L'Union européenne, colonie du monde numérique ?

CHAPITRE II : COMMENT L'UE PEUT-ELLE PRENDRE SA JUSTE PLACE DANS L'UNIVERS NUMÉRIQUE ?

Construire le marché unique du numérique ne doit pas finalement faire de l'Union européenne un simple consommateur dans le cyberespace. L'enjeu est de préserver l'existence du modèle européen dans ce nouveau monde qui se substitue progressivement à l'ancien. Peut-on se résigner à ce que l'Union européenne, ayant perdu son indépendance et subissant l'exploitation de ses données par d'autres, soit une colonie du monde numérique ? Ou veut-on faire de l'Union européenne une cyberpuissance ?

Le caractère sui generis de la construction européenne rend délicate l'application à l'Union européenne du concept de souveraineté, hérité du système westphalien. S'il n'existe pas en droit, le concept de « souveraineté européenne », quoiqu'audacieux, permet de désigner la faculté, pour les États de l'Union européenne voire pour l'Union européenne en tant que telle, d'exercer une autorité fiscale, judiciaire voire culturelle, sur le territoire européen. C'est l'ambition politique d'une telle souveraineté numérique que votre rapporteure défend aujourd'hui pour l'Europe.

I. LA SOUVERAINETÉ NUMÉRIQUE : UN OBJECTIF POLITIQUE POUR L'UNION EUROPÉENNE

A. POLARISER L'UNION EUROPÉENNE EN INTERNE VERS LA RECONQUÊTE DE SA SOUVERAINETÉ NUMÉRIQUE

1. Institutionnaliser le caractère politique et transversal de l'ambition numérique de l'Union européenne

Le défi numérique, dont la Commission européenne a prioritairement confié le pilotage à un commissaire en raison de son caractère transversal, souffre d'un défaut de vision politique de long terme et d'un traitement morcelé au sein des États membres.

Ce morcellement se reflète au Conseil de l'Union européenne , qui partage avec le Parlement européen la fonction de législateur et dont diverses formations, où siègent les ministres des États membres compétents, se trouvent à traiter de certains aspects de ce défi numérique pourtant global : le Conseil Transports, Télécommunications et Énergie (TTE) pour les sujets liés aux réseaux numériques et à la société de l'information, le Conseil Affaires économiques et financières (ECOFIN) pour les questions de fiscalité, le Conseil Justice et Affaires intérieures (JAI) pour la protection des données, le Conseil Compétitivité (COMPET) pour les questions relevant du marché intérieur, de l'industrie, ou de la recherche, le Conseil Éducation, Jeunesse, Culture et Sport (EJCS) pour la dimension culturelle et éducative, le Conseil des Affaires étrangères (CAE) pour la sécurité de l'Union européenne et sa politique commerciale... Parmi les groupes préparatoires au Conseil, le groupe des Amis de la présidence, qui assiste le Comité des représentants permanents (Coreper) composé des ambassadeurs des États membres à Bruxelles dans la préparation et la coordination du Conseil, traite spécifiquement de l'internet. Mais aucune formation du Conseil n'est proprement dédiée aux questions numériques, ce qui ne permet pas leur prise en main politique par la réunion des ministres concernés des États membres.

M. Robert Madelin, qui dirige la DG Connect de la Commission européenne, placée sous l'autorité politique de la commissaire en charge du numérique, a lui-même considéré comme problématique l'absence d'un Conseil Numérique, susceptible de recevoir la synthèse des travaux effectués conformément à l'agenda numérique de l'Union européenne.

Le défi numérique invite à dépasser les cloisonnements administratifs et à mobiliser transversalement les énergies au service d'une ambition partagée : restaurer la souveraineté européenne dans le monde numérique pour y défendre les valeurs de l'Union européenne. C'est pourquoi votre rapporteure plaide pour la création d'une formation Numérique au Conseil de l'Union européenne .

Proposition n° 1 : créer une formation Numérique au Conseil de l'Union européenne pour dépasser les cloisonnements administratifs au service d'une ambition politique partagée.

En complément de cette instance politique coordonnant l'action de l'Union européenne pour lui redonner sa juste place dans le monde numérique, il serait utile de fédérer les énergies européennes plus largement pour éclairer la décision politique : issue de la société civile, une enceinte consultative pourrait réunir des philosophes, des juristes, des chercheurs qui pensent la révolution numérique en cours, des entrepreneurs européens ^{82 ( * )} qui en sont les fers de lance, des financeurs de cette nouvelle économie, des créateurs de contenus... Cette enceinte, qui serait une forme d'équivalent européen du Conseil national du numérique créé en France en 2011 à l'initiative du président Sarkozy mais opportunément modifié depuis dans sa composition pour être plus représentatif, permettrait de resserrer les liens entre les Européens les plus au fait des évolutions permanentes de ce qu'il est désormais convenu de désigner comme l'écosystème numérique. Ce conseil consultatif européen du numérique éclairerait non seulement le pouvoir exécutif européen, qui pourrait le consulter avant toute proposition législative, mais aussi les citoyens européens sur les questions liées au numérique.

L'opportunité d'une telle expertise de la société civile, pour éclairer la décision politique, est déjà reconnue à Bruxelles : depuis 2001, il existe un Conseil consultatif des sciences et de la technologie auprès de la Commission européenne ; renouvelé le 27 février 2013 par le président Barroso, ce conseil, composé de scientifiques, universitaires et entrepreneurs de haut niveau, est chargé de donner des conseils indépendants et de fournir une expertise à la Commission européenne sur la politique scientifique et de recherche européenne.

Plusieurs sociétés ont fait part à votre rapporteure de leur déception en constatant que les réunions des industriels du numérique organisées par la Commission européenne n'étaient pas réservées aux seuls acteurs européens : y sont généralement invités aussi les concurrents des acteurs européens. Par la voix de son secrétaire général, M. Giuseppe de Martino, Dailymotion a ainsi regretté l'absence d'une forme de task force stratégique. C'est ce sentiment d'appartenance à une équipe européenne unie qu'un tel conseil consultatif européen du numérique pourrait nourrir dans toutes les strates de la société et de l'économie.

Proposition n° 2 : créer un Conseil consultatif européen du numérique, pour éclairer l'exécutif européen et fédérer l'écosystème européen dans un esprit d'équipe.

2. Mieux intégrer l'ensemble des politiques européennes au service de cette ambition de souveraineté numérique

Parallèlement à cette institutionnalisation de la transversalité du numérique, un réel progrès dans l'intégration des différentes politiques européennes concernées doit être encouragé.

L'objectif commun d'une reconquête de sa souveraineté numérique par l'Union européenne devrait être partagé au sein du collège des commissaires , pour être poursuivi non seulement par la commissaire en charge du numérique mais aussi par ceux en charge de la politique de la concurrence, la politique commerciale, la fiscalité...

