II. LE PROJET DE LOI A POUR OBJET DE MODERNISER LES RÈGLES EN VIGUEUR, AFIN DE RESTAURER LA LOYAUTÉ ET L'ÉQUILIBRE DANS LES RELATIONS COMMERCIALES
A. DES ORGANES DE CONTRÔLE EFFICACES
• Pour une meilleure compréhension des
développements qui suivront, rappelons que
l'ordonnance n°
86-1243 du 1er décembre 1986 est divisée entre 7
Titres
:
- Titre I : la liberté des prix ;
- Titre II : le Conseil de la Concurrence ;
- Titre III : les pratiques anticoncurrentielles (ententes et abus de position dominante ayant un effet sur le marché) ;
- Titre IV : la transparence et les pratiques restrictives ;
- Titre V : le contrôle des opérations de concentration ;
- Titre VI : pouvoirs d'enquête de l'administration ;
- Titre VII : champ d'application de l'ordonnance et dispositions diverses.
• Si les juridictions de l'ordre judiciaire sont
compétentes pour connaître des affaires relevant du titre IV, les
pratiques anticoncurrentielles au titre III sont, quant à elles,
portées devant le
Conseil de la concurrence.
On
rappellera les
pouvoirs et les modalités de fonctionnement
de cette autorité administrative indépendante.
•
Saisine du Conseil
- par le ministre chargé de l'économie ;
- d'office (notamment grâce aux enquêtes qu'il a déclenchées ou celles demandées par le ministre, dont il doit être informé dès lors que les faits sont susceptibles de déclencher une procédure prévue au titre III ou en cas de saisine déclarée irrecevable en raison d'éléments probants insuffisants mais qui nécessiterait un examen plus approfondi) ;
- par une entreprise (elle doit avoir la qualité et un intérêt à agir appréciés à la date de la saisine) ;
- par les collectivités territoriales (pour les intérêts dont elles ont la charge) ;
- par les organisations professionnelles et syndicales, par les organisations de consommateurs agréés et les chambres consulaires (pour les intérêts dont elles ont la charge).
Les faits sont prescrits au bout de trois ans.
La saisine (y compris ministérielle) est déclarée irrecevable si le Conseil « estime que les faits invoqués n'entrent pas dans le champ de compétence ou ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants » ; le demandeur doit être mis à même de formuler ses observations sur les motifs justifiant la décision d'irrecevabilité avant que celle-ci soit prise. La décision est ensuite notifiée à l'auteur de la saisine et au ministre ; elle est susceptible d'appel.
Le dossier est confié à un rapporteur dont l'activité sera placée sous le seul contrôle du rapporteur général du Conseil.
•
Non-lieu
Le Conseil de la concurrence est habilité à décider qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure. La décision de non-lieu peut intervenir à n'importe quel stade de la procédure. La décision peut être prise par la commission permanente (voir procédure simplifiée).
La décision est notifiée à l'auteur de la saisine, aux personnes intéressées et au ministre chargé de l'économie. Elle est susceptible d'appel (en annulation ou en réformation) dans un délai devant la Cour d'Appel de Paris.
•
Mesures conservatoires
Le Conseil peut prendre des mesures conservatoires. Il doit, au préalable, entendre les parties en cause et le commissaire du Gouvernement.
Les mesures sont demandées par les personnes, exception faite du Conseil lui-même, autorisées à saisir le Conseil de la concurrence.
La demande doit être motivée et formée accessoirement à une saisine de fond, c'est-à-dire concomitamment ou postérieurement. Il n'y a donc pas de mesures conservatoires possibles sans saisine au fond. Elle peut être présentée à tout moment de la procédure.
Le Conseil ne peut qu'ordonner la suspension de la pratique concernée ou adresser une injonction aux parties de revenir à l'état antérieur. Les mesures conservatoires doivent se limiter au strict nécessaire pour faire face à l'urgence. Une mesure conservatoire ne peut être prise que lorsque la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à 1 entreprise plaignante.
