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Dix ans après, la régulation à l'ère numérique

 

2. Plutôt qu'une fusion ARCEP/CSA, préférer une réorganisation de l'Etat numérique

Alors que l'action publique en matière numérique, et notamment en matière de gestion des fréquences, lui apparaît dispersée, votre commission estime que la convergence entre réseaux et entre services plaide précisément pour un mouvement inverse d'unification des politiques publiques.

Le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), autorité administrative indépendante créée par la loi du 17 janvier 1989, garantit en France l'exercice de la liberté de communication audiovisuelle dans les conditions définies par la loi du 30 septembre 1986 modifiée. Sa mission est donc d'être gardien de cette forme de liberté publique que représente la liberté, pour le public, de choisir entre des programmes audiovisuels aux contenus diversifiés. Le CSA veille, à cette fin, à la diversité culturelle et au pluralisme. Il est donc un régulateur des contenus et des libertés publiques.

L'ARCEP, pour sa part, est une autorité de régulation économique, indifférente au contenu des communications transportées sur les réseaux relevant de sa régulation. Elle est un régulateur économique des réseaux.

Cette partition des rôles n'est toutefois que théorique, la dichotomie entre contenus et contenants étant brouillée par la convergence et par l'instrumentalisation, voulue par le législateur, de l'attribution des fréquences à des fins de politique culturelle, et notamment audiovisuelle. Comme cela a déjà été souligné, l'autorisation donnée par le CSA à un éditeur de service de télévision est effectivement double : elle prend la forme d'un conventionnement fixant les obligations de contenus que l'éditeur doit respecter pour être en droit de diffuser ce service, et d'une assignation de fréquences pour transporter ce contenu.

Mais, à l'heure du numérique, cette construction juridique est déstabilisée : puisque la numérisation permet la diffusion de plusieurs services sur une même fréquence, l'attribution d'une fréquence à un éditeur perd de sa pertinence. La loi du 5 mars 2007 ouvre elle-même la perspective d'une autorisation attribuée à des opérateurs de multiplexes, sorte de syndics de copropriété chargés de gérer la fréquence que se partagent plusieurs éditeurs en numérique. Ces opérateurs de multiplexe ne sont-ils pas mieux à même d'optimiser le spectre et de prendre des engagements techniques de couverture ?

En outre, la convergence des services à l'ère numérique rend caduque la structure traditionnelle du droit de la communication audiovisuelle, fondée sur des régimes juridiques distincts selon les supports de diffusion : la télévision, comme la radio, ne peuvent plus être définis par leur mode de transmission, comme en ont pris acte les lois de juin et juillet 2004. Cela signifie que le CSA est chargé de la régulation des contenus audiovisuels sur tout support, y compris sur Internet. Mais cela signifie-t-il aussi que le support de diffusion qu'est la fréquence hertzienne puisse être encore valablement utilisé pour réguler le contenu ? Le CSA lui-même l'a parfaitement analysé dans son rapport d'activité 2005 où l'on peut lire : « Dans l'univers numérique, le choix du réseau ne détermine pas le type de communication, la régulation du contenu ne peut donc s'appuyer sur le réseau ni créer de distorsion du fait du réseau. »

A la suite de ce constat, on peut légitimement s'interroger sur un éventuel désengagement du CSA de la gestion des fréquences, qui sont des supports de diffusion parmi d'autres. Dans un futur proche, il est probable que moins de la moitié des Français capteront leurs chaînes par la voie hertzienne. Se pose alors la question de la manière d'organiser cette double régulation : des contenus d'une part, des réseaux de l'autre.

Cette question peut trouver deux types de réponse : une nouvelle autorité administrative fusionnée et puissante, ou une réappropriation par l'Etat de ses responsabilités dans le domaine numérique.

a) Une fusion ARCEP/CSA  sur le modèle de l'Ofcom : une fausse bonne solution

Une première réponse à cette question est donnée par l'exemple britannique de l'Ofcom (Office of communications), autorité de régulation unique pour l'ensemble de l'univers des communications.

