Allez au contenu, Allez à la navigation

La HADOPI : totem et tabou

8 juillet 2015 : La HADOPI : totem et tabou ( rapport d'information )

PERSPECTIVES : MAINTENIR, INTÉGRER, MODERNISER

III. PERSPECTIVES : MAINTENIR, INTÉGRER, MODERNISER

A. PROPOSITIONS POUR UNE HADOPI RENOVÉE

Après de longues années d'indifférence, la lutte contre le piratage et la protection des droits d'auteur sont affichés comme une priorité du Gouvernement actuel. En septembre 2014, à l'occasion de l'inauguration de l'exposition consacrée à Niki de Saint-Phalle, le Premier ministre affirmait : « Nous devons défendre la culture, elle est notre richesse, et c'est pour cela que la Nation doit avoir de la considération pour les artistes et les professionnels de la création », propos réitérés au Festival de Cannes en mai 2015. Mais rarement la Hadopi n'est citée comme un instrument essentiel de cette politique, tandis que sa suppression n'est pas, non plus, évoquée. Or, son maintien doit aller de pair avec une véritable intégration de l'institution dans la mise en oeuvre des différents dispositifs de lutte contre le piratage. À cet effet, il convient d'adapter ses missions, de moderniser sa gouvernance et de lui donner les moyens de fonctionner.

1. Une réponse graduée plus efficace tout en demeurant d'abord pédagogique
a) Le choix d'une sanction administrative

À l'ouverture de ses travaux, votre mission d'information n'avait aucune idée préconçue sur l'avenir qu'il convenait de réserver à la Hadopi. Si, s'agissant du bilan de la mise en oeuvre de ses différentes missions, les avis recueillis lors des auditions et déplacements réalisés étaient rarement unanimes, une large majorité s'est en revanche dessinée en faveur du maintien de la Hadopi, à tout le moins de la réponse graduée, comme élément symbolique de la lutte contre le piratage. En termes de communication politique, sa suppression ne serait pas aujourd'hui concevable, notamment alors que la France mène au niveau européen un combat difficile pour la protection du droit d'auteur, comme le soulignait Françoise Benhamou lors de son audition.

Il apparaît, par ailleurs, qu'à rebours des conclusions de la mission Lescure, la fusion de tout ou partie de la Hadopi au sein d'une autre autorité administrative indépendante ne constitue pas une option opportune, du moins tant qu'il n'est pas d'actualité de créer un grand régulateur des moyens de communication sur le modèle du défenseur des droits. Auditionnés par votre mission d'information, les représentants de la CNIL ont considéré que la régulation opérée par la Hadopi était par trop différente de celle, horizontale, de la CNIL, comme de celle, verticale, du CSA, rendant un rapprochement avec l'une ou l'autre institution inopérant. Pour Loïc Rivière, délégué général de l'AFDEL, il est utile de disposer d'une autorité dédié à l'Internet, dont les enjeux (neutralité du réseau, caractère décentralisé et donc difficile à réguler, etc.) sont spécifiques. Enfin, selon Rémi Mathis, bibliothécaire, historien et président de l'association Wikimédia France entre 2011 et 2014, il ne serait pas concevable de réguler Internet comme l'audiovisuel ou les réseaux physiques.

Votre mission d'information a donc pris le parti de proposer de maintenir la Hadopi, considérant en revanche que le dispositif devait être réformé pour être plus efficace. La réponse graduée ne peut demeurer une menace évanescente, dans un contexte où la Hadopi se doit de regagner en crédibilité. À cet effet, plusieurs pistes de réforme ont été expertisées, en fonction des propositions formulées par les interlocuteurs de votre mission d'information, avant d'établir un projet de réforme de la réponse graduée.

À titre liminaire, il convient de rappeler que la Commission de protection des droits elle-même n'est pas favorable à une modification du dispositif existant. Tout au plus accepterait-elle quelques évolutions :

- permettre aux auteurs, qui constateraient la mise à disposition de leurs oeuvres sur les réseaux « peer to peer », de saisir directement la Hadopi, sur la base d'un constat d'huissier comme en matière de contrefaçon ;

- allonger le délai pendant lequel les procureurs de la République peuvent transmettre des faits de contrefaçon à la Hadopi afin qu'elle mette en oeuvre la procédure de réponse graduée, au-delà de six mois à compter de leur constatation ;

- permettre la communication du port source dans les saisines adressées à la Hadopi, la seule adresse IP n'étant pas toujours suffisante à identifier un abonné, notamment lorsque plusieurs abonnés se partagent une même adresse IP, comme souvent en milieu professionnel ;

- prévoir la transmission des réponses aux demandes d'identification sur des supports numériques compatibles avec le système de traitement de la Commission de protection des droits ;

- permettre de faire figurer dans la recommandation le contenu des oeuvres visées par celle-ci, ainsi que le demande la majorité des usagers qui reçoivent une recommandation ;

- confier à la Hadopi la charge d'acheminer directement les recommandations par mail.

Dans la contribution écrite transmise à votre mission d'information, le BLOC propose également de modifier à la marge le dispositif, dans le but d'accroitre l'efficacité de la procédure et d'améliorer l'information des titulaires de droits : « La Hadopi devrait traiter la totalité des constats qui lui sont transmis par l'ALPA et cibler les adresses IP à partir desquelles plusieurs oeuvres sont mises à disposition, afin d'en transmettre au moins une partie aux fournisseurs d'accès pour identification, ce qui permettra ensuite, en cas de réitération, de les transmettre aux Parquets avec cette information disponible. Globalement, il est indispensable d'augmenter nettement le nombre de dossiers transférés aux procureurs de la République pour être traités par les tribunaux de Police et d'aboutir à des condamnations effectives ayant la vertu de l'exemplarité. (...) Il serait souhaitable qu'il y ait davantage d'informations de la Hadopi vis-à-vis des représentants des ayants droit chargés de la saisir, ainsi qu'une coordination améliorée avec ces derniers dans le traitement des saisines. Il serait également très utile et même nécessaire que soit fournie une information systématique sur les suites données par les tribunaux aux transmissions de dossiers par la Hadopi ».