Un recours en annulation ou en réformation peut être formé contre de telles mesures devant la Cour d'Appel de Paris, dans un délai de dix jours suivant leur notification, par le parties en cause ou le commissaire du Gouvernement. La Cour d'appel statue dans le mois au recours. Le recours n'est pas suspensif mais le premier président de la Cour d'appel de Paris peut ordonner qu'il soit sursis à l'exécution de la mesure si celle-ci est susceptible d'entraîner des conséquences manifestement excessives ou s'il est intervenu, après sa notification, des faits nouveaux d'une exceptionnelle gravité.
• Enquête préalable
Le rapporteur peut procéder lui-même à une enquête, établir des procès-verbaux et demander communication de documents. Il peut aussi charger les fonctionnaires habilités (essentiellement ceux de la DGCCRF) d'effectuer une telle enquête.
• Instruction
Le rapporteur peut procéder à des auditions qui donnant lieu à communication de la lettre de saisine et à l'établissement d'un procès-verbal signé des personnes entendues ou portant la mention qu'elles ont refusé de le signer. Les auditions ne sont pas obligatoires. Les personnes entendues peuvent être assistées d'un Conseil.
Le rapporteur peut ne pas retenir les griefs dont il a été saisi. Il en informe alors les parties qui ont deux mois pour répondre. Le Conseil peut classer l'affaire, avec possibilité d'appel à rencontre de la décision de non-lieu.
Si le rapporteur retient des griefs ou si le Conseil décide de ne pas classer l'affaire en dépit de la proposition contraire du rapporteur, le président du Conseil, ou son vice-président, notifie les griefs à l'auteur de la saisine, aux personnes intéressées et au commissaire du Gouvernement.
La notification des griefs ouvre la phase contradictoire de l'instruction. Les personnes à qui les griefs ont été notifiés peuvent consulter le dossier (à l'exception des conclusions et du mémoire du commissaire du Gouvernement, qui n'est pas partie à l'affaire, et ont deux mois pour présenter leurs observations.
De nouvelles pièces peuvent être versées au dossier, les griefs notifiés peuvent être modifiés, sans prorogation de droit du délai de deux mois. Mais si des griefs complémentaires sont notifiés à rencontre d'entreprises non visées par les premiers griefs, les parties concernées par cette notification complémentaire doivent disposer d'un délai de deux mois pour formuler leurs observations vis-à-vis de ces griefs.
Un rapport est ensuite établi. Il contient l'exposé des faits et griefs finalement retenus et est accompagné des documents sur lesquels se fonde le rapporteur et des observations éventuellement reçues des personnes intéressées. Il est notifié par le président du Conseil aux parties, au commissaire du Gouvernement et aux ministres intéressés. Le rapporteur ne doit retenir que des griefs ayant fait l'objet d'une notification. Le Conseil ne pourra fonder sa décision que sur les seuls faits et griefs contenus dans le rapport.
Ces parties ont deux mois pour présenter un mémoire en réponse au rapport. Les mémoires en réponse peuvent être consultés par les parties, le commissaire du Gouvernement et les ministres intéressés, dans les quinze jours précédant le passage du dossier en Conseil.
Le président du Conseil peut refuser la communication des pièces mettant en jeu le secret des affaires lorsque la communication ou la consultation de ces pièces est nécessaire à la procédure ou à l'exercice des droits des parties.
•
Procédure
simplifiée
Après notification des griefs, le président du Conseil peut décider de porter l'affaire devant la commission permanente, composée de lui-même et des deux vice-présidents, qui statue en lieu et place du Conseil de la concurrence.
La commission permanente peut décider de mesures conservatoires.
La procédure simplifiée élimine l'un des deux stades du contradictoire écrit.
La sanction pécuniaire que la commission permanente peut infliger est plafonnée à 500.000 francs.
Les parties peuvent s'opposer à la décision de recourir à cette procédure simplifiée dans les quinze jours suivants sa notification. Le renvoi au Conseil est de droit.
•
Séance et
délibéré du Conseil
Les séances du Conseil ne sont pas publiques. Les parties, qui peuvent être entendues si elles le demandent, et le commissaire du Gouvernement peuvent y assister.
Le Commissaire du Gouvernement et le rapporteur assistent au délibéré. Ils n'ont pas voix délibérative. Le Conseil statue à la majorité. En cas de partage des voix, la voix du président est prépondérante. Les décisions du Conseil sont publiées.
