Dix ans après, la régulation à l'ère numérique

3. Combiner durablement les exigences de la concurrence et de l'intérêt public par une régulation sectorielle

Dans ce contexte politique dominé par la nécessité de conserver à l'Etat une présence d'actionnaire majoritaire au capital de France Télécom et par la décision de recourir à une régulation indépendante, le véritable choix a surtout consisté à opter pour une autorité spécialisée plutôt que de confier la régulation au Conseil de la concurrence ^{11 ( * )} .

Régulation ex ante/ ex post

Il n'est peut-être pas inutile de définir les termes techniques parfois d'apparence absconse utilisés dans le langage de la régulation. Il faut distinguer deux grands types de régulation selon que le régulateur interviendra en amont ou en aval :

1. La régulation ex ante ou sectorielle

Cette régulation, comme son nom l'indique, est une forme de prophylaxie, c'est-à-dire qu'elle est chargée essentiellement de promouvoir une transition d'une situation de monopole historique vers une situation de concurrence effective et de prévenir les entorses à la concurrence. Elle est dite sectorielle parce qu'elle n'est pas généraliste et qu'elle vise un secteur économique particulier. Quand elle soumet de façon spécifique l'opérateur dominant à des contraintes particulières qui ne s'appliqueront pas à ses concurrents, elle est qualifiée d'asymétrique.

La régulation sectorielle procède en général en deux étapes :

- d'abord par une analyse des marchés considérés comme pertinents pour tenter d'identifier les opérateurs puissants, ceux qui détiennent un véritable pouvoir de marché ;

- pour ensuite négocier ou imposer ce que l'on appelle des remèdes, qui peuvent être plus ou moins contraignants, visant à corriger les défaillances du marché. Ces remèdes pourront alors prendre la forme d'obligations (de transparence, d'accès, de non-discrimination...), d'une régulation par les structures de marché ou d'une régulation par les prix.

La régulation par les structures de marché peut aller jusqu'à la séparation structurelle. Dans ce cas, on démantèlera, comme le firent les U.S.A. avec A.T.T., l'ancien monopole pour séparer en deux entités distinctes, au plan juridique mais aussi capitalistique, l'une gérant les infrastructures de réseau, l'autre les services.

La séparation sera dite fonctionnelle si la distinction n'est que juridique, les deux entités restant propriété de la même entreprise.

Enfin, la régulation par les prix concernera les prix de gros (entre l'opérateur historique et les nouveaux entrants) ou les prix de détail (entre les opérateurs et les consommateurs). Le régulateur s'attachera alors à obtenir des baisses de prix en orientant ceux-ci le plus possible vers les coûts.

2. La régulation ex post ou de droit commun

A la différence de la première, son action est le plus souvent initiée par des plaintes ou des enquêtes. Elle vise à faire appliquer le droit commun de la concurrence à l'ensemble des secteurs économiques en condamnant les pratiques faussant la concurrence comme par exemple les ententes ou les abus de position dominante. Si la régulation ex ante peut être provisoire, le temps de faire émerger une concurrence raisonnable dans un secteur, la régulation ex post est pérenne et s'appuie sur le pouvoir du juge.

En France, c'est le Conseil de la Concurrence qui est le régulateur de droit commun, et l'ARCEP, le régulateur ex ante des télécommunications.

La plupart des pays ont fait ce choix pour le secteur des télécommunications. D'autres, comme l'Australie ou la Nouvelle Zélande, n'ont pas institué de régulation sectorielle pour accompagner l'ouverture à la concurrence. En Corée, l'autorité de régulation, si elle existe bien, ne bénéficie pas d'un régime d'autonomie administrative spécifique. Elle est simplement rattachée au Ministère comme une administration.

Le droit de la concurrence fait office de garde-fou pour assurer le bon fonctionnement des marchés, en prévoyant la sanction a posteriori des comportements anticoncurrentiels, notamment les ententes et les abus de position dominante. Pour organiser la concurrence dans le secteur des télécommunications, le contrôle ponctuel et a posteriori de ces comportements est apparu insuffisant pour plusieurs raisons.

D'abord, une raison historique : il est apparu indispensable d'accompagner le passage d'une organisation monopolistique à une organisation concurrentielle par l'élaboration de normes spécifiques et a priori pour structurer le secteur -telle la fixation des conditions d'interconnexion entre réseaux- et par une surveillance rapprochée et permanente des évolutions concrètes du secteur.

Ensuite, une raison technique, spécifique au secteur des télécommunications : pour que les citoyens puissent communiquer entre eux, l'interopérabilité doit être garantie par des normes techniques qui ne relèvent pas à proprement parler du droit de la concurrence. En outre, la rapidité des évolutions technologiques dans le domaine des télécommunications exige à la fois une expertise et une réactivité que seul un régulateur sectoriel semblait en mesure d'offrir. Cette régulation « time to market » est assurément plus efficace dans un domaine technologiquement et donc économiquement si mouvant.

Enfin, le choix de créer une autorité dédiée au secteur révèle aussi l'ambition du législateur de promouvoir une forme de « régulation à la française », dont les finalités dépassent le seul droit de la concurrence et ne négligent pas la problématique du service public. La régulation s'entend ainsi comme la recherche d'un équilibre entre l'organisation de la concurrence et la préservation de certains intérêts publics : la fonction première de la régulation est de permettre l'accès aux réseaux et aux infrastructures essentielles, alors monopolisées par l'opérateur historique, tout en assurant la mise en oeuvre et le financement des obligations de service public sans nuire à la loyauté de la concurrence.

* ¹¹ Ainsi, en Allemagne, l'autorité de régulation de l'électricité dépend directement de l'autorité de la concurrence, comme le rappelle le Pfr JF. Brisson, dans un article du Juris-classeur périodique (n°2, année 2004) intitulé « La réception en droit national des autorités de régulation ».