A contrario, de nombreux interlocuteurs ont fait part à votre mission d'information de la nécessité de modifier en profondeur le mécanisme de la réponse graduée. Florence Gastaud, déléguée générale de l'ARP, a proposé la mise en place d'un système d'amende forfaitaire proche du permis à points, envisagé également par Nicolas Seydoux, président de l'ALPA, qui considère qu'un tel dispositif aurait dû prévaloir à la création de l'institution. L'idée d'une amende, qu'elle soit forfaitaire ou administrative, a également été évoquée par Pascal Nègre, membre du SNEP, Pascal Rogard, directeur général de la SACD, Frédéric Nassar, ancien agent de la Hadopi, Françoise Benhamou, économiste et universitaire, mais également Jean Bergevin, en charge de la lutte contre le piratage et la contrefaçon à la Commission européenne. Plusieurs vertus de l'amende ont également été évoquées : la crédibilité de la sanction, l'effet dissuasif sur les contrevenants, l'allègement du traitement des dossiers et le désencombrement des tribunaux, notamment.

Votre mission d'information a donc, dans un premier temps, réfléchi à l'installation d'un système d'amende forfaitaire, nécessitant seulement de déclasser la sanction finale en contravention de 4e classe. La sanction encourue pour ce niveau de de contravention s'établit à 135 euros en cas de paiement volontaire, qui éteint automatiquement les poursuites pénales, mais 375 euros en cas de retard de paiement, voire 750 euros en cas de contestation de l'amende devant le Tribunal de Police.

Pour simple qu'apparaisse le mécanisme, il n'a pas semblé pertinent à votre mission d'information. Était en effet alors gommé tout objectif d'information et de pédagogie préalable à l'amende, au profit d'une sanction automatisée et strictement répressive sur le modèle des radars routiers. En outre, les montants légaux pour ce type d'amendes semblaient trop élevés pour un acte de piratage domestique. Enfin, le service chargé de sanctionner les internautes aurait dû demeurer indépendant du reste de l'institution, avec les complications de gouvernance que l'on connaît.

La mission confiée à Pierre Lescure avait, pour sa part, proposé une dépénalisation de la procédure au profit d'un système de sanction administrative revue à la baisse (60 euros pour la première condamnation), ainsi qu'une redéfinition du délit de contrefaçon pour en sortir le piratage domestique et éviter ainsi un cumul des dispositifs.

La solution de l'amende administrative a pour avantage de maintenir, au sein de la Hadopi, l'actuel système pédagogique de la réponse graduée avec sa série de recommandations successives aux internautes. Elle nécessite toutefois que l'autorité administrative se voit, in fine, confier la capacité de sanctionner les abonnés responsables de négligence caractérisé en lieu et place du juge, ce qui pose deux difficultés.

D'abord, si, depuis sa décision n° 89-260 du 28 juillet 1989, le Conseil constitutionnel reconnaît aux autorités administratives indépendantes la capacité de prononcer des amendes pécuniaires, plusieurs prérequis sont nécessaires à l'exercice de ce pouvoir. Ainsi que le rappelait notre ancien collègue Patrice Gélard, dans son rapport d'information n° 616 (2013-2014) relatif aux autorités administratives indépendantes, « le juge européen comme français contrôle le respect par ces autorités des stipulations de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH), qui assure le droit à un procès équitable. » En conséquence, « par souci de prévenir cette difficulté, le législateur a fait le choix, pour plusieurs autorités, de séparer organiquement les fonctions de poursuite et d'instruction de celles de jugement ».

La jurisprudence constitutionnelle a confirmé que « lorsqu'elles prononcent des sanctions ayant le caractère d'une punition, les autorités administratives indépendantes doivent respecter notamment le principe d'impartialité », en assurant la séparation, au sein de l'autorité entre, d'une part, les fonctions de poursuite et d'instruction des éventuels manquements et, d'autre part, les fonctions de jugement des mêmes manquements. Saisi de questions prioritaires de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a censuré, en 2013, des dispositions méconnaissant cette distinction fonctionnelle à propos de l'ARCEP et du CSA. Il a affirmé à cette occasion : « Le principe de séparation des pouvoirs, non plus qu'aucun quatre principe ou règle de valeur constitutionnelle, ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative indépendante, agissant dans le cadre des prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction dans la mesure nécessaire à l'accomplissement de sa mission, dès lors que l'exercice de ce pouvoir est assorti par la loi de mesures destinées à assurer la protection des droits et libertés constitutionnellement garantis. En particulier, doivent être respectés le principe de la légalité des délits et des peines ainsi que des droits de la défense, principes applicables à toute sanction ayant le caractère d'une punition, même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non juridictionnelle. Doivent également être respectés les principes d'indépendance et d'impartialité découlant de l'article 16 de la Déclaration de 1789. »

Deux types d'organisation administrative permettent de se conformer aux exigences posées par le Conseil constitutionnel :

la création d'un organe distinct de l'autorité, généralement baptisé « commission des sanctions », chargé de juger lorsqu'il est saisi, en réservant au service dédié la phase d'instruction, soit, dans le cas de la Hadopi, la procédure d'envoi de recommandations ;

l'instauration du Collège comme organe de jugement, en créant parallèlement un poste de rapporteur qui ne dépend pas de son autorité, comme pour l'Autorité de la concurrence. Cette seconde solution suppose une activité en matière de sanctions suffisamment importante pour justifier la nomination, à plein temps, d'un rapporteur dédié.