Le montant maximum de la sanction que le Conseil peut infliger s'élève à :
- 5 % du montant du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos, si le contrevenant est une entreprise ;
- 10 millions de francs, dans le cas contraire.
Les parties et le ministre chargé de l'économie peuvent, dans le délai d'un mois, former un recours en annulation ou en réformation devant la Cour d'appel de Paris. Le recours n'est pas suspensif, mais le premier président de la Cour d'appel de Paris peut ordonner qu'il soit sursis à l'exécution de la décision si celle-ci est susceptible d'entraîner des conséquences manifestement excessives ou s'il est intervenu, postérieurement à sa notification, des faits nouveaux d'une exceptionnelle gravité.
• La direction générale de la
concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes
(DGCCRF) est le bras armé du ministre et du Conseil de la
concurrence pour contrôler le respect de la législation.
Le tableau ci-après témoigne de l'importance de cette action administrative. Il permet, par ailleurs, de constater que le taux de respect au titre IV de l'ordonnance est élevé et s'est amélioré entre 1991 et 1995.
RÈGLES DE LOYAUTÉ DES TRANSACTIONS : DES RÈGLES DE MIEUX EN MIEUX APPLIQUÉES SUR LE FONDEMENT DU TITRE IV DE L'ORDONNANCE
L'administration intervient non seulement en développant les contrôles et en assignant les contrevenants lorsqu'il s'agit de dispositions pénales (article 32 et 33, par exemple), mais aussi en prenant une grande part aux actions en responsabilité menées sur la base de l'article 36 (pratiques discriminatoires, refus de vente, subordination de ventes).
Cette forte implication d'une administration d'État, et non des instances spécialisées de la concurrence, dans les pratiques bilatérales entre producteurs et distributeurs est sans équivalent chez nos principaux partenaires économiques.
On a vu cependant que les textes dont ces organes de contrôle veillent à l'application comportaient des lacunes, notamment identifiées par le rapport Villain précité.
B. UN PROJET DE LOI DE MODERNISATION DE L'ORDONNANCE DU 1ER DÉCEMBRE 1986
Pour mener à bien la nécessaire modernisation de l'ordonnance du 1er décembre 1986, le Gouvernement a engagé une vaste consultation 6 ( * ) afin de dégager les éléments d'un consensus dans les milieux économiques concernés.
Le projet de loi qu'il soumet à l'examen de notre Haute Assemblée a été amélioré sous certains de ces aspects par l'Assemblée nationale, au cours de sa première lecture. Suivant les propositions de son rapporteur, votre commission vous proposera de revenir sur certaines autres modifications apportées par l'Assemblée nationale et de tenir compte de certaines situations spécifiques.
1. Clarification des règles de la facturation (article premier)
• Le projet de loi initial
Les obligations liées à la facturation sont d'une grande complexité et les entreprises éprouvent un sentiment d'insécurité juridique lié à la formulation ambiguë de l'actuel article 31 de l'ordonnance du 1er décembre 1986. Ce manque de clarté, en particulier pour les rabais qui doivent être portés obligatoirement sur la facture, se traduit de plus par une relative inefficacité de la lutte contre la revente à perte.
La facture doit retrouver sa vocation originale : un instrument transparent de relation commerciale et de référence fiscale.
L'article premier propose donc de ne mentionner obligatoirement sur la facture que les avantages financiers accordés par le producteur et attachés à l'acte de vente dès lors qu'ils sont acquis. Cette réforme est la base de la réforme de l'article 2 sur la revente à perte.
•
L'Assemblée nationale a
souhaité intégrer l'escompte dans ces avantages financiers devant
être mentionnés sur la facture.
• Votre commission n'a pas retenu cette
modification
considérant que l'escompte ne serait
réellement acquis pour l'acheteur qu'a la condition qu'il respecte son
engagement de paiement anticipé.
2. clarification des critères de la revente à perte des produits en l'état (article 2)
• Le projet de loi initial
Les dispositions actuelles concernant la revente à perte sont inefficaces et inopérantes en raison, d'une part, de l'imprécision des règles relatives à la facturation déjà mentionnée et, d'autre part, du caractère probatoire insuffisant du prix figurant sur la facture.
