Rapport d'information n° 51 (2002-2003) de M. Roland du LUART, fait au nom de la commission des finances, déposé le 6 novembre 2002

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• AVANT PROPOS
  
• PREMIÈRE PARTIE : QU'EST-CE QUE LA DÉFISCALISATION OUTRE-MER ?
  
  • I. UN INSTRUMENT FISCAL POUR ENCOURAGER L'INVESTISSEMENT
    
    • A. UNE PRATIQUE ANCIENNE ET DÉSORMAIS CONSENSUELLE
      
    • B. UN INSTRUMENT QUI INTERVIENT EN COMPLÉMENT D'AUTRES OUTILS
      
    • C. UN INSTRUMENT JUGÉ NÉCESSAIRE MAIS INSUFFISANT
      
      • 1. Un diagnostic largement partagé
        
      • 2. Un diagnostic difficile à étayer
        
      • 3. Les conclusions des travaux existants
        
  • II. LE DISPOSITIF LÉGISLATIF ET RÉGLEMENTAIRE
    
    • A. L'AIDE FISCALE À L'INVESTISSEMENT DES ENTREPRISES OUTRE-MER
      
      • 1. Une déduction du bénéfice imposable pour les contribuables de l'impôt sur les sociétés qui investissement dans certains secteurs d'activité
        
      • 2. Une réduction d'impôt pour les contribuables de l'impôt sur le revenu qui investissement dans certains secteurs d'activité
        
    • B. LES AUTRES « FORMULES » DE DÉFISCALISATION
      
      • 1. Un avantage fiscal spécifique pour les contribuables qui souscrivent au capital de certaines sociétés
        
      • 2. Un avantage fiscal spécifique pour les contribuables qui investissent dans le secteur du logement
        
    • C. DEUX DÉCRETS D'APPLICATION
      
    • D.  LES DISPOSITIFS COMPLÉMENTAIRES EN POLYNÉSIE ET EN NOUVELLE CALÉDONIE
      
      • 1. La « loi Flosse »
        
      • 2. Le « dispositif Frogier »
        
  • III. UN DISPOSITIF ENCADRÉ
    
    • A. UN AVANTAGE FISCAL SOUMIS AU CONTRÔLE ADMINISTRATIF DU MINISTRE DU BUDGET
      
      • 1. De l'autorisation préalable à l'agrément
        
      • 2. L'évolution des seuils du contrôle administratif
        
      • 3. Les critères d'attribution de l'agrément
        
      • 4. L'agrément et la jurisprudence du Conseil constitutionnel
        
      • 5. Les agréments sont accordés par « programme » et par « exercice »
        
    • B. LA GESTION DE L'AGRÉMENT
      
      • 1. L'octroi de l'agrément peut être déconcentré
        
      • 2. Les moyens des services chargés de l'agrément
        
      • 3. Une gestion de l'agrément peu contestée en droit
        
    • C. LE CONTRÔLE A POSTERIORI DU RESPECT DES ENGAGEMENTS PRIS PAR LES INVESTISSEURS
      
      • 1. L'absence de procédure de contrôle et le nombre incertain de sanctions
        
      • 2. Les contrôles effectués par l'administration
        
      • 3. Un contrôle qui se heurte à des difficultés pratiques
        
    • D. LA MARGE DE MANoeUVRE DU MINISTRE DU BUDGET POUR LA DÉLIVRANCE DES AGRÉMENTS
      
      • 1. L'ambiguïté des conditions de délivrance de l'agrément
        
      • 2. Une interprétation « libre » des conditions du bénéfice de l'avantage fiscal
        
  • IV. LE CONTRÔLE RENFORCÉ DES AUTORITÉS COMMUNAUTAIRES
    
    • A. L'OBLIGATION DE NOTIFIER LES AIDES D'ETAT À LA COMMISSION EUROPÉENNE
      
    • B. LES CONDITIONS POSÉES PAR LA COMMISSION À L'APPROBATION DU DISPOSITIF D'AIDE FISCALE À L'INVESTISSEMENT
      
    • C. LES RÉSERVES D'INTERPRÉTATION FORMULÉES PAR LA COMMISSION EUROPÉENNE
      
• DEUXIÈME PARTIE : DÉFISCALISATION « EN DIRECT » ET DÉFISCALISATION « EXTERNALISÉE »
  
  • I. « EN DIRECT » : UNE RÉCOMPENSE FISCALE AUX ENTREPRISES QUI INVESTISSENT
    
    • A. UNE TECHNIQUE SIMPLE PEU UTILISÉE
      
    • B. UNE FAIBLE UTILISATION QUI ILLUSTRE LES DIFFICULTÉS RENCONTRÉES PAR LES ENTREPRISES OUTRE-MER
      
  • II. « EXTERNALISÉE » : ATTIRER L'ÉPARGNE VERS LE FINANCEMENT DES INVESTISSEMENTS OUTRE-MER
    
    • A. LE FONCTIONNEMENT D'UN MONTAGE « EXTERNALISÉ »
      
      • 1. La mécanique d'un montage
        
      • 2. Le bilan coût-avantage pour les différents acteurs
        
    • B. LES « MONTEURS » AU CoeUR DE LA DÉFISCALISATION « EXTERNALISÉE »
      
      • 1. Le rôle des cabinets d'ingénierie financière
        
      • 2. Les risques pris par les monteurs
        
      • 3. Les gains des monteurs
        
    • C. LE PARTAGE DES GAINS ET DES RISQUES ENTRE LES INVESTISSEURS, LES OPÉRATEURS LOCAUX ET L'ETAT
      
      • 1. Les investisseurs
        
      • 2. Les opérateurs locaux
        
      • 3. L'Etat
        
    • D. L'ÉQUATION IMPOSSIBLE DE LA « LOI PAUL »
      
      • 1. L'éviction des « petits » projets
        
      • 2. Une démocratisation à l'envers
        
• TROISIÈME PARTIE :
  
  LE COÛT POUR LE BUDGET DE L'ÉTAT
  
  • I. ÉVOLUTION DE LA DÉPENSE FISCALE
    
    • A. LE COÛT GLOBAL DE LA DÉFISCALISATION
      
    • B. LE COÛT DE L'AIDE FISCALE À L'INVESTISSEMENT DES ENTREPRISES
      
    • C. DÉPENSE FISCALE ET « COÛT BUDGÉTAIRE » DES INVESTISSEMENTS AGRÉÉS
      
  • II. UNE INFORMATION LACUNAIRE
    
    • A. LES MODALITÉS DE MESURE DE LA DÉPENSE FISCALE ...
      
    • B.  ... NE PERMETTENT PAS DE RETRACER LA RÉALITÉ DE LA DÉFISCALISATION OUTRE-MER
      
  • III. LA PART DE LA DÉFISCALISATION DANS L'EFFORT FINANCIER DE L'ETAT EN FAVEUR DE L'OUTRE-MER
    
    • A. LA PART DE LA DÉFISCALISATION DANS LA DÉPENSE FISCALE TOTALE EN FAVEUR DE L'OUTRE-MER
      
    • B. LE COÛT DE LA DÉFISCALISATION ET LE BUDGET DU MINISTÈRE DE L'OUTRE-MER
      
• QUATRIÈME PARTIE : ANALYSE DES AGRÉMENTS
  
  • I. AGRÉMENTS DEMANDÉS ET AGRÉMENTS DÉLIVRÉS
    
    • A. ÉVOLUTIONS D'ENSEMBLE
      
      • 1. L'évolution contradictoire du nombre d'agréments accordés et du montant des investissements agréés
        
      • 2. L'impact des modifications législatives
        
      • 3. La stabilité de la proportion de demandes d'agrément faisant l'objet d'une décision positive
        
      • 4. Des agréments à « enveloppe fermée » ?
        
    • B. ÉVOLUTIONS PAR DISPOSITIF LÉGISLATIF
      
      • 1. Impôt sur le revenu et impôt sur les sociétés
        
      • 2. « Loi Pons » et « loi Paul »
        
    • C. DES DONNÉES À ANALYSER AVEC PRÉCAUTION
      
      • 1. Des données à corriger pour permettre des comparaisons pertinentes
        
      • 2. La fragilité des données relatives aux créations d'emplois
        
  • II. LA RÉPARTITION GÉOGRAPHIQUE DES AGRÉMENTS
    
    • A. LA PART DE CHAQUE COLLECTIVITÉ DANS LE TOTAL DES AGRÉMENTS ACCORDÉS
      
    • B. LES INVESTISSEMENTS AGRÉÉS DANS CHACUNE DES COLLECTIVITÉS LOCALES D'OUTRE-MER
      
  • III. LA RÉPARTITION DES AGRÉMENTS PAR SECTEUR D'ACTIVITÉ
    
    • A. L'ÉVOLUTION DE LA RÉPARTITION PAR SECTEUR
      
      • 1. La part de chaque secteur d'activité dans le total des agréments
        
      • 2. Secteurs « sensibles » et secteurs « non sensibles »
        
    • B. LES FACTEURS EXPLICATIFS DES FLUCTUATIONS ENREGISTRÉES
      
      • 1. L'impact des modifications législatives
        
      • 2. L'impact des projets exceptionnels
        
  • IV. LA RÉPARTITION ENTRE LES ENTREPRISES
    
    • A. LA RÉPARTITION PAR MONTANT D'INVESTISSEMENTS
      
    • B. LES AGRÉMENTS EN PROPORTION DU NOMBRE TOTAL D'ENTREPRISES
      
• CINQUIÈME PARTIE : DONNER UN NOUVEAU SOUFFLE À L'AIDE FISCALE À L'INVESTISSEMENT
  
  • I. AMÉLIORER LA PROCÉDURE D'ÉCHANGE ENTRE LE GOUVERNEMENT ET LA COMMISSION EUROPÉENNE
    
    • A. UNE QUESTION GÉNÉRALE : LA GOUVERNEMENT DOIT-IL NOTIFIER À LA COMMISSION EUROPÉENNE LES DISPOSITIFS LÉGISLATIFS PRÉVOYANT DES AIDES AUX ENTREPRISES AVANT OU APRÈS LEUR EXAMEN PAR LE PARLEMENT ?
      
    • B. UNE QUESTION URGENTE : PRÉVOIR LA SUSPENSION DU DÉLAI DE TROIS MOIS LORSQU'UNE DEMANDE D'AGRÉMENT EST SOUMISE À L'AVIS DES AUTORITÉS COMMUNAUTAIRES
      
  • II. REDÉFINIR LE PÉRIMÈTRE DE LA DÉFISCALISATION
    
    • A. ÉTENDRE LE BÉNÉFICE DE LA DÉFISCALISATION À L'ENSEMBLE DES SECTEURS D'ACTIVITÉ, EN PRÉVOYANT DES EXCEPTIONS
      
    • B. MODULER LE TAUX DE L'AVANTAGE FISCAL EN FONCTION DES SPÉCIFICITÉS DES DIFFÉRENTS SECTEURS D'ACTIVITÉ
      
    • C. CONFIER AU MINISTÈRE DE L'OUTRE-MER LA DÉFINITION DU PÉRIMÈTRE DES SECTEURS D'ACTIVITÉ
      
  • III. RETROUVER L'ÉQUILIBRE DU FINANCEMENT DES MONTAGES « EXTERNALISÉS »
    
    • A. RAPPEL : LES OBJECTIFS DE LA DÉFISCALISATION ET LES CONSÉQUENCES DE LA SITUATION ACTUELLE
      
    • B. RELEVER LE PLAFOND DE LA DÉDUCTIBILITÉ, VOIRE DÉPLAFONNER
      
    • C. ENCOURAGER LES ÉCONOMIES D'ÉCHELLE ET MUTUALISER LES RISQUES
      
    • D. MAINTENIR UN TAUX DE RÉTROCESSION MINIMAL
      
  • IV. REVOIR LE CHAMP ET LES PROCÉDURES DE DELIVRANCE DE L'AGRÉMENT
    
    • A. UNIFIER LE SEUIL DE L'AGRÉMENT
      
    • B. FAIRE PRIMER LA LOGIQUE ÉCONOMIQUE SUR LA LOGIQUE FISCALE POUR LA DÉFINITION DU SEUIL DE L'AGRÉMENT
      
    • C. INTERROMPRE L'ÉVOLUTION VERS UN AGRÉMENT « DE DROIT »
      
    • D. AMÉLIORER LA TRANSPARENCE DES PROCÉDURES
      
  • V. ASSOUPLIR LES CONDITIONS DANS LESQUELLES L'OPÉRATEUR LOCAL DOIT EXPLOITER LE BIEN AYANT OUVERT DROIT À L'AVANTAGE FISCAL
    
    • A. RAPPEL : LA REPRISE DE L'AVANTAGE FISCAL, UNE « ÉPÉE DE DAMOCLES » A L'ORIGINE DE NOMBREUX EFFETS PERVERS
      
    • B. FAVORISER LA REPRISE DE L'INVESTISSEMENT EN CAS DE DÉFAILLANCE DE L'OPÉRATEUR
      
    • C. UN NOUVEAU RÉGIME DE REPRISE DE L'AVANTAGE FISCAL
      
    • D. PRENDRE EN COMPTE LES RISQUES DE CATASTROPHE NATURELLE
      
    • E. ENCOURAGER LA DÉFISCALISATION « EN DIRECT » PAR LE REMBOURSEMENT ANTICIPÉ, MAIS PARTIEL, DU CRÉDIT D'IMPÔT
      
  • VI. AMÉLIORER L'INFORMATION SUR LA DÉFISCALISATION, SON ÉVALUATION ET SON CONTRÔLE
    
    • A. PERMETTRE UNE MESURE PERTINENTE DU COÛT DES DIFFÉRENTES FORMES DE DÉFISCALISATION
      
    • B. AMÉLIORER LA CONNAISSANCE DES INVESTISSEMENTS NON AGRÉÉS
      
    • C. CONFIER AU MINISTÈRE DE L'OUTRE-MER L'ÉVALUATION A POSTERIORI DE L'IMPACT ÉCONOMIQUE ET SOCIAL DE LA DÉFISCALISATION
      
    • D. DÉVELOPPER LES RELATIONS AVEC LES SERVICES FISCAUX DE NOUVELLE-CALÉDONIE ET DES TERRITOIRES D'OUTRE-MER
      
• EXAMEN EN COMMISSION
  
• ANNEXE I : TABLEAU RÉCAPITULATIF DES PROPOSITIONS
  
• ANNEXE II : LES HANDICAPS STRUCTURELS DES ÉCONOMIES DE L'OUTRE-MER
  
• ANNEXE III :
  
  L'ÉVOLUTION DU DISPOSITIF LÉGISLATIF D'AIDE FISCALE À L'INVESTISSEMENT OUTRE-MER
  
• ANNEXE IV : DÉCISION FINALE DE LA COMMISSION EUROPÉENNE CONSTATANT LA CONFORMITÉ AU DROIT COMMUNAUTAIRE DU DISPOSITIF ISSU DE LA LOI DE FINANCES POUR 2001
  

N° 51

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2002-2003

RAPPORT D'INFORMATION

FAIT

au nom de la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation (1) sur la défiscalisation dans les départements et les territoires d'outre-mer,

Par M. Roland du LUART,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean Arthuis, président ; MM. Jacques Oudin, Gérard Miquel, Claude Belot, Roland du Luart, Mme Marie-Claude Beaudeau, M. Aymeri de Montesquiou, vice-présidents ; MM. Yann Gaillard, Marc Massion, Michel Sergent, François Trucy, secrétaires ; M. Philippe Marini, rapporteur général ; MM. Philippe Adnot, Bernard Angels, Bertrand Auban, Denis Badré, Jacques Baudot, Roger Besse, Maurice Blin, Joël Bourdin, Gérard Braun, Auguste Cazalet, Michel Charasse, Jacques Chaumont, Jean Clouet, Yvon Collin, Jean-Pierre Demerliat, Eric Doligé, Thierry Foucaud, Yves Fréville, Paul Girod, Adrien Gouteyron, Hubert Haenel, Claude Haut, Roger Karoutchi, Jean-Philippe Lachenaud, Claude Lise, Paul Loridant, François Marc, Michel Mercier, Michel Moreigne, Joseph Ostermann, René Trégouët.

AVANT PROPOS

Le 20 février 2002, votre commission des finances a rendu public son programme de travail de l'année 2002, qui prévoyait la réalisation d'une étude sur la mise en oeuvre et le suivi des dispositifs de défiscalisation outre-mer.

Le présent rapport constitue l'aboutissement de cette démarche.

Il intervient quelques semaines avant le dépôt annoncé par le gouvernement, sur le bureau de l'une ou l'autre assemblée, d'un projet de loi de programme relatif à l'outre-mer qui devrait contenir des dispositions tendant à modifier les règles législatives qui régissent la défiscalisation.

Pour la préparation du présent rapport, votre rapporteur a bénéficié de la parfaite coopération des services de la sous direction des affaires économiques du ministère de l'outre-mer et de la direction générale des impôts du ministère de l'économie et des finances et de l'industrie.

Il remercie vivement les agents du bureau des agréments et du bureau A de la direction de la législation fiscale pour leur disponibilité et la qualité de leurs réponses, qui permettent d'être optimiste dans la perspective de la mise en oeuvre des dispositions de la loi organique du 1^er août 2001 relatives à l'information et au contrôle parlementaire.

Votre rapporteur remercie également les spécialistes de la défiscalisation et des investissements outre-mer qu'il a rencontré d'avoir bien voulu lui faire part de leur expérience et de leurs analyses.

PREMIÈRE PARTIE : QU'EST-CE QUE LA DÉFISCALISATION OUTRE-MER ?

I. UN INSTRUMENT FISCAL POUR ENCOURAGER L'INVESTISSEMENT

A. UNE PRATIQUE ANCIENNE ET DÉSORMAIS CONSENSUELLE

L'outre-mer bénéficie depuis 1952 d'un système d'aide fiscale à l'investissement, qui a d'abord pris la forme d'exonérations de bénéfice sous condition de réemploi puis, à partir de 1980, d'un dispositif de défiscalisation proprement dit. La défiscalisation telle que nous la connaissons aujourd'hui est issue des dispositions de la loi de finances rectificative du 11 juillet 1986, plus connues sous le nom de « loi Pons ». Les dernières modifications apportées à ce régime par l'article 19 de la loi de finances pour 2001 sont parfois désignées « loi Paul ». Dans l'état actuel du droit, le dispositif, déjà plusieurs fois prorogé, devrait disparaître à compter du 1^er  janvier 2007.

La permanence de régimes d'aide fiscale à l'investissement outre-mer s'explique par la nécessité de compenser les handicaps structurels dont souffrent ces économies^1(*) afin de leur permettre de rattraper leur retard de développement économique et social.

Pour mesurer le dynamisme économique et social outre-mer, la Commission européenne retient deux indicateurs, le niveau du produit intérieur brut (PIB) par habitant par rapport à la moyenne communautaire et l'évolution du taux de chômage :

* Moyenne européenne = 100

** Pour la France métropolitaine : + 3,18 %

Source : COM (2000) 147 final. Rapport de la Commission sur les mesures destinées à mettre en oeuvre l'article 299§2 - les régions ultrapériphériques de l'Union européenne.

Les handicaps structurels qui pénalisent le développement de l'outre-mer ont été synthétisés dans un rapport de l'inspection générale des finances^2(*) :

La légitimité d'une politique spécifique destinée à surmonter les handicaps structurels de l'outre-mer a été consacrée par le traité d'Amsterdam qui a introduit dans le traité instituant la communauté européenne un article 299, dont le paragraphe 2 prévoit que « compte tenu de la situation économique et sociale structurelle des départements français d'outre-mer, des Açores, de Madère et des îles Canaries, qui est aggravée par leur éloignement, l'insularité, leur faible superficie, le relief et le climat difficiles, leur dépendance économique vis-à-vis d'un petit nombre de produits, facteurs dont la permanence et la combinaison nuisent gravement à leurs développement, le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, arrête des mesures spécifiques visant, en particulier, à fixer les conditions de l'application du présent traité à ces régions, y compris les politiques communes ».

Depuis 1986, les changements de gouvernements se sont souvent traduits par des modifications des règles applicables à l'aide fiscale à l'investissement outre-mer^3(*), mais jamais par une remise en cause de son principe : il s'agit de réduire le coût des investissements réalisés outre-mer soit en accordant un avantage fiscal direct aux entrepreneurs exerçant leur activité outre-mer, soit en attirant vers l'outre-mer une partie de l'épargne métropolitaine par l'octroi d'un avantage fiscal aux contribuables qui, d'une part, investissent dans des entreprises qui investissent outre-mer et qui, d'autre part, acceptent qu'une partie de l'avantage obtenu soit consacrée à abaisser le coût de l'investissement.

B. UN INSTRUMENT QUI INTERVIENT EN COMPLÉMENT D'AUTRES OUTILS

La fiscalité n'est pas le seul instrument possible de soutien public à l'investissement. Elle est mise en avant car elle présente des avantages sur le plan des principes, rappelés en 1991 par collègue député Alain Richard, alors rapporteur général du budget. Il soulignait que la défiscalisation « a tout de même un mérite inestimable » puisqu'elle « ne correspond pas à une logique d'assistance mais, au contraire, stimule l'initiative et favorise les adaptations ».

Les entreprises de l'outre-mer bénéficient également de subventions et de garanties d'emprunt.