Votre mission d'information estime que la première solution est la plus adaptée à la Hadopi. Ainsi, comme aujourd'hui, la direction de la protection des droits assurerait, au sein de la Hadopi, le traitement des saisines, l'envoi des recommandations (sans que ne soit modifiés la procédure ni les délais) et le dialogue avec les internautes. Puis, pour les récidivistes, elle transmettrait les dossiers à une commission des sanctions indépendante, composée d'un magistrat administratif et de deux juges judiciaires nommés pour trois ans par leurs corps d'origine. Cette commission serait chargée de prononcer les sanctions, à l'issue d'une procédure contradictoire avec l'internaute. En effet, « conformément au principe du respect des droits de la défense, lequel constitue un principe fondamental reconnu par les lois de la République, aucune sanction ne peut être infligée dans que le titulaire de l'autorisation ait été mis à même tant de présenter ses observations sur les faits qui lui sont reprochés que d'avoir accès au dossier le concernant » (Conseil constitutionnel, décision n° 88-248 du 17 janvier 1989). La décision de sanction, notifiée et motivée, pourra ensuite faire l'objet d'un recours devant la Cour d'appel (Conseil constitutionnel, décision n° 2000-433 du 27 juillet 2000).

Ces garanties prises, le nouveau système aurait l'avantage, tout en conservant le caractère progressif et pédagogique de la procédure, d'en accélérer la phase finale en évitant le goulot d'étranglement que constitue aujourd'hui l'étape judiciaire de la réponse graduée. Votre mission d'information estime également que les membres de la commission des sanctions construiront naturellement, au cours de leur mandat, une jurisprudence quant à l'instruction des dossiers : pour une faute similaire, la sanction le sera également. Elle gagnera, en outre, en rapidité et en régularité. La Hadopi devrait dès lors retrouver sa crédibilité perdue auprès des internautes, comme des ayants droit.

La mise en oeuvre d'un système de sanction administrative pose toutefois une seconde difficulté, à laquelle votre mission d'information a tenté de trouver une solution.

En effet, l'adresse IP est considérée comme une donnée personnelle, au sens de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, quand bien même elle ne renvoie pas à une personne directement mais à une machine. À cet égard, les arrêts de la Cour d'appel de Paris des 27 avril et 15 mai 2007, qui en contestaient ce caractère dans la mesure où l'adresse IP ne permet pas d'identification, même indirecte, d'un individu, apparaissent contraires à la volonté du législateur, qui, à l'occasion de la loi n° 2004-801 du 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel et modifiant la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, complétait cette dernière pour y intégrer les données personnelles.

Le Groupe des 29, qui réunit les CNIL européennes, a confirmé la définition de l'adresse IP comme donnée personnelle, dont la collecte et le traitement se doivent d'être encadrés. Ainsi, les articles 6 et 7 de la loi du 6 janvier 1978 précitée, posent le principe général du respect du consentement de la personne. Il existe toutefois une série d'exceptions à cette règle : le respect d'une obligation légale incombant au responsable de traitement, la sauvegarde de la vie de la personne concernée ; l'exécution d'une mission de service public dont est investi le responsable ou le destinataire du traitement ; l'exécution d'un contrat auquel la personne concernée est partie ou de mesures précontractuelles prises à sa demande ; enfin, la réalisation de l'intérêt légitime poursuivi par le responsable ou le destinataire du traitement, sous réserve de ne pas méconnaître l'intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de la personne concernée. C'est d'ailleurs sur le fondement de cette dernière exception que la CNIL a autorisé la collecte d'adresses IP utilisées à des fins de contrefaçon, par les agents assermentés des sociétés de perception des droits d'auteur. Le décret du 5 mars 2010 a, pour sa part, autorisé l'Hadopi à procéder à leur traitement automatisé.

Toutefois, dans sa décision du 10 juin 2009, le Conseil constitutionnel a rappelé que la collecte des adresses IP par les ayants droit, si elle était fondée en raison de l'objectif de réparation d'un préjudice subi en tant que victime, devait nécessairement s'inscrire dans un cadre préalable à une procédure judiciaire. La loi du 28 octobre 2010, dite « Hadopi 2 » a pris acte de ce motif de censure en confiant au juge pénal la sanction des comportements illicites.

Dès lors, toute sanction administrative faisant fi de l'intervention du juge tout en maintenant le système de collecte des adresses IP par les ayants droit serait inconstitutionnelle. La solution retenue par votre mission d'information consiste à confier à la Hadopi elle-même la mission de collecter ces données. La CNIL pourrait alors lui donner l'autorisation d'y procéder en passant outre le consentement des internautes concernés, sur le fondement, cette fois, de l'exception d'exécution d'une mission de service public dont est investi le responsable ou le destinataire du traitement.

Le coût de cette mission revient à environ 1,2 million d'euros pour les titulaires de droit, que se partagent équitablement le secteur du cinéma et celui de la musique, selon les chiffres qu'a pu se procurer votre mission d'information. Toutefois, on peut estimer qu'une gestion plus efficiente du dispositif pourrait limiter ce coût à 800 000 euros par an, somme dont il conviendrait de doter alors la Hadopi.

La mise en oeuvre d'un système de sanction administrative offrant les garanties constitutionnelles précitées aurait pour immense avantage de sortir la Hadopi d'une relation ambiguë avec les ayants droit, qui, trop souvent, considèrent l'institution aux services de leurs intérêts. De leur côté, les titulaires de droits pourraient bien sûr continuer à ester en justice pour contrefaçon. Aucun mélange des genres ne pourrait alors être reproché à la Hadopi ; il s'agit, là encore, de permettre à l'institution de retrouver une crédibilité auprès de l'opinion publique.

b) Une expertise juridique aux compétences élargies

Votre mission d'information propose, en outre, que l'actuelle direction de protection des droits, renouvelée en une vaste direction juridique, soit dotée de compétences élargies. Sa mission ne se limiterait donc plus à la seule réponse graduée.

La régulation des mesures techniques de protection pourrait utilement entrer dans son champ de compétences. Bien que tombée un temps en désuétude, lorsque les questions de circulation numérique des oeuvres se limitaient à la musique et que le secteur a décidé, sous l'impulsion d'Apple, d'abandonner les mesures techniques de protection, la mission de régulation a repris tout son sens depuis l'émergence des offres audiovisuelles et de livres numériques.