L'article 2 du projet de loi tend à remédier à ces deux problèmes. Ainsi, le prix d'achat effectif à partir duquel pourra être mis en oeuvre le dispositif de revente à perte sera dorénavant celui figurant sur la facture (majoré des taxes et du prix du transport). Le calcul du seuil sera ainsi arithmétique, donc simple, ce qui est gage d'efficacité. Par ailleurs, le texte renforce les sanctions applicables et donne au juge la possibilité de faire cesser les publicités engagées pour promouvoir l'opération de revente à perte.
•
L'Assemblée nationale a
adopté deux modifications importantes à cet
article
:
- en premier lieu, elle a précisé que le prix d'achat effectif était le prix unitaire figurant sur la facture (et majoré comme précisé ci-dessus) ;
- elle a intégré, en les aménageant, les dérogations existantes à l'interdiction de revente à perte, mais elle a réservé l'exception d'alignement aux seuls commerces non soumis à autorisation en application de la loi Royer, c'est-à-dire inférieurs à 300 m 2 .
•
Votre commission se félicite de
cette précision concernant la mention du prix unitaire sur la facture,
qui contribuera grandement à lutter contre la
« facturologie ».
Elle vous propose, en revanche, d'autoriser l'exception d'alignement à l'ensemble des commerces, comme c'est le cas depuis 1963.
En effet, le dispositif retenu par l'Assemblée nationale profiterait essentiellement aux hard discounters. Il paraît, par ailleurs, dangereux de priver des commerçants de taille moyenne de ce moyen de se défendre contre la vive concurrence de magasins voisins, ayant pu obtenir de meilleures conditions d'achat. Leur survie peut alors être en jeu.
3. une nouvelle infraction : la pratique des prix abusivement bas (article premier d (nouveau))
• Le projet de loi initial
Certaines pratiques de prix bas sont déloyales. C'est le cas lorsqu'elles sont le résultat d'un comportement « prédateur », pouvant conduire à l'éviction d'une entreprise compétitive du marché ou de l'un de ses produits.
L'article 3 du projet de loi initial visait les pratiques qui ne sont pas couvertes par le dispositif pénal existant, interdisant la revente à perte des produits en l'état. Sont, par conséquent, visés par le projet les produits qui font l'objet d'une transformation par celui qui les distribue, ainsi que les produits qui sont fabriqués et proposés à la vente au consommateur par un même opérateur. Est qualifié de prix abusivement bas, un prix sans rapport avec les coûts de production et de commercialisation et de nature à évincer du marché des concurrents.
• L'Assemblée nationale a
apporté plusieurs modifications au dispositif
:
- elle l'a, très logiquement, transféré du titre IV au titre III de l'ordonnance, puisque figurent à ce dernier les pratiques relevant de la compétence du Conseil de la concurrence (l'article 3 a donc été retiré, au bénéfice de l'article premier D (nouveau) ;
- elle a ajouté les coûts de transformation, aux coûts de production et de commercialisation, pour le calcul du prix abusivement bas ;
- elle a prévu la simple potentialité de l'effet de cette pratique de prix sur le marché ;
-elle a prévu une importante exception au principe de la non application du dispositif aux produits revendus en l'état, en faveur des carburants vendus au détail ;
- au dernier alinéa de l'article, elle a prévu une automaticité du renvoi des affaires concernant une pratique de prix abusivement bas devant la commission permanente (formation restreinte du Conseil de la concurrence).
• Votre commission a adopté le
dispositif général voté par l'Assemblée nationale.
Elle vous propose cependant, d'une part, de prévoir le cas où une
entreprise serait empêchée d'accéder au marché
en raison d'une pratique de prix abusivement ;
d'autre
part, de supprimer le dernier alinéa de l'article,
de
façon à laisser au président du Conseil, en application de
l'ordonnance de 1986, le soin de décider si l'affaire doit être
portée devant la formation plénière ou devant la
commission permanente.
Par ailleurs, votre commission vous propose d'adopter un article additionnel après l'article 6, de façon à prévoir un dispositif spécifique pour le secteur du transport public routier de marchandises, de façon à ce que les prix dans ce secteur couvrent au moins « les charges entraînées par les obligations légales et réglementaires ». Il s'agit de lutter contre les prix « prédateurs » parfois pratiqués dans ce secteur et qui fragilisent l'ensemble de la profession (disposition destinée à figurer au paragraphe X de l'article 60 de l'ordonnance).