Par rapport aux autres régions françaises, les régions d'outre-mer sont particulièrement avantagées en matière de subventions des fonds structurels européens. Pour la période 2000-2006, les régions d'outre-mer (les quatre départements d'outre-mer) sont les seules à être encore éligibles à l'objectif 1^4(*). Elles recevront à ce titre 3,4 milliards d'euros sur la période (contre 1,5 milliard d'euros pour la période 1994-999), tandis que les autres régions de France se répartiront une enveloppe de 7 milliards d'euros (contre 6,1 milliards d'euros entre 1994 et 1999).

En revanche, l'effort budgétaire de l'Etat en faveur de l'outre-mer dans le cadre des contrats de plan Etat-région ne témoigne pas d'un soutien particulier :

Part de l'Etat dans le financement des contrats de plan Etat-région 2000-2006

(en euros par habitant)

Les subventions publiques bénéficient aux entreprises soit directement, soit indirectement en raison de l'effet d'entraînement de la réalisation des équipements inscrits dans les contrats de plan et les documents uniques de programmation. La Commission européenne a indiqué à votre rapporteur que les documents uniques de programmation relatifs aux départements d'outre-mer devraient permettre de créer plus de 55.000 emplois nets, d'aider directement environ 10.000 petites et moyennes entreprises et de financer plus de 560.000 actions individuelles de formation.

Les entreprises de l'outre-mer bénéficient également pour financer leurs investissements de garanties d'emprunt dans le cadre du « fonds DOM ». Le ministère de l'outre-mer a transmis à votre rapporteur une note de présentation de cet instrument, reproduite ci-dessous :

Les effets des différents instruments d'aide fiscale à l'investissement se combinent. Par exemple, pour la réalisation des contrats de plan et des documents uniques de programmation, la défiscalisation permet aux entreprises d'ajuster leurs capacités à l'évolution de la demande, contribuant ainsi à améliorer le délai de réalisation des opérations prévues^5(*). Les entreprises peuvent par ailleurs cumuler les aides, pourvu qu'elles respectent les plafonds d'aide maximale prévus par le droit communautaire. Outre-mer, ce taux s'établit à 75 % pour les petites et moyennes entreprises et à 65 % pour les autres.

A ce sujet, le rapport précité de l'inspection générale des finances, remis en septembre 2001, souligne que « de fait la défiscalisation est souvent considérée par les acteurs publics locaux comme l'un des outils, au milieu d'un éventail plus large, dont ils disposent pour promouvoir le développement des économies d'outre-mer. Il arrive d'ailleurs fréquemment que, pour les projets considérés comme structurants pour ces économies, notamment dans le secteur des transports, de l'énergie et des services publics, ou pour ceux qui permettent de combler un besoin non satisfait par les entreprises existantes, la défiscalisation soit associée aux mécanismes de subvention, notamment du fonds européen de développement régional, pour assurer la viabilité de l'investissement ».

Les effets des différents dispositifs se complètent également dans une certaine mesure. La défiscalisation, lorsqu'elle fait appel à des épargnants métropolitains soucieux d'assurer la sécurité de leur placement, peut entraîner l'éviction des projets les plus risqués, même lorsqu'ils sont potentiellement rentables. Il est alors nécessaire de faire appel à des mécanismes de financement alternatifs.

En termes financiers, la défiscalisation constitue le principal instrument financier de soutien public spécifique à l'outre-mer. En 2001, elle a représenté pour le budget de l'Etat un coût de 525 millions d'euros. A titre de comparaison, la tranche annuelle des contrats de plan Etat-régions acquittée par l'Etat en 2001 dans les seuls départements d'outre-mer s'établissait à 164 millions d'euros et celle des fonds structurels européens à 480 millions d'euros.

C. UN INSTRUMENT JUGÉ NÉCESSAIRE MAIS INSUFFISANT

1. Un diagnostic largement partagé

Les interlocuteurs de votre rapporteur ont été unanimes, à quelques nuances près, pour considérer que la défiscalisation était sinon utile pour le développement de l'outre-mer, du moins indispensable pour éviter une dégradation de la compétitivité de ces économies, qui font face à des handicaps structurels spécifiques.

Le sentiment général était néanmoins que la défiscalisation ne peut constituer le seul instrument d'une politique de développement économique de l'outre-mer car elle n'est pas susceptible de corriger l'ensemble des handicaps structurels.

Le problème du coût du travail semble désormais plus préoccupant que celui du coût des investissements, malgré la mise en place d'exonérations de charges spécifiques à l'outre-mer par la loi « Perben » de 1994, reconduites en 2001 par la loi d'orientation pour l'outre-mer.

La mauvaise desserte aérienne et le climat social dégradé sont également souvent revenus dans les propos des interlocuteurs de votre rapporteur ainsi que, s'agissant de la Guyane, la question du respect, voire de l'existence, d'un véritable Etat de droit. Dans le secteur stratégique du tourisme, la question de la qualité de l'accueil a fréquemment été mise en avant.

2. Un diagnostic difficile à étayer

Les analyses communiquées à votre rapporteur doivent être prises au sérieux car elles reflètent le sentiment de spécialistes des économies ultramarines. Malheureusement, l'information économique permettant de les appuyer (ou de les infirmer) est particulièrement pauvre. Les services de l'Etat ne se sont pas souvent préoccupés de l'évaluation de l'impact économique et social de la défiscalisation, cette évaluation n'ayant d'ailleurs jamais été demandée par le législateur.

L'absence de travaux consacrés aux effets économiques de la défiscalisation s'explique peut-être aussi par les difficultés résultant de la pauvreté de l'information économique relative à l'outre-mer. L'information disponible est souvent très ancienne. Dans les monographies consacrées par l'Institut d'émission des départements d'outre-mer (IEDOM) et l'Institut d'émission d'outre-mer (IEOM) aux départements, territoires et collectivités d'outre-mer relatives à l'année 2001, les dernières données disponibles en matière de produit intérieur brut datent de 1997. De même, lorsqu'un groupe de travail interministériel a réalisé en 1998 un rapport sur le bilan de l'application des dispositifs de défiscalisation, il n'a pu travailler qu'à partir de données antérieures à 1994.

L'information économique relative à l'outre-mer est par ailleurs souvent inexistante. Pour l'élaboration du présent rapport, votre rapporteur a demandé au ministère de l'outre-mer de lui fournir des données relatives à l'évolution du taux d'investissement des entreprises outre-mer. L'information n'a pu lui être communiquée. Dans les différents rapports de l'inspection générale des finances, ou des groupes de travail qu'elle a « piloté », celle-ci insiste sur les difficultés méthodologiques auxquelles elle se heurte, et qui sont dues autant à la fiabilité toute relative de l'information statistique qu'aux entreprises ultramarines qui prennent souvent des libertés avec leurs obligations déclaratives en matière fiscale. Le groupe de travail de 1998 a exclu du champ de son étude les territoires d'outre-mer, mais aussi la Guyane.

Les difficultés d'évaluer l'impact économique et social de la défiscalisation tiennent aussi à l'impossibilité d'isoler, dans l'analyse des données, les effets de la défiscalisation de ceux d'autres dispositifs.

3. Les conclusions des travaux existants

Dans son rapport de septembre 2001, l'inspection générale des finances parvient au constat, qui rejoint les analyses des interlocuteurs de votre rapporteur, selon lequel la défiscalisation permet de « rendre viables de nombreux investissements, qui ne seraient pas réalisés dans des conditions normales ». Ces investissements étant « indispensables à la poursuite de l'activité d'une entreprise », il est possible d'en conclure que la défiscalisation vient « atténuer certains des handicaps structurels que connaissent les économies d'outre-mer ».

Le groupe de travail interministériel de 1998 établissait un diagnostic plus complet et jugeait que la défiscalisation avait permis le décollage de certains secteurs (le tourisme et l'hôtellerie en particulier), qu'elle avait surtout permis de moderniser les principaux secteurs d'activité, qu'elle avait bénéficié au secteur du logement tout en contribuant à l'inflation des loyers et que, dans le cas des services publics industriels et commerciaux, elle avait servi de substitut aux subventions publiques. Ce rapport confirmait par ailleurs que la défiscalisation permettait de diminuer de manière significative le seuil de rentabilité des investissements, mais que cette attractivité pouvait aussi conduire les entreprises à prendre des décisions erronées.

Le groupe de travail de 1998 appelait à « mettre en place progressivement des solutions de rechange ». Cinq ans après ce constat, le présent rapport formulera un jugement plus nuancé. Le dispositif s'est affiné et le renforcement des mécanismes de contrôle permet désormais une bonne sélectivité des projets aidés. L'efficacité du dispositif peut néanmoins encore être améliorée.

II. LE DISPOSITIF LÉGISLATIF ET RÉGLEMENTAIRE

Le cadre législatif qui s'applique aujourd'hui la défiscalisation outre-mer est issu des dispositions de l'article 19 de la loi de finances pour 2001 (n° 2000-1352 du 30 décembre 2000). Il est régi par quatre articles du code général des impôts : l'article 199 undecies A, l'article 199 undecies B, l'article 217 undecies et l'article 217 duodecies.

Cet ensemble est parfois désigné sous le nom de « loi Paul », en référence au secrétaire d'Etat à l'outre-mer d'alors, M. Christian Paul.

La défiscalisation est autorisée dans trois cas :

- la participation au financement d'investissements exploités par des entreprises exerçant leur activité outre-mer ;

- la construction ou l'acquisition de logements neufs outre-mer ;

- la souscription au capital de certaines sociétés exerçant leur activité outre-mer.

Seul le premier cas constitue à proprement parler l'aide fiscale à l'investissement des entreprises outre-mer, à laquelle est principalement consacré le présent rapport.

A. L'AIDE FISCALE À L'INVESTISSEMENT DES ENTREPRISES OUTRE-MER

1. Une déduction du bénéfice imposable pour les contribuables de l'impôt sur les sociétés qui investissement dans certains secteurs d'activité

De tous les articles du code général des impôts qui traitent de l'aide fiscale à l'investissement outre-mer, l'article 217 undecies du code général des impôts est le plus long, car le plus complet, les autres renvoyant souvent aux dispositions de cet article.

Les dispositions de l'article 217 undecies sont relatives aux investissements dans les départements d'outre-mer. L'article 217 duodecies étend leur champ d'application aux territoires d'outre-mer, à la Nouvelle Calédonie, à Mayotte et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

Le I de l'article 217 undecies permet aux entreprises soumises à l'impôt sur les sociétés qui investissent outre-mer de déduire de leur résultat imposable le montant de certains investissements qu'elles réalisent. L'investissement peut être réalisé :

- soit directement par l'entreprise qui va exploiter l'investissement ;

- soit de manière « externalisée », par une société en nom collectif (SNC), ou une société en commandite simple (SCS), dont le régime d'imposition est prévu à l'article 8 du code général des impôts, soit par un groupement d'intérêt économique (GIE), dont le régime d'imposition est prévu à l'article 239 quater du code général des impôts, soit par un groupement européen d'intérêt économique (GEIE), dont le régime d'imposition est prévu à l'article 239 quater C du code général des impôts.

Lorsque l'investissement est réalisé par l'intermédiaire d'une structure transparente, une SNC par exemple, la mise en relation de l'entreprise qui a besoin de réaliser l'investissement et des investisseurs regroupés dans la structure est généralement réalisée par un intermédiaire financier, un « monteur ».

La déduction est réservée aux investissements réalisés dans certains secteurs d'activité, dits « secteurs éligibles » : l'industrie ; la pêche ; l'hôtellerie ; le tourisme (à l'exclusion de la navigation de croisière) ; les énergies nouvelles ; les services informatiques ; l'agriculture ; le bâtiment et les travaux publics ; les transports ; l'artisanat ; les investissements nécessaires à l'exploitation d'une concession de service public local à caractère industriel et commercial ; la production et la diffusion audiovisuelle ; la maintenance dans l'ensemble des secteurs précité.

La déduction n'est pas cumulable avec l'abattement d'un tiers de l'assiette de l'impôt sur les sociétés prévue à l'article 217 bis du code général des impôts et avec la franchise d'impôt sur les sociétés prévue à l'article 28 quater du même code.

L'assiette de la déduction du bénéfice imposable est le montant des investissements réalisés dans l'un de ces secteurs, diminué le cas échéant de celui des subventions publiques reçues. Le montant de travaux de rénovation d'hôtel, d'une part, et le coût des logiciels nécessaires à l'utilisation des investissements réalisés dans les secteurs éligibles, d'autre part, peuvent également être déduits du bénéfice imposable.

Les entreprises qui bénéficient de la déduction doivent utiliser l'investissement dans sa vocation initiale pendant une durée d'au moins cinq ans (ou pendant toute sa durée normale d'utilisation si elle est inférieure). Si l'investissement est cédé, ou détourné de son objet, au cours de cette période, ou si l'entreprise cesse son activité, la totalité de l'avantage fiscal accordé est repris et les sommes déduites sont rapportées au résultat imposable de l'année au cours de laquelle l'investissement cesse d'être affecté à son objet initial. Cependant :

- l'avantage n'est pas repris si l'investissement est transmis dans le cadre des dispositions des articles 210 A et 210 B du code général des impôts (fusion ou apport partiel d'actif), dès lors que le bénéficiaire de la transmission s'engage à le maintenir dans sa vocation initiale pendant le reste de la période de cinq ans.

- en pratique, malgré l'absence de disposition législative, les possibilités de transmission d'un bien pendant la période de cinq ans sont plus larges et l'agrément n'est pas repris lorsqu'un exploitant cesse son activité dès lors que le bien trouve un repreneur qui s'engage à le maintenir dans sa vocation initiale pendant la durée restant à courir ;

- la reprise est totale lorsque l'investissement est été réalisé selon la procédure de « plein droit ». En revanche, lorsque l'octroi de l'avantage fiscal a fait l'objet d'un agrément^6(*), l'article 1756 du code général des impôts autorise le ministre du budget à ne pas le reprendre en totalité.

Lorsque l'investissement est réalisé par une SNC, une SCS, un GIE ou un GEIE :

- les associés ou membres de ces structures doivent conserver leurs parts pendant cinq ans. Dans le cas contraire, leur avantage fiscal est repris dans les mêmes conditions ;

- l'investissement doit être mis à la disposition de l'entreprise locale « pour le compte » de laquelle il a été réalisé dans le cadre d'un contrat de location conclu pour cinq ans au moins (ou pour toute la durée normale d'utilisation de l'équipement si elle est inférieure), revêtant un caractère commercial et prévoyant que les trois quarts de l'avantage fiscal obtenu sont rétrocédés à l'entreprise locataire sous forme d'une diminution de loyer et, le cas échéant, du prix de cession du bien au terme des cinq années.

Si ces clauses du contrat de location ne sont pas respectées pendant l'ensemble de la durée de cinq ans, l'avantage fiscal est repris. L'investisseur doit en outre acquitter des intérêts de retard qui courent à compter de la date à laquelle il a bénéficié de l'avantage fiscal.

2. Une réduction d'impôt pour les contribuables de l'impôt sur le revenu qui investissement dans certains secteurs d'activité

L'article 199 undecies B du code général des impôts accorde aux entreprises redevables de l'impôt sur le revenu qui investissement outre-mer un avantage fiscal de même esprit que celui de l'article 217 undecies.

Il bénéficie également aussi bien aux entreprises qui réalisent elles-mêmes l'investissement qu'aux structures transparentes.

Les secteurs d'activité concernés sont les mêmes que dans le dispositif relatif à l'impôt sur les sociétés.

L'obligation de conserver l'investissement pendant cinq ans s'applique, dans les mêmes conditions que pour le dispositif relatif à l'impôt sur les sociétés. Cependant, la fraction de l'avantage fiscal devant être rétrocédée à l'opérateur local n'est pas des trois quarts mais de 60 %.

Le dispositif applicable aux redevables de l'impôt sur le revenu se distingue de celui de l'impôt sur les sociétés en ce qu'il :

- ne prévoit pas une déduction du revenu imposable, mais une réduction du montant de l'impôt dû^7(*) ;

- plafonne le montant de la réduction d'impôt à 50 % du montant de l'investissement (hors subventions). Ce taux est porté à 60 % en Guyane, à Mayotte, à Saint-Pierre-et-Miquelon et à Wallis et Futuna ainsi que pour l'ensemble des travaux de rénovation d'hôtel réalisés outre-mer ;

- module l'avantage fiscal accordé selon que son bénéficiaire participe directement ou non à l'exploitation du bien ouvrant droit à la réduction d'impôt. Pour les contribuables « professionnels », qui participent à l'exploitation au sens de l'article 156 du code général des impôts^8(*), la réduction d'impôt est en réalité un crédit d'impôt : si le montant de l'avantage excède celui de l'impôt dû au titre d'une année, la différence est reportée sur l'exercice suivant, et peut l'être pendant cinq ans. Si, au terme de la cinquième année, l'avantage fiscal n'est pas épuisé, le solde est remboursé à l'investisseur par le Trésor public.

Pour les investisseurs « non professionnels », qui ont des parts dans une SNC ou un GIE mais qui ne participent pas de manière personnelle, continue et directe à l'exploitation du bien, la réduction d'impôt ne peut être utilisée que pendant deux ans (elle n'est reportable qu'une seule fois et n'est pas remboursable) et, en tout état de cause, l'avantage accordé ne peut conduire à minorer de plus de 50 % l'impôt dû au titre d'un exercice.

B. LES AUTRES « FORMULES » DE DÉFISCALISATION

1. Un avantage fiscal spécifique pour les contribuables qui souscrivent au capital de certaines sociétés

Les différents dispositifs de défiscalisation outre-mer lient généralement l'octroi d'un avantage fiscal à la réalisation d'un investissement. Cependant, tant pour les contribuables de l'impôt sur les sociétés que pour ceux de l'impôt sur le revenu, il existe la possibilité d'obtenir un avantage fiscal en souscrivant au capital :

- des sociétés de développement régional (SDR) de l'outre-mer qui réalisent des investissements dans les secteurs « éligibles » précédemment évoqués ;

- des sociétés effectuant outre-mer, dans les douze mois de la clôture de la souscription, des investissements dans les mêmes secteurs ;

- d'entreprises en difficulté au sens de l'article 44 septies du code général des impôts.

Comme dans les deux dispositifs précédemment décrits, les parts ou actions souscrites doivent être conservées pendant une période de cinq ans.

Pour les redevables de l'impôt sur les sociétés, l'article 217 undecies du code général des impôts dispose que l'avantage fiscal est constitué par la déduction de la souscription du résultat imposable, dans les mêmes conditions que les déductions du montant d'investissements productifs.

Pour les redevables de l'impôt sur le revenu, l'article 199 undecies A du code général des impôts prévoit que l'avantage fiscal est constitué d'une réduction d'impôt dont la base correspond, chaque année, au cinquième des sommes effectivement payées à la date où le droit à réduction d'impôt est né. Le taux de la réduction d'impôt applicable à cette base est de 25 %.

Ces dispositions n'ont pas obtenu le succès escompté, les particuliers préférant orienter leur épargne vers les structures transparentes qui réalisent des investissements pour le compte d'exploitants locaux. Jusqu'en 2000, selon le rapport au Parlement établi par le ministère de l'économie et des finances, la défiscalisation par souscription au capital représentait environ 3 % du montant total des investissements agréés. Toutefois, en 2001, la défiscalisation par souscription au capital a représenté 18,15 % du montant total agréé^9(*).

2. Un avantage fiscal spécifique pour les contribuables qui investissent dans le secteur du logement

Les redevables de l'impôt sur les sociétés et de l'impôt sur le revenu bénéficient d'un avantage fiscal lorsqu'ils investissent outre-mer dans la construction de logements ou dans des sociétés dont l'objet est la construction de logements.

S'agissant de l'impôt sur les sociétés, l'article 217 undecies du code général des impôts prévoit que les entreprises peuvent bénéficier d'une déduction du bénéfice imposable dans les conditions précédemment évoquées lorsqu'elles acquièrent ou construisent des immeubles neufs qu'elles s'engagent à louer nu à des personnes qui en font leur habitation principale et dont les ressources n'excèdent pas un plafond fixé par décret. Le loyer doit lui aussi respecter un plafond fixé par décret. Pour bénéficier de l'avantage fiscal, l'entreprise doit par ailleurs louer son bien dans ces conditions pendant six ans.

Le II ter du même article étend le bénéfice de la déduction du bénéfice imposable aux souscriptions de parts des sociétés dont l'objet exclusif est l'acquisition ou la construction, ainsi que la location dans les conditions mentionnées au paragraphe précédent, de logements neufs.

S'agissant de l'impôt sur le revenu, l'article 199 undecies A du code général des impôts organise le bénéfice d'une réduction d'impôt pour les contribuables qui acquièrent ou construisent une habitation et s'engagent à en faire leur habitation principale pendant au moins cinq ans^10(*), aux contribuables qui acquièrent ou construisent une habitation et s'engagent à la louer pendant cinq ans au moins à un locataire qui en fera sa résidence principale, et aux souscriptions de parts ou actions de certaines sociétés dont l'objet exclusif est l'acquisition ou la construction d'habitations qui sont louées pendant cinq ans au moins à des locataires qui en font leur résidence principale.