De surcroît, l'apparition récente de l'usage des mesures techniques de protection, tant dans l'écosystème audiovisuel « ultraviolet » déployé par le consortium DECE16(*) qu'au sein même du langage HTML517(*), structure de base du langage du web, est de nature à poser de nouvelles problématiques de plus en plus complexes, comme le rappelait Lionel Thoumyre, président de la commission propriété intellectuelle du SFIB, lors de son audition.

L'existence d'un régulateur indépendant spécifiquement chargé de préserver l'équilibre entre protection des oeuvres et usages des utilisateurs représente donc plus que jamais un véritable enjeu d'avenir. Il appelle cependant une modernisation des outils prévus par la loi afin de pouvoir répondre effectivement à cette mission et aux attentes des utilisateurs.

Cette modernisation pourrait porter à la fois sur l'amont et l'aval de la procédure de régulation. En amont, elle gagnerait à être élargie en matière de saisine, en offrant aux organisations de consommateurs la possibilité de saisir l'institution. En aval, elle devrait à la fois permettre à l'institution d'accéder à l'ensemble des informations nécessaires, comme de disposer de pouvoirs lui permettant de contrôler effectivement la mise en oeuvre des avis qu'elle rend, voire de prendre des décisions d'exécution lorsqu'elle constate que l'avis n'a pas été suivi d'effet et que le recours au règlement de différend est impossible ou inadapté. Concrètement, il s'agirait de doter, en la matière, la Hadopi de pouvoirs d'investigation, de recommandations autonomes, de mise en demeure et d'injonction. Enfin, le périmètre des mesures techniques concernées pourrait être complété pour mieux couvrir l'ensemble des questions relatives à cette problématique.

Outre la régulation des mesures techniques de protection, votre mission d'information propose que la nouvelle « direction de la protection des droits et de la lutte contre le piratage » de la Hadopi se voit confier, dans la perspectives d'un élargissement du champ de compétence de l'institution en matière de lutte contre la contrefaçon sur Internet, la mise en oeuvre de certains outils opérationnels de prévention et de répression envisagés par Mireille Imbert-Quaretta, dans son rapport remis à la ministre de la culture et de la communication au mois de mai 2014. Il pourrait notamment d'agir de :

- vérifier qualitativement et quantitativement les atteintes au droit d'auteur et aux droits voisins par les sites et, après une procédure contradictoire, rendre publiques les constatations relatives aux sites contrefaisants sous forme de « liste noire » ;

- assurer le suivi des injonctions judiciaires de blocage des sites Internet aujourd'hui régulièrement contournées par la création de sites miroirs, sans que les magistrats aient toujours les moyens et le temps de vérifier l'application de leurs décisions. Mireille Imbert-Quaretta indique, dans son rapport précité qu'« une première option consisterait à confier la mission de suivre les décisions judiciaires concernant les sites Internet abritant massivement de la contrefaçon à l'autorité administrative qui serait en charge de la lutte contre les atteintes aux droits d'auteur sur Internet » ;

- enjoindre à un site de faire cesser ou de prévenir la réapparition de contenus contrefaisants signalés par les ayants droit. Cette mission nécessite, au préalable, la création d'une injonction de retrait prolongée, sous la forme explicitée par le rapport Imbert-Quaretta. Sur la base de l'article 3 de la directive du 8 juin 2000 relative au commerce électronique, qui autorise les États membres à instaurer des procédure régissant le retrait des informations ou actions contrefaisantes pour en rendre l'accès impossible, la Hadopi pourrait être saisie par les titulaires de droits ou les organismes de défense professionnelle. L'injonction, limitée dans le temps à une durée maximale inférieure à six mois, reprendrait le strict contenu des notifications préalablement adressées aux hébergeurs.

L'absolue nécessité d'améliorer le suivi des décisions de blocage et de rendre effectif le retrait des contenus illicites pour mieux lutter contre le piratage a été rappelée à votre mission d'information par de nombreux interlocuteurs : Florence Gastaud, déléguée générale de l'ARP, Pascal Nègre, membre du SNEP, Laurentino Lavezzi, directeur des affaires publiques d'Orange France, Nicolas Seydoux, président de l'ALPA, Peggy Le Gouvello, directrice des relations extérieures du groupe Canal+, mais également Olivia Régnier, directrice du bureau européen de l'IFPI.

Ainsi rénovée et complétée, la mission de la Hadopi en matière de lutte contre le piratage aura l'avantage de la cohérence, celle de réunir l'ensemble des mesures répressives et de régulation au sein d'une même entité publique disposant de l'expertise nécessaire et d'une véritable indépendance vis-à-vis des titulaires de droits.

2. Des missions « annexes » redéfinies
a) Priorité à la sensibilisation, à l'éducation et aux partenariats

L'article L. 312-9 du code de l'éducation, dans sa version issue de la loi n° 2013-595 du 8 juillet 2013 d'orientation et de programmation pour la refondation de l'école de la République, dispose que « la formation à l'utilisation des outils et des ressources numériques est dispensée dans les écoles et les établissements d'enseignement, y compris agricoles, ainsi que dans les unités d'enseignement des établissements et services médico-sociaux et des établissements de santé. Elle comporte une sensibilisation aux droits et aux devoirs liés à l'usage de l'internet et des réseaux, dont la protection de la vie privée et le respect de la propriété intellectuelle. »

Il est intéressant de noter que la précédente rédaction de cet article était issue de loi n° 2009-699 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet, dite Hadopi 1, qui prévoyait « une information sur les risques liés aux usages des services de communication au public en ligne, sur les dangers du téléchargement et de la mise à disposition illicites d'oeuvres ou d'objets protégés par un droit d'auteur ou un droit voisin pour la création artistique, ainsi que sur les sanctions encourues en cas de délit ou de contrefaçon ».