Le paradigme de l'Agenda numérique européen étant la construction d'un marché intérieur numérique, la politique de la concurrence, qui s'exerce vis-à-vis de toute pratique « susceptible d'affecter le commerce entre États membres » ^{83 ( * )} , joue un rôle essentiel dans la réalisation de cet Agenda numérique. Or l'établissement des règles de la concurrence constitue l'un des cinq domaines où l'Union européenne dispose d'une compétence exclusive, aux termes de l'article 3 ^{84 ( * )} du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

Le rôle clé que joue la Commission européenne dans la mise en oeuvre de la politique de la concurrence manifeste le caractère intégré de cette politique. En effet, par exception au principe de l'administration indirecte qui est au coeur de la mise en oeuvre des politiques communautaires, la Commission européenne agit très largement seule en cette matière : l'article 105 du TFUE stipule que la Commission « veille à l'application des principes fixés par les articles 101 et 102 », qui prohibent respectivement les pratiques anticoncurrentielles (ententes) et l'abus de position dominante. Même si l'application de ces règles a été décentralisée en 2003 ^{85 ( * )} et associe les autorités de concurrence nationales, dans la pratique, la Commission est considérée comme particulièrement bien placée pour traiter une affaire ayant des effets sur plus de trois États membres. L'article 108 du TFUE confère aussi à la Commission la responsabilité ultime de la décision en matière d'aides d'État ; l'article 108§2 réserve néanmoins au Conseil la possibilité, très rarement utilisée, de se saisir directement, à l'unanimité, d'un régime d'aide interdit par la Commission et de l'autoriser. Enfin, en matière de contrôle des concentrations, la Commission est tenue ^{86 ( * )} de respecter le « principe de liaison étroite et constante » avec les autorités nationales ; en fait, ce principe recouvre plutôt une obligation d'information mutuelle qu'une coopération approfondie. Le comité consultatif des États membres, qui doit se réunir à la fin de chaque cas ayant donné lieu à une phase d'investigation approfondie, émet un avis dont la Commission « tient le plus grand compte » mais qui, intervenant en fin de procédure, n'a généralement qu'une influence marginale sur la décision préparée par la Commission.

Cette large autonomie confère au commissaire en charge de la concurrence un poids particulier au sein du collège des commissaires. Si bien que l'objectif d'optimiser le prix et la qualité au bénéfice du consommateur européen, objectif que poursuit naturellement la politique de la concurrence, n'est pas toujours suffisamment pondéré par d'autres objectifs tout aussi légitimes .

S'agissant du numérique, votre rapporteure soutient la nécessité de faire valoir l'importance stratégique d'objectifs politiques complémentaires : ainsi, il convient de rappeler que l'article 3 du traité sur l'Union européenne, qui définit les objectifs de l'Union européenne, stipule que « l'Union offre à ses citoyens un espace de liberté, de sécurité et de justice sans frontières », qu'elle « respecte la richesse de sa diversité culturelle et linguistique, et veille à la sauvegarde et au développement du patrimoine culturel européen » et que, « dans ses relations avec le reste du monde, l'Union affirme et promeut ses valeurs et ses intérêts et contribue à la protection de ses citoyens. »

Comme l'a dit à votre rapporteure M. Pierre Bellanger, président-directeur général du groupe Skyrock, « nous ne consommons pas Internet, nous sommes consommés par lui » : dès lors, l'ambition de la politique de l'Union européenne en matière numérique ne peut se réduire à maximiser le bien-être du consommateur européen, mais doit viser à asseoir la place de l'Union européenne sur Internet qui consomme tout.

À ce titre, il importe, en matière numérique, d'encadrer la politique de la concurrence par des objectifs politiques découlant de cet article 3 du traité énumérant les objectifs de l'Union européenne ou de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. Il revient au Conseil européen d'arrêter une stratégie ambitieuse en matière numérique et de fixer ses objectifs politiques qui pourraient être les suivants :

- garantir la sécurité des réseaux numériques européens, pour la sécurité de l'Union européenne et de ses citoyens ;

- donner à l'Union européenne les moyens de garder la maîtrise de ses données , élément de protection des citoyens (qui ont droit au respect de la vie privée et à la protection de leurs données personnelles, au titre des articles 7 et 8 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne) ;

- préserver la diversité culturelle sur l'internet et promouvoir la sauvegarde et le développement du patrimoine culturel européen, conformément à l'article 167 du TFUE qui stipule que « l'Union tient compte des aspects culturels dans son action au titre d'autres dispositions des traités, afin notamment de respecter et de promouvoir la diversité de ses cultures » ;

- promouvoir le principe de neutralité du net (selon lequel les réseaux doivent transporter tous les flux de manière neutre) comme garantie pour la liberté d'expression et d'information, protégée par l'article 11 ^{87 ( * )} de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne : s'il est un moyen et non une fin, l'accès à Internet doit néanmoins être protégé, en ce qu'il est aujourd'hui la manière la plus simple, la plus efficace, mais aussi l'une des plus fragiles de s'exprimer ;

- promouvoir l'industrie numérique européenne , socle de souveraineté dans le cyberespace et levier de croissance.

Sur ce sujet, la Commission européenne a publié une communication ^{88 ( * )} , en octobre 2012, appelant de ses voeux une industrie européenne plus forte, notamment dans les technologies clés génériques, qui sont à la base de l'économie numérique. Elle y reconnaît la nécessité d'une action globale, faisant appel à l'ensemble des leviers disponibles dans l'Union européenne : « L'Europe doit endiguer le déclin du rôle de l'industrie pour faire face au XXI ^e siècle. C'est là sa seule chance de garantir une croissance durable, de créer des emplois de qualité et de résoudre les problèmes sociétaux auxquels elle est confrontée. Pour atteindre un tel objectif, il convient d'adopter une vision globale, en privilégiant l'investissement et l'innovation, mais aussi en mobilisant en faveur de la compétitivité des entreprises européennes tous les leviers disponibles au niveau de l'Union européenne, notamment le marché unique, la politique commerciale, la politique à l'égard des PME, la politique de la concurrence ainsi que les politiques de l'environnement et de la recherche ». Les États-Unis pratiquent déjà cette approche globale : ainsi, comme l'a fait observer à votre rapporteure M. Marc Mossé, directeur des affaires juridiques et publiques de Microsoft, la politique antitrust n'y est pas déconnectée de la politique industrielle.

Dans cette perspective, l'objectif d'optimisation du surplus du consommateur pourrait être mis en regard d'autres objectifs également légitimes. Comme l'a souligné M. Jean-Michel Hubert, ancien président de l'Autorité de régulation des télécommunications, il convient de trouver un équilibre dans la mise en oeuvre de la politique de la concurrence, afin qu'elle serve le consommateur jusqu'au point qui permet aux opérateurs de conserver leurs capacités d'investissement : le consommateur et le producteur sont les deux faces d'un même marché.