La réduction d'impôt s'établit, pour chacune des cinq années suivant l'acquisition ou l'achèvement de l'habitation, à 25 % du cinquième du coût de l'habitation. Le taux de la réduction est porté de 25 % à 40 % du prix de revient de l'habitation lorsque le contribuable s'engage à louer pendant six ans au moins à des personnes qui en font leur résidence principale, et qui respectent les plafonds de loyers et de ressources des locataires fixés par décret.

C. DEUX DÉCRETS D'APPLICATION

L'article 19 de la loi de finances pour 2001 a donné lieu à deux décrets d'application :

- le décret n° 2001-1373 du 31 décembre 2001 pris pour l'application de l'article 199 undecies A du code général des impôts relatif à la réduction d'impôt sur le revenu pour certains investissements réalisés outre-mer.

Ce décret simple concerne le volet « impôt sur le revenu » du dispositif relatif au logement. Sa publication est intervenue un an après l'entrée en vigueur de la loi ;

- le décret n° 2002-582 du 24 avril 2002 pris pour l'application des articles 199 undecies B, 217 undecies et 217 duodecies du code général des impôts et relatif au régime d'aide fiscale à l'investissement outre-mer.

Ce décret en conseil d'Etat traite des deux formules d'aide fiscale à l'investissement, la déduction du bénéfice imposable pour les contribuables de l'impôt sur les sociétés et la réduction d'impôt pour les contribuables de l'impôt sur le revenu.

Sa publication est intervenue entre les deux tours de l'élection présidentielle de 2002, près d'un an et cinq mois après l'entrée en vigueur de la loi. 475 agréments ont été délivrés en 2001 en l'absence de texte d'application et alors même que ce décret détermine, par exemple, les pièces justificatives à fournir à l'appui des déclarations d'impôt ou encore le mode de calcul du taux de rétrocession d'une partie de l'avantage à l'opérateur local.

D.  LES DISPOSITIFS COMPLÉMENTAIRES EN POLYNÉSIE ET EN NOUVELLE CALÉDONIE

Les contribuables de Nouvelle-Calédonie et des territoires d'outre-mer n'acquittent pas l'impôt sur le revenu ou l'impôt sur les sociétés. L'aide fiscale à l'investissement passe donc nécessairement, dans ces territoires, par le recours à des montages « externalisés ».

En Polynésie et en Nouvelle-Calédonie, les gouvernements territoriaux ont souhaité compléter le dispositif national d'aide à l'investissement par des dispositifs de défiscalisation en direction des contribuables territoriaux.

Le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie a transmis à votre rapporteur des éléments de description de ces dispositifs :

1. La « loi Flosse »

En Polynésie, la « loi Flosse », en vigueur depuis 1995, est un dispositif d'aide à la construction immobilière qui prend la forme de crédit d'impôt au bénéfice des personnes morales soumises à l'impôt territorial sur les sociétés et des personnes physiques assujetties à l'impôt sur les transactions. Pour en bénéficier, les personnes physiques ou morales doivent participer, à hauteur de plus de 10 millions de francs CFP (84.000 euros) au financement de programmes immobiliers ayant pour objet, d'une part, la construction (en particulier de logements sociaux, d'hôtels, de parkings, de golfs internationaux) et, d'autre part, la rénovation ou l'agrandissement d'hôtels existants. Le financement peut s'effectuer par souscription de parts ou d'actions, apports de terrain ou apport en compte courant non rémunéré.

Le crédit d'impôt est égal à 30 % du financement réalisé. Le taux est porté à 40 % pour la construction de parkings aériens et à 60 % pour celle de parkings souterrains, il s'établit à 45 % pour les constructions de logements sociaux, à 55 % lorsque ces logements sont construits à des fins locatives et à 60 % en matière immobilière.

Comme pour la « loi Paul », l'avantage fiscal est partagé entre, d'une part, ceux qui en sont les bénéficiaires directs et, d'autre part, la société opérationnelle qui procède véritablement à l'investissement. Bien que la délibération de l'assemblée de Polynésie ne prévoie pas de taux minimal de rétrocession, le taux constaté est compris en moyenne entre 50 % et 60 %.

Lorsque le coût d'un investissement est réduit grâce aux dispositions de la « loi Flosse » et que, pour ce même investissement, une demande d'agrément est formulée, l'avantage obtenu grâce à la loi Flosse n'est pas déduit du montant de l'investissement pour le calcul de l'avantage fiscal car il n'est pas considéré comme une subvention publique dans la mesure ou le reversement à l'opérateur local d'une part du crédit d'impôt résulte uniquement d'un accord entre personnes privées en non d'une obligation réglementaire.

En poursuivant ce raisonnement, il ressort que, si les dispositions de l'article 19 de la loi de finances pour 2001 n'avaient pas comporté l'obligation de rétrocéder 60 % de l'avantage fiscal pour les contribuables de l'impôt sur le revenu et 75 % de l'avantage fiscal pour les contribuables de l'impôt sur les sociétés, elles n'auraient pas constitué une aide d'Etat au sens du droit communautaire et n'auraient pas dues être notifiées à la Commission européenne. La Commission européenne aurait-elle souscrit à un tel raisonnement ?

2. Le « dispositif Frogier »

Depuis le 1^er janvier 2002, les entreprises contribuables de l'impôt sur le revenu et de l'impôt sur les sociétés qui investissent en Nouvelle-calédonie peuvent bénéficier du « dispositif Frogier », dont les modalités sont similaires à celle du crédit d'impôt du volet « impôt sur le revenu » de la loi Paul.

Le crédit d'impôt est réservé aux investissements réalisés dans certains secteurs d'activité. L'avantage fiscal est accordé à la fois aux entreprises qui investissent directement et aux contribuables qui participent au financement d'investissements réalisés par des entreprises.

Le taux du crédit d'impôt varie selon la localisation de l'investissement sur le territoire néo-calédonien et le solde du crédit d'impôt est reportable pendant un an.

Cependant, l'avantage fiscal est réservé aux investissements supérieurs à un montant variable selon les secteurs d'activité, et aux investisseurs dont le montant de l'apport est également variable selon les secteurs.

III. UN DISPOSITIF ENCADRÉ

La défiscalisation n'a pas toujours bonne réputation. Depuis l'entrée en vigueur de la « loi Pons » en 1986, elle jouit d'une image sulfureuse, alimentée par la mise à jour de cas d'abus rendus possibles par l'imprécision de la législation et des règles de contrôle^11(*).

Dans ce contexte, les nombreuses adaptations du régime législatif intervenues au cours des quinze dernières années ont été autant destinées à confirmer le principe d'une aide fiscale à l'investissement outre-mer qu'à s'assurer que l'avantage fiscal accordé était véritablement lié à des investissements profitables pour les économies de l'outre-mer.

L'évolution depuis 1986 du dispositif législatif de défiscalisation outre-mer est retracée en annexe du présent rapport.

A. UN AVANTAGE FISCAL SOUMIS AU CONTRÔLE ADMINISTRATIF DU MINISTRE DU BUDGET

1. De l'autorisation préalable à l'agrément

Le dispositif d'aide fiscale à l'investissement comporte, depuis sa première mouture issue des dispositions de la loi de finances rectificative pour 1986 du 11 juillet 1986 (« loi Pons ») un mécanisme de contrôle administratif des avantages fiscaux accordés. Dans ce texte, l'avantage était accordé de plein droit aux investissements dont le montant était inférieur à 4,6 millions d'euros. Au delà, les projets d'investissement devaient être préalablement portés à la connaissance du ministre du budget qui pouvait s'y opposer, par décision motivée, dans les trois mois suivant de dépôt de la demande. A défaut de réponse, l'agrément était réputé accordé.

La loi de finances pour 1992 a souhaité renforcer le contrôle administratif des avantages fiscaux accordés dans certains secteurs dits « sensibles » en créant la procédure de l'agrément. En réalité, le renforcement du contrôle s'est moins traduit par la mise en oeuvre de nouvelles modalités d'instruction des demandes (même si, pour l'agrément, la formalisation de la décision finale du ministre obéit à des règles plus strictes) que par l'abaissement du montant à partir duquel la demande était soumise au contrôle administratif. La création de la procédure d'agrément a également été l'occasion d'inscrire dans la loi certaines conditions d'attributions de l'agrément issues de la doctrine administrative^12(*).

Dans les secteurs dits « sensibles », les avantages fiscaux étaient soumis à un contrôle administratif au premier franc (sauf pour les projets d'investissements d'un montant inférieur à 152.449 euros réalisés par des entreprises exerçant leur activité outre-mer depuis plus de deux ans, qui étaient dispensées d'agrément). Dans les autres secteurs d'activité, dits « non sensibles », la procédure d'autorisation préalable était maintenue.

La distinction entre secteurs « sensibles » et « non sensibles » perdure jusqu'à aujourd'hui. Aucun critère ne détermine l'inscription d'un secteur d'activité dans l'une ou l'autre catégorie, sinon la volonté du législateur de soumettre certains investissements à un contrôle plus ou moins étroit. Au fil des modifications législatives, la liste des secteurs « sensibles » à tendance à s'allonger. Depuis 1992, l'ensemble des nouveaux secteurs d'activité éligibles à la défiscalisation a été jugé « sensible », tandis que le secteur de la pêche maritime est devenu « sensible » à partir de 1998.

Liste des secteurs éligibles depuis 1995

Depuis l'entrée en vigueur de la loi de finances pour 1999, pour les dispositifs de défiscalisation en faveur des entreprises redevables de l'impôt sur le revenu et de l'impôt sur les sociétés exerçant leur activité dans un secteur éligible, la procédure d'autorisation préalable est supprimée et celle de l'agrément est étendue aux secteurs « non sensibles ».

2. L'évolution des seuils du contrôle administratif

Depuis 1986, la tendance est au renforcement du champ du contrôle administratif sur les investissements bénéficiant de la défiscalisation à travers l'abaissement des seuils au delà desquels l'autorisation du ministre du budget est nécessaire pour l'octroi de l'avantage fiscal.

Pour les secteurs « sensibles », le droit n'a pas évolué depuis la création de l'agrément en 1992. l'agrément est exigé au premier franc, sauf pour les projets de moins de 150.000 euros réalisés par des entreprises implantées outre-mer depuis au moins deux ans.

Pour les secteurs « non sensibles », le seuil de l'autorisation préalable est resté jusqu'en 1998 au niveau de 4,6 millions d'euros fixé en 1986. Cependant, entre 1996 et 1998, le champ du contrôle administratif sur les investissements réalisés outre-mer dans les secteurs « non sensibles » a connu de manière « accidentelle » une extension sans précédent, du moins lorsque ces investissements étaient réalisés dans le cadre du dispositif relatif aux investissements pour lesquels les bénéficiaires de l'avantage fiscal sont contribuables de l'impôt sur le revenu :

Lorsque l'article 72 de la loi de finances pour 1996 a modifié les règles de détermination du revenu net global imposable à l'impôt sur le revenu en interdisant l'imputation sur les autres revenus des déficits provenant des activités relevant de la catégorie des bénéficies industriels et commerciaux lorsque ces activités n'étaient pas exercées à titre « professionnel », cette possibilité a été maintenue pour l'outre-mer.

La possibilité d'imputer les déficits était cependant subordonnée à l'obtention d'un agrément au premier franc pour l'ensemble des secteurs d'activité. Par conséquent, la quasi totalité des investissements dans les secteurs « non sensibles » portés par des structures transparentes de type SNC, qui échappaient auparavant au contrôle administratif car leur montant était inférieur au seuil de 4,6 millions d'euros, est entré dans le champ de l'agrément.

La loi de finances pour 1998 a supprimé la possibilité d'imputer les déficits provenant d'activités exercées à titre « non professionnel ». Le législateur a alors souhaité que les investissements réalisés dans les secteurs non sensibles qui étaient entrés par ce biais dans le champ de l'agrément n'en ressortent pas tous. Pour ce faire, le seuil de l'autorisation préalable a été abaissé de 4,6 millions d'euros à 1,525 million d'euros. Cette réduction du champ de l'agrément est qualifiée par le rapport du groupe de travail interministériel de 1998 de « recul » du point de vue de « l'appréhension du dispositif ».

La loi de finances pour 1999 a encore renforcé le contrôle administratif sur les investissements réalisés dans les secteurs « non sensibles ». La suppression de la procédure de l'autorisation préalable à laquelle elle a procédé et la généralisation celle de l'agrément se sont accompagné d'une nouvelle réduction du seuil.

Depuis 1999, pour les secteurs « non sensibles », le seuil est différent selon que le bénéficiaire de l'avantage fiscal est un investisseur « professionnel » et un investisseur non professionnel^15(*) :

- lorsque l'investisseur participe directement à l'exploitation du bien faisant l'objet de l'investissement, l'agrément est requis pour les investissements de plus de 760.000 euros ;

- lorsque l'investisseur ne participe pas directement à l'exploitation du bien et se contente d'acheter des parts dans une structure transparente qui achète le bien et le met à la disposition de l'entrepreneur local en contrepartie d'un loyer, l'agrément est requis pour les investissements de plus de 300.000 euros.

Ces seuils sont fixés par les dispositions de l'article 217 undecies du code général des impôts relatif à la déduction du bénéfice imposable par les contribuables de l'impôt sur les sociétés. Ils s'appliquent également aux investissements réalisés dans le cadre des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, relatif à la réduction d'impôt sur le revenu accordée en cas d'investissements dans l'un des secteurs éligibles.

Evolution depuis 1995 des seuils déclenchant l'obligation de recueillir un agrément

  Pour les secteurs sensibles : l'agrément est obligatoire dès le premier franc sauf pour des investissements d'un montant inférieur à 1 MF (152 449 €) pour une activité réalisée en direct et exercée depuis au moins deux ans.

  Pour les secteurs non sensibles :

NB : L'ensemble des seuils a été libellé en euro afin de faciliter l'analyse comparative de leur évolution.

3. Les critères d'attribution de l'agrément

Les évolutions législatives intervenues depuis l'entrée en vigueur de la loi de finances rectificative pour 1986 du 11 juillet 1986 tendent à une toujours plus grande précision dans la loi des conditions à remplir pour bénéficier d'un agrément.

Dans le dispositif issu de la loi de finances rectificative pour 1986, la marge de manoeuvre du ministre du budget pour accorder ou refuser un agrément était totale, même si sa décision devait être motivée.

Avec la création en 1992 de la procédure de l'agrément, des conditions à remplir pour pouvoir bénéficier de l'agrément ont pour la première fois été introduites dans la loi. Elles s'inspiraient de la méthodologie retenue par le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie pour instruire les dossiers de demande d'autorisation préalable. Ces conditions n'ont cessé d'être précisées jusqu'à aujourd'hui et figurent à l'article 217 undecies du code général des impôts. Le tableau ci-dessous retrace leur évolution depuis 1995 :

La loi prévoit que, pour examiner la conformité à ces conditions des demandes d'agrément, le ministre du budget sollicite l'avis du ministre chargé de l'outre-mer.

4. L'agrément et la jurisprudence du Conseil constitutionnel

Dans sa décision sur la loi de finances pour 1988 (n° 87-237 DC du 30 décembre 1987), le Conseil constitutionnel a fixé les limites du champ de l'agrément ministériel : « à défaut d'autres critères fixés par la loi, l'exigence d'un agrément n'a pas pour conséquence de conférer à l'autorité ministérielle le pouvoir, qui n'appartient qu'à la loi en application de l'article 34 de la Constitution, de déterminer le champ d'application d'un avantage fiscal ».

Il a jugé conforme à la Constitution un dispositif dans lequel « l'exigence d'un agrément confère seulement au ministre chargé du budget le pouvoir de s'assurer, conformément à l'objectif poursuivi par le législateur, que l'opération (...) en cause satisfait aux conditions fixées par la loi ».

Selon le Conseil constitutionnel, l'agrément peut s'analyser comme procédure consistant « à charger l'autorité ministérielle de prendre les mesures individuelles nécessaires à l'application de la loi ».

5. Les agréments sont accordés par « programme » et par « exercice »

L'article 217 undecies du code général des impôts, relatif à la déduction du bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés des investissements réalisés dans les secteurs éligibles, prévoit que « les investissements (...) dont le montant total par programme et par exercice est supérieur à 760.000 euros ne peuvent ouvrir droit à déduction que s'ils ont reçu un agrément préalable du ministre chargé du budget ». La même formule est utilisée à l'article 199 undecies B du code général des impôts pour la réduction d'impôt accordée aux entreprises qui investissent dans les secteurs éligibles.

Afin d'interpréter le sens de cette formulation, le ministère de l'économie et des finances a apporté à votre rapporteur les précisions suivantes :

« L'exercice est la période qui s'écoule entre deux arrêtés de comptes d'une entreprise. La durée normale d'un exercice est de 12 mois.

Un programme d'investissements s'entend des acquisitions de biens simultanées ou successives sur un ou plusieurs exercices, sous réserve, dans cette seconde hypothèse, que les investissements aient une finalité commune (acquisition de plusieurs navires de pêche, construction d'une usine et des matériels destinés à l'équiper).

Le seuil de l'agrément doit s'apprécier, en premier lieu, sur l'exercice : pour déterminer si le programme d'investissements de l'entreprise requiert un agrément, on prend en compte l'ensemble des investissements réalisés par l'entreprise au cours d'un même exercice, quelle que soit la nature de ces investissements.

Cependant, face à un programme d'investissements pluriannuel, on prend en compte le montant de ce programme et l'agrément est requis, pour le tout, si le seuil de l'agrément est, au total, dépassé même si le montant des investissements réalisés sur chacun des exercices est inférieur à ce seuil. »

L'avantage fiscal est accordé aux entreprises qui, au cours d'un exercice, réalisent un investissement ou un programme d'investissement et qui ont obtenu un agrément. Il convient, pour déterminer les entreprises auxquelles est accordé l'avantage fiscal, de distinguer les cas de défiscalisation « en direct » des cas de défiscalisation « externalisée » dans le cadre de montages locatifs :

- lorsque la défiscalisation est réalisée « en direct », l'agrément est demandé par l'entreprise ultramarine pour l'ensemble des investissements qu'elle réalise au cours de l'exercice et qu'elle autofinance ou qu'elle finance par emprunt . Si le montant total de ces investissements est supérieur au seuil de l'agrément, l'agrément est nécessaire. Si le montant des investissements réalisé au cours de l'exercice est inférieur au seuil, mais s'inscrit dans le cadre d'un programme cohérent pluriannuel dont le montant est supérieur au seuil, l'agrément est également nécessaire ;

- lorsque l'investissement est réalisé par une structure transparente de type SNC, qui loue le bien à l'exploitant local pendant cinq ans avant que celui-ci n'en devienne propriétaire, l'interprétation du dispositif est moins aisée à formuler. Il ne fait aucun doute que, la SNC étant l'entreprise qui réalise l'investissement (« pour le compte » d'une entreprise locale), c'est à son niveau que doivent s'apprécier les notions de « programme » et d' « exercice ».

Les structures externalisées doivent demander un agrément lorsqu'elles réalisent au cours d'un exercice des investissements pour un montant supérieur au seuil de l'agrément. Mais la loi ne précise pas, au sein des investissements réalisés par une SNC, si certains sont exemptés de la procédure d'agrément. Par conséquent, dès lors qu'une SNC réalise un montant d'investissement supérieur au seuil de l'agrément, tous les investissements qu'elle finance, quel que soit leur montant, nécessitent un agrément. Ainsi, des projets dont la soumission à l'agrément n'aurait pas été jugée utile s'ils avaient été réalisés « en direct » par les entreprises ultramarines doivent tous être agréés dès lors que leur financement est assuré par une SNC.

L'agrément, conçu au départ comme la subordination d'un avantage fiscal à l'analyse de l'intérêt économique de l'investissement, est appliqué en fonction d'une logique qui relève plus du contrôle fiscal que de l'analyse économique.

B. LA GESTION DE L'AGRÉMENT

1. L'octroi de l'agrément peut être déconcentré

L'agrément est accordé par le ministre du budget. Celui-ci peut cependant déléguer son pouvoir au directeur départemental des services fiscaux pour les investissements d'un montant inférieur à un seuil fixé par arrêté.

Le bureau des agréments reçoit à lui seul un gros tiers des demandes d'agrément :

Répartition des demandes d'agréments entre les services centraux et les services déconcentrés des départements d'outre-mer

Source : rapports annuels au Parlement

Lorsque l'agrément est accordé par le ministre, l'instruction des demandes est confiée au bureau des agréments, qui appartient au service juridique de la direction générale des impôts. Lorsque l'agrément est accordé localement, l'instruction relève de la direction des services fiscaux.

Les règles de partage entre le ministre et les directeurs des services fiscaux sont prévues par l'arrêté du 4 janvier 1994 relatif à la déconcentration de l'agrément prévu au III ter de l'article 238 bis HA du code général des impôts^16(*). Il résulte de ce texte que :

- l'agrément est accordé localement lorsque le montant d'un programme d'investissement n'excède pas 1,525 million d'euros^17(*). Dans ce cas, les préfectures font office de services déconcentrés du ministère de l'outre-mer, et font appel en tant que besoin aux différents services déconcentrés de l'Etat ;

- l'agrément relève du ministre lorsque le montant du programme d'investissement excède 1,525 million d'euros, mais aussi lorsque la demande d'agrément, quel que soit son montant, est relative soit à des investissements nécessaires à l'exploitation d'un service public local à caractère industriel et commercial, soit à une souscription au capital de sociétés concessionnaires de service public local à caractère industriel et commercial, soit à une souscription au capital d'une entreprise en difficulté.