Cette information, qui porte également sur l'existence d'une offre légale, est particulièrement prodiguée à l'occasion de la préparation du brevet informatique et internet (B2i). Certaines académies ont choisi de compléter cet enseignement par des actions en matière d'usage responsable des outils et ressources numériques (rédactions de chartes, organisation de conférences, diffusion d'une brochure, etc.), mais avec des moyens souvent insuffisants. En outre, des actions de sensibilisation sont régulièrement organisées par des entreprises ou des associations, à l'instar du « Tour de France des collèges et des écoles » de l'agence Calysto, qui informe que les enjeux de l'Internet en partenariat avec les ministères de l'éducation nationale et de la culture ou du jeu-concours pédagogique Cherchenet élaboré par Google, dont l'objectif est de former les collégiens de manière ludique aux bons usages d'Internet. En revanche, comme votre mission d'information l'a constaté, les académies ne font que trop peu souvent appel à la Hadopi, pourtant plus à même de proposer une information neutre. L'intervention de la Hadopi dans les établissements, reconnue pour ses qualités techniques et pédagogiques, reste extrêmement rare.

Ce constat est d'autant plus dommageable que, ainsi que le soulignait Françoise Cartron, rapporteure de la loi « refondation de l'école de la République » pour votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication, l'enseignement délivré dans le cadre du B2i, créé en 2001 puis généralisé en 2006, apparaît largement insuffisante. Il ne constitue, en effet, pas un examen en tant que tel, mais une simple attestation de compétence évaluée à l'aune de référentiels, réformés à la rentrée 2012 afin de mieux prendre en compte les évolutions d'Internet et le développement des usages pédagogiques du numérique. En outre, son champ, déjà fort restreint est trop souvent limité aux années de collège, alors même que les enfants sont confrontés de plus en plus jeunes à l'usage des outils numériques dans leur environnement extrascolaire.

Par ailleurs, pour les sénateurs Yves Détraigne et Anne-Marie Escoffier dans leur rapport d'information relatif à respect de la vie privée sur Internet18(*) : « Les modalités de mise en oeuvre de ce B2i présentent un certain nombre de spécificités qui n'ont pas pleinement convaincu vos rapporteurs. En effet, (...) les compétences exigées du B2i ne font l'objet d'aucune heure d'enseignement spécifique, puisqu'elles ont vocation à être acquises à l'occasion de l'ensemble des enseignements par ailleurs dispensés (histoire-géographie, cours de langue, etc.). En outre, aucune formation continue des enseignants n'est mise en place (alors que l'ensemble des enseignants ont vocation à faire valider ces compétences), si ce n'est en formation initiale, ce qui semble nettement insuffisant. »

La mission confiée à M. Jean-Michel Fourgous sur l'innovation des pratiques pédagogiques par le numérique et la formation des enseignants19(*) est plus sévère encore lorsqu'elle qualifie le B2i de « brevet théorique d'un autre temps » et considère qu'« à l'heure actuelle, le numérique n'est pas enseigné. Le B2i, dépassé par des technologies et des usages en évolution constante, se contente de combattre quelques mésusages. »

Devant de telles faiblesses, Françoise Cartron se félicitait que le développement des usages numériques à l'école ait été affiché comme l'un des objectifs majeurs de la loi d'orientation et de programmation pour la refondation de l'école de la République, notamment via les missions confiées au service public du numérique éducatif créé à cette occasion. Si, aux termes de la loi, la formation aux outils et usages numériques demeure une formation transversale de l'école au lycée, des enseignements spécifiques sont prévus et l'option « informatique et sciences du numérique » étendue à l'ensemble des classes terminales générales.

Rien ne fut toutefois prévu pour pallier l'insuffisante formation des enseignants dans ces domaines. Certes, depuis 2004, les nouveaux professeurs bénéficient d'une formation à l'informatique et au numérique certifiée par le C2i2e (certificat informatique et internet), dont l'obtention n'est pas obligatoire pour être admis aux concours des métiers de l'enseignement, mais les efforts de certification en formation continue demeurent insuffisants si bien que l'on estime que seuls 7 % des enseignants en exercice ont suivi et validé une telle formation.

La mise en oeuvre de la formation initiale est elle-même jugée lacunaire. On citera à nouveau sur ce point les conclusions particulièrement franches de la mission confiée à Jean-Michel Fourgous : « La formation des enseignants au C2i2e varie très fortement d'une université à l'autre. Tantôt favorisant les usages, tantôt favorisant la compréhension des outils, une réelle confusion règne et ce d'autant plus que les textes se révèlent assez imprécis. De plus, certaines universités n'ont pas encore mis en place de formation. »

Pourtant, votre mission considère, à l'instar de notre collègue Françoise Cartron, que « la réalité de la formation aux outils et usages numériques dépend in fine des connaissances et de l'implication des enseignants, des établissements, voire des académies, ce qui conduit à des inégalités considérables et à une formation globalement superficielle des élèves français aux compétences numériques ». À titre d'illustration, l'étude internationale PISA de 2009 a montré que les élèves français obtenaient des scores inférieurs à ceux de la moyenne des pays de l'Organisation de coopération et de développement économique (OCDE) en lecture électronique. Or, s'il apparaît que l'usage d'Internet se développe dans le cercle familial, cette expansion est encore fonction du milieu socio-culturel d'origine de l'élève. Ainsi, une étude menée par le Centre de recherche pour l'étude et l'observation des conditions de vie (CREDOC) en 2011 montre l'existence d'un clivage entre hauts et bas revenus, les catégories les moins aisées se caractérisant par un usage récréatif d'Internet.20(*)

Par ailleurs, de récentes affaires ont rappelé le rôle d'information et de protection que doit avoir l'école en matière de protection de la vie privée sur Internet. Les sénateurs Yves Détraigne et Anne-Marie Escoffier estimaient, à cet égard, dans leur rapport précité, que « la sensibilisation à l'usage des nouvelles technologies constitue un préalable indispensable à la protection des données personnelles. Ce constat aboutit à préconiser un renforcement substantiel de l'éducation des citoyens, et en particulier des plus jeunes, aux enjeux de protection des données. » 21(*)

Enfin, Françoise Cartron observait que « les insuffisances sont criantes dans le domaine de l'information relative aux droits d'auteur et droits voisins, auprès des enseignants comme des élèves, au respect desquels votre commission est particulièrement attachée. On remarque ainsi que les supports visionnés en classe ne sont pas tous libres de droits et que de nombreux sites des écoles ne sont pas conformes à la réglementation, d'autant qu'elles utilisent souvent des hébergeurs privés ».