Deux exemples récents illustrent l'importance d'instaurer un tel débat proprement politique autour de la mise en oeuvre de la politique de la concurrence. D'une part, votre rapporteure relève que la Commission a ouvert une enquête sur le processus de normalisation applicable aux services mobiles . Cinq grands opérateurs télécoms européens (Deutsche Telekom, Telefonica, Vodafone, Telecom Italia et France Télécom) ont entrepris en 2010 de se rapprocher pour parler à la Commission européenne d'une seule voix en matière de téléphonie mobile. Ce groupe E5 a notamment voulu développer une approche commune en termes de normalisation. Comme l'a déploré M. Pierre Louette, directeur général adjoint et secrétaire général de France Télécom-Orange, lors de son audition par votre rapporteure, cette tentative a rapidement été suspectée de cacher une entente entre ces cinq opérateurs : une enquête préliminaire a été ouverte par la Commission début 2012, afin de s'assurer que les normes retenues ne serviraient pas à évincer la concurrence d'autres opérateurs mobiles. La Commission a finalement clôturé l'enquête le 7 mars 2013, en raison du transfert des travaux de normalisation effectués par ce groupe E5 vers les associations du secteur de la téléphonie mobile, plus ouvertes et transparentes. Votre rapporteure estime que la grande vigilance de la Commission européenne sur ce dossier contraste avec sa lenteur à ouvrir une enquête sur Google malgré l'accumulation de plaintes (cf. infra ). Un débat politique aurait permis d' évaluer l'enjeu industriel d'une telle démarche de normalisation commune entre des opérateurs mobiles d'États différents et de juger de l'opportunité de la freiner d'emblée.

D'autre part, votre rapporteure regrette que l'impératif de diversité culturelle ne soit pas mieux pris en compte par certaines décisions de la Commission européenne en matière de concurrence : ainsi, la décision de la Commission relative aux modalités de vente des livres numériques consacre de facto la position dominante d'Amazon sur ce marché. En effet, la Commission craignait que cinq éditeurs internationaux (dont Hachette Livre) ne se soient entendus avec Apple pour augmenter le prix de vente au détail des livres numériques. Elle a donc ouvert une procédure en décembre 2011 afin de prévenir toute entente. Par une décision du 13 décembre 2012 ^{89 ( * )} , elle a accepté les engagements pris par ces acteurs pour qu'ils mettent fin à toute entrave en matière de concurrence sur les prix de détail des livres numériques, ce qui va inévitablement conforter la position des distributeurs, au premier rang desquels se trouve Amazon. La question de savoir comment maintenir un niveau de prix du livre numérique susceptible d'assurer la juste rémunération des auteurs, des éditeurs et de toute la filière européenne du livre et de contribuer à garantir la diversité culturelle devrait pourtant concerner la DG concurrence.

Proposition n° 3 : encadrer la politique de la concurrence par des objectifs politiques (sécurité des réseaux, maîtrise de ses données par l'Union européenne, diversité culturelle, neutralité du net, promotion de l'industrie européenne du numérique...).

3. Se donner les moyens juridiques de s'émanciper de la domination abusive de certains grands acteurs du numérique

Aujourd'hui, si elle décide enfin de canaliser la domination des grands acteurs du numérique, l'Union européenne ne dispose que de la panoplie d'outils prévue pour réguler la concurrence. Or leur rigidité et la lenteur de leur mise en oeuvre apparaissent en partie inadaptées à l'ère numérique.

En effet, le numérique échappe largement aux schémas actuels de la politique de la concurrence : ainsi, la détermination du marché pertinent , défini comme le marché où se rencontrent l'offre et la demande de biens ou services considérés comme substituables entre eux par les consommateurs, est rendue très difficile alors qu'elle est requise pour évaluer la domination d'un acteur et son caractère éventuellement abusif. D'une part, les acteurs numériques se développent en se différenciant par la proposition de services nouveaux, qu'il est évidemment difficile de considérer comme substituables à d'autres, ce qui rend délicate l'identification du marché pertinent. D'autre part, ils développent des modèles d'affaires complexes, souvent hybrides : ces modèles d'affaires, qui plus est en recomposition permanente, peuvent reposer sur une offre combinant produits logiciels, services en ligne, plateformes de cloud computing , voire matériel. Le pouvoir de marché qu'ils acquièrent en offrant un service gratuit au plus grand nombre d'utilisateurs leur permet de capter la marge des entreprises du secteur présentes sur l'autre face du modèle : ces externalités exercées d'une face sur l'autre compliquent l'analyse économique et l'identification des coûts. Les géants transversaux se substituent ainsi aux géants verticaux et défient la politique de concurrence .

En outre, parce qu'elle accroît la concurrence entre fournisseurs et qu'elle-même pratique généralement la gratuité, l'économie numérique profite au consommateur, que le droit de la concurrence a vocation à protéger.

La preuve que la politique de concurrence pratiquée par la Commission européenne apparaît inadaptée à l'ère numérique st apportée par le cas Google . Ainsi, Google serait crédité d'une part de marché de 90 % sur la recherche en ligne dans l'Union européenne, et cette position dominante a été dénoncée comme abusive par plusieurs entreprises, qui se sont tournées vers la Commission européenne. C'est avec une lenteur coupable que la DG Concurrence a fini par le reconnaître, le marché s'étant rapidement structuré autour de ce quasi-monopole de Google sur la recherche en ligne.

C'est en novembre 2010 que la Commission a ouvert une enquête contre Google , à la suite de plusieurs plaintes contre le moteur de recherche, dont une émanait du portail web Ciao, racheté par Microsoft en 2008. Une vingtaine de plaintes officielles seraient à présent entre les mains de la Commission. Les plaignants sont aussi bien :

- des agrégateurs et éditeurs d'information qui dénoncent l'utilisation par Google de contenus sans autorisation, tels l'association des éditeurs de quotidiens espagnols (AEDE) ou celles des éditeurs de magazines allemands (BDVZ et VDZ), ainsi que d'autres éditeurs polonais, hollandais et italiens ;

- des services de cartographie et de référencement des entreprises (les allemands Verband freier Telefonbuchverleger et Hot Maps, le français Bottin Cartographes ^{90 ( * )} ) qui se plaignent de la politique de prix prédatrice (car ne couvrant pas le coût des données géographiques) pratiquée par Google pour son service de cartographie, Google Maps, que les entreprises peuvent intégrer à leurs propres sites pour y être localisées et améliorer leur référencement sur le moteur de recherche. Une fois la concurrence évincée, Google a d'ailleurs commencé à facturer le service associé à Google Maps ;

- des plateformes publicitaires et des sites de comparaison de prix, comme Ciao !, Foundem et des français comme Deal du jour, qui offre une plateforme publicitaire aux entreprises locales et dit avoir été évincée par Google qui a ensuite procédé au lancement d'une activité concurrente de géolocalisation des offres promotionnelles, ou Twenga, comparateur de prix qui s'estime victime d'ajustements logarithmiques que Google ne s'applique pas ;

- enfin, le secteur du voyage : Tripadvisor, Expédia et Odigeo (propriétaire d'Opodo notamment) dénoncent le traitement préférentiel que Google réserve à ses propres services comme Google flights (service de recherche de vols et de réservation de billets d'avions en ligne), ainsi que la copie de contenus sans autorisation (des conseils et avis recensés par Tripadvisor étant postés sur Google places).