Dans ce cas, l'avis du ministère de l'outre-mer est élaboré par les services centraux de ce ministère.

Pour les investissements réalisés dans les territoires d'outre-mer et en Nouvelle Calédonie, l'agrément est toujours accordé par le ministre du budget puisque l'administration fiscale de l'Etat n'est pas présente dans ces territoires.

L'obligation d'obtenir un agrément du ministre pour les investissements dans le secteur des services publics industriels et commerciaux illustre caractère sensible de ce secteur d'activité. Les besoins constatés outre-mer dans ce domaine sont très importants, comme l'indique le ministère de l'outre-mer dans la réponse reproduite ci-dessous, et les collectivités locales, en particulier les communes, ne disposent pas des ressources suffisantes pour y pourvoir. L'encadrement réglementaire en matière de délivrance des agréments plus strict applicable à ce secteur témoigne du « risque budgétaire » qui résulterait du financement par la défiscalisation de projets dans ce domaine.

Partage des compétences entre les services déconcentrés et le ministre

A. Seuil apprécié au niveau de l'exploitant (ou principal opérateur)

B. Seuil apprécié au niveau de la structure « d'externalisation »

2. Les moyens des services chargés de l'agrément

La direction générale des impôts a indiqué à votre rapporteur que, au bureau des agréments, neuf agents étaient chargés du traitement des demandes au bureau des agréments. Huit cadres A instruisent les dossiers, cette tâche représentant en moyenne 70 % de leur temps de travail. Un cadre B assure la gestion des dossiers.

Ces agents s'occupent par ailleurs du traitement des dossiers déposés dans le cadre d'autres procédures nécessitant l'obtention d'un agrément : les allégements fiscaux en faveur du développement régional et des reprises d'établissements industriels ; la création d'établissements à l'étranger ; les aides en faveur de la recherche scientifique et technique, de l'enseignement supérieur et de la création d'entreprises ; les Sofica ; les Sofipêche ; les régimes spéciaux favorisant la conservation du patrimoine national, artistique, historique ou naturel et le mécénat d'entreprises.

Dans chaque direction déconcentrée des services fiscaux outre-mer, deux ou trois agents sont affectés au traitement des dossiers et y consacrent en moyenne entre 75 % et 80 % de leur temps de travail.

L'instruction des dossiers est réalisée à partir des pièces fournies dans les demandes d'agrément. Des précisions peuvent être obtenues par l'envoi de questionnaires aux demandeurs. L'envoi de ces questionnaires, fréquent lorsque la demande d'agrément est adressée à l'administration centrale, a pour effet de proroger, à compter de la date de réception des précisions demandées, le délai de trois mois dont dispose le ministre pour rendre sa décision. Il peut arriver que les envois de questionnaires soient utilisés par l'administration pour allonger le délai dont elle dispose pour instruire les dossiers. En moyenne, en 2000 et en 2001, les services déconcentrés, à l'inverse du service central, ont traité les dossiers en respectant le délai.^20(*)

Délai de traitement moyen des dossiers de demande d'agrément

(en nombre de jours)

Données chiffrées : rapports annuels au Parlement

Les agents du bureau des agréments travaillent principalement « sur pièces ». Au cours des cinq dernières années, sept agents du bureau des agréments se sont rendus outre-mer pour des raisons professionnelles.

Au ministère de l'outre-mer, l'analyse des demandes d'agrément par les services centraux est réalisée selon la procédure suivante : le dossier est transmis pour avis aux préfectures puis soumis aux différents services centraux compétents, qui consultent à leur tour les services des autres ministères concernés. L'objectif est de formuler un avis technique motivé. Au sein de l'administration centrale, deux agents sont chargé de suivre à tour de rôle les différentes étapes de la procédure.

Le rapport établi en 1998 par le groupe de travail interministériel chargé d'établir le bilan de l'application du dispositif de défiscalisation des investissements outre-mer constatait que « alors même qu'il est partie prenante à l'instruction des dossiers depuis plusieurs années, il n'a pas pu affecter à cette activité de moyens suffisants ; ceux-ci ne sont donc pas en rapport avec l'importance de la mission qui lui a été confiée par le législateur ». Interrogé sur l'évolution de ces moyens depuis 1998, le ministère de l'outre-mer n'a fourni à votre rapporteur d'éléments permettant de conclure à une évolution positive.

Le même rapport soulignait que « l'information ne circule pas parfaitement. Entre les deux administrations centrales, la circulation de l'information laisse de temps en temps à désirer ; elle est insuffisante entre le secrétariat d'Etat à l'outre-mer et le représentant de l'Etat d'une part, entre celui-ci et les services qu'il consulte, d'autre part. Les problèmes concernent principalement la restitution de l'information relative à l'issue du dossier (décision positive ou négative, abandon du projet ...) ».

En outre, selon les informations recueillies par votre rapporteur, il semblerait que, dans leur analyse des projets d'investissement, les services du ministère de l'outre-mer se comportent surtout en « lobbyistes » de l'outre-mer et émettent très rarement des avis défavorables aux dossiers qui leurs sont soumis.

3. Une gestion de l'agrément peu contestée en droit

Les services fiscaux, centraux ou déconcentrés, recevaient plus de 1000 demandes d'agrément par an jusqu'en 1997, et « traitaient » chaque année l'équivalent de 90 % à 100 % de ce nombre. Depuis 1998, le taux de traitement n'a pas changé, mais le nombre de demandes, s'il reste important, a diminué et se situe entre 600 et 750 dossiers^21(*).

Selon les années, entre 25 % et 40 % des dossiers traités reçoivent une réponse négative. Le bureau des agréments a indiqué à votre rapporteur qu'il s'agissait du plus fort taux de refus constaté pour les quarante-deux dispositifs fiscaux donnant lieu à agrément. Il s'expliquerait notamment par l'existence d'un délai strict qui oblige à refuser l'agrément à des dossiers pour lesquels une discussion prolongée aurait pu permettre d'aboutir à une décision favorable.

Plusieurs interlocuteurs de votre rapporteur ont regretté que les refus d'agrément ne soient pas, ou peu, motivés. Les services du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie sont convenus que le style des lettres de rejet des demandes d'agrément était parfois « lapidaire », ce qui est parfois mal ressenti par les demandeurs pour lesquels l'élaboration du dossier a parfois représenté plusieurs années de travail.

Un refus d'agrément peut être contesté soit en formulant auprès des services fiscaux une demande en révision, soit en introduisant un recours pour excès de pouvoir.

Les tableaux ci-après font apparaître que les refus d'agrément sont peu contestés :

Demandes en révision auprès du bureau des agréments

Source : Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie

Demandes en révision de refus d'agréments par les services déconcentrés

Source : Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie

Les recours pour excès de pouvoir contre les décisions d'agrément

Source : Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie

La faible contestation des décisions en matière d'agrément peut s'expliquer par les puissants moyens de rétorsion dont dispose l'administration. Les demandeurs, qui sont principalement des « monteurs », ne souhaitent vraisemblablement ni développer de mauvaises relations avec les agents des services fiscaux auprès desquels ils déposent tout au long de l'année des demandes d'agrément, ni s'exposer à des contrôles fiscaux.

Mais au delà, le sérieux de l'analyse des dossiers par le bureau des agréments n'est pas contesté. Les interlocuteurs de votre rapporteur lui ont indiqué que les excès passés de la « loi Pons » s'expliquaient en grande partie d'abord par l'absence de procédure d'agrément pendant de nombreuses années, puis par le caractère peu approfondi de l'examen des demandes d'agrément, ouvrant ainsi la voie à des pratiques telles que le surfacturation.

L'abaissement progressif des seuils d'agrément a permis une plus grande professionnalisation des services instructeurs, aujourd'hui parfaitement au fait des subtilités juridiques que peuvent comporter les montages de défiscalisation. L'un des interlocuteurs de votre rapporteur a illustré cette évolution en indiquant que, dans un passé encore récent, un agrément pour la réalisation d'un hôtel pouvait être obtenu en produisant comme pièce justificative une simple page comportant un devis sommaire tandis qu'aujourd'hui, pour une opération de même nature, le dossier de demande d'agrément peut comporter plusieurs milliers de pièces.

Le reproche dorénavant fait aux services fiscaux par certains « praticiens » de la défiscalisation serait plutôt, en particulier dans certains services déconcentrés, celui de l'excès de zèle, de l'interprétation étroite des textes et de la constitution d'une doctrine administrative restrictive.

Le dialogue est permanent et, selon certains interlocuteurs de votre rapporteur, constructif entre les services fiscaux et les « monteurs », si bien que les dossiers « mal ficelés » ou ne correspondant pas aux critères de l'agrément sont spontanément retirés et, le cas échéant, présentés à nouveau dans une mouture améliorée. Le nombre réduit d'acteurs évoluant dans le « petit monde » de la défiscalisation et les contacts fréquents qu'ils entretiennent conduit à une atténuation du formalisme dans les relations entre l'administration et les « monteurs ».

Ces derniers bénéficient par exemple d'une souplesse non prévue par les textes : le bureau des agréments leur délivre des « agréments de principe » lorsqu'ils travaillent sur des projets de grande taille, dont la finalisation nécessite parfois plusieurs années mais pour lesquels ils ont besoin d'avoir des assurances quant à la décision finale du ministre du budget.

C. LE CONTRÔLE A POSTERIORI DU RESPECT DES ENGAGEMENTS PRIS PAR LES INVESTISSEURS

1. L'absence de procédure de contrôle et le nombre incertain de sanctions

La possibilité de réduire grâce à la fiscalité le coût d'un investissement réalisé outre-mer est subordonnée au respect de conditions prévues par la loi : l'obligation d'exploiter pendant cinq ans le bien ayant fait l'objet de l'avantage fiscal et l'obligation de rétrocéder une partie de l'avantage fiscal à l'opérateur local qui exploite le bien. L'article 217 undecies du code général des impôts prévoit que, si ces conditions cessent d'être remplies, l'avantage fiscal est repris.

Lorsque le bénéfice de l'avantage fiscal est subordonné à l'obtention d'un agrément, des conditions supplémentaires doivent être remplies : création ou de maintien d'emploi, intégration dans la politique d'aménagement du territoire et d'environnement, protection et de garantie des investisseurs et des tiers, respect d'objectifs chiffrés en matière d'emplois. L'article 1756 du code général des impôts prévoit que « lorsque les engagements souscrits en vue d'obtenir un agrément administratif ne sont pas remplies, cette inexécution entraîne le retrait de l'agrément et les personnes physiques ou morales à qui des avantages fiscaux ont été accordés, du fait de l'agrément, sont déchues du bénéfice desdits avantages (...) le ministre de l'économie et des finances est autorisé à limiter les effets de la déchéance à une fraction des avantages obtenus du fait de l'agrément »^22(*).

Le caractère très lourd de la sanction tranche avec l'absence de procédure de contrôle a posteriori du respect des engagements qui conditionnent le bénéfice de l'avantage fiscal.

En 1996, dans un rapport cité par notre collègue Didier Migaud dans son rapport de 1998, l'inspection générale des finances remarquait que « seuls les dossiers d'agrément et de demandes préalables permettent d'identifier la nature et la localisation des investissements réalisés, ainsi que leur impact prévisionnel sur l'économie locale (créations d'emplois notamment). Aucun suivi a posteriori ne permet toutefois de s'assurer de la réalisation des investissements agréés ni a fortiori de la réalité de l'impact prévu, aux éventuels contrôles fiscaux prêts ».

De fait, entre 1998 et 2002, le ministère de l'économie et des finances a indiqué à votre rapporteur que dix retraits d'agrément avaient été prononcés par l'administration centrale (entre 1998 et 2000, 419 agréments ont été accordés directement par le ministre du budget). En tenant compte des agréments accordés et retirés par les services déconcentrés, moins d'une dizaine d'agréments seraient retirés chaque année.

Le faible nombre d'agrément retirés doit être mis en relation avec le taux élevé de refus d'agréments, qui conduit l'administration fiscale à considérer que le système de l'agrément permet une bonne sélectivité des projets.

Certains interlocuteurs de votre rapporteur lui ont assuré que le nombre de reprise d'avantages fiscaux constatés chaque année était largement supérieur à dix.

2. Les contrôles effectués par l'administration

Interrogé par votre rapporteur sur la manière dont l'administration s'assure a posteriori du respect des conditions d'octroi de l'agrément, le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie a transmis les éléments suivants :

« - le suivi des agréments délivrés ou des accords de principe est également l'occasion d'un contrôle du respect des conditions de l'agrément, de surcroît, sur la base de données actualisées et non plus seulement prévisionnelles.

« Concrètement, les bénéficiaires des avantages fiscaux sont tenus de respecter les engagements pris et les conditions posées dans la décision d'agrément et de porter à la connaissance de l'administration tout événement de nature à porter atteinte à ceux-ci.

« A cet égard, les bénéficiaires du régime d'aide fiscale sont tenus de joindre à leur déclaration de revenus tout élément permettant de justifier que l'emploi de l'investissement productif est conforme à la description faite pour l'obtention de l'agrément fiscal. Un dispositif semblable est également arrêté pour les entreprises assujetties à l'impôt sur les sociétés. 

« - une demande déposée dans le cadre de la continuité d'une opération antérieure ou déposée par une société qui a déjà bénéficié d'un agrément par le passé est l'occasion d'un contrôle du respect effectif de ces conditions sur les projets déjà défiscalisés.

« - par ailleurs, ces opérations peuvent être soumises au pouvoir de contrôle fiscal de l'administration ; tout changement révélé par ces contrôles qui aurait affecté les biens ayant bénéficié des avantages fiscaux conduit à engager une procédure de retrait de l'agrément. En application de l'article 1756 du code général des impôts, ce retrait, lorsqu'il est prononcé, rend immédiatement exigibles les impôts et contributions dont le bénéficiaire a été dispensé. Il est assorti de pénalités.

« Enfin, le rapport au Parlement prévu par la loi comprend désormais un chapitre sur le respect des engagements pris en matière d'emploi. »

Le ministère de l'outre-mer a indiqué à votre rapporteur ne pas intervenir dans le suivi a posteriori des investissements ayant donné lieu à un agrément et ne procède à aucune évaluation de leur impact économique et social.

3. Un contrôle qui se heurte à des difficultés pratiques

Il ressort des explications fournies par le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie que l'administration procède plutôt par sondage que par vérification systématique du respect des conditions pour chacun des investissements ayant donné lieu à un avantage fiscal. Cette démarche, si elle laisse ouverte la possibilité d'abus, est compréhensible compte tenu des moyens humains limités des services fiscaux centraux et déconcentrés, qui leur permettent à peine de respecter le délai de traitement des dossiers de demande d'agrément.

Un suivi exhaustif du respect des conditions de l'octroi de l'avantage fiscal, même limité aux investissements agréés, paraît malheureusement devoir être considéré comme illusoire.

Pour l'établissement du chapitre du rapport au Parlement relatif au respect des engagements pris en matière d'emploi, l'administration a décidé de ne pas collecter elle-même ces données mais, selon les informations recueillies par votre rapporteur, a inséré dans les décisions d'agrément un article obligeant les gérants de SNC à fournir les données pour l'ensemble des entreprises qui investissent grâce à leurs SNC. Certains praticiens de la défiscalisation rencontrés par votre rapporteur ont confié leurs difficultés à procéder à ce recensement, en particulier lorsqu'ils gèrent des SNC ayant financé les investissements de plusieurs centaines d'entreprises, dont parfois de très petites. Dès lors, si les « monteurs » éprouvent des difficultés à s'assurer a posteriori du respect d'un seul critère, il n'est pas envisageable de demander au bureau des agréments de se livrer au suivi fin de l'ensemble des critères pour l'ensemble des investissements agréés.

Dans son rapport de septembre 2001 sur les créations d'emplois engendrées par les investissements défiscalisées, l'inspection générale des finances soulignait également les difficultés à récolter ce type d'information car il arrive « fréquemment que les liasses déposées soient incomplètes. Surtout, force est de constater que le respect des obligations déclaratives est moins spontané et moins régulier dans les départements d'outre-mer qu'en métropole ».

En revanche, s'agissant des investissements réalisés dans les territoires d'outre-mer et en Nouvelle Calédonie, l'administration fiscale dispose d'une faible marge de manoeuvre lorsqu'elle souhaite contrôler la réalité de l'exploitation d'investissements ayant ouvert droit à l'avantage fiscal. Les conventions d'assistance administrative entre les services fiscaux de l'Etat et les services fiscaux territoriaux sont soit inexistantes, soit difficiles à faire appliquer et, comme le soulignait le rapport interministériel de 1998, le « faible nombre de services de l'Etat limite leur capacité à obtenir une information technique indépendante de celle délivrée par les porteurs de projets locaux ».

D. LA MARGE DE MANoeUVRE DU MINISTRE DU BUDGET POUR LA DÉLIVRANCE DES AGRÉMENTS

1. L'ambiguïté des conditions de délivrance de l'agrément

En souhaitant que la réalisation de certains investissements ne s'accompagne d'un avantage fiscal qu'à la condition d'avoir obtenu un agrément du ministre du budget, le législateur a estimé que le libre jeu du marché de la défiscalisation ne permettrait pas forcément d'orienter les investissements réalisés outre-mer vers la couverture des besoins les plus porteurs de développement économique.

Il a donc fixé des obligations spécifiques aux investissements agréés, dont, par extension, les investissements non agréés peuvent s'affranchir. Ces conditions sont : présenter un intérêt économique, avoir la création ou le maintien d'emplois parmi les buts principaux, s'intégrer dans la politique de l'aménagement du territoire et de l'environnement, garantir la protection des investisseurs et des tiers. En outre, les demandes d'agrément doivent être accompagnées de données chiffrées en matière d'emplois.

A la lumière de l'expérience passée, une liste de conditions est sans doute nécessaire pour permettre au ministre du budget de prendre ses décisions dans le sens souhaité par le législateur, dont l'objectif premier est le développement économique de l'outre-mer. Dans son rapport de 1998, notre collègue député Didier Migaud constatait en effet que les lettres d'agrément « insistent presque exclusivement sur les conditions financières et fiscales du schéma d'investissement. Elle s'attachent ainsi à respecter à la lettre la condition essentielle, mais non unique, conditionnant l'agrément, à savoir que l'investissement doit garantir « la protection des investisseurs et des tiers » ».

Toutefois, la liste des conditions d'octroi de l'agrément, dans sa rédaction actuelle, n'est pas sans poser de difficultés :

- elle n'est pas adaptée à la réalisation d'investissements dans certains secteurs. Ainsi, dans son rapport de septembre 2001, l'inspection général des finances indiquait qu'une « grande partie des secteurs éligibles aux investissements issus de la défiscalisation ont une forte intensité capitalistique (transports, industrie, plaisance notamment). Des sommes importantes peuvent ainsi être consacrées à l'achat d'équipements sans que cela ne se traduise par des créations d'emplois nombreuses, comme le montrent les investissements réalisés dans le secteur du transport aérien ». De même, la réalisation d'investissements structurants, tels que des déchetteries ou des réseaux d'assainissement, pourtant souhaitable pour le développement de l'outre-mer, est peu créatrice d'emplois directs.

Le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie semble conscient de cette difficulté puisque le même rapport de l'inspection générale des finances relève que « plusieurs investissements réalisés dans une optique de productivité, et qui se sont traduits par une baisse des effectifs des entreprises concernées » ont malgré tout bénéficié de l'agrément.

- elle fait dépendre le bénéfice d'un avantage fiscal de critères aléatoires. Elle suppose que l'entreprise bénéficiaire de l'agrément, le « monteur » qui soumet la demande d'agrément, et l'administration fiscale qui instruit la demande, soient capables de prévoir l'évolution de la santé d'une entreprise à un horizon de cinq ans.

En effet, en appliquant strictement la loi, l'agrément pourrait être retiré si l'entreprise exploitant le bien pour lequel l'agrément a été accordé créait un emploi de moins que ce à quoi elle s'était engagée, et ce même si la conjoncture économique s'est dégradée depuis la date à laquelle la demande d'agrément a été formulée. De même, si, à la suite d'un incident technique, une entreprise produisait des déchets nuisibles à l'environnement, son agrément serait retiré.

Le retrait de l'agrément n'entraînerait pas forcément le retrait de la totalité de l'avantage fiscal puisque l'article 1726 autorise le ministre des finances à moduler le montant des sommes « reprises ». Cependant, la décision de moduler la reprise appartient exclusivement au ministre ;

- elle est incomplète. A moins d'interpréter de manière extensive de la condition de protection des investisseurs et des tiers, la liste actuelle des conditions d'octroi de l'agrément ne subordonne pas l'octroi de l'agrément à la sincérité des schémas de financement soumis à l'administration. Ainsi, la loi n'interdit pas d'accorder un agrément à une demande donnant manifestement lieu à des « surfacturations ».

En pratique, l'administration fiscale s'assure, de plus en plus, que de telles pratiques n'ont pas cours pour les dossiers agréés, ajoutant ainsi aux conditions prévues par la loi des « conditions implicites » telles que la moralité fiscale des bénéficiaires de l'avantage fiscal ou l'engagement de fournir des informations exactes à l'administration.

