence de la liquidation, elle ne dessaisit pas le débiteur, de sorte qu'il peut reprendre une activité économique. D'une durée de quatre mois, la procédure permet l'effacement des dettes désignées par le débiteur, sous le contrôle d'un juge commis et du tribunal, avec l'assistance d'un mandataire judiciaire. Les frais de procédure sont ainsi nettement réduits par rapport à une procédure de liquidation.
* 159 Article L. 651-2 du code de commerce.
* 160 Article L. 653-2 du code de commerce.
* 161 Selon l'étude d'impact, 287 actions en responsabilité pour insuffisance d'actif ont été engagées en 2010, contre 115 en 2007 et 33 en 2006.
* 162 Article L. 661-1 du code de commerce.
* 163 Rapport n° 90 (2015-2016) fait au nom de la commission des lois. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www2.senat.fr/rap/l15-090/l15-090.html.