Au terme de son enquête, la Commission a estimé que Google abusait d'une position dominante dans le marché de la recherche en ligne en abaissant dans ses résultats de recherche le rang de services concurrents, qui se spécialisent dans la fourniture aux utilisateurs de certains types de contenu spécifiques tels que les comparateurs de prix (ou autres services de recherche verticaux), ainsi qu'en accordant à ses propres services de recherche verticaux (c'est-à-dire spécialisés dans un domaine précis comme les voyages ou les restaurants) un placement préférentiel, afin d'exclure les services concurrents. Google est aussi accusé de copier, sans autorisation préalable, le contenu des moteurs de recherche verticale concurrents et d'utiliser ce contenu dans ses propres offres. La Commission considère également que Google impose des clauses d'exclusivité à des sites web partenaires publicitaires, dans le but d'exclure des outils de recherche concurrents. Enfin, la Commission dénonce la restriction de la portabilité des campagnes de publicité en ligne vers des plateformes de publicité en ligne concurrentes.

Sans pour autant reconnaître l'abus de position dominante dont la Commission l'accuse, Google a proposé des engagements détaillés , que la Commission européenne examine actuellement. Le cabinet du commissaire à la concurrence a garanti à votre rapporteure que serait effectué un suivi ex post de la mise en oeuvre des engagements convenus, par le biais de market tests permettant de mesurer la satisfaction des concurrents. Il a plaidé pour une solution négociée, plus efficace qu'un long contentieux. Votre rapporteure estime nécessaire que la Commission prévoie un mécanisme accéléré de règlement des différends, suivi par un tiers indépendant qui vérifie les engagements de Google . Le précédent que constitue le récent constat du non respect des engagements pris en 2009 par Microsoft, mérite d'être pris en compte : l'amende infligée à Microsoft, même si elle est élevée (561 millions d'euros), ne constitue-t-elle finalement pas le prix que Microsoft est prêt à payer pour avoir pu évincer la concurrence pendant de longs mois ?

Proposition n° 4 : demander à la Commission européenne de prévoir un mécanisme accéléré de règlement des différends pour s'assurer de manière indépendante du respect des engagements pris par les sociétés ayant transigé avec la DG Concurrence.

Craignant que les engagements qui sont en cours de discussion avec la Commission n'apportent pas de solution correctrice suffisante, ICOMP a déposé une nouvelle plainte fin janvier février 2013, mais cette fois non plus sur la base d'un abus de position dominante (article 102 TFUE) mais sur celle d'ententes anticoncurrentielles (article 101 TFUE) qui seraient à la source de cette position dominante : la position dominante de Google résulterait d'accords anticoncurrentiels (incluant des clauses d'exclusivité) avec des partenaires de tout le secteur des nouvelles technologies qui visent à restreindre l'accès des clients et consommateurs aux moteurs de recherche ou plateformes publicitaires concurrents. Ainsi, Google aurait conclu des accords avec des fabricants d'ordinateurs pour garantir la compatibilité des fonctionnalités du moteur de recherche, voire une pré-installation de celui-ci dans la barre d'outils, ou encore pour qu'il soit programmé comme le moteur de recherche exclusif par défaut (comme dans Internet Explorer). Ce comportement s'étend désormais à la téléphonie mobile, où Google déploie largement son propre système d'exploitation mobile, Android, grâce à des accords d'exclusivité avec des fabricants d'appareils ou des développeurs de logiciels, et conclut des accords exclusifs aux termes desquels Google devient le moteur de recherche par défaut sur les mobiles (avec Apple notamment). La récente acquisition de Motorola Mobility par Google risque d'exacerber la situation, en donnant à Google accès à de nombreux brevets essentiels pour imposer d'autres restrictions anticoncurrentielles sur le mobile.

Votre rapporteure a entendu les représentants de ce collectif d'entreprises de technologie ICOMP, qui défend le fonctionnement concurrentiel du marché en ligne. Ils ont précisé que Microsoft, membre d'ICOMP, perdait de l'argent avec son moteur de recherche Bing, deuxième sur le marché européen de la recherche en ligne, et avait signifié au commissaire à la concurrence son intention de se retirer du marché, ce qui finaliserait le monopole du moteur de Google dans l'Union européenne !

Le cas Google illustre la difficulté inédite que rencontre la politique de la concurrence à traiter des entorses concurrentielles dans le domaine numérique: non seulement la Commission européenne ne parvient pas à réagir au rythme rapide des mutations de marché dans ce secteur (deux ans et demi se sont déjà écoulés depuis l'ouverture de l'enquête contre Google et les remèdes ne sont pas encore arrêtés et encore moins testés), mais la Commission refuse de traiter ensemble les questions relevant du droit de la concurrence, celles relatives aux droits d'auteur et celles concernant la protection des données, malgré leur imbrication manifeste .

Pourtant, ces questions interfèrent entre elles de plus en plus étroitement: ainsi, la détention de données nourrit la position dominante en améliorant la performance. Lors de son entretien avec votre rapporteure, le contrôleur européen de la protection des données, M. Peter Hustinx, a implicitement reconnu cette interférence puisqu'il a indiqué qu'il travaillait sur le lien entre protection des données et droit de la concurrence. Lors de son audition par votre rapporteure, M. Marc Mossé, directeur des affaires juridiques et publiques de Microsoft, a souligné qu'aux États-Unis, les autorités de régulation entretenaient entre elles un dialogue régulier : la FTC ( Federal Trade Commission ) et la FCC ( Federal Communications Commission ) se parlent, alors que la DG Concurrence de la Commission européenne agit de façon autonome.

De même, le pouvoir de marché de Google lui permet d'utiliser sans y être autorisé des contenus, dont les propriétaires sont réduits à courber l'échine ou à abandonner leur activité, tant refuser le référencement de leurs contenus par Google les priverait d'une source importante de trafic visiteurs. Les accords récemment conclus par Google avec les éditeurs de presse belges ou français se sont soldés par le versement d'un montant destiné à accompagner la numérisation donc à améliorer la commercialisation de leurs données par Google, mais sans que soit reconnu le droit à la rémunération de ces contenus ^{91 ( * )} .

Il convient donc d' explorer de nouveaux outils pour juguler la domination des géants de l'internet avant qu'ils n'étouffent toute concurrence. Plusieurs pistes méritent d'être creusées.