A mesure que la liste des conditions d'octroi de l'agrément fixée par la loi s'allonge et se précise, l'approche retenue jusqu'ici par l'administration fiscale, souple et pragmatique, devient de plus en plus inconfortable et la procédure de l'agrément s'apparente de plus en plus à celle d'un agrément « de droit », la marge d'appréciation de l'administration étant réduite.

Certains interlocuteurs de votre rapporteur ont fait part de leur sentiment selon lequel la pratique des services du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie avait perdu de sa souplesse au cours des deux dernières années. Certains ont également estimé que, pour des raisons échappant parfois à la rationalité économique, certains dossiers étaient en revanche examinés de manière particulièrement « souple ».

2. Une interprétation « libre » des conditions du bénéfice de l'avantage fiscal

La loi prévoit que la réalisation d'un investissement dans les secteurs éligibles ouvre droit à un avantage fiscal si le bien issu de la réalisation de l'investissement est exploité pendant cinq ans dans sa vocation initiale et, dans le cas des financements « externalisés », si 60 % (pour les contribuables de l'impôt sur le revenu) ou 75 % (pour les contribuables de l'impôt sur les sociétés) de l'avantage fiscal sont rétrocédés à l'entreprise exploitant le bien outre-mer.

La première condition, au stade de l'octroi de l'agrément, ne fait jamais l'objet de débat. La contestation porte plutôt sur les conséquences du non respect de cette condition.

En revanche, il arrive que l'administration, lorsqu'elle instruit les demandes d'agrément, en conditionne la délivrance à la modification du taux de rétrocession prévu par la demande dans un sens plus favorable à l'opérateur local. Lorsque la loi ne prévoyait pas de taux de rétrocession, la protection des tiers et la condition relative à l'intérêt économique de l'investissement obligeait l'administration à exiger un taux de rétrocession dans le cas des projets agréés, celui-ci pouvant éventuellement être négocié entre le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie et le monteur.

Dès lors que le législateur a fixé un niveau minimum de rétrocession lui paraissant de nature à garantir la protection des tiers et l'intérêt économique du projet, il est surprenant que le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie oblige à aller au delà du taux déterminé conjointement par la SNC et l'entreprise locataire, ce taux pouvant d'ailleurs, du fait du jeu de la concurrence, être supérieur au minimum légal. Le marché de la défiscalisation est aujourd'hui suffisamment concurrentiel pour que le taux de rétrocession « spontané » ne soit pas spoliateur pour l'opérateur local, qui est libre de se tourner vers un monteur qui lui proposerait un taux de rétrocession plus avantageux.

Dans la loi, aucune disposition ne distingue, en matière de rétrocession, les règles applicables aux investissements agréés de celles applicables aux investissements non agréés, ce qui fragilise le fondement juridique de la pratique du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie. L'agrément devrait en effet se borner à constater que le taux plancher est respecté, de la même manière qu'il constate la régularité de l'ensemble du montage locatif proposé (éligibilité de l'entreprise locataire, caractère commercial du contrat de location, etc.).

Plusieurs exemples soumis à votre rapporteur général indiquent par ailleurs que l'instruction de la demande d'agrément n'est pas toujours limitée à la vérification du respect des conditions fixées par la loi mais peut interférer dans les choix de gestion des chefs d'entreprise. Par exemple, il a été indiqué à votre rapporteur que, dans le cadre de l'instruction de demandes d'agrément, il avait été demandé à certains « monteurs » d'apporter la preuve que l'entreprise bénéficiaire de l'investissement n'aurait pas pu « défiscaliser » celui-ci « en direct ».

IV. LE CONTRÔLE RENFORCÉ DES AUTORITÉS COMMUNAUTAIRES

A. L'OBLIGATION DE NOTIFIER LES AIDES D'ETAT À LA COMMISSION EUROPÉENNE

L'article 87 du traité instituant la communauté européenne proscrit les aides d'Etat aux entreprises en disposant que « sauf dérogations prévues par le présent traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».

Le dispositif d'aide fiscale à l'investissement outre-mer entre dans la définition des aides d'Etat au sens de l'article 87 puisqu'il organise des transferts de ressources de l'Etat réservés à certaines entreprises exerçant leur activité dans une partie spécifique du territoire français, les départements d'outre-mer^23(*). En n'ouvrant pas le bénéfice de la mesure à l'ensemble des entreprises de même nature exerçant leur activité en France, l'aide fiscale à l'investissement outre-mer est de nature à fausser ou à menacer de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises, et à affecter les échanges entre les Etats-membres.

Cependant, le 3 de l'article 87 admet que certaines aides « peuvent » être considérées comme « compatibles avec le marché commun ». Il s'agit en particulier des « aides destinées à favoriser le développement économique de régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles sévit un grave sous-emploi » et des « aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun ». Les départements d'outre-mer remplissent ces conditions.

L'article 88 du traité dispose que « la commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché commun, aux termes de l'article 87, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent [elle décide que l'Etat intéressé doit la supprimer ou la modifier dans le délai qu'elle détermine]. L'Etat intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées, avant que cette procédure ait abouti à une décision finale ».

En application de ce paragraphe, la France a notifié à la Commission européenne l'article 12 du projet de loi de finances pour 2001 (qui est devenu l'article 19 dans le texte définitif de la loi) par courrier du 13 octobre 2000, soit trois semaines après l'adoption du texte par le Conseil des ministres du 20 septembre 2000.

La décision finale de la Commission est intervenue le 28 novembre 2001, treize mois après la notification par le gouvernement et onze mois après l'entrée en vigueur de la loi de finances pour 2001^24(*). Dans l'intervalle, un abondant échange de courrier et d'information a eu lieu entre le gouvernement et la Commission :

Calendrier des échanges d'informations entre le gouvernement et la Commission européenne

B. LES CONDITIONS POSÉES PAR LA COMMISSION À L'APPROBATION DU DISPOSITIF D'AIDE FISCALE À L'INVESTISSEMENT

La décision finale de la Commission résulte de son examen de la conformité du dispositif d'aide fiscale à l'investissement aux règles communautaires qui précisent le champ d'application de l'article 87 du traité :

- le règlement (CE) n° 70/2001 du 12 janvier 2001 concernant l'application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides aux petites et moyennes entreprises (JO L 10 du 13 janvier 2001) ;

- l'encadrement multisectoriel des aides à finalités régionales en faveur des grands projets d'investissement (JO C 107 du 7 avril 1998) ;

- les lignes directrices concernant les aides à finalité régionale (JO C 74 du 10 mars 1998).

Il ressort de la combinaison des dispositions de ces différents textes que les règles applicables dans les régions mentionnées au 3 de l'article 87 du traité, et en particulier les régions ultrapériphériques, sont sensiblement plus souples que dans le reste de l'Union européenne, d'une part parce que ces régions sont fondées à bénéficier d'avantages susceptibles de combler leur retard de développement et, d'autre part, parce que la faiblesse de leur économie, leur type de production et leur éloignement les rendent peu susceptibles de modifier de manière substantielle les conditions de la concurrence et de susciter des délocalisation d'entreprises implantées dans d'autres régions de l'Union. Dans les régions ultrapériphériques :

- les investissements des entreprises peuvent bénéficier d'aides publiques d'une intensité de 75 % en « équivalent subvention nette » pour les petites et moyennes entreprises^25(*), et de 35 % pour les autres entreprises^26(*). Les taux d'aides prévus par les dispositions issues de l'article 19 de la loi de finances pour 2001 sont dans tous les cas inférieurs aux taux autorisés. La Commission insiste cependant sur la nécessité de ne pas autoriser un cumul de l'aide fiscale et d'une autre aide qui aurait pour effet de franchir le taux plafond ;

- les aides à l'investissement ne sont pas limitées aux seuls investissements initiaux^27(*), mais peuvent également s'appliquer aux investissements de renouvellement. Elles sont alors assimilées par le droit communautaire à des aides au fonctionnement, mais sont malgré tout autorisées par le 16 de l'article 4 des lignes directrices concernant les aides à finalité régionale^28(*).

La Commission s'est montrée attachée au principe de la procédure d'agrément mais a néanmoins subordonnée son approbation du dispositif à l'engagement du gouvernement français de lui notifier un certain nombre de cas individuels :

- l'ensemble des investissements entrant dans le champ de l'encadrement communautaire des aides finalité régionale en faveur des grands projets d'investissement, dont elle a estimé que les seuils prévus pour l'agrément permettrait de tous les détecter ;

- les investissements, mentionnés à l'article 6 du règlement du 12 janvier 2001, réalisés par des petites et moyennes entreprises et dont le montant excèderait 25 millions d'euros.

De plus, s'agissant des aides aux petites entreprises, la Commission a obtenu de la France l'engagement de respecter :

- le principe de nécessité de l'aide, issu des dispositions de l'article 6 du règlement du 12 janvier 2001 selon lequel l'aide ne peut être accordée que si la demande a été réalisée avant le début des travaux et si le cadre juridique de l'aide existait au moment où les travaux ont débutés ;

- les règles de transparence et de contrôle prévues à l'article 9 du même règlement, et en particulier l'obligation de remettre un rapport sur le bilan des aides au cours de l'exercice écoulé. Ce document doit être remis à la Commission dans les trois mois suivant l'expiration de la période à laquelle il se rapporte. Aujourd'hui, le gouvernement transmet généralement au Parlement son rapport sur le bilan des procédures d'agrément de l'année n à l'automne de l'année n+1, soit au moins huit mois après l'expiration de la période à laquelle il se rapporte.

Enfin, la commission a insisté sur la caractère limité dans le temps du dispositif.

C. LES RÉSERVES D'INTERPRÉTATION FORMULÉES PAR LA COMMISSION EUROPÉENNE

La Commission européenne s'est plus particulièrement intéressée à certaines entreprises et à certains secteurs d'activité.

S'agissant des entreprises en difficulté, elle a obtenu du gouvernement français l'engagement de lui notifier l'ensemble des demandes d'agrément émanant d'entreprises répondant à la définition des lignes directrices concernant les entreprises en difficulté^29(*) et de refuser d'accorder un avantage fiscal, sur agrément ou non, aux entreprises en difficulté qui réaliseraient un investissement éligible aux dispositifs prévus à l'article 199 undecies B (réduction d'impôt sur le revenu pour les entreprises qui investissement dans les secteurs éligibles) et au I de l'article 217 undecies (déduction du bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés).

Les secteurs d'activité ayant suscité de la part de la Commission la plus grande curiosité sont ceux qui ne sont pas couverts par les lignes directrices concernant les aides à finalité régionale (la pêche^30(*) ainsi que la production, la transformation et la commercialisation de produits agricoles^31(*)) et le secteur des transports, pour lequel les prescriptions des lignes directrices concernant les aides à finalité régionale sont complétées par des règles spécifiques^32(*). Dans ces cas là, la conformité du dispositif au droit communautaire est examinée non par les services de la DG Concurrence mais par les directions sectorielles compétentes.

S'agissant du secteur des transports, la Commission a conditionné l'approbation du dispositif à la notification de l'ensemble des demandes d'agrément au titre du secteur des transports aériens et à l'affectation exclusive des bateaux bénéficiant de l'aide à la desserte des départements d'outre-mer. La Commission a par ailleurs apporté une précision un peu absconse, selon laquelle « en ce qui concerne les aides destinées à l'achat de véhicules utilisables pour les transports publics, sont concernés les véhicules maritimes, routiers et aériens ; les véhicules routiers et maritimes affectés au secteur des services publics sont utilisés au transports public et répondent aux besoins de desserte publique des DOM ; ils sont exclusivement affectés à la mission de service public ».

S'agissant de la production, la transformation et la commercialisation de produits agricoles, la Commission a :

- complété les critères d'octroi de l'agrément prévu par la loi. Elle a d'une part ajouté ceux du respect des règles communautaires relatives à la viabilité économique des exploitations, à l'environnement et à l'hygiène, au bien être des animaux et, d'autre part, l'obligation de s'assurer de l'existence de débouchés pour les productions fabriquées par les entreprises aidées ;

- interdit d'accorder un avantage fiscal en cas d'investissements de remplacement ;

- obtenu du gouvernement l'engagement que, pour le secteur agricole, le taux maximal de la réduction d'impôt en Guyane serait plafonné à 50 %, malgré le fait que la loi prévoie un taux de 60 %.

S'agissant du secteur de la pêche et de l'aquaculture, la Commission a considéré que, lorsque des investissements réalisés dans ce secteurs ne seraient pas soumis à l'agrément parce qu'ils seraient d'un montant inférieur à 150.000 euros et réalisés par une entreprise exerçant son activité outre-mer depuis plus de deux ans, les entreprises concernées devraient être soumises à des obligations déclaratives supplémentaires permettant un contrôle a posteriori des modalités de réalisation de l'investissement.

DEUXIÈME PARTIE : DÉFISCALISATION « EN DIRECT » ET DÉFISCALISATION « EXTERNALISÉE »

I. « EN DIRECT » : UNE RÉCOMPENSE FISCALE AUX ENTREPRISES QUI INVESTISSENT

A. UNE TECHNIQUE SIMPLE PEU UTILISÉE

Dans son principe, la défiscalisation « en direct » est une technique d'aide fiscale à l'investissement simple à mettre en oeuvre :

- pour une entreprise contribuable de l'impôt sur le revenu, cela consiste à déduire de sa cotisation d'impôt sur le revenu 50 % du montant des investissements réalisés au cours de l'année^33(*).

Pour une entreprise qui doit payer un impôt de 100, la réalisation d'investissements pour un montant de 60 lui permet de déduire 30 de son impôt dû et ramener sa cotisation d'impôt sur le revenu à 70, soit une économie d'impôt de 30.

Pour les entreprises dans lesquelles l'avantage fiscal est supérieur à l'impôt dû, il est possible d'utiliser cette créance sur l'Etat pendant cinq année, le solde éventuel étant remboursé par l'Etat à l'entreprise ;

- pour une entreprise contribuable de l'impôt sur les sociétés, cela consiste à déduire du résultat imposable la totalité du montant des investissements réalisés au cours de l'année.

Pour une entreprise dont le résultat imposable au titre de l'année n est de 400, la réalisation d'investissements pour un montant de 100 lui permet de ramener son résultat imposable à 300. L'impôt acquitté correspond donc à 33,3 % (taux de l'impôt sur les sociétés) de 300 (soit 99,9), soit une économie d'impôt de 33,3.

Cette technique n'est ouverte qu'aux entreprises des départements d'outre-mer, de Mayotte et de Saint-Pierre-et-Miquelon, celles des territoires d'outre-mer et de Nouvelle-Calédonie n'acquittant pas d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés.

La simplicité de cette technique a conduit le législateur, dans la loi n° 2002-92 du 22 janvier 2002 relative à la Corse, à instituer en faveur des petites et moyennes entreprises implantées en Corse, qu'elles relèvent de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, un dispositif similaire à celui en vigueur outre-mer pour les entreprises redevables de l'impôt sur le revenu. Le taux de l'avantage fiscal y est cependant ramené à 10 % (20 % dans les secteurs jugés prioritaires).

Il n'existe pas de statistiques relatives à la proportion d'entreprises de l'outre-mer qui pratiquent la défiscalisation « en direct ». Le bureau des agréments du ministère de l'économie et des finances a indiqué à votre rapporteur qu'environ 10 % des agréments accordés chaque année concernaient des investissements « en direct », et que la proportion ne devait pas être très différentes s'agissant des agréments accordés par les services déconcentrés. Certains interlocuteurs de votre rapporteur ont jugé que la proposition d'investissements défiscalisés « en direct » était très supérieure à 10 %.

Le rapport de la mission interministérielle chargée de dresser le bilan de l'application du dispositif de défiscalisation des investissements outre-mer, rendu en novembre 1998, estimait que la proportion d'investissements « en direct » s'établissait à 40 % en 1996.

B. UNE FAIBLE UTILISATION QUI ILLUSTRE LES DIFFICULTÉS RENCONTRÉES PAR LES ENTREPRISES OUTRE-MER

La faible succès de la défiscalisation « en direct » peut paraître surprenant. En effet, pourquoi des entreprises préfèrent-elles recourir à la défiscalisation « externalisée » et partager le bénéfice de l'avantage fiscal avec un « monteur » et des contribuables (généralement) métropolitains, plutôt que de bénéficier de la totalité de l'avantage fiscal ?

Une première explication tient au fait que, pour bénéficier d'une réduction d'impôt, il est indispensable de payer des impôts, d'avoir une « base taxable ». Dans la plupart des cas, les entreprises d'outre-mer ne paient pas suffisamment d'impôt pour pouvoir « absorber » la totalité de l'avantage fiscal.

La possibilité de bénéficier, à l'expiration du délai de cinq ans, du remboursement par l'Etat de l'avantage fiscal n'est pas non plus considérée comme incitative par les entreprises de l'outre-mer. En effet, celles-ci ne disposent souvent pas des fonds propres nécessaires, et des soutiens bancaires, pour assumer seules pendant cinq années la charge de la réalisation d'un investissement.

Dans certains cas, même si elles sont bénéficiaires et payent des impôts, les entreprises de l'outre-mer n'ont pas les fonds propres ou la trésorerie nécessaire pour financer un investissement en année n, le bénéfice de l'avantage fiscal n'intervenant qu'en année n+1 compte tenu du décalage d'un an entre la réalisation du résultat imposable et l'année au titre de laquelle l'imposition est due.

Dans leurs arbitrages, les entreprises ultramarines optent généralement pour une aide immédiate (mais à taux réduit) fournies par les montages « externalisés » plutôt que pour aide différée (mais à taux supérieur).

II. « EXTERNALISÉE » : ATTIRER L'ÉPARGNE VERS LE FINANCEMENT DES INVESTISSEMENTS OUTRE-MER

L'origine de la défiscalisation « externalisée » est rappelée par le rapport de la mission interministérielle de 1998, qui note que « au cours de la discussion du projet de loi de finances rectificative pour 1986, l'accent avait notamment été mis sur l'insuffisance de l'épargne local disponible pour contribuer au développement des départements et territoires d'outre-mer. Aussi, en même temps qu'il encourageait l'investissement direct par les entreprises elles-mêmes, qu'elles soient métropolitaines ou domiennes, le législateur avait-il souhaité orienter l'épargne des particuliers métropolitains vers l'outre-mer par le biais de la souscription au capital d'entreprises investissant dans ces territoires. Mais, si les particuliers se sont rapidement intéressés au dispositif, leur contribution s'est faite par un autre canal que celui que le législateur avait prévu ».

A la souscription au capital d'entreprises investissant outre-mer, les particuliers ont préféré les investissements dans les structures transparentes de type SNC dans le cadre de montages qui avaient été conçus initialement comme une variante de la défiscalisation « en direct » destinée aux entreprises des territoires d'outre-mer, qui n'acquittent pas d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés mais qui devaient quand même pouvoir bénéficier de l'aide fiscale à l'investissement.

L'un des interlocuteurs de votre rapporteur a estimé que la désaffection pour les dispositifs de souscription de parts de sociétés s'expliquait par le fait que les souscripteurs étaient ensuite juridiquement contraints de s'impliquer dans la vie de ces sociétés dans des proportions trop importantes pour des contribuables (généralement) métropolitains qui conçoivent avant tout la défiscalisation outre-mer comme un produit financier leur permettant d'abaisser leur cotisation d'impôt.

A. LE FONCTIONNEMENT D'UN MONTAGE « EXTERNALISÉ »

1. La mécanique d'un montage

Le schéma de la page suivante retrace le fonctionnement d'un montage « externalisé » réalisé dans le cadre de l'article 199 undecies B du code général des impôts, c'est-à-dire le volet « impôt sur le revenu » du dispositif issu de la loi de finances pour 2001 (« loi Paul »).

De tels montages sont dits « locatifs » car l'investissement est acquis par une structure de type SNC puis loué par celle-ci aux opérateurs locaux qui les utilisent et qui, au terme des cinq années, en deviennent propriétaires.

Par souci de simplification, les explications qui suivent prennent pour hypothèse que, pour financer un investissement outre-mer, une SNC ne fait appel qu'à un seul contribuable investisseur. En réalité, les SNC peuvent comporter plusieurs dizaines d'associés.

Le schéma ci-après peu se lire soit du point de vue l'entreprise ultramarine qui souhaite réaliser un investissement, soit du point de vue du contribuable métropolitain qui souhaite réduire le montant de son impôt sur le revenu :

- pour l'entreprise ultramarine, la défiscalisation « externalisée » consiste à prendre contact avec un « monteur » spécialisé dans la défiscalisation et à lui présenter son dossier.

Si le « monteur » accepte de le financer dans le cadre d'une SNC, il part à la recherche d'investisseurs désireux de participer au financement en contrepartie d'un avantage fiscal. Une fois le « tour de table » rassemblé, la SNC emprunte la différence entre le montant de l'investissement et celui de l'avantage fiscal.

Le  « monteur » livre ensuite l'investissement à l'entreprise, mais la SNC en reste propriétaire pendant cinq ans, au cours desquels l'entreprise locale verse un loyer qui correspond à la couverture du remboursement de l'emprunt ;

Le fonctionnement d'un montage « externalisé » financé par une SNC contribuable de l'impôt sur le revenu dans le cadre de l'article 199 undecies B du code général des impôts ^34(*)

- pour le contribuable métropolitain, la défiscalisation « externalisée » consiste à placer des fonds outre-mer de manière à alléger sa cotisation d'impôt de l'année suivante, sachant que l'allégement ne peut être supérieur à 50 % de l'impôt dû.