Votre rapporteur s'est rendu à Londres le 9 mai 2007 pour mieux appréhender la genèse et le fonctionnement de ce régulateur unifié.

L'Ofcom résulte d'une fusion volontariste de cinq organismes distincts de régulation145(*), participant d'un mouvement général de modernisation de l'administration engagé par le Gouvernement britannique à la fin des années 1990. Cette fusion a été conçue pour mieux appréhender la convergence déjà pressentie entre supports et contenus, le numérique permettant la diffusion sur tout support, pour rendre plus efficace la gestion du spectre, perçue comme une ressource-clef, mais aussi pour améliorer le caractère concurrentiel du marché des communications, le Royaume-Uni accusant un retard en matière d'accès au haut débit.

Le régulateur britannique incarne la convergence jusque dans son organe de direction, le « board », qui est unique et traite aussi bien des sujets de régulation concurrentielle des réseaux que des problématiques de régulation des contenus audiovisuels146(*). M. Ian Hargreaves, l'un des membres exécutifs du « board », a d'ailleurs fait observer à votre rapporteur que les débats au sein du « board » portaient souvent sur la manière d'équilibrer les intérêts du consommateur et ceux du citoyen. En revanche, la dichotomie entre réseaux et contenus est reproduite dans l'organigramme du régulateur, un département distinct étant chargé d'assurer le respect des règles en matière de contenus.

À l'issue des nombreux échanges qu'il a pu avoir avec le régulateur britannique, votre rapporteur demeure circonspect sur la possibilité de transposer au cas français cet exemple de fusion.

D'abord, il constate qu'il a fallu près de huit années, diverses consultations et deux lois, dont la première, en 2002, occasionna 17 jours de débats parlementaires pour que l'Ofcom devienne opérationnel en janvier 2004147(*). En effet, les métiers et la culture des deux autorités françaises sont très différents et relèvent de méthodes de travail très éloignées l'une de l'autre. Etant donné l'urgence des défis que la convergence lance à la régulation, votre commission n'est pas certaine qu'engager un projet de si longue haleine soit une réponse adaptée, si tant est qu'il ait quelque chance d'aboutir. En outre, il n'est pas du tout certain qu'il faille à terme, comme il a déjà été indiqué, conserver en France un régulateur sectoriel des télécommunications, ce qui pourrait vider de son sens la question de la fusion.

Ensuite, il relève que l'Ofcom n'est pas seulement un régulateur de contenus et de contenants, mais aussi une autorité de concurrence pour le secteur des communications électroniques. Or, dans le cas français, la régulation concurrentielle fonctionne efficacement, comme cela a été démontré plus haut, et votre commission n'imagine nullement fusionner l'ARCEP, le CSA et le Conseil de la concurrence, pour ses compétences en la matière !

Enfin, il lui apparaît que le poids important que prendrait, dans le paysage institutionnel français, une autorité résultant de la fusion de l'ARCEP et du CSA heurterait la conception foncièrement régalienne de l'Etat en France, d'autant que le foisonnement de multiples autorités administratives indépendantes, pourtant largement moins puissantes que l'Ofcom, prête toujours à débat dans notre pays.

Votre commission incline donc à penser que la fusion entre l'ARCEP et le CSA n'est pas une solution de court terme pour appréhender la convergence. Elle relève d'ailleurs que les deux autorités concernées y sont réticentes.

Une autre réponse permet de sortir par le haut de ce face-à-face entre les deux régulateurs.

* 145 Office of telecommunications, Radio authority, Radiocommunications agency, Broadcasting standards commission, Independent television commission.

* 146 Le secteur public audiovisuel britannique, la BBC, échappe à la régulation de l'Ofcom.

* 147 On pourrait aussi évoquer les aspects humains de la fusion : licenciement de 220 agents, retour dans leur ministère d'origine de 99 autres, problèmes considérables de gestion des retraites...