La première consisterait à actualiser la réglementation sectorielle du numérique : depuis la directive de 2001 sur le commerce électronique jusqu'au dernier « paquet télécoms » de novembre 2009, aucune règle n'est applicable aux moteurs de recherche, aux réseaux sociaux et à tous ces fournisseurs de contenus et d'applications (FCA) apparus ces dernières années. L'importance qu'ils ont acquise, soit par le nombre de leurs utilisateurs, soit par la quantité de données qu'ils collectent, amène à suggérer de transposer à certains la notion de facilité essentielle .

Facilité essentielle et position dominante

La théorie des infrastructures essentielles est fondée sur le Sherman Act américain de 1890 condamnant les pratiques concertées et les monopoles restreignant le libre commerce entre États, appliqué pour la première fois dans l'arrêt de la Cour suprême des États-Unis « Terminal Railroad » de 1912. Le Consortium du même nom contrôlait un noeud ferroviaire à Saint-Louis, et par là même les entrées et sorties de la ville. Il a été jugé qu'il fallait admettre des tiers concurrents au consortium, ou bien le dissoudre.

Elle a ensuite été consacrée en droit communautaire sur le fondement de l'article 86 du Traité des Communautés Européennes proscrivant l'exploitation abusive d'une position dominante sur un marché ^{92 ( * )} .

La Commission européenne s'est ainsi prononcée sur le comportement d'acteurs en position dominante en matière d'infrastructures non duplicables. La Cour de justice des communautés européennes a ainsi validé son approche : « une entreprise qui possède ou gère et utilise elle-même une installation essentielle, c'est-à-dire [...] sans laquelle ses concurrents ne peuvent offrir de services à leurs clients et qui leur refuse l'accès à cette installation, abuse de sa position dominante ^{93 ( * )} . »

Quand bien même l'accès de tiers concurrents à l'infrastructure apparaît permis, un tel abus peut également être constitué au regard des conditions de cet accès, s'il apparaît notamment qu'elles sont discriminatoires ou déraisonnables ^{94 ( * )}

Source : La lettre de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (janvier/février 2008)

Cette notion, d'origine américaine ( essential facilities ) mais largement reprise en droit communautaire dans le cadre de l'ouverture à la concurrence des monopoles historiques, désigne une installation ou une infrastructure qui est indispensable pour assurer la liaison avec les clients et/ou permettre à des concurrents d'exercer leurs activités et qui ne peut être reproduite dans des conditions raisonnables (s'agissant du temps requis ou du coût). Votre rapporteure estime qu'une telle définition pourrait trouver à s'appliquer à certains fournisseurs de contenus et d'application ayant acquis une position dominante dans l'économie numérique, laquelle est particulièrement sujette à la concentration dans des délais souvent très brefs, et occupant une place charnière sur le net: l'exercice de certaines activités économiques devient en effet impossible sans le recours à la facilité qu'ils représentent, ce qui peut notamment constituer un frein à l'innovation mais aussi menacer le pluralisme...

Les directives européennes (en particulier la directive dite cadre du 7 mars 2002 ^{95 ( * )} ) ont précisé comment déterminer les marchés susceptibles d'être régulés ex ante . Il apparaît que la réglementation sectorielle ne se justifie qu'à trois conditions: lorsque le droit de la concurrence n'est pas capable de remédier à lui seul à des défaillances persistantes des marchés concernés, lorsqu'il existe des barrières élevées et non provisoires à l'entrée et quand une analyse prospective de l'évolution probable du marché laisse présager que la situation pourrait perdurer.

Extrait de la « directive-cadre » du 7 mars 2002
pour les réseaux et services de communications électroniques

Il est essentiel que les obligations réglementaires ex ante ne soient imposées qu'en l'absence de concurrence effective c'est-à-dire sur les marchés où opèrent une ou plusieurs entreprises disposant d'une puissance significative sur le marché et lorsque les recours fondés sur le droit national ou le droit communautaire de la concurrence ne suffisent pas à résoudre le problème. Il est donc nécessaire que la Commission élabore, conformément aux principes du droit de la concurrence, des lignes directrices au niveau communautaire à l'intention des autorités réglementaires nationales pour qu'elles puissent évaluer le caractère effectif de la concurrence sur un marché donné et la puissance sur le marché des entreprises concernées. Il convient que les autorités réglementaires nationales déterminent, après analyse, si le marché, pour un produit ou service donné, est réellement concurrentiel dans une zone géographique donnée qui peut couvrir tout ou partie du territoire de l'État membre concerné ou dans un ensemble de zones proches de territoires appartenant à des États membres. Cette analyse du caractère effectif de la concurrence devrait notamment porter sur les perspectives que ce marché offre en termes de concurrence afin de déterminer si une éventuelle absence de concurrence effective est susceptible de perdurer. Ces lignes directrices aborderont également la question des nouveaux marchés émergents dans lesquels, de facto , l'entreprise qui domine le marché risque d'avoir une part de marché considérable mais ne doit pas pour autant être soumise à des obligations non justifiées. La Commission devrait réexaminer ces lignes directrices régulièrement afin de s'assurer qu'elles sont toujours adaptées à un marché en évolution rapide. Les autorités réglementaires nationales devront coopérer entre elles lorsque le marché pertinent s'avérera être transnational.

Ne pourrait-on juger à ce titre que l'accès à Google, moteur de recherche quasi monopolistique dans l'Union européenne et devenu porte d'entrée pour accéder aux données en ligne (comme l'a analysé le Conseil français de la Concurrence dans son avis d'octobre 2010) ^{96 ( * )} , devrait être ouvert et offert dans des conditions justes et non discriminatoires aux entreprises pour lesquelles cet accès est incontournable ?

Si une telle règle était posée, un contrôle ex ante de l'algorithme du moteur de recherche de Google , dont plusieurs des interlocuteurs de votre rapporteure ont dénoncé l'opacité, serait instauré, en complément de l'actuelle surveillance ex post de l'éviction des concurrents des propres services de Google. La question se poserait alors de savoir à quel organe confier ce contrôle ainsi que le règlement des différends afférent ^{97 ( * )} . Si la régulation asymétrique des fournisseurs d'accès à Internet est aujourd'hui confiée aux autorités nationales de régulation en raison du caractère encore national du marché sur lequel ces fournisseurs sont en concurrence, le caractère européen du défi que représentent les grands fournisseurs de contenus et d'applications justifierait une régulation européenne (soit par la Commission directement, soit par un organe ad hoc , qui pourrait émaner de l'ORECE, organe de coordination des régulateurs nationaux de communications électroniques); ceci permettrait d'échapper à la multiplication des accords qu'un fournisseur comme Google conclut avec différentes entreprises dans plusieurs pays européens, conformément à ce qui s'apparente à une « tactique du salami ». Dans le cas récent du conflit entre Google et les éditeurs de presse français, la menace brandie par Google de déréférencer la presse est révélatrice du pouvoir de marché abusif dont jouit Google à l'égard de quelques éditeurs de contenus dont 60 millions d'euros, octroyés fin janvier 2013, ont finalement suffi à éteindre les revendications.