Pour ce faire, il prend contact avec un monteur, avec lequel il décide du projet dans lequel il va investir. Son investissement est de même montant que le montant qu'il souhaite défiscaliser (la moitié de son impôt dû s'il souhaite utiliser à plein le dispositif).

Cet investissement est consacré, pour 60 %, à alléger le montant du loyer versé à la SNC par l'opérateur local (pour l'investisseur, cette fraction de l'investissement est dite « à fonds perdus ») et, pour une fraction à déterminer en lui et le monteur, à rémunérer ce dernier.

L'année suivante, la cotisation d'impôt sur le revenu de l'investisseur est réduite de moitié. Son avantage net correspond à la différence entre le montant de la réduction d'impôt et les sommes consacrées à alléger la charge de l'opérateur local et à rémunérer le monteur.

2. Le bilan coût-avantage pour les différents acteurs

A partir de l'exemple du schéma ci-dessus, le bilan coût-avantage pour les différents acteurs s'établit ainsi :

- le contribuable investisseur : il acquitte 50 d'impôt sur le revenu en année n+1, il verse 30 à l'opérateur local « à fonds perdus », il rémunère le monteur à hauteur de 8. Pour un gain de 12 (50-30-8) en année n+1, il sollicite sa trésorerie à hauteur de 38 en année n ;

- l'Etat : il perçoit 50 au titre de l'impôt sur le revenu en année n+1, il subventionne l'investissement outre-mer à hauteur de 30 en année n et, en contrepartie, fait un « cadeau fiscal » de 20 (40 % de sa dépense fiscale), dont 8 servent à rémunérer un cabinet d'ingénierie financière ;

- l'opérateur local : il bénéficie d'un investissement dont le prix de revient a été réduit de 30 % et pour lequel il n'a pas été contraint de solliciter ses fonds propres ou de s'endetter. Il dispose de cinq années pour rembourser la SNC. Il aurait pu réduire de 50 % le coût de son investissement s'il l'avait réalisé « en direct », mais il était dans l'incapacité financière de recourir à cette solution. La fraction de l'avantage fiscal rétrocédée à l'opérateur local pallie l'absence de fonds propres des entreprises ultramarines et leur permet, dans le meilleur des cas, d'emprunter moins qu'elles ne l'auraient du et, dans le pire des cas, d'avoir accès au crédit.

B. LES « MONTEURS » AU CoeUR DE LA DÉFISCALISATION « EXTERNALISÉE »

1. Le rôle des cabinets d'ingénierie financière

Le métier de ceux qui sont généralement appelés « monteurs » est de mettre en relation des entreprises qui cherchent à investir et des épargnants qui souhaitent procéder à des placements défiscalisés dans le but d'abaisser leur taux de pression fiscale.

Les cabinets d'ingénierie financière spécialisés dans le défiscalisation sont soumis, dans l'exercice de leur métier, au respect des règles relatives à l'appel public à l'épargne. La commission des opérations de bourse (COB) n'accorde pas de visa aux souscriptions de parts de sociétés en nom collectif. Les SNC n'étant pas autorisées à faire publiquement appel à l'épargne, l'activité des « monteurs » est soumise à deux contraintes :

- l'interdiction de mener une politique commerciale active par la publicité ou la diffusion de brochures ;

- l'interdiction de rassembler des tours de table de plus de 99 investisseurs.

Bien que le rapport de la mission interministérielle de 1998 a estimé que certains cabinet se livraient à du « démarchage » à destination des entreprises d'outre-mer, les professionnels rencontrés par votre rapporteur n'ont pas tous confirmé cette appréciation. Toutefois, en particulier pour les petits projets, ils ont indiqué être parfois contactés par des fournisseurs soucieux de rendre solvables leurs clients ultramarins.

Le rôle des « monteurs » est très différent selon qu'ils sont spécialisés dans les projets de montant élevés ou dans les « petits projets ». Dans le premier cas, le rôle du monteur est de mettre en place le cadre juridique de l'opération, de rassembler les investisseurs et de traiter avec l'administration fiscale pendant la période d'instruction de la demande d'agrément.

Pour les petits projets, l'investissement du « monteur » est beaucoup plus diversifié :

- avant d'aller solliciter les banques afin d'obtenir le financement de la fraction du prix de l'investissement non couverte par l'avantage fiscal, le « monteur » doit bien souvent reconstituer la comptabilité de l'entreprise et faire à sa place les démarches nécessaires pour se mettre à jour des différentes obligations fiscales et sociales. Lorsqu'elles recourent à un monteur, les petites entreprises d'outre-mer bénéficient donc, gratuitement, de prestations qui s'apparentent à celles fournies d'ordinaire par un expert-comptable ;

- compte tenu du risque plus élevé, les tours de tables en matière de petits projets sont parfois longs à rassembler et il arrive, même si cette pratique semble très risquée, que les cabinets d'ingénierie financière fassent l'avance des fonds avant que les investisseurs n'interviennent.

Pour les petits comme pour les gros projets, une fois l'investissement livré, les cabinets d'ingénierie financière doivent en assurer la gestion pendant cinq ans par l'intermédiaire de la SNC porteuse de l'investissement. Cette gestion entraîne des frais qui sont prélevés sur la rémunération des cabinets.

2. Les risques pris par les monteurs

Les cabinets d'ingénierie financière ne prennent pas de risques directs dans les montages « externalisés », ceux-ci étant supportés par les investisseurs^37(*).

En revanche, les risques indirects qu'ils doivent prendre en compte sont importants, une défaillance de leur part étant susceptible de faire fuir les investisseurs potentiels.

Le premier risque supporté porte sur la solidité du montage juridique, afin d'écarter le risque d'un retrait de l'avantage fiscal. Ce risque existe en raison du caractère de plus en plus complexe du droit fiscal et des opérations d'investissement elles-mêmes. Il est toutefois réduit lorsque le projet d'investissement a reçu l'agrément du ministre du budget, l'expertise juridique de l'administration s'ajoutant alors à celle des monteurs. De plus, les opérateurs bénéficiaires des investissements s'engagent par contrat à respecter pendant les cinq années les conditions qui ont permis au projet d'obtenir le bénéfice de l'avantage fiscal.

Le risque le plus important supporté par les monteurs est celui de la défaillance de l'exploitant local, qui peut entraîner, même si elle intervient au bout de quatre ans, la reprise totale (ou partielle pour les projets ayant reçu un agrément) de l'avantage fiscal^38(*). Dans ce cas là, la sanction financière est assumée par les investisseurs mais la responsabilité du monteur pourrait être recherchée. Même s'il ne s'est jamais produit, ce risque inquiète beaucoup les professionnels de la défiscalisation, qui font part en outre de leurs difficultés à souscrire des assurances professionnelles à des coûts abordables.

Les cas de sinistres sont cependant peu nombreux. L'un des interlocuteurs de votre rapporteur lui a par exemple indiqué que son cabinet avait subi trois cas de défaillance sur plusieurs centaines d'investissements réalisés. Lorsqu'ils se produisent, les cabinets d'ingénierie financière choisissent généralement de renoncer à leur rémunération pour limiter le préjudice supporté par leurs investisseurs.

3. Les gains des monteurs

Les rémunérations des monteurs sont soumises à deux contraintes :

- la première est celle de procurer à leurs clients « opérateurs locaux » des investissements au coût le plus réduit possible. La loi fixe un seuil minimal de rétrocession de l'avantage fiscal aux opérateurs (60 % pour les montages réalisés dans le cadre de SNC soumises à l'impôt sur le revenu et 75 % dans les montages réalisés par des SNC soumises à l'impôt sur les sociétés), mais la concurrence entre les cabinets peut conduire ces derniers à s'engager à fournir à ces derniers un taux supérieur au minimum légal^39(*).

Plus le taux de rétrocession à l'opérateur local est élevé, moins la fraction de l'avantage fiscal à répartir entre la rémunération des investisseurs et celle des monteurs est élevée ;

- la deuxième est de garantir aux investisseurs une rémunération suffisante. Par conséquent, pour continuer à attirer les investisseurs et ne pas perdre de clients, les monteurs sont conduit à accepter de réduire leurs rémunérations.

Une troisième contrainte pourrait être évoquée, pour les projets soumis à agrément : il arrive que le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie conditionne l'octroi de l'agrément à une modification du schéma de partage de l'avantage fiscal entre l'opérateur, les investisseurs et le monteur envisagé dans la demande d'agrément, et ce quand bien même l'obligation légale de rétrocéder 60 % ou 75 % de l'avantage fiscal serait respectée.

Le tableau ci-dessous, établi à partir de l'examen des dossiers soumis à agrément, retrace la part des rémunérations des monteurs dans le total de la dépense fiscale en faveur de la défiscalisation :

Source : ministère de l'économie, des finances et de l'industrie

Les rémunérations des monteurs ne constituent pas pour eux un gain net. Elles servent en effet à constituer des provisions pour les frais de gestion des SNC qu'ils gèrent, à couvrir le coût des projets qui n'aboutissent pas^40(*) et à se prémunir contre d'éventuels sinistres. L'exemple d'une SNC gérant 300.000 euros d'investissements dans le cadre d'un montage « impôt sur le revenu » et pour laquelle les frais de gestion représentent 1 % par an du coût total des investissements a été soumis à votre rapporteur. Dans cet exemple, les frais de gestion, sur cinq ans, représentent 5 % du montant de l'investissement pour une rémunération du monteur, selon le tableau ci-dessus, comprise entre 6 % et 9 %.

La gestion d'une SNC étant largement constituée de frais fixes, la part des frais de gestion dans le total de l'avantage fiscal accordé est d'autant plus faible que le montant de l'investissement est élevé. C'est pourquoi les commissions des monteurs représentent généralement des pourcentages plus importants pour les « petits » projets que pour les « gros ».

Par ailleurs, dans certains cas, les « monteurs » font appel à des gestionnaires de patrimoine pour faire connaître leurs produits. La rémunération de ces gestionnaires vient s'imputer sur les commissions des monteurs.

C. LE PARTAGE DES GAINS ET DES RISQUES ENTRE LES INVESTISSEURS, LES OPÉRATEURS LOCAUX ET L'ETAT

1. Les investisseurs

Les investisseurs bénéficiant des avantages fiscaux procurés par la défiscalisation outre-mer sont essentiellement métropolitains, même s'il a été indiqué à votre rapporteur qu'il existait également un marché de la défiscalisation à destination des contribuables réunionnais aisés.

Depuis le remplacement, par la loi de finances pour 2001, du dispositif de déduction du revenu imposable à l'impôt sur le revenu par celui de réduction d'impôt, la défiscalisation outre-mer présente pour les contribuables de l'impôt sur le revenu un avantage non négligeable par rapport à d'autres dispositifs de défiscalisation (loi Besson, Sofica, Sofipêche par exemple) : le montant de l'avantage fiscal n'est plus proportionnel à celui du taux marginal de l'impôt sur le revenu mais au montant de l'investissement. Par conséquent, les baisses récentes du taux marginal de l'impôt sur le revenu sont sans effet sur le montant des avantages dont bénéficient les contribuables qui défiscalisent outre-mer.

Le passage d'un régime de déduction du revenu imposable à un dispositif de réduction d'impôt avait été présenté lors de la discussion du projet de loi de finances pour 2001 comme étant de nature à « démocratiser » les placements en défiscalisation, le montant de l'avantage fiscal étant désormais indépendant de la tranche d'imposition dans laquelle se situe le revenu imposable du contribuable investisseur.

L'avantage fiscal procuré par la défiscalisation outre-mer (en général un peu plus de 10 % de l'impôt dû pour les contribuables de l'impôt sur le revenu) doit être mis en relation avec les obligations qui découlent de tels placements (dans certains cas, en devenant associé d'une SNC, l'investisseur doit cotiser aux caisses de sécurité sociales des travailleurs non salariés) et les risques encourus :

- le risque financier, qui résulte de la défaillance de l'opérateur local locataire de l'investissement. Ce risque est largement écarté par les SNC qui, lorsqu'elles négocient les emprunts bancaires, introduisent dans les contrats des « clauses de non recours », aux termes desquelles les garanties demandées par la banque en contrepartie du prêt portent exclusivement sur l'entreprise qui exploite l'investissement et non sur le patrimoine des investisseurs associés au sein de la SNC. Mais aucune jurisprudence n'est venue confirmer la solidité juridique de ces clauses ;

- le risque fiscal : en cas de sinistre (faillite de l'opérateur local ou non respect par celui-ci des conditions de l'agrément), l'avantage fiscal est repris en totalité pour les investissements n'ayant pas fait l'objet d'un agrément et, en application des dispositions de l'article 1756 du code général des impôts, en tout ou partie pour les projets agréés.

Par conséquent, les investisseurs ayant obtenu l'année de réalisation de l'investissement un avantage fiscal représentant environ 10 % de leur impôt dû risquent, pendant cinq ans, de devoir rembourser une somme s'élevant à 50 % de l'impôt dû cette année-là (les intérêts de retard viennent s'ajouter à ce montant), la sanction étant la même que le sinistre se produise six mois après la réalisation de l'investissement ou quatre ans et onze mois après celle-ci. En cas de reprise de l'avantage fiscal, les sommes investies à « fonds perdus » ne peuvent évidemment pas, bien entendu, être récupérées par l'investisseur.

L'arbitrage auquel se livrent les investisseurs est donc le suivant : pour réduire l'impôt dû au titre d'une année de 10 % à 12 %, ils risquent, pendant cinq ans, de perdre définitivement une somme représentant un peu moins de 40 % de l'impôt dû cette année-là et d'acquitter les 50 % d'impôt dont ils avaient été dispensés (plus les intérêts de retard).

Le risque fiscal est tel que les investisseurs privilégient les placements les plus sûrs, éloignant ainsi les possibilités de financer par la défiscalisation des investissements réalisés dans des secteurs ou des collectivités territoriales jugées « à risque ».

Le risque fiscal existe aussi lorsque l'investisseur participe au financement d'un investissement dont un contrôle fiscal monterait qu'il n'était pas éligible à la défiscalisation. Pour les investissements agréés, ce risque est écarté par l'expertise préalable de l'administration. Pour les investissements non agréés, le risque pris par l'investisseur dépend de la confiance qu'il place dans le « monteur » gérant de la SNC.

2. Les opérateurs locaux

Dès lors que la possibilité de défiscaliser « en direct » est en pratique (pour les départements d'outre-mer) ou en droit pour les territoires d'outre-mer et la Nouvelle-Calédonie) inaccessible à la majorité des entreprises ultramarines, la défiscalisation « externalisée » constitue une aide précieuse pour les opérateurs locaux. Elle leur permet d'investir malgré la faiblesse de leurs fonds propres, de moins emprunter, d'abaisser le coût de leurs investissements, de bénéficier d'équipements nouveaux dans des délais relativement rapides et de profiter gratuitement de l'expertise juridique et comptable des cabinets d'ingénierie financière.

Le risque encouru par les opérateurs locaux est donc celui de croire que les investissements obtenus ainsi sont « gratuits », et de ne pas évaluer avec suffisamment de prudence leur capacité à acquérir progressivement le bien en versant des loyers et, le cas échéant, à respecter pendant cinq ans les conditions auxquelles l'octroi de l'agrément a été subordonné. Pourtant, lorsque le contrat de location prévoit une « clause de non recours », l'opérateur local est seul responsable vis-à-vis des prêteurs en cas de défaillance.

La facilité procurée par la défiscalisation est également susceptible de conduire certaines entreprises à s'engager dans des investissements dont la rentabilité n'est pas assurée.

3. L'Etat

L'existence de mécanismes de défiscalisation témoigne d'un parti pris du législateur selon lequel l'outil fiscal permet de subventionner l'investissement outre-mer de manière plus neutre et plus efficace que des subventions budgétaires directes.

L'existence de la possibilité de financer des investissements outre-mer de manière « externalisée » signifie que la confiance de l'Etat dans les vertus de la défiscalisation est telle qu'il accepte qu'une partie du coût de la défiscalisation ne soit pas consacrée à diminuer le coût de l'investissement pour l'entreprise locale mais à rémunérer les contribuables métropolitains qui acceptent d'orienter leur épargne vers l'outre-mer ainsi que les cabinets d'ingénierie financière qui mettent ces contribuables en relation avec les entreprises locales qui ont besoin d'investir.

L'Etat choisit cependant d'encadrer le bénéfice des avantages fiscaux qu'il accorde par quatre biais :

- il établit la liste des secteurs d'activité dans lesquels la réalisation d'investissements peut conférer un avantage fiscal ;

- il se réserve le droit de ne pas accorder d'avantage à certains investissements, à travers la procédure de l'agrément ;

- il s'assure qu'une fraction importante de l'avantage fiscal bénéficie à l'opérateur local et non aux investisseurs ou aux monteurs en fixant dans la loi un taux de rétrocession ;

- il reprend tout ou partie de l'avantage si les conditions qu'il a fixé pour bénéficier de l'avantage fiscal ne sont pas respectés pendant cinq ans.

L'enjeu pour l'Etat est d'établir des règles suffisamment strictes pour s'assurer que les investissements défiscalisés bénéficient au développement économique et social de l'outre-mer, mais suffisamment souples pour que la défiscalisation soit, pour les contribuables à haut revenu, suffisamment attractive afin de ne pas tarir les flux de capitaux vers le financement des économies ultramarines.

D. L'ÉQUATION IMPOSSIBLE DE LA « LOI PAUL »

L'application des dispositions de la loi de finances pour 2001 montre que, en souhaitant « moraliser » la défiscalisation (plafonnement du montant « défiscalisable » à 50 % de l'impôt dû, taux de rétrocession minimale à l'opérateur local), le législateur a en réalité déséquilibré le marché de la défiscalisation, au détriment des opérateurs locaux, qui ne peuvent plus financer certains projets, des monteurs qui gagnent beaucoup moins d'argent et de ceux des investisseurs dont les revenus sont les « moins » élevés.

1. L'éviction des « petits » projets

En fixant le taux de rétrocession aux opérateurs locaux à 60 % pour les montages « impôt sur le revenu » et à 75 % pour les montages « impôt sur les sociétés », le législateur s'est inspiré des taux constatés auparavant dans les dossiers soumis à l'agrément, c'est-à-dire les projets dont le montant est le plus élevé, et n'a pas tenu compte des mises en garde formulées par votre commission des finances. Dans le tome II du rapport général sur le projet de loi de finances pour 2001, notre rapporteur général soulignait que « la fixation de taux de rétrocession risque ainsi de se traduire par une triple éviction :

« - de certains investisseurs, qui préféreront d'autres dispositifs de réduction d'impôt désormais plus avantageux ;

« - des monteurs les moins performants ;

« - surtout des petits projets et des projets les plus risqués ».

Près de deux ans après l'entrée en vigueur de ces dispositions, le constat des interlocuteurs de votre rapporteur est unanime : compte tenu du niveau des frais de gestion et de la nécessité de bien rémunérer les investisseurs, il n'est aujourd'hui plus possible pour les monteurs de gagner de l'argent avec des « petits » projets ou, comme le souligne pudiquement le ministère de l'économie et des finances dans une réponse écrite à une question de votre rapporteur, « il n'est pas niable qu'en raison de frais fixes non négligeables, l'exigence légale [de rétrocession] est sans doute beaucoup plus facile à respecter pour les gros projets que pour les petits ».

Cette situation a plusieurs conséquences :

- les cabinets d'ingénierie financière spécialisés dans le financement de « petits » projets périclitent. Certains, ceux qui n'avaient pas suffisamment effectué de provisions, ont cessé leur activité. D'autres continuent à exister tant que leurs provisions ne sont pas épuisées, et, parfois, se reconvertissent dans le financement du logement outre-mer, pour lequel, lorsqu'il est réalisé dans le cadre du dispositif relatif à l'impôt sur le revenu, il n'existe ni agrément ni taux de rétrocession minimale ;

- les cabinets qui peuvent se le permettre évitent de financer les « petits » projets ou les projets dans les zones « à risques » qui nécessitent des provisions importantes (plusieurs interlocuteurs de votre rapporteur ont fait part de leurs réticences à s'engager dans la réalisation d'investissements en Guyane par exemple) ;

- les petites entreprises ultramarines, dont les investissements ne peuvent plus être financées par la défiscalisation, se tournent vers les crédits bailleurs ou les montages de location financière, et supportent des taux de l'ordre de 15 %, qui représentent une charge financière dont il n'est pas certain que ces entreprises seront en mesure d'assumer encore longtemps la charge.

Pour les « gros » projets, l'introduction dans la loi de taux de rétrocession n'a pas eu de conséquences aussi graves. Cependant, la concurrence entre cabinets a provoqué une augmentation des taux de rétrocession offerts aux entreprises locales qui, si elles permet de diminuer le coût des investissements pour les opérateurs ultramarins, ne permet plus aux monteurs de couvrir les frais consacrés aux projets qui n'aboutissent pas et de constituer des provisions pour faire face à d'éventuels sinistres, mettant ainsi en péril la sécurité du placement pour les investisseurs.