Égalité des chances, respect de la vie privée et du droit d'auteur : pour toutes ces raisons, il apparaît urgent à votre mission d'information de transmettre à l'ensemble des élèves une « culture numérique » ambitieuse, selon l'expression de Jean-Michel Fourgous, et la poursuite de cet objectif, malgré les avancées pertinentes de la loi « refondation pour l'école de la République », ne peut faire l'économie de la mise en place d'une formation, systématique et obligatoire, des enseignants, délivrés par les écoles supérieures du professorat et de l'éducation (ÉSPÉ).

Convaincue de la qualité des outils déjà mis en place, à une échelle modeste, par la Hadopi, votre mission d'information propose que celle-ci soit chargée de dispenser une formation aux pratiques et outils numériques dans les ÉSPÉ. La création de cet enseignement dans suppose de concevoir un module pédagogique adapté aux étudiants, en concertation avec les responsables pédagogiques. À cet effet, une coopération devra être nouée avec divers partenaires experts en matière de développement et de promotion des TICE (technologies de l'information et de la communication en matière éducative), notamment les équipes qui animent le portail Eduscol et le Réseau CANOPE, pour créer et mettre en ligne des outils pédagogiques numériques dédiés (tutoriels, webdocs, MOOC, etc.).

Les équipes de la Haute Autorité devront également veiller à la bonne exploitation de ces outils en articulant leur diffusion avec des enseignements présentiels dispensés dans les ÉSPÉ, selon leurs besoins et leurs attentes. En complément de l'agent actuellement dédié à la sensibilisation, qui pourrait s'y consacrer, il semblerait nécessaire de procéder à un à deux recrutements, afin qu'un binôme ou qu'une petite équipe puisse être en charge de la création et la diffusion de ces outils, et des enseignements au sein des trente-deux établissements.

Cette équipe pourrait, en outre, utilement proposer des actions ponctuelles de sensibilisation au sein des universités et des grandes écoles, dont certaines sont particulièrement exposées au phénomène du piratage en raison des compétences de leurs étudiants en informatique. Votre mission d'information salue d'ailleurs la récente initiative de la Hadopi dans ce domaine, qui sensibilisera à la rentrée 2016 les étudiants logeant au centre régional des oeuvres universitaires et scolaires (CROUS) de Paris à la protection du droit d'auteur.

Pourrait également être envisagée, comme dans certains Länder allemands, la tenue d'une journée de sensibilisation à Internet dans tous les établissements scolaires.

L'équipe ainsi créée pour mener les actions de sensibilisation et de formation sera donc chargée d'une mission générale de prévention en amont. Les ÉSPÉ et, plus globalement, l'enseignement scolaire et supérieur, représenteront certes le coeur de son action, mais les entreprises, associations et administrations devront également continuer à bénéficier, en tant que de besoin, de l'expertise de la Hadopi. Comme le rappelait lors de son audition Olivia Régnier, directrice du bureau européen de l'IFPI, en Allemagne, les actions de sensibilisation à destination des entreprises sont ciblées sur les secteurs d'activité les plus concernés par le piratage, à l'instar des musées et des bibliothèques par exemple.

Compte tenu des moyens limités de la Hadopi et de la nécessaire cohérence de l'action publique dans ce domaine comme dans d'autres, il est proposé que la Hadopi noue des partenariats avec les administrations concernées. Comment ne pas s'étonner, en effet, que la CNIL fasse « cavalier seul » s'agissant de son prix de l'éducation numérique ?

b) La promotion de l'offre légale et la mission de veille : un nécessaire encadrement
(1) Offre légale : priorité au domaine public

Qu'on déplore le quasi camouflet infligé à la Hadopi ou qu'on applaudisse le succès de l'initiative, l'instrument le plus abouti de référencement de l'offre légale en matière audiovisuelle a, à ce jour, été développé par le CNC. Les mauvaises langues diront que les ayants droit ont refusé de travailler avec une institution qui s'était égarée dans une réflexion sur les échanges non marchands ou que le CNC avait un entregent dont la Hadopi ne disposait pas, il n'empêche : le CNC a réussi où la Hadopi avait multiplié les errements. Dont acte.

Ainsi que l'indiquait lors de son audition Julien Neutres, chargé de mission auprès de la présidente du CNC pour le développement de l'offre légale, sur un total de 30 000 oeuvres répertoriées sur le site vad.cnc.fr, près de 18 000 sont encore indisponibles, soit parce qu'elles ne sont pas numérisées - c'est le cas de nombreux films patrimoniaux -, mais il est vrai que le coût de la numérisation d'une oeuvre approche 100 000 euros, soit parce que les droits ne sont pas disponibles en application de la chronologie des médias, soit enfin parce que le titulaires de droits ne souhaite pas la diffuser (c'est notamment le cas des films de Jean Eustache).

Cette lacune persistante, comme le fait que le référencement réalisé par le CNC se limite aux oeuvres audiovisuelles, donne tout son sens à la mission de recherche des oeuvres introuvables signalées par les internautes, récemment développée par la Hadopi. Votre mission d'information propose donc son maintien.

Source : Hadopi

En revanche, s'agissant de la promotion et du référencement de l'offre légale, elle estime que les industriels, pour la musique, et le CNC, pour le cinéma, ont mis en place des outils efficaces qu'il serait inutile et coûteux de doublonner. C'est pourquoi, votre mission d'information considère préférable que la Hadopi limite son champ de compétence à la promotion des oeuvres du domaine public, trop souvent méconnu.

Elle appelle également de ses voeux une amélioration de la coopération avec le CNC dans le cadre de démarches en faveur de l'encouragement au développement de l'offre légale. Certes, le recensement des sites pouvant être regardés comme étant légaux sur offrelégale.fr a été réalisé avec l'appui de l'Agence française du jeu vidéo, du Centre national du livre, de la Cité de la musique et du CNC, mais ce dernier, contrairement aux trois autres partenaires n'a pas souhaité apparaître sur le site.