Interrogé par votre rapporteure, M. Robert Madelin, qui dirige la DG de la Commission européenne en charge de la réglementation sectorielle du numérique, a jugé que cette proposition d'assimiler certains services en ligne à des facilités essentielles soulevait la « question très importante et intéressante quant à la manière d'intégrer ces services dans le futur cadre réglementaire ». Cette réflexion pourrait aussi concerner un acteur comme Facebook, dans la mesure où il devient difficile de rejoindre un autre réseau social que celui-là dès lors qu'il compte un milliard d'utilisateurs . Lors de sa rencontre avec votre rapporteure, M. Daniel Kaplan, délégué général de la FING, a d'ailleurs évoqué la nécessité d'un tel « dégroupage » de Facebook.

Proposition n° 5 : envisager d'imposer des obligations d'équité et de non discrimination à certains acteurs de l'internet, devenus « facilités essentielles » parce qu'ils ont acquis une position dominante durable et que certaines activités économiques deviennent impossibles sans recourir à eux.

La régulation de ces services génériques de l'internet semble déjà s'imposer en matière de cybersécurité ; il est temps de songer à prévoir une telle régulation asymétrique en matière concurrentielle afin de garantir un accès équitable et non discriminatoire à ces services. La Commission européenne vient en effet de faire implicitement un pas vers la reconnaissance du caractère indispensable voire critique de certains services en ligne: dans ses récentes propositions législatives en matière de cybersécurité, elle a en effet souhaité étendre l'obligation de sécurisation du service et de notification de toute atteinte à la sécurité, qui ne concerne aujourd'hui que les opérateurs de communications électroniques, aux fournisseurs clefs de services Internet, définis comme des services génériques permettant la fourniture d'autres services en ligne. Elle cite aussi bien les moteurs de recherche, que les plateformes de e-commerce, les passerelles de paiement en ligne, les réseaux sociaux, les services de cloud computing ou les magasins d'applications.

On peut ainsi lire au considérant 24 de la proposition de directive ^{98 ( * )} du 7 février 2013 concernant des mesures destinées à assurer un niveau élevé commun de sécurité des réseaux et de l'information dans l'Union : « Ces obligations devraient être étendues, au-delà du secteur des communications électroniques, aux principaux prestataires de services de la société de l'information au sens de la directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l'information, sur lesquels reposent des services de la société de l'information en amont ou des activités en ligne, tels que les plateformes de commerce électronique, les passerelles de paiement par Internet, les réseaux sociaux, les moteurs de recherche, les services informatiques en nuage ou les magasins d'applications en ligne. Toute perturbation de ces services génériques de la société de l'information empêche la fourniture d'autres services de la société de l'information dont ils représentent des composantes sous-jacentes essentielles. »

Un second sujet de préoccupation doit mériter la plus grande vigilance de la part des autorités européennes de la concurrence: la neutralité des terminaux . La croissance des géants de l'internet tous azimuts passe le plus souvent par la maîtrise d'écosystèmes propriétaires. Des préoccupations multiples s'expriment, en particulier autour du rôle des systèmes d'exploitation des terminaux mobiles, des tablettes ou des télévisions connectées. Comme le souligne incidemment l'ARCEP dans son rapport de septembre 2012 sur la neutralité de l'internet ^{99 ( * )} , le contrôle de ces environnements, placés en bout de chaîne entre le réseau et l'utilisateur, offre aux fournisseurs de terminaux ou d'applications la possibilité de bloquer certains contenus ou applications ou de mettre en avant des contenus partenaires: il en est ainsi dans l'Appstore d'Apple ou sur des plateformes de vidéo à la demande, à la demande de certains fabricants de télévisions connectées ^{100 ( * )} . De même, les principaux fournisseurs de contenus et d'applications (FCA) trouvent un intérêt à déployer leurs propres infrastructures de réseau (centres d'hébergement propres, réseau de transport longue distance...), ce qui risque de créer des jardins clos où l'acteur exerçant à la fois le métier d'opérateur et de FCA peut être tenté de privilégier ses propres contenus et applications, mettant en péril la richesse de l'offre proposée aux utilisateurs et, à terme, l'innovation.

Ces comportements de fermeture du marché ont un impact évidemment concurrentiel mais également en termes de liberté, de pluralisme, de protection des données.

Proposition n° 6 : mobiliser également les autorités européennes de concurrence sur la préservation de la neutralité des terminaux (mobiles, tablettes, télévisions connectées...) permettant la connexion à l'internet.

4. Sécuriser nos réseaux numériques, pour diminuer la vulnérabilité de l'Union européenne

La mobilisation de l'Union européenne autour de l'objectif stratégique de souveraineté numérique implique aussi de sécuriser l'infrastructure technique sous-jacente.

La sécurité des réseaux et des systèmes d'information préoccupe déjà l'Union européenne : elle n'est pas ignorée par l'Agenda numérique de l'Union européenne. Plusieurs communications de la Commission européenne soulignent cet enjeu, mais la concrétisation de cette mobilisation reste laborieuse.

En juillet 2012, notre collègue Jean-Marie Bockel a présenté au nom de la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées du Sénat un rapport qui insiste sur l'enjeu que constitue la cyberdéfense. Ce rapport analyse la menace stratégique et protéiforme que représentent les attaques croissantes contre les systèmes d'information . Lors de son entretien avec votre rapporteure, M. Bockel a ainsi détaillé l'ampleur des désordres qui pourraient résulter de telles attaques : accidents aériens ou ferroviaires, paralysie des systèmes hospitaliers, rupture de l'approvisionnement en énergie... Il a évoqué le cas de l'Estonie, pays très avancé sur la voie de la dématérialisation, qui a connu une paralysie complète en 2007 suite à une attaque sur ses systèmes d'information, attribuée à la Russie.

La vulnérabilité de l'Union européenne va encore s'accroître avec le recours croissant aux services de cloud , qui vont eux-mêmes devenir une infrastructure critique, compte tenu de la concentration des données dans le cloud ainsi que de son utilisation croissante dans les secteurs critiques, comme les finances, la santé et l'assurance. Mais le cloud peut aussi être facteur de résilience en cas de catastrophe naturelle ou d'attaque par déni de service, c'est-à-dire par saturation provoquée ^{101 ( * )} .

En règle générale, M. Jean-Marie Bockel déplore l'implication encore hésitante de l'Union européenne qui, malgré l'adoption de nombreux textes, ne parvient pas à se mobiliser suffisamment, alors même qu'une grande partie des normes relatives aux systèmes d'information relèvent de sa compétence. Néanmoins, la Commission européenne vient de proposer, en février 2013, une stratégie en matière de cybersécurité ainsi qu'une proposition de directive concernant la sécurité des réseaux et de l'information (SRI), qui attestent d'une prise de conscience nouvelle de l'enjeu. En réponse à la probabilité croissante d'une grave défaillance des infrastructures d'information critiques, estimée à 10 % par le Forum économique mondial dans les dix années à venir, et au préjudice qui en résulterait, évalué à 250 milliards de dollars, des mesures spécifiques sont prévues pour accroître la résilience des systèmes informatiques, faire reculer la cybercriminalité et renforcer la politique internationale de l'Union européenne en matière de cybersécurité et de cyberdéfense.