4. la sanction de pratiques abusives révélatrices d'un déséquilibre dans la relation commerciale (article 4)
• Le projet de loi initial
Selon l'exposé des motifs, « l'article 4 crée un dispositif civil original de contrôle et de sanction civile de pratiques abusives révélatrices d'un déséquilibre dans la relation commerciale ».
Il prévoyait, en premier lieu, de libéraliser le refus de vente, en inversant les principes actuellement en vigueur : d'une part, le refus de vente devenait licite sauf lorsqu'il était la manifestation d'une pratique abusive ; d'autre part, la charge de la preuve, conformément aux principes du droit civil, devait peser sur le demandeur.
En second lieu, il propose de supprimer l'interdiction de la vente du produit ou la prestation de service liée, c'est-à-dire la subordination de vente.
En troisième lieu, au titre de la lutte contre les abus de dépendance économique, l'article 4 prévoit trois nouveaux cas susceptibles d'engager la responsabilité de l'entreprise qui serait à l'origine de l'une des pratiques suivantes :
- le fait de subordonner le référencement d'un fournisseur à l'octroi d'avantages, sans contrepartie suffisante et proportionnée (article 36-3 de l'ordonnance) ;
- la menace d'une rupture abusive des relations commerciales (article 36-4) ;
- la rupture abusive des relations commerciales établies (article 36-5).
• L'Assemblée nationale a sensiblement
modifié l'article 4 :
- elle a décidé d'autoriser purement et simplement le refus de vente ;
- à l'article 36-3, elle a visé le fait d'obtenir ou de tenter d'obtenir des avantages sans contrepartie proportionnée assortie d'un engagement écrit, en évacuant toute notion de référencement ;
- à l'article 36-4, elle a retenu une rédaction (« amendement virgule ») qui interdirait de facto toute négociation commerciale ;
- à l'article 36-5, la rédaction qu'elle a adoptée manque de clarté et de précision.
• Votre commission est favorable à
l'autorisation du refus de vente,
car son interdiction était
devenue anachronique dans le droit français.
Elle vous proposera, en revanche, d'adopter une nouvelle rédaction :
- de l'article 36-3, de façon notamment à préciser que l'on vise, non pas l'ensemble des relations commerciales, mais ce que l'on appelle la « prime de référencement » ;
- de l'article 36-4, de façon notamment à supprimer « l'amendement virgule » ;
- de l'article 36-5, afin de le clarifier et de le compléter. Il convient, en effet, de prévoir que le préavis écrit préalable à la rupture de la relation commerciale tiendra compte « des relations commerciales antérieures ou des usages reconnus par des accords interprofessionnels ».
5. l'encadrement de certaines activités para-commerciales (article 5)
•
Cet article renforce les moyens de
sanction et retient une possibilité de saisie des marchandises offertes
en infraction aux dispositions encadrant les
« ventes à la
sauvette »
sur le domaine public.
• Votre commission vous proposera de
compléter cet article.
Il s'agit de demander au Gouvernement de
déposer un
rapport
sur le bureau des Assemblées
parlementaires, avant le 1er janvier 1997,
sur les activités que
les associations exercent en concurrence avec des
commerçants.
6. les dispositions diverses adoptées par l'Assemblée nationale
L'Assemblée nationale a adopté de nombreux articles additionnels, portant sur des sujets variés.
Votre commission vous demandera la suppression d'un certain nombre d'entre eux.
a) Modification de la composition et du fonctionnement du conseil de la concurrence
• Par les articles premier A (nouveau) et
premier B (nouveau)
du projet de loi, l'Assemblée nationale a
souhaité faire porter de 16 à 17 le nombre des membres du
Conseil, et de 2 à 3 le nombre de ses vice-présidents, de
façon à ce que figure parmi eux un membre ou ancien membre de la
Cour de Cassation.
Estimant que le Conseil a besoin de rapporteurs supplémentaires, mais non d'un nouveau vice-président, votre commission vous proposera de supprimer ces articles.
