2. Un défaut d'harmonisation dommageable pour la concurrence et l'investissement
Ce manque de cohérence dans l'application du cadre réglementaire est particulièrement gênant dans la mesure où l'objectif de l'unification des règles applicables est précisément de favoriser l'émergence d'un marché intérieur des communications électroniques.
D'une part, il crée une insécurité juridique pour les opérateurs pan-européens, opérateurs historiques ou nouveaux entrants, en alimentant les litiges aux niveaux communautaire et national. Ceci n'encourage pas l'investissement.
D'autre part, la divergence des politiques de régulation entre Etats membres porte préjudice à la concurrence en discriminant entre les acteurs historiques nationaux et les autres, empêchant la constitution du marché unique des communications électroniques.
Sur ce point, la Commission européenne fait observer, dans son douzième rapport, paru en mars 2007, sur la régulation et les marchés de communications électroniques en Europe, qu'il existe une marge pour le renforcement du marché intérieur dans ce domaine. En effet, un tiers des recettes sur ces marchés provient d'activités exercées dans un Etat membre autre que le pays d'origine de l'opérateur . La diversification géographique est plus avancée dans le secteur des communications mobiles. En moyenne, l'opérateur historique de services fixes est resté principalement attaché à son territoire d'origine ; ce sont surtout les activités européennes des opérateurs historiques suédois, espagnol et français qui se sont le plus diversifiées (environ 41 % d'activités à l'étranger dans l'Union européenne).
Effectivement, France Télécom est un acteur transfrontière ; à ce titre, il a pu pâtir du défaut de cohérence de la régulation à travers l'Europe .
Ainsi, en Espagne, le ciseau tarifaire imposé par Telefonica aux concurrents, parmi lesquels Orange France Télécom, entre des prix de gros anormalement élevés et des prix de détail agressifs, ne leur a pas permis de se développer et d'acquérir la taille critique pour s'établir durablement, en soutenant les dépenses élevées liées à l'acquisition et la fidélisation des clients, et pouvoir investir ensuite à grande échelle dans les infrastructures et le dégroupage. En effet, les prix d'utilisation du réseau de Telefonica offerts aux opérateurs étaient tellement élevés par rapports aux prix que Telefonica offrait à ses clients finals que ces opérateurs ne pouvaient pratiquement qu'offrir les mêmes prix aux clients que ceux de Telefonica et pratiquement à perte.
Orange France Télécom déplore qu'aucun contrôle des marges entre le gros et le détail n'ait été pratiqué par la CMT (le régulateur espagnol) jusqu'en juin 2004, alors que ce contrôle était largement effectué par le régulateur français. Orange France Télécom n'a pu maintenir et étendre son investissement en Espagne que dans des conditions de rentabilité très difficile.
Face à ce constat, comment faire évoluer les rôles respectifs du régulateur national et des institutions européennes à l'égard du fonctionnement concurrentiel des marchés des communications électroniques ?