Mais, si la conscience des enjeux progresse , M. Bockel reconnaît que, dans le domaine de la cybersécurité, l'action européenne souffre aussi de la dispersion des acteurs : la Direction générale de la société de l'information et des médias (DG Connect), qui pilote la stratégie numérique, doit composer avec l'intervention de la direction générale « Marché intérieur » et de la direction générale « Affaires intérieures » pour le volet relatif à la cybercriminalité. En outre, la coordination est délicate entre les actions menées par la Commission dans le cadre communautaire et celles qui touchent à des matières intergouvernementales, comme la politique étrangère ou la politique de sécurité et de défense commune, qui relèvent du Haut représentant de l'Union et de son service, le service européen pour l'action extérieure (SEAE).

De surcroît, les instruments censés assurer l'implication européenne dans les enjeux de sécurité des systèmes d'information fonctionnent mal : d'une part, l'Union européenne s'est dotée en 2011 d'un CERT (Computer Emergency Response Team) chargé de prévenir et répondre aux attaques visant les réseaux des institutions et agences européennes, mais cette structure reste très légère et n'est pas encore en mesure d'assurer la sécurité de ces réseaux ; d'autre part, l'efficacité de l'Agence européenne chargée de la sécurité des réseaux et de l'information, l'ENISA ( European Network and Information Security Agency ), créée en 2004 et installée à Heraklion, en Grèce, reste contestée. Cette agence, disposant de 60 agents et d'un budget de 8,5 millions d'euros en 2012, n'a pas de mission opérationnelle : son mandat est de conseiller la Commission et les États sur les sujets de sécurité des systèmes d'information, de soutenir le développement de leurs capacités en cette matière et d'encourager la coopération entre États membres. Initialement prévu pour cinq ans, son mandat a été prolongé jusqu'en 2013 et une proposition de règlement visant à revoir ce mandat vient de faire l'objet d'un accord politique entre le Conseil et le Parlement, en janvier 2013. Il a notamment été décidé de fixer à sept ans la durée du mandat de l'agence et d'ouvrir une antenne de cette dernière à Athènes pour renforcer l'efficacité de ses actions.

Lors de son audition par votre rapporteure, M. Patrick Pailloux, directeur général de l'ANSSI (Agence nationale de la sécurité des systèmes d'information) a lui aussi déploré cette approche trop fragmentée au sein de l'Union européenne. Il explique le faible caractère opérationnel de l'action européenne par l'attachement de chaque État membre à sa souveraineté nationale sur ces questions de sécurité. C'est récemment que la France a développé ses capacités en la matière : l'impulsion a été donnée par le Livre blanc sur la défense et la sécurité nationale de 2008, qui a identifié la protection des systèmes d'information comme une composante à part entière de notre politique de défense et de sécurité. L'ANSSI, qui relève du Premier ministre, a ainsi vu le jour en juillet 2009 ; elle a reçu une double mission de prévention pour assurer la sécurité, et de réaction en cas d'attaques informatiques. Elle a publié début 2011 la stratégie de la France en ce domaine. Mais elle est loin d'être en mesure de protéger tous les opérateurs d'importance vitale, qui sont aujourd'hui très vulnérables aux attaques informatiques.

Ce talon d'Achille se retrouve également à l'échelon européen : l'Union européenne envisage donc d'imposer aux opérateurs économiques des normes minimales de sécurité . La proposition de directive que vient de publier la Commission vise précisément à obliger tous les États membres, les facilitateurs de services Internet clés et les opérateurs d'infrastructures critiques telles que les plateformes de commerce électronique et les réseaux sociaux, ainsi que les acteurs économiques des secteurs de l'énergie, des transports, des services bancaires et des soins de santé, à garantir un environnement numérique offrant des gages de sécurité et de confiance dans toute l'Union européenne.

Le texte prévoit aussi que les États membres adoptent une stratégie de sécurité des réseaux et de l'information et désignent des autorités nationales compétentes en la matière, disposant de ressources financières et humaines suffisantes pour prévenir les risques et intervenir en cas de nécessité. Enfin, il propose d'instaurer un mécanisme de coopération entre les États membres et la Commission pour diffuser des messages d'alerte rapide sur les risques et incidents au moyen d'une infrastructure sécurisée.

Ces avancées sont indispensables pour diminuer la vulnérabilité numérique de l'Union européenne : il est vital que l'Union européenne progresse en ce domaine stratégique, à la fois en développant les capacités des États membres pour qu'ils soient tous sécurisés et en renforçant les exigences de sécurité des opérateurs d'importance vitale pour l'Union européenne. L'ouverture à la concurrence des industries de réseau en vue de la création d'un marché unique ne doit pas négliger les impératifs de sécurité.

Proposition n° 7 : développer les capacités de cyberdéfense des États membres et renforcer les obligations des opérateurs d'importance vitale en matière de sécurisation informatique.

Mais les réseaux numériques européens resteront vulnérables tant que les éléments les plus stratégiques de ces réseaux seront contrôlés par des États non européens. M. Pailloux a regretté que l'Union européenne , pionnière dans la technologie GSM de téléphonie mobile, ne veille pas plus à la sécurité de ses réseaux de communication électronique et à la persistance d'une industrie européenne dans ce secteur . Il s'est aussi inquiété des offres de cloud computing , dont la majorité n'est pas européenne et semble très peu sécurisée. M. Jean-Marie Bockel a également insisté auprès de votre rapporteure sur l'importance, souvent sous-estimée, de l'espionnage , qui passe notamment par les routeurs de coeur de réseaux. Ces routeurs, qui gèrent le flux des paquets de données, peuvent inclure, sans qu'il soit détectable, un dispositif de surveillance ou d'interception, voire un système permettant d'interrompre les flux de communication : étant donné le caractère stratégique de tels équipements pour la sécurité de l'Union européenne, M. Bockel appelle à éviter de se fournir hors de l'Union européenne, notamment auprès des fournisseurs chinois Huawei ou ZTE dont les prix sont particulièrement attractifs (et qui sont d'ailleurs soupçonnés de pratiquer du dumping grâce à des aides de l'État chinois). M. Jean-Michel Hubert, dans son rapport déjà cité, attire également l'attention sur cet enjeu de sécurité et la nécessité de soutenir l'industrie européenne pour développer des produits de confiance : à ses yeux, l'accent doit être mis sur les systèmes de contrôle des processus industriels (en anglais ICS pour Industrial Control System ), dont la défaillance peut mettre en péril de nombreux acteurs économiques. L'Union européenne ne doit pas donner la clef de ses réseaux.