Lors du colloque « Les droits d'auteur et droits voisins dans la société de l'information » organisé par la Commission nationale française pour l'UNESCO en novembre 2003, Isabelle de Lamberterie, directrice de recherche au CNRS-CECOJI, rappelait qu'« en matière de propriété intellectuelle, il convient de distinguer le domaine public entendu comme un lieu de liberté ou de gratuité de ce que certains font rentrer dans la « domanialité publique » à propos des droits d'auteur au profit des personnes publiques. En effet, l'expression « domaine public » recouvre non seulement l'idée de liberté et de gratuité d'utilisation mais aussi une possibilité pour chacun de les exploiter. Les choses dans le domaine public ne font pas ou plus l'objet d'un monopole. Elles sont ou sont devenues des « choses communes ». »

Les articles 713 - « Les biens qui n'ont pas de maître appartiennent à l'État » - et 714 - « Il est des choses qui n'appartiennent à personne et dont l'usage est commun à tous. Des lois de police règlent la manière d'en jouir. » - du Code civil définissent le domaine public. Dans le vocabulaire Cornu, Domaine public est synonyme de « Régime de libre et gratuite exploitation qui devient applicable aux oeuvres littéraires et artistiques, inventions brevetées, dessins et modèles et marques à l'expiration du délai pendant lequel leur auteur jouissait du droit exclusif de les exploiter ». Appartiennent ainsi au domaine public, les oeuvres qui ne sont plus protégées en raison de l'expiration du délai de protection.

Toutefois, des auteurs peuvent décider de renoncer à l'exercice de leur monopole. Le droit civil admet la possibilité de renoncer à ses droits pour un particulier à certaines conditions. D'une part, l'individu ne peut renoncer à des droits attachés à sa personne. D'autre part, les droits doivent être nés et acquis. Par ailleurs, la jurisprudence civile impose un certain formalisme à la renonciation. Si ces conditions sont remplies, rien n'empêcherait celui qui dispose des droits d'exploitation d'en consentir l'abandon au public. Il n'en reste pas moins que si les auteurs peuvent renoncer à leurs droits patrimoniaux, ils ne peuvent renoncer à leur droit moral. Pierre Sirinelli parle ici de « domaine public consenti ».

Cette tendance est particulièrement fréquente pour les oeuvres de la recherche. Ainsi, différents mouvements se sont fédérés autour de l'Appel de Budapest s'agissant des données publiques juridiques, comme de la Déclaration de Montréal relative aux « creative commons ». Ces textes sont nés d'un refus des auteurs de se voir imposer des clauses d'exclusivité d'exploitation de leur oeuvre par les éditeurs scientifiques. Ces mouvements ont souvent pour caractéristique une liberté de reproduction. Toutefois, les auteurs qui y adhèrent ne renoncent pas à tout droit et la rediffusion ou la reproduction peut être assortie de conditions, notamment le respect de leur droit de paternité et l'obligation de publication des enrichissements apportés à l'oeuvre d'origine.

Se fondant sur les propositions de l'UNESCO de mettre en oeuvre, dans chaque État, une véritable politique des contenus et une stratégie de promotion du domaine public accessible en ligne et hors ligne, sur l'idée d'un « cyber-bien commun » développée par Philippe Quéau, adjoint au directeur général de l'UNESCO pour les sciences humaines et sociales, mais également sur les Pensées de Blaise Pascal - « Certains auteurs, parlant de leurs ouvrages, disent : "Mon livre, mon commentaire, mon histoire, etc.". Ils sentent leurs bourgeois qui ont pignon sur rue, et toujours un "chez moi" à la bouche. Ils feraient mieux de dire : "Notre livre, notre commentaire, notre histoire, etc." vu que d'ordinaire, il y a plus en cela du bien d'autrui que du leur ». -, votre mission d'information considère que la Hadopi pourrait utilement mettre son expertise au profit de la promotion du domaine public.

L'institution devra alors coordonner cette mission avec d'autres initiatives publiques, telle que le calculateur du domaine public élaboré en partenariat entre le ministère de la culture et de la communication et le chapitre français de l'Open Knowledge Fondation22(*).

Il convient de rappeler que le domaine public est déjà partie intégrante de l'action engagée par l'institution via :

- le recensement, sur offrelegale.fr, de sites proposant des oeuvres du domaine public, avec un filtre dédié dans le moteur de recherche permet de les trier et d'y accéder directement ;

- la présentation théorique et l'utilisation pratique du domaine public lors des actions de sensibilisation de la communauté éducative et du jeune public ;

- la régulation des pratiques visant les oeuvres du domaine public, qu'il s'agisse, par exemple, d'un effet de réappropriation par le droit exclusif comme d'une mise à disposition partielle et contrainte par une ou plusieurs mesures techniques de protection, voire par des conditions contractuelles inadaptées au statut public de l'oeuvre.

Outre le recensement, la classification et la publication des oeuvres et interprétations relevant du domaine public, la Hadopi devra également renforcer sa spécialisation juridique afin d'analyser précisément le statut des oeuvres et interprétations concernées, tant au regard des durées de protection applicables qu'au regard des phénomènes de réappropriation du domaine public par le droit exclusif.

Il n'apparait pas en revanche opportun de confier à la Hadopi une mission en matière de numérisation des oeuvres. Des aides financières et des compétences techniques sont déjà à disposition au CNC, pour les oeuvres audiovisuelles, et au Centre national du livre (CNL) pour les oeuvres de l'écrit.

(2) Études : un champ limité et coordonné

Tout en reconnaissant la qualité de l'expertise de la Hadopi en matière de veille et d'analyse des usages, votre mission d'information regrette que l'institution se soit égarée, à son détriment, dans des recherches quelque peu éloignées de sa mission.

Elle estime donc que la mission d'observation et d'analyse de la Hadopi doit être recentrée sur l'évolution des usages et des technologies et exclure toute possibilité d'auto-saisine.

