3. Pour une clarification du régime actuel

Vos rapporteurs sont favorables à une clarification des règles relatives à la validité des clauses aménageant la réparation, qui permette de consolider la jurisprudence existante, souvent fluctuante et sujette à des interprétations divergentes.

Ils estiment notamment justifiée la consécration de l'exclusion totale de l'aménagement de la réparation portant sur un dommage corporel et le refus de lui donner effet lorsqu'une faute lourde ou dolosive a été commise par l'auteur du dommage.

Ils souhaitent que la validité de principe de clauses relatives à la réparation en matière de responsabilité délictuelle soit affirmée, dans les conditions actuellement requises par la jurisprudence, c'est-à-dire dans le seul cas des régimes de responsabilité sans faute et de responsabilité pour faute présumée. Cette validation peut en effet s'avérer utile pour régler des rapports non contractuels entre voisins -par exemple, pour exclure la réparation en cas de dommages faits à un fonds à raison d'eaux provenant d'un autre fonds- ou entre personnes qui entreprennent une activité en commun sans pour autant être liées par un contrat de société ou d'association.

S'agissant de la question de la validité des clauses portant sur l'obligation essentielle du contrat, vos rapporteurs jugent que la question n'est pas de savoir si ces clauses portent sur l'obligation essentielle mais si, portant sur celle-ci, elles ont pour effet de priver la non-exécution de cette obligation de toute sanction réelle. Tel est le cas, en particulier, des clauses qui viendraient réduire à un montant dérisoire la réparation et supprimeraient de ce fait, en pratique, le principe même de la réparation.

Ils proposent que, dans une telle hypothèse, la sanction ne consiste pas à écarter purement et simplement une telle clause en la réputant non écrite -comme le fait la Cour de cassation depuis 1996- dans la mesure où elle peut remettre en cause l'équilibre du contrat. Ils suggèrent, comme l'ont évoqué Mme Geneviève Viney, professeur émérite de l'université de Paris 1, et M. Denis Mazeaud, professeur à l'université de Paris 2, de conférer au juge le pouvoir de réviser la clause lorsqu'elle consiste à prévoir un plafond d'indemnisation dérisoire. Le régime de la clause limitative de réparation emprunterait ainsi celui des clauses pénales, prévu par l'article 1152 du code civil.

Ils estiment néanmoins qu' un traitement particulier doit être accordé aux contrats dans lesquels il existe un déséquilibre réel entre les parties, comme les contrats d'adhésion conclus entre professionnels et consommateurs . Cette situation justifie, à elle seule, de ne considérer comme valide une clause limitative de réparation intervenant dans de tels rapports contractuels que s'il existe effectivement une contrepartie réelle, sérieuse et clairement stipulée. Compte tenu de son objet, une telle exigence devrait néanmoins figurer au sein du code de la consommation.

Vos rapporteurs estiment par ailleurs nécessaire de maintenir sans modification les règles en matière de clauses pénales, et notamment la possibilité accordée au juge, depuis 1985, de réviser à la hausse les clauses pénales dérisoires.

Recommandation n° 21 - Clarifier les règles applicables aux clauses relatives à la réparation, en les autorisant par principe en matière de responsabilité délictuelle sans faute et en prévoyant leur révision judicaire lorsqu'elles remettent en cause l'exécution d'une obligation essentielle du contrat.

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