L'éviction des « petits » projets revient de fait à exclure du bénéfice de la défiscalisation « externalisée » les investissements de la grande majorité des entreprises. Le tableau ci-dessous retrace la répartition par nombre de salariés des 137.880 entreprises de Guadeloupe, Guyane, la réunion, Mayotte et de Nouvelle-Calédonie :

2. Une démocratisation à l'envers

En remplaçant, pour les contribuables de l'impôt sur le revenu, le système de la déduction du revenu imposable par un système de réduction d'impôt, les dispositions de la loi de finances pour 2001 avaient pour objectif de déconnecter le montant de l'avantage fiscal de la tranche d'imposition dans laquelle se situaient les revenus de l'investisseur, afin d'inciter les contribuables à revenu moyen à orienter leur épargne vers le financement des investissements outre-mer.

Par ailleurs, ces dispositions tendaient à éviter que la défiscalisation soit un moyen trop puissant d'évasion fiscale en plafonnant le montant de l'avantage fiscal à la moitié de l'impôt dû au titre d'un exercice.

En pratique, compte tenu du jeu du plafonnement à 50 % de l'avantage fiscal, les dispositions de la loi de finances pour 2001 n'ont pas permis de « démocratiser » la défiscalisation, mais au contraire, pour les « gros » projets, l'ont rendue plus élitiste qu'auparavant en raison de la combinaison de deux facteurs :

- les règles relatives à l'appel public à l'épargne obligent les SNC ayant vocation à financer des investissements outre-mer à comprendre moins de cent associés ;

- pourtant, pour financer un même investissement, un nombre plus élevé d'investisseurs est désormais nécessaire puisque, dans le système antérieur, le montant de l'impôt qui pouvait être « effacé » n'était pas plafonné.

Etant donné que, pour un même investissement, le nombre d'investisseur n'est pas extensible du raison des règles relatives à l'appel public à l'épargne et que, d'autre part, les sommes pouvant être investies par ces contribuables sont réduites pratiquement de moitié, le financement de l'investissement ne peut être bouclé qu'en faisant appel à des contribuables dont le montant des cotisations d'impôt sur le revenu est plus élevé qu'auparavant. En outre, pour les opérations les plus importantes, l'interdiction de commercialiser publiquement les placements défiscalisés rend plus délicate l'élaboration du tour de table.

Par conséquent, si le financement des petits projets se heurte principalement aujourd'hui aux conséquences du seuil de rétrocession de 60 %, le financement des « gros » projets est pour sa part surtout pénalisé par le plafonnement de l'avantage fiscal à 50 % de l'impôt dû.

Même limité aux « gros » projets hôteliers, il n'en reste pas moins que l'élitisme de la « loi Paul » pénalise les investissements dans l'un des secteurs d'activité les plus essentiels au développement de l'outre-mer.

TROISIÈME PARTIE :

LE COÛT POUR LE BUDGET DE L'ÉTAT

Le coût pour le budget de l'Etat de la défiscalisation outre-mer est retracé dans le tome II du fascicule des voies et moyens annexé chaque année au projet de loi de finances, consacré aux dépenses fiscales. Celles-ci sont définies par ce document comme « des dispositions législatives ou réglementaires dont la mise en oeuvre entraîne pour l'Etat une perte de recettes et donc, pour les contribuables, un allégement de leur charge fiscale par rapport à ce qui serait résulté de l'application de la norme, c'est-à-dire des principes généraux du droit fiscal français ».

Le coût pour l'Etat de la défiscalisation est donc le montant de la réduction de la charge fiscale pesant sur les contribuables qui participent au financement d'investissements outre-mer, qui construisent des logements outre-mer ou qui souscrivent au capital de certaines sociétés implantées outre-mer.

I. ÉVOLUTION DE LA DÉPENSE FISCALE

Le ministère de l'économie et des finances a transmis à votre rapporteur le tableau suivant, qui retrace l'évolution de la dépense fiscale liée à la défiscalisation telle qu'elle a été évaluée dans le tome II des fascicules des « voies et moyens » annexés aux projets de loi de finances depuis le projet de loi de finances pour 1997^41(*) :

Coût pour l'Etat de la dépense fiscale

(en millions d'euros)

Les colonnes du tableau correspondent aux mesures donnant lieu à un avantage fiscal spécifique aux contribuables qui bénéficient de la défiscalisation outre-mer :

- 10 01 11 : pour les contribuables de l'impôt sur le revenu, la déduction du revenu global des investissements réalisés outre-mer dans le cadre d'une entreprise exerçant son activité dans l'un des secteurs éligibles, prévue à l'article 163 tervicies du code général des impôts et qui s'applique aux investissements réalisés avant le 31 décembre 2000 ;

- 11 02 10 : pour les contribuables de l'impôt sur le revenu, la réduction d'impôt au titre des investissements réalisés outre-mer par les personnes physiques dans le domaine du logement et des différents cas de souscription au capital de sociétés prévus aux articles 199 undecies et 199 undecies A du code général des impôts. Jusqu'en 1998, la dépense fiscale correspondant à cette mesure était retracée sous le numéro 11 30 19 ;

- 11 02 24 : pour les contribuables de l'impôt sur le revenu, la réduction d'impôt à raison des investissements réalisés outre-mer dans le cadre d'une entreprise exerçant son activité dans l'un des secteurs éligibles, prévue à l'article 199 undecies B du code général des impôts (le volet impôt sur le revenu de la « loi Paul ») ;

- 18 03 03 : pour les contribuables de l'impôt sur le revenu, l'imputation sur le revenu global, sur agrément antérieur au 15 septembre 1997, des déficits industriels et commerciaux non professionnels provenant de l'exploitation des investissements effectués dans certains secteurs économiques de l'outre-mer, issue des dispositions du III quater de l'article 238 bis HA du code général des impôts ;

- 23 01 04 : pour les contribuables de l'impôt sur le revenu et de l'impôt sur les sociétés, la déduction des résultats des investissements réalisés outre-mer par des entreprises éligibles, prévue aux articles 238 bis HA et 238 bis HC du code général des impôts et applicable aux investissements réalisés avant le 15 septembre 1997 ;

- 32 01 13 : pour les contribuables de l'impôt sur les sociétés, la déduction des résultats des investissements réalisés outre-mer par des entreprises exerçant dans les secteurs éligibles et des souscriptions au capital de sociétés qui réalisent de tels investissements, prévue à l'article 217 undecies du code général des impôts et applicable aux investissements réalisés depuis le 15 septembre 1997.

Compte tenu du décalage d'un an entre la réalisation des revenus ou des bénéfices et de la perception des recettes liées à l'imposition de ces revenus ou bénéfices, la dépense fiscale constatée au titre d'une année reflète en réalité le coût pour l'Etat des avantages fiscaux accordés au titre des revenus ou des bénéfices de l'année n-1.

La dernière année pour laquelle les résultats définitifs sont connus est l'année 2001. La dépense fiscale constatée en 2001 retrace les avantages fiscaux consentis au titre des sommes défiscalisées au titre de 2000. Par conséquent, aucune donnée définitive ne permet, à la fin de l'année 2002, de mesurer l'impact sur le budget de l'Etat du passage de la « loi Pons » à la « loi Paul ».

A. LE COÛT GLOBAL DE LA DÉFISCALISATION

Le chiffrage du coût de la défiscalisation est réalisé par le bureau A de la direction de la législation fiscale du ministère de l'économie et des finances, chargé de la coordination des projets de textes législatifs et réglementaires de nature fiscale, des relations avec le Parlement et le Conseil d'Etat, de la codification et des études et statistiques en matière fiscale.

Depuis le dépôt du projet de loi de finances pour 1999, le tome II du fascicule des voies et moyens annexé au projet de loi finances retrace le coût de la dépense fiscale de trois manières : il indique le résultat définitif du dernier exercice connu (pour le projet de loi de finances pour 2003, le résultat de 2001) ; il fournit une estimation du résultat de l'année en cours (pour le projet de loi de finances pour 2003, l'estimation porte sur l'année 2002) ; il fait une projection du coût pour l'année à venir (pour le projet de loi de finances pour 2003, l'année 2003).

Avant 1996, aucune prévision n'était réalisée et, jusqu'en 1999, seule les estimations pour l'année en cours figuraient dans le projet de loi de finances pour l'année à venir.

Le tableau ci-dessous fait apparaître les écarts entre les prévisions et les réalisations s'agissant de la dépense fiscale en faveur de la défiscalisation outre-mer. Il apparaît que, à l'exception de la prévision pour 2001 réalisée en 2000, le résultat définitif constaté est toujours supérieur aux prévisions. Si cette règle se vérifiait encore en 2002, il apparaîtrait alors que le passage de la « loi Pons » à la « loi Paul », dont les conséquences fiscales seront retracées dans le résultat de 2002, n'aurait pas été marqué par un ralentissement de la dépense fiscale en faveur de la défiscalisation mais par une nouvelle vigueur, après une baisse continue du coût de la défiscalisation depuis 1998.

La dépense fiscale en faveur de la défiscalisation outre-mer : écart entre les prévisions et les réalisations

(en millions d'euros)

La dépense fiscale en faveur de la défiscalisation outre-mer se caractérise également par la persistance d'un coût pour l'Etat lié à l'application de dispositions législatives qui ne sont plus en vigueur :

- la possibilité d'imputer sur le revenu imposable les déficits issus de l'exercice à titre non professionnel d'activités relevant de la catégorie des bénéficies industriels et commerciaux a été supprimée par la loi de finances pour 1998 pour les investissements postérieurs au 15 septembre 1997. Pourtant, en 2001 (donc dans les déclarations de revenu 2000), l'imputation des déficits constituait encore 23 % de la dépense fiscale totale. Le projet de loi de finances pour 2003 estime que cette part pourrait tomber à 11,5 % en 2003 ;

- l'année 2001 est la première année au titre de laquelle les dispositions des articles 238 bis HA et 238 bis HC du code général des impôts, qui régissaient la défiscalisation des investissements des entreprises soumises à l'impôt sur le revenu et à l'impôt sur les sociétés jusqu'au 15 septembre 1997, n'ont entraîné aucune dépense fiscale ;

- pour 2002 et 2003, le projet de loi de finances pour 2003 prévoit que les dispositions législatives dont l'application sera la plus onéreuse pour le budget de l'Etat seront celles de l'article 163 tervicies du code général des impôts, qui concernent les investissements des entreprises soumises à l'impôt sur le revenu réalisés avant le 31 décembre 2000.

Les dispositions des articles 199 undecies et 199 undecies A, qui concernent à la fois les investissements des particuliers dans le secteur du logement et les souscriptions au capital de certaines entreprises ultramarines par des contribuables redevables de l'impôt sur le revenu, engendrent un coût pour l'Etat croissant depuis 1996 (mais une légère baisse est anticipée pour 2003).

B. LE COÛT DE L'AIDE FISCALE À L'INVESTISSEMENT DES ENTREPRISES

Le tableau ci-dessous retrace la dépense fiscale consacrée à diminuer le coût des investissements des entreprises outre-mer (en excluant par conséquent la dépense fiscale liée à l'imputation des bénéfices, celle liée aux investissements des particuliers dans le secteur du logement et celle liée aux souscriptions par des contribuables de l'impôt sur le revenu au capital d'entreprises exerçant leur activité outre-mer)^42(*).

Evolution de la dépense fiscale en faveur de l'aide fiscale à l'investissement des entreprises

(en millions d'euros)

Depuis qu'il est possible d'individualiser le coût des investissements défiscalisés dans le cadre de l'impôt sur les sociétés et le coût des investissements défiscalisés dans le cadre de l'impôt sur le revenu, c'est-à-dire depuis la traduction en 1999 des dispositions de la loi de finances pour 1998, la part des investissements réalisés dans le cadre de l'impôt sur les sociétés progresse, passant de 10% en 1999 à 20 % en 2000 et à près de 30 % en 2001. Pour 2002 et 2003, les estimations du ministère de l'économie et des finances évaluent la part de l'impôt sur les sociétés environ au quart de la dépense fiscale en faveur de l'investissement des entreprises outre-mer.

Le graphique ci-dessous met en évidence le pic de dépense fiscale enregistré en 1998, qui correspond aux investissements défiscalisés en 1997, dernière année avant la suppression de la possibilité d'imputer les déficits non professionnels.

A l'inverse, en 2000, la perspective de l'entrée en vigueur en 2001 de la « loi Paul » n'a pas engendré de pic et les investissements défiscalisés en 2000, retracés dans le dépense fiscale de 2001, ont été inférieurs à ceux de l'année précédente.

L'absence de pic en 2000 s'explique en partie par le fait que de nombreuses demandes d'agrément ont été déposées à la fin de l'année 2000 et n'ont pu être défiscalisées au titre de 2000. L'augmentation du coût de la défiscalisation anticipée pour 2002 s'explique ainsi sans doute plus par l'effet des projets réalisés en 2001 dans le cadre de la « loi Pons » que par un « décollage » rapide des investissements défiscalisés dans le cadre de la « loi Paul ».

C. DÉPENSE FISCALE ET « COÛT BUDGÉTAIRE » DES INVESTISSEMENTS AGRÉÉS

Le rapport annuel au Parlement sur le bilan de la mise en oeuvre des agréments, établi par le ministère de l'économie et des finances, fournit chaque année une évaluation du « coût budgétaire » des investissements agréés au cours d'une année.

Cette mesure doit être considérée comme un simple ordre de grandeur car, comme le précise désormais le rapport, « pour les opérations les plus importantes, l'impact fiscal des investissements est étalé sur plusieurs années ».

Alors que le rapport entre le montant des projets agréés au cours d'un exercice et le « coût budgétaire » de ces agréments est globalement stable d'une année sur l'autre (le montant des investissements agréés est globalement 2,3 fois supérieur à celui de leur « coût budgétaire »), le rapport entre le montant des projets agréés et la dépense fiscale totale est plus instable. De même, la part du « coût budgétaire » dans la dépense fiscale totale varie fortement d'une année sur l'autre.

La comparaison entre le « coût budgétaire » des agréments et la dépense fiscale en faveur de la défiscalisation est tentante car elle pourrait permettre de donner une idée du coût de la défiscalisation « hors agrément » et de la part de celle-ci dans le coût total.

De telles comparaisons se heurtent cependant à des problèmes méthodologiques. Avant 1998, le champ de l'agrément englobait la plupart des investissements réalisés dans les secteurs non sensibles, dès lors que ces derniers s'accompagnaient par l'imputation par les investisseurs non professionnels des déficits d'exploitation sur leur revenu global. Depuis 1998, la suppression de l'agrément spécifique en cas d'imputation des déficits d'exploitation sur le revenu global a fait sortir du champ de l'agrément les investissements réalisés dans les secteurs non sensibles dont le montant est inférieur au seuil. A l'inverse, même si aucun nouvel investisseur ne peut imputer les déficits d'exploitation sur son revenu imposable, l'avantage accordé avant le 15 septembre 1997 continue d'être source de dépense pour le budget de l'Etat.

Le graphique ci-dessous tente de mettre en évidence la part de la dépense fiscale qui correspond à la réalisation par les entreprises de l'outre-mer d'investissements « hors agrément » en comparant :

- le « coût budgétaire » des investissements agréés au cours de l'année (qui, à compter de 1998, ne comprend plus le coût de l'imputation des déficits)

- à la dépense fiscale engendrée au titre de la même année (c'est-à-dire constatée l'année suivante) par les dispositifs d'aide fiscale à l'investissement des entreprises (c'est-à-dire en ne tenant pas compte du coût des articles 199 undecies et 199 undecies A relatifs à l'investissement des particuliers dans le secteur du logement à la souscription au capital de certaines entreprises par des contribuables de l'impôt sur le revenu et, à partir de 1998, en ne tenant pas compte du coût de l'imputation des déficits sur le revenu global).

Il ressort que si la rupture de 1998 a été plus fortement ressentie pour les projets agréés que pour l'ensemble des projets défiscalisés, la tendance semble être à une réduction de la part des projets « hors agrément » dans le total du coût pour l'Etat des projets défiscalisés. Cette supposition doit cependant être émise avec de multiples précautions, compte tenu de la fragilité des hypothèses qui ont permis de parvenir à ce constat, et qui illustrent le caractère lacunaire de l'information disponible s'agissant de la défiscalisation.

II. UNE INFORMATION LACUNAIRE

A. LES MODALITÉS DE MESURE DE LA DÉPENSE FISCALE ...

La dépense fiscale associée à la défiscalisation outre-mer est mesurée par l'administration fiscale à partir des déclarations fiscales des contribuables ayant bénéficié de la défiscalisation.

Ces contribuables, compte tenu de la technique de la défiscalisation « externalisée » sont « éparpillés » sur l'ensemble du territoire national et n'ont en commun que le fait d'avoir réduit le montant de leur imposition en utilisant les possibilités offertes par les différents articles du code général des impôts relatifs à la défiscalisation.

Par conséquent, le fascicule des voie et moyens se contente, à partir des déclarations fiscales des contribuables, de retracer le coût, pour une année donnée, associé à l'utilisation des possibilité offertes par chacun des ces articles du code général des impôts.

B.  ... NE PERMETTENT PAS DE RETRACER LA RÉALITÉ DE LA DÉFISCALISATION OUTRE-MER

La connaissance du coût des dispositions de chacun des articles du code général des impôts relatifs à la défiscalisation outre-mer ne permet pas de donner une idée précise de la réalité de la défiscalisation :

- il n'est pas possible de distinguer le coût de l'aide fiscale à l'investissement des entreprises du coût de la souscription au capital d'entreprises et de celui de l'investissement dans le secteur du logement par des particuliers.

Le coût de l'aide fiscale à l'investissement des entreprises contribuables de l'impôt sur le revenu est bien identifié puisqu'il correspond à celui de l'article 199 undecies B du code général des impôts.

En revanche, le coût de l'aide fiscale à l'investissement des entreprises contribuables de l'impôt sur les sociétés ne peut être isolé puisqu'il est fondu, au sein de l'article 217 undecies, à celui des souscriptions au capital d'entreprises et à celui des investissements dans le secteur du logement.

Le coût des souscriptions au capital d'entreprises ne peut être individualisé puisque, pour les contribuables de l'impôt sur le revenu, il est fondu au sein de l'article 199 undecies A du code général des impôts à celui de l'investissement des particuliers dans le secteur du logement et, pour les contribuables de l'impôt sur les sociétés, il est agrégé à celui de l'aide fiscale à l'investissement des entreprises redevables de l'impôt sur les sociétés au sein de l'article 217 undecies.

Le coût de l'investissement des particuliers dans le secteur du logement ne peut être isolé car il est mélangé à celui des souscriptions de parts de sociétés par des contribuables de l'impôt sur le revenu ;

- il n'est pas possible de connaître la répartition géographique (par collectivité locale d'outre-mer) de la dépense fiscale puisque, pour les montages externalisés, les contribuables qui bénéficient de l'avantage fiscal résident généralement très loin de l'endroit où l'investissement a été réalisé.

Il serait possible de connaître la répartition géographique des contribuables ayant réduit le montant de leur impôt au titre d'une année grâce à la défiscalisation, mais cette information présenterait peu d'intérêt ;

- il n'est pas possible de connaître la répartition de la dépense fiscale entre les investissements agréés et les investissements non agréés, même si, grâce au calcul du « coût budgétaire » des investissements agréés fourni chaque année par le rapport au Parlement, des approximations peuvent être tentées ;

- il n'est pas possible de connaître la répartition de la dépense fiscale par secteur d'activité ;

- il n'est pas possible de connaître la répartition de la dépense fiscale entre les investissements défiscalisés « en direct » et les investissements dont le financement a fait l'objet de montages « externalisés » ;

- il n'est pas possible d'avoir une idée de la taille des entreprises ultramarines qui exploitent les investissements dont la réalisation a donné lieu à une défiscalisation.

III. LA PART DE LA DÉFISCALISATION DANS L'EFFORT FINANCIER DE L'ETAT EN FAVEUR DE L'OUTRE-MER

A. LA PART DE LA DÉFISCALISATION DANS LA DÉPENSE FISCALE TOTALE EN FAVEUR DE L'OUTRE-MER

La défiscalisation ne constitue pas la seule dépense fiscale consentie par l'Etat en faveur de l'outre-mer. Les contribuables fiscalement résidents de l'outre-mer bénéficient de régimes dérogatoires en matière d'impôt sur le revenu, d'impôt sur les sociétés, de taxation des plus values, de taxe sur la valeur ajoutée, de droits d'enregistrement ou encore de taxe intérieure sur les produits pétroliers.

Le tableau de la page suivante retrace l'évaluation de la dépense fiscale totale en faveur de l'outre-mer associée au projet de loi de finances pour 2003.

Il ressort que la dépense fiscale engendrée par la défiscalisation représente environ 30 % de la dépense fiscale totale en faveur de l'outre-mer. Cette proportion était déjà constatée dans les évaluations associées au projet de loi de finances pour 2002.

B. LE COÛT DE LA DÉFISCALISATION ET LE BUDGET DU MINISTÈRE DE L'OUTRE-MER

Ces dernières années, le budget du ministère de l'outre-mer a beaucoup augmenté, en particulier sous l'effet du coût du recrutement des emplois-jeunes qui, outre-mer, sont financés par ce ministère et non par le ministère de l'emploi.

Malgré la baisse constatée dans le même temps du coût de la défiscalisation, les pertes de recettes enregistrées par l'Etat du fait de la défiscalisation représentent l'équivalent d'environ la moitié du budget du ministère de l'outre-mer. Dans le projet de loi de finances pour 2003, le budget de l'outre-mer s'élève à 1.084 millions d'euros tandis que le coût estimé de la défiscalisation s'établit à 650 millions d'euros, soit l'équivalent de 60 % du budget du ministère de l'outre-mer.