Ces analyses convergent pour attester de la priorité que l'Union européenne doit donner à la sécurité de l'internet et des systèmes informatiques. Par mesure de prudence, les impératifs européens de sécurité doivent l'emporter sur la seule considération des prix . L'Australie et les États-Unis eux-mêmes ont pris des mesures pour limiter la pénétration des équipementiers chinois Huawei et ZTE sur le marché américain pour des raisons liées à la sécurité nationale ^{102 ( * )} . M. Bockel indique notamment que, pour de telles raisons, la vente de la société américaine 3Com à Huawei a été bloquée par les autorités américaines. Dans son rapport, il préconise, pour sa part, que l'Union européenne interdise le déploiement et l'utilisation, sur le territoire européen, de routeurs ou autres équipements informatiques chinois ne présentant pas toutes les garanties en matière de sécurité informatique. Étant donnée la dépendance actuelle de l'Union européenne à ses fournisseurs étrangers de tels équipements, il semble plus réaliste de conditionner leur acquisition à une labellisation (dont le processus reste à créer) garantissant cette sécurité.

Proposition n° 8 : au nom de la sécurité, conditionner dans l'Union européenne l'achat d'équipements hautement stratégiques, comme les routeurs de coeur de réseaux, à leur labellisation par une autorité nationale ou européenne de sécurité, afin de se prémunir contre l'espionnage par les pays fournisseurs de tels équipements à bas prix, comme la Chine.

La sécurisation durable des réseaux numériques dans l'Union européenne passe finalement par le soutien public aux équipementiers européens, grâce à l'ensemble des instruments qui devront être mobilisés au service de l'ambition de souveraineté numérique de l'Union européenne : politique commerciale de l'Union européenne pour sanctionner le dumping , contrôle des concentrations pour éviter le rachat de sociétés européennes par des équipementiers chinois, politique industrielle en faveur des technologies clefs génériques...

En ce qui concerne l'achat public, votre rapporteur estime qu'au vu de l'enjeu que représentent les réseaux numériques pour la sécurité de l'Union européenne, il serait utile de faire bénéficier les industries d'équipements numériques stratégiques de la préférence européenne déjà implicitement reconnue pour les marchés publics de défense et de sécurité. En effet, même s'il n'a pas de valeur proprement normative, le considérant 18 de la directive 2009/81/CE ^{103 ( * )} dispose que « dans le contexte spécifique des marchés de la défense et de la sécurité, les États membres conservent le pouvoir de décider si oui ou non leurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices peuvent autoriser des agents économiques de pays tiers à participer aux procédures de passation des marchés » ^{104 ( * )} . À l'heure de la numérisation croissante de nos sociétés, il convient de s'interroger sur le périmètre de la notion de marché de sécurité : ne pourrait-on y inclure l'acquisition de certains éléments stratégiques des réseaux numériques ?

Proposition n° 9 : inclure dans le périmètre des marchés de sécurité l'achat d'équipements numériques hautement stratégiques, afin d'appliquer en ce domaine la préférence communautaire déjà implicitement reconnue par les règles européennes pour les marchés de défense et de sécurité.

Si l'Union européenne parvient à définir une réelle stratégie d'ensemble au service de sa souveraineté numérique et qu'elle mobilise en ce sens tous les leviers dont elle dispose, elle sera plus à même de peser de tout son poids dans le cyberespace.

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* ⁸² Une charte imposant pour chacun des membres une déclaration d'intérêts permettrait d'assurer la transparence de leurs intérêts professionnels.

* ⁸³ Cf. articles 101 et 102 du TFUE.

* ⁸⁴ Article 3-1 du TFUE : « L'Union dispose d'une compétence exclusive dans les domaines suivants:

a) l'union douanière ; b) l'établissement des règles de concurrence nécessaires au fonctionnement du marché intérieur ; c) la politique monétaire pour les États membres dont la monnaie est l'euro ; d) la conservation des ressources biologiques de la mer dans le cadre de la politique commune de la pêche ; e) la politique commerciale commune. »

* ⁸⁵ Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (devenus articles 101 et 102 du TFUE).

* ⁸⁶ En vertu du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises.

* ⁸⁷ Article 11 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne :
« 1. Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontières.

2. La liberté des médias et leur pluralisme sont respectés. »

* ⁸⁸ COM(2012) 582 final.

* ⁸⁹ Pour plus de détails, voir : http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-1367_fr.htm

* ⁹⁰ En faveur duquel le Tribunal de commerce de Paris a rendu le 31 janvier 2012 un jugement estimant que Google avait abusé de sa position dominante en pratiquant des prix anormalement bas sur le marché de la cartographie en ligne :
http://www.legalis.net/spip.php?page=jurisprudence-decision&id_article=3327

* ⁹¹ L'accord conclu en France prévoit la création d'un fonds d'aide à la transition des médias français vers le numérique de 60 millions d'euros financé par Google, ainsi qu'un partenariat commercial visant à augmenter les recettes publicitaires des sites de presse via Google.

* ⁹² La Commission européenne a utilisé pour la première fois cette notion en 1992, à propos du port irlandais de Holyhead. Cf. décision du 11 juin 1992, Sealink contre B&I, COM 92 123.

* ⁹³ CJCE, 3 octobre 1985, aff. 311/84 CBEM, dit Telemarketing.

* ⁹⁴ Cf. Décision de la Commission du 11 juin 1992, Sealink contre B&I précitée.

* ⁹⁵ Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques («directive-cadre»).

* ⁹⁶ Décision n° 10-D-30 du 28 octobre 2010 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la publicité sur Internet

* ⁹⁷ Il ne s'agirait pas ici du règlement des différends entre fournisseurs d'accès à Internet et fournisseurs de contenus et d'applications qui ressort des autorités de régulation nationale aux termes du nouveau cadre réglementaire européen et concerne la gestion de trafics sur les réseaux.

* ⁹⁸ COM (2013)48 final

* ⁹⁹ Cf. page 66.

* ¹⁰⁰ De même, le 6 mars 2013, Microsoft a été condamné par la Commission européenne à une amende de 561 millions d'euros pour ne pas avoir tenu les engagements pris en décembre 2009 de mettre un terme à la vente liée de son logiciel de navigation sur Internet, Internet Explorer, et de son système d'exploitation, Windows.

* ¹⁰¹ Pour plus de détails, voir le rapport de l'ENISA de février 2013 : https://www.enisa.europa.eu/activities/Resilience-and-CIIP/cloud-computing/critical-cloud-computing/

* ¹⁰² M. Stéphane Grumbach, directeur de recherche à l'INRIA, a évoqué devant votre rapporteur un rapport du Congrès américain de 2012 révélant que le « bouton » permettant aux autorités américaines d'actionner la bombe atomique passerait par l'opérateur chinois Huawei.

* ¹⁰³ Directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE.

* ¹⁰⁴ En effet, les marchés de la défense et de la sécurité sont exclus du champ d'application de l'accord sur les marchés publics (AMP) conclu dans le cadre de l'OMC.