• Elle vous proposera, en revanche, d'adopter
l'article premier E (nouveau),
qui supprime la possibilité pour
les parties de s'opposer à la décision du président du
Conseil de porter leur affaire devant la commission permanente
(procédure simplifiée).
b) Modification des causes d'exonération des pratiques d'ententes
L'Assemblée nationale a introduit un article premier C (nouveau), modifiant l'article 10 de l'ordonnance, dont l'adoption aurait pour conséquence d'autoriser tout type d'entente. Une telle rédaction ne peut donc bien entendu être retenue.
Votre commission vous proposera d'y substituer une toute autre rédaction. Il s'agit d'autoriser certains types d'ententes dans le secteur agro-alimentaire, de façon à permettre l'organisation concertée des productions qui bénéficient d'une garantie officielle d'origine ou de qualité, ou se trouvent en situation de déséquilibre important de l'offre et la demande.
Les producteurs concernés pourront donc s'organiser pour adapter leur production aux exigences du marché en termes de qualité et/ou de quantité, sans pouvoir cependant s'entendre sur le prix de cession des produits.
c) Encadrement des promotions concernant des produits alimentaires périssables
L'Assemblée nationale a introduit un article premier F (nouveau) tendant :
- à assurer la transparence des publicités annonçant une opération promotionnelle concernant des produits alimentaires périssables ;
- à prévoir qu'un arrêté préfectoral pourra fixer la périodicité et la durée de telles opérations, lorsqu'elles seront susceptibles de désorganiser les marchés.
Votre commission est favorable à ce dispositif.
d) Modification des conditions générales de vente
• Votre commission vous proposera d'adopter
l'article 3 bis (nouveau),
qui prévoit que les conditions
générales de vente devront désormais préciser le
point de départ pour le calcul du délai de paiement et le
barème des escomptes.
•
Elle souhaite cependant qu'un
délai de six mois soit accordé aux entreprises, afin qu'elles
puissent se mettre en conformité avec cette nouvelle exigence de la
loi.
Elle vous proposera de modifier en conséquence l'article 8 (nouveau), qui prévoit un tel délai pour l'entrée en vigueur des articles premier et 2 du projet de loi.
e) Délais de paiement légaux
L'Assemblée nationale a introduit un article 3 ter (nouveau), tendant à modifier l'article 35 de l'ordonnance, dans le but de fixer à 20 jours le délai de paiement des achats de viandes congelées ou surgelées ainsi que de poissons surgelés.
Votre commission a considéré qu'on ne pouvait assimiler ces produits au bétail sur pied ou aux viandes fraîches dérivées soumis à ce délai. La durée de vie des produits visés est, en effet, beaucoup plus longue. En outre, on créerait de graves difficultés de trésorerie aux entreprises concernées, notamment aux magasins spécialisés ainsi qu'aux hôteliers et restaurateurs.
Estimant qu'un délai de paiement réglementé est cependant nécessaire dans ce secteur, votre commission vous propose de le fixer à 30 jours fin de décade, au lieu de 20 jours, à l'instar des produits alimentaires périssables.
f) Octroi de la faculté d'ester en justice aux organisations consulaires ou représentatives des consommateurs
Votre commission vous proposera de supprimer l'article 6 (nouveau), qui modifierait l'article 56 de l'ordonnance et permettrait aux organisations consulaires -dont ce n'est pas la mission - et aux organisations représentatives des consommateurs -qui disposent déjà de ce droit en application du code de la consommation- d'introduire l'action devant le juge civil ou commercial.
g) Missions des commissaires aux comptes
Votre commission vous proposera de supprimer l'article 7 (nouveau), qui donnerait mission aux commissaires aux comptes de veiller au respect des dispositions des articles 31 (facturation) et 35 (délais de paiement).
h) Rapport au Gouvernement
Votre commission vous proposera d'adopter sans modification l'article 9 (nouveau), qui demande au Gouvernement de déposer sur le bureau des Assemblées parlementaires, avant le 1er octobre 1997, un rapport sur les possibilités de coopération entre les entreprises du secteur public et celles du secteur privé dans les domaines où elles sont en concurrence.
* 6 70 fédérations professionnelles et 20 associations représentatives des consommateurs ont ainsi été consultées.