QUATRIÈME PARTIE : ANALYSE DES AGRÉMENTS

I. AGRÉMENTS DEMANDÉS ET AGRÉMENTS DÉLIVRÉS

A. ÉVOLUTIONS D'ENSEMBLE

Le tableau ci-dessous fournit un aperçu de l'évolution des demandes d'agréments et des agréments accordés entre 1996 et 2001, aussi bien en termes de nombre de dossiers que de montant des investissements :

En application du III de l'article 120 de la loi de finances pour 1992, le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie remet chaque année au Parlement un rapport sur les conditions de mise en oeuvre de l'agrément. La présentation de ce document est utilement reconduite d'une année sur l'autre, permettant ainsi des comparaisons.

1. L'évolution contradictoire du nombre d'agréments accordés et du montant des investissements agréés

Entre 1996 et 2001, le nombre de demandes d'agréments a diminué de 45 % tandis que, dans le même temps, le montant des investissements pour lesquels l'agrément était demandé a été multiplié par 2,3.

Cette évolution contradictoire est reflétée par la baisse de 43 % du nombre d'agréments accordés sur la période, tandis que dans le même temps le montant des investissements agréés croissait de 44 %. Ainsi, en 2001, le nombre d'agréments accordé est de même ordre de grandeur que celui de 1999, mais le montant des investissements agréés est deux fois supérieur à celui de 1999.

L'année 1997 est celle au cours de laquelle le plus grand nombre de demandes d'agrément a été déposé, et au cours de laquelle le plus grand nombre d'agréments a été accordé. L'année 1997 est également celle au cours de laquelle le plus gros volume d'investissement a été agréé. En revanche, c'est en 2000 que le montant des investissements pour lesquels l'agrément était demandé a été le plus élevé.

2. L'impact des modifications législatives

Entre 1996 et 2001, deux années ont été marquées par l'entrée en vigueur de modifications législatives réputées avoir pour effet de restreindre les avantages fiscaux procurés par la défiscalisation, l'année 1998 (avec la suppression d'imputer sur le revenu global les déficits provenant d'activités exercées à titre non professionnel) et l'année 2001 (avec la « loi Paul », caractérisée en particulier par l'introduction dans la loi de taux de rétrocession à l'exploitant local).

Dans les deux cas, l'année précédant l'entrée en vigueur de ces dispositions se traduit par une forte augmentation des demandes d'agrément, tant en nombre de demande qu'en volume financier d'investissement.

De même, dans les deux cas, l'année de l'entrée en vigueur des nouvelles règles se traduit à la fois par une baisse du nombre de demandes que par une diminution du montant des investissements pour lesquels l'agrément est demandé. Cependant, la baisse enregistrée en 2000 (- 15 % pour le nombre de demandes et - 20 % pour le montant des investissements faisant l'objet de demandes) est inférieure à celle constatée en 1998 (respectivement - 50 % et - 45 %).

En revanche, l'impact de l'entrée en vigueur de nouvelles dispositions législatives sur le nombre d'agrément délivrés et sur le montant des investissements agréés est contrasté. En 1998, le nombre d'agréments délivrés a baissé de 60 % par rapport à 1997 tandis que le montant des investissements agréés diminuait de 67 %. En revanche, en 2001, le nombre d'agréments accordé a progressé de 9,5 % et celui du montant des investissements agréés a augmenté de 79 %.

La progression du nombre de dossiers agréés en 2001 s'explique notamment, selon les informations transmises par le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie, par le fait que, en 2001, sans doute pour compenser les effets de l'introduction dans la loi d'un seuil de rétrocession qui réduit le montant de l'avantage fiscal à répartir entre les investisseurs et les « monteurs », ces derniers ont regroupé plus d'investissements au sein d'un nombre réduit de structures transparentes, de manière à réaliser des économie d'échelle et à réduire les coûts de gestion des SNC. Par conséquent, un certain nombre de dossiers qui, les années précédentes, auraient échappé à la procédure d'agrément, lui ont été soumis en 2001.

3. La stabilité de la proportion de demandes d'agrément faisant l'objet d'une décision positive

Quel que soit le nombre de demandes d'agrément déposées au cours d'une année, le taux de traitement des dossiers est proche de 100 %, à l'exception des années 2000 (90 %) et 2001 (116 %). Ce taux élevé s'explique à la fois par la productivité des agents du bureau des agréments et par l'obligation de traiter les demandes dans les trois mois de leur dépôt (ce délai étant souvent prorogé de trois mois).

Quel que soit le nombre de demandes d'agrément déposées, il est également remarquable que la proportion de dossiers faisant l'objet d'une réponse positive soit stable (et faible) au fil des ans, entre 65 % et 75 % (sauf en 1998, mais il est envisageable que cette année a été marquée par le traitement de dossiers déposés « à la hâte » à la fin de l'année 1997, de manière à bénéficier de l'agrément dans les conditions antérieures aux règles fixées par la loi de finances pour 1998).

En revanche, en montant d'investissements pour lesquels l'agrément est demandé, le taux d'agrément est plus faible et se caractérise par d'importantes fluctuations (entre 31 % et 66 % entre 1996 et 2001).

4. Des agréments à « enveloppe fermée » ?

Le tableau ci-dessous retrace l'évolution du nombre d'agréments délivrés chaque année entre 1996 et 2001 ainsi que le montant des investissements correspondants. Ces données sont corrigées, en particulier de l'impact des « projets exceptionnels » par leur montant, afin de permettre des comparaisons homogènes^43(*).

Evolution du nombre et du montant total des agréments délivrés

(les montants sont en millions d'euros)

Certains interlocuteurs de votre rapporteur lui ont fait part de leur conviction selon laquelle le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie délivrait les agréments au cours d'un exercice au sein d'une enveloppe dont le montant était prédéterminé.

Les agents de ce ministère, s'ils ont indiqué qu'ils contactaient en amont le ministre lorsqu'ils instruisaient des dossiers de montant très élevé, ont cependant assuré à votre rapporteur qu'ils ne recevaient aucune instruction de ce type. Ils ont rappelé que de telles instructions seraient contraires au principe d'égalité devant l'impôt puisque, si tel était le cas, certaines entreprises d'outre-mer pourraient bénéficier d'un avantage fiscal à l'occasion de la réalisation d'un investissement tandis que d'autre, pour la réalisation d'investissements strictement identiques, se verraient refuser un tel avantage.

Le tableau ci-dessus ne permet pas de confirmer que, même sans tenir compte des « projets exceptionnels », le ministère de l'économie et des finances délivre ses agréments au sein d'une enveloppe dont le montant serait reconduit chaque année.

B. ÉVOLUTIONS PAR DISPOSITIF LÉGISLATIF

Le tableau ci-dessous retrace l'ensemble des dispositifs législatifs en application desquels des agréments ont été délivrés en 2001. Deux d'entre eux ne sont plus en vigueur depuis le 1^er janvier 2001 (l'article 163 tervicies relatif au volet « impôt sur le revenu » de la loi Pons et l'article 199 undecies relatif au volet « logement » de la loi Pons), mais continuent à servir de cadre juridique pour les demandes d'agrément déposées avant cette date.

Ce tableau illustre la transition entre les dispositifs issus de la « loi Pons » et les dispositifs issus de la « loi Paul ». En effet, si en 2001 le nombre de dossiers traités par l'administration fiscale représente 95 % du nombre de dossiers reçu, il ressort que seulement 65 % des dossiers relevant du volet « logement » de la « loi Paul » ont été traités et 52 % pour le volet « impôt sur le revenu » de la loi « Paul ». Pour l'impôt sur les sociétés, il est impossible d'isoler le traitement des dossiers correspondant à la « loi Pons » ou à la « loi Paul » car ils sont régis par le même article du code général des impôts.

En tout état de cause, il apparaît que l'année 2001 a été mise à profit par l'administration fiscale pour apurer le stock de dossiers « loi Pons » encore en suspens.

Montant par procédure des demandes reçues et des demandes traitées en 2001

Source : Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie

Les tableaux ci-dessous retracent l'évolution du nombre de demandes d'agrément depuis 1998, l'évolution du nombre d'agréments accordés ainsi que les volumes d'investissement agréés, et ce pour chacun des dispositifs législatifs :

Evolution du nombre de demandes d'agréments

Source : Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie

Evolution du nombre d'agréments accordés

Source : Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie

Évolution par procédure du montant des investissements agréés

Source : Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie

1. Impôt sur le revenu et impôt sur les sociétés

L'augmentation entre 1998 et 2001 du nombre d'agréments accordés s'explique principalement par le volet « impôt sur le revenu » de la défiscalisation. En 1998, le nombre d'agréments relevant du volet « impôt sur le revenu » de la « loi Pons » (234) était 4,2 fois supérieur à celui des agréments relevant de son volet « impôt sur les sociétés » (55). En 2000, l'écart s'établissait à 5,7. En 2001, en additionnant les volets « impôt sur le revenu » de la « loi Pons » et de la « loi Paul », l'écart était toujours de 5,7.

En revanche, en montant d'investissements agréés, le volet « impôt sur les sociétés » de la défiscalisation est largement prédominant pour la première fois en 2001 (55 % du total) contre au plus 40 % les années précédentes. Par ailleurs, la forte progression des montants agréés en 2001 s'explique par le doublement des projets relevant de l'impôt sur les sociétés, tandis que le volet « impôt sur le revenu » (« loi Paul » et « loi Pons ») progresse de 45 %.

2. « Loi Pons » et « loi Paul »

Les modifications législatives apportées par la loi de finances pour 2001 n'ont pas entraîné de baisse du nombre d'agréments accordés. En 2001, les agréments accordés au titre de la « loi Paul » (270) ont plus que compensé la diminution des agréments accordés au titre de la « loi Pons » (- 234). En 2001, le nombre d'agréments accordés au titre de la « loi Paul » a même été supérieur à la somme du nombre des agréments accordés au titre de l'ensemble des autres dispositifs, et ce malgré le fait que seulement la moitié des demandes au titre de la « loi Paul » aient été traitées par l'administration fiscale.

Cependant, en 2001, le montant des investissements agréés au titre du volet « impôt sur le revenu » de la « loi Pons » était encore trois fois supérieur à celui des agréments accordés au titre du volet « impôt sur le revenu » de la « loi Paul » (392 millions d'euros contre 130,6 millions d'euros). De surcroît, en 2001, le montant moyen des investissements agréés au titre du volet « impôt sur le revenu » de la « loi Paul » (470.000 euros) est inférieur au montant moyen en 1998 (630.000 euros), 1999 (1 million d'euros) et 2000 (1 million d'euros) des investissements agréés au titre du volet « impôt sur le revenu » de la « loi Pons ».

C. DES DONNÉES À ANALYSER AVEC PRÉCAUTION

1. Des données à corriger pour permettre des comparaisons pertinentes

Compte tenu du nombre relativement limité d'investissements agréés, chaque année, moins de 500 ces dernières années, l'agrément d'un projet de grande ampleur au titre de l'un ou l'autre dispositif peut conduire à modifier fortement d'une année sur l'autre leurs parts respectives dans le total des investissements agréés. Par exemple, en 2001, l'augmentation de 79 % du montant des investissements agréés et l'accroissement de la part des investissements défiscalisés au titre de l'impôt sur les sociétés s'explique essentiellement par la défiscalisation de deux « gros » investissements en Nouvelle Calédonie, une usine de nickel et l'achat d'avions.

Afin de permettre des comparaisons pertinentes sur l'évolution des agréments d'une année sur l'autre, le rapport au Parlement établi chaque année par le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie présente, outre les données exhaustives, des données « corrigées ». Ces corrections portent sur :

- les agréments se rapportant à la procédure de contrôle de l'imputation sur le revenu imposable des déficits provenant de l'exploitation d'activités relevant de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux. Cette procédure a été supprimée à compter du 15 septembre 1997 ;

- les accords préalables et agréments délivrés dans le secteur du logement à des particuliers et non des entreprises dans le cadre de l'article 199 undecies du code général des impôts (aujourd'hui 199 undecies A). Les agréments accordés à des entreprises investissant dans le secteur du logement continuent d'être pris en compte ;

- les « projets exceptionnels » dont « la prise en compte pourrait altérer la pertinence des comparaisons à réaliser ».

Comparaison entre les données brutes et les données corrigées figurant dans les rapports annuels au Parlement

(les montants sont en millions d'euros)

Avant 1998, des écarts importants étaient systématiquement constatés tant pour le nombre d'agréments accordés que pour le montant des investissements agréés. Depuis 1999, les écarts sont plus réduits et ne portent plus que sur le montant des investissements agréés :

- les écarts constatés avant 1998 s'expliquent vraisemblablement par la correction des effets de la « double défiscalisation ». Pour un même projet, deux agréments étaient accordés, l'un pour l'obtention du bénéfice de l'avantage fiscal proprement dit et l'autre pour l'autorisation d'imputer sur le revenu global de la possibilité d'imputer les déficits résultant de l'exercice à titre « non professionnel » d'activités relevant de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux. Les agréments obtenus dans ce deuxième cas étaient déduits du total des agréments accordés, et le montant de l'avantage fiscal résultant de l'imputation des déficits était déduit du montant des investissements agréés ;

- depuis 1999, les projets dont le montant est déduit du montant total des investissements restent pris en compte dans les données corrigées pour le décompte du nombre d'agrément accordés. Cette incohérence mériterait d'être corrigée.

Les secteurs d'activité qui donnent lieu aux écarts les plus fréquents sont le logement, pour lequel un écart a été constaté chaque année depuis 1997 (mais ces écarts sont inévitables compte tenu du parti pris d'exclure systématiquement les agréments accordés à des particuliers), l'industrie (trois écarts entre 1997 et 2001), la pêche (deux écarts), les transports, l'agriculture et la bâtiment (un écart).

Des écarts ont été constatés dans toutes les collectivités d'outre-mer en 1996 et 1997, en Nouvelle Calédonie, à Saint-Pierre-et-Miquelon et à Mayotte en 1998, en Guyane, Martinique et à la Réunion en 1999, à la Martinique et à la Réunion en 2000 et, en 2001, à la Martinique (6 millions d'euros), à la Réunion (5 millions d'euros), en Nouvelle Calédonie (580 millions d'euros) et à Saint-Pierre-et-Miquelon (14 millions d'euros).

2. La fragilité des données relatives aux créations d'emplois

L'article 217 undecies du code général des impôts dispose qu'un investissement ne peut être agréé que si « l'un de ses buts principaux est le maintien ou la création d'emplois » et que « la demande doit être accompagnée de données chiffrées en matière d'emploi », sans préciser si ces données doivent distinguer les créations ou le maintien d'emplois ou encore le caractère direct ou indirect des emplois.

Depuis 1996, le rapport au Parlement établi par le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie retrace les engagements en matière de création d'emplois souscrits par les bénéficiaires des agréments :

Le rapport entre les engagements des bénéficiaires de l'agrément en matière de création d'emploi et le « coût budgétaire » des projets agréés fait apparaître un coût par emploi créé de la défiscalisation qui oscille entre 150.000 euros et 270.000 euros selon les années.

Ce résultat peut être, par exemple, mis en relation avec le coût pour l'Etat d'autres emplois aidés tels, par exemple, que les emplois-jeunes dont le coût annuel pour l'Etat s'élève en 2002 à 15.924 euros, lorsque l'employeur est une association ou une collectivité locale.

Il doit surtout être analysé avec précaution, à la lumière des travaux de l'inspection générale des finances^44(*) qui relève :

- qu'il est délicat d'identifier le rôle de la défiscalisation dans les créations d'emplois, les entreprises bénéficiant simultanément de plusieurs dispositifs d'aide ;

- que si la défiscalisation « ne crée qu'un nombre limité d'emplois directs [elle a] également des effets indirects, difficilement mesurables, sur l'emploi » ;

- qu'il est délicat de s'assurer du respect par les entreprises de leurs engagements en matière de création d'emploi compte tenu des libertés prises avec les obligations déclaratives en matière fiscale et sociale.

Une note de l'inspection générale des finances portée à la connaissance de votre rapporteur indique par ailleurs que la comptabilisation des engagements souscrits dans les dossiers agréés, qui figurent dans le rapport au Parlement, peut comporter des erreurs, certains maintiens d'emplois étant considérés comme des créations, et certaines créations étant comptées deux fois.

II. LA RÉPARTITION GÉOGRAPHIQUE DES AGRÉMENTS

A. LA PART DE CHAQUE COLLECTIVITÉ DANS LE TOTAL DES AGRÉMENTS ACCORDÉS

Le tableau ci-dessous retrace, pour chacune des années depuis 1996, la part en pourcentage de chaque collectivité locale d'outre-mer dans le total des agréments accordés, aussi bien du point de vue du nombre d'agrément reçus que du montant des investissements correspondants à ces agréments.

Malgré des fluctuations parfois significatives d'une année sur l'autre, la Martinique bénéficie année après année du plus grand nombre d'agréments accordés et, en montant d'investissements, sa part dans le total est également de manière régulière trois fois inférieure à sa part dans le nombre d'agréments délivrés.

La Réunion reçoit chaque année environ 20 % des agréments mais sa part dans le montant total des investissements agréés fluctue de manière importante d'une année sur l'autre.

La Guadeloupe semble accuser une diminution régulière de sa « part de marché » entre 1996 et 2001, tant du point de vue du nombre d'agréments délivrés que du montant des investissements agréés.

Part (en %) de chaque collectivité locale d'outre-mer dans le total des agréments (données non corrigées)

Le tableau ci-après permet de mettre en évidence la singularité de la Nouvelle Calédonie et de la Polynésie, dont la part dans le nombre total des agréments est faible, souvent inférieure à 10 %, tandis que ces deux territoires attirent généralement environ le tiers du montant total des investissements.

Synthèse de répartition géographique des agréments en %

(données non corrigées)

B. LES INVESTISSEMENTS AGRÉÉS DANS CHACUNE DES COLLECTIVITÉS LOCALES D'OUTRE-MER

Le tableau ci-dessous retrace, pour chacune des collectivités locales d'outre-mer, le nombre d'agréments accordés entre 1996 et 2001 ainsi que les montants d'investissements correspondants :

Nombre et montant des investissements agréés (données corrigées)

(les montants sont en millions d'euros)

Les deux tableaux ci-dessous permettent de mettre en évidence les différences entre les investissements agréés dans les départements d'outre-mer et les investissements agréés dans les autres collectivités locales d'outre-mer, en particulier la Polynésie et la Nouvelle Calédonie.

Synthèse de la répartition géographique des agréments (données corrigées)

(les montants sont en millions d'euros)

Synthèse de la répartition géographique des agréments (données non corrigées)

(les montants sont en millions d'euros)

Pour les départements d'outre-mer, la correction des données est pratiquement sans effet sur le montant moyen des projets agréés (1 million d'euros contre 900.000 euros). En revanche, en Nouvelle Calédonie et à Mayotte, la correction des données aboutit à réduire de 75 % le montant moyen des projets agréés, ce qui laisse à penser que les grands projets structurants et onéreux, qui font l'objet des corrections, sont surtout réalisés dans ces deux territoires.

III. LA RÉPARTITION DES AGRÉMENTS PAR SECTEUR D'ACTIVITÉ

A. L'ÉVOLUTION DE LA RÉPARTITION PAR SECTEUR

1. La part de chaque secteur d'activité dans le total des agréments

Le tableau ci-dessous retrace la part en pourcentage de chaque secteur d'activité dans le montant total des investissements agréés. Les pourcentages figurant dans ce tableau ne reflètent cependant pas forcément les parts réelles des différents secteurs d'activité dans le total de la défiscalisation puisque la part de projets non agréés n'est pas forcément la même selon les secteurs. On peut par exemple soupçonner que dans des secteurs tels que l'agriculture, voire le bâtiment, nombreux sont les investissements de petit montant qui échappent au contrôle administratif.

Répartition par secteur d'activité (en %) des volumes d'investissement agréés (non corrigé)

En moyenne, entre 1996 et 2001, quatre secteurs d'activité sur treize éligibles (hôtellerie, tourisme, transports, industrie) ont concentré près des trois quarts du montant total des investissements agréés. En tenant compte des énergies nouvelles et du logement, cette part est portée à près de 90 %.

La part respective de chacun des secteurs d'activité varie, parfois fortement, d'une année sur l'autre à la fois en raison du rythme irrégulier des dépôts de demandes d'agrément et de leur montant et parce que l'agrément dans l'un des secteurs d'un projet de grande importance a pour effet de réduire la part relative des autres secteurs, quand bien même le nombre de dossiers de ces secteurs, ainsi que leurs montants, seraient stables d'une année sur l'autre.

Dans deux secteurs, les évolutions constatées en termes de part des montants agréés dans le total des agréments semblent permettre d'arriver à des conclusions significatives : le secteur des transports est marqué par une grande stabilité ; la part du secteur du tourisme connaît un déclin.

2. Secteurs « sensibles » et secteurs « non sensibles »

Le tableau ci-dessous compare l'évolution des agréments entre 1996 et 2001 dans les secteurs « sensibles et les secteurs « non sensibles » (en retenant les compositions actuelles, issues des dispositions de la loi de finances pour 2001, de ces deux catégories) :

Evolution des agréments dans les secteurs « sensibles » et « non sensibles » (données corrigées)*

(les montants sont en millions d'euros)