Par ailleurs, ses travaux gagneraient à être mieux coordonnés avec ceux des autres administrations au champ de compétence proche. Votre mission d'information partage, sur ce point, l'analyse de son ancien collègue Patrice Gélard, dans son rapport d'information n° 616 (2013-2014) relatif aux autorités administratives indépendantes. Il y disposait : « La possibilité pour les AAI de disposer d'une expertise propre ne doit néanmoins pas conduire à constituer des doublons entre les services de l'État et ceux de ces autorités. Ainsi, votre rapporteur renouvelle sa recommandation d'ouvrir au Gouvernement et aux administrations d'État la faculté de saisir pour avis les AAI de toute question relevant de leur domaine de compétence, avec pour contrepartie, la possibilité pour les services d'AAI-API de pouvoir accéder à l'expertise de l'administration traditionnelle. »23(*)

3. L'indispensable chantier de la gouvernance

La rénovation des missions de la Hadopi telle que proposée par votre mission d'information devra s'accompagner d'une modernisation de sa gouvernance, en supprimant son caractère bicéphale, et d'une limitation du nombre de postes de responsabilité, afin, à budget presque constant, de pouvoir envisager quelques recrutements.

Il est ainsi proposé une présidence unique, supplée par un secrétaire général, duquel dépendraient quatre directeurs seulement. Les directions issues de la réforme seraient respectivement en charge :

- des affaires juridiques : réponse graduée (hormis la phase de sanction, confiée à une commission indépendante), la régulation des mesures techniques, l'établissement des listes noires des sites contrefaisants, le suivi des décisions judiciaires de blocage des sites et, si elles venaient à être créées, les injonctions de retrait prolongé des contenus signalés ;

- de l'information et de la formation : dispense de formation dans les ÉSPÉ, information dans les établissements du supérieur, les administrations et les entreprises, mise en oeuvre de partenariats ;

- des études et de la promotion de l'offre légale : promotion et développement du domaine public, recherche des oeuvres indisponibles signalées, études d'usages ;

- des affaires générales : budget, ressources humaines, etc.

Il semble à votre mission d'information, en conclusion de ses entretiens avec les responsables de la Hadopi, que cette réforme pourrait être mise en oeuvre avec soixante emplois ETPT (le plafond de l'institution est fixé à 70), soit quelques recrutements au sein de la direction de la protection des droits et de la lutte contre le piratage et de celle chargée de la prévention, de l'information et de la formation, afin de tenir compte des nouvelles tâches qui leur seraient confiées.

Aux recrutements, il convient d'ajouter quelques 800 000 euros nécessaires à la mise en oeuvre, par la Hadopi, de la collecte des adresses IP des internautes. Au total, votre mission d'information estime qu'un budget annuel de 10 millions d'euros permettrait à la Hadopi de fonctionner efficacement dans ce nouveau cadre. Lors de son entretien avec la DGMIC du ministère de la culture et de la communication, il a été fait état d'une subvention d'environ 8,5 à 9 millions d'euros en 2016 : l'augmentation est appréciable mais un effort supplémentaire serait nécessaire si les présentes propositions étaient retenues.

Si le cabinet de Fleur Pellerin, ministre de la culture et de la communication, a fait part à votre mission d'information de son peu d'enthousiasme à voir rouvrir l'épineux dossier Hadopi au Parlement, il n'empêche que cette réforme ne doit guère tarder, dans un contexte où le Gouvernement a fait de la protection des auteurs et de la promotion de la culture un objectif majeur.

Dans cette attente, les pouvoirs publics devraient, à tout le moins, considérer un peu mieux ce qui demeure une administration chargée d'une mission de service public, et notamment inclure ses personnels et ses compétences dans les dispositifs mis en oeuvre en matière de protection du droit d'auteur.

Il n'est, en particulier, pas admissible qu'une institution publique pâtisse pendant plusieurs mois d'une carence au sein de son Collège, l'empêchant de fonctionner normalement. Il convient de rappeler, à cet égard, que des neuf membres du Collège de la Hadopi, trois ont vu leur mandat expirer à la fin de l'année 2013. Or, en avril 2014, leurs successeurs n'avaient toujours pas été nommés, situation dont s'était émue Marie-Françoise Marais dans une lettre au Premier ministre. De fait, son Collège n'étant pas régulièrement constitué, l'institution se trouvait notamment dans l'incapacité de tenir ses obligations légales en matière de présentation de ses comptes à la Cour des comptes dans le délai requis. Il aura fallu que sa présidente menace de suspendre certaines décisions financières et de gestion pour que les trois nouveaux membres soient finalement nommés.


* 16 « Digital Entertainment Content Ecosystem », consortium réunissant les principaux producteurs et industries technologiques de distribution et protection de contenus audiovisuels américains (excepté Disney et Apple).

* 17 Via les « Encrypted Media Extensions (EME) » qui autorisent l'utilisation des mesures techniques de protection sur les vidéos HTML5, langage adopté comme standard en octobre 2014 par le W3C (World Wide Web Consortium, organisation internationale indépendante de normalisation des technologies du web).

* 18 La vie privée à l'heure des mémoires numériques, pour une confiance renforcée ente citoyens et société de l'information - M. Yves Détraigne et Mme Anne-Marie Escoffier - Rapport d'information n° 441 (2008-2009).

* 19 Apprendre autrement à l'ère numérique - Rapport de la mission parlementaire de M. Jean-Michel Fourgous, député des Yvelines, sur l'innovation des pratiques pédagogiques par le numérique et la formation des enseignants - Février 2012.

* 20 La diffusion des TIC dans la société française - CREDOC (2011).

* 21 La vie privée à l'heure des mémoires numériques, pour une confiance renforcée ente citoyens et société de l'information - M. Yves Détraigne et Mme Anne-Marie Escoffier - Rapport d'information n° 441 (2008-2009).

* 22 http://calculateurdomainepublic.fr/

* 23 Le Sénat a créé, par décision de la conférence des présidents en date du 8 avril 2015, une commission d'enquête relative aux autorités administratives indépendantes, qui pourrait avancer de nouvelles propositions dans ce domaine à l'automne 2015.