Allez au contenu, Allez à la navigation

Localiser les droits des travailleurs détachés dans le pays d'accueil

26 mai 2016 : Localiser les droits des travailleurs détachés dans le pays d'accueil ( rapport d'information )

LE PROJET DE LA COMMISSION EUROPÉENNE

La Commission européenne a présenté, le 8 mars 2016, une proposition de révision ciblée de la directive de 199618(*). Au travers de ce deuxième texte en quatre ans sur la question du détachement, la Commission souhaite promouvoir une concurrence fondée sur la qualité et l'innovation et non sur une base salariale. Elle rappelle néanmoins que le détachement des travailleurs permet de pallier un manque de main d'oeuvre dans certains secteurs. Le dispositif peut également constituer une réponse à un choc économique asymétrique en soutenant l'emploi dans l'État membre d'origine et contribuer à la demande dans l'État d'accueil. Dans ce contexte, la révision ciblée doit permettre de préciser les conditions d'application de la directive, en intégrant notamment la jurisprudence.

La proposition de révision n'aborde pas la question du détachement dans le transport routier. Elle devrait être traitée dans le cadre d'un paquet législatif dédié à la question du transport, prévu pour la fin de l'année 2016 (considérant 10 de la proposition de révision ciblée). Votre rapporteur juge ce report regrettable. À l'initiative de la commission des affaires européennes, le Sénat a adopté, le 15 mai 2014, une proposition de résolution européenne insistant notamment sur le fait que la directive de 1996 s'applique expressément aux opérations de cabotage routier19(*). Dans le cadre de celle-ci, un transporteur peut effectuer, à l'issue d'une livraison internationale, trois opérations de fret en sept jours dans l'État où il vient de déposer sa marchandise.

Le considérant 17 du règlement de 2009 qui encadre le cabotage au niveau européen indique que les dispositions de la directive de 1996 s'appliquent aux sociétés de transport effectuant un transport de cabotage20(*). Cette référence n'est pour autant pas reprise à l'article 9 dudit règlement. Aux termes de celui-ci, chaque transport de cabotage est soumis à la législation nationale de l'État membre d'accueil en ce qui concerne le contrat de transport, le poids et la dimension des véhicules, les prescriptions spécifiques à certaines catégories de marchandises, le contrôle des temps de conduite ou de repos des conducteurs et la taxe sur la valeur ajoutée. Rien n'est indiqué concernant les normes sociales prévues dans le noyau dur de la directive sur le détachement et notamment la question de la rémunération. Il en va de même pour le temps de travail. Le transporteur est de fait rémunéré aux conditions du pays d'envoi, créant une véritable distorsion de concurrence avec les transporteurs nationaux et favorisant l'émergence d'un phénomène dit de grand cabotage. Le règlement de 2009 prévoit en effet qu'une opération de cabotage est autorisée dans chaque État membre parcouru sur le trajet du retour, dès lors que le véhicule passe la frontière à vide. Cette opération doit être effectuée dans un délai de trois jours suivant l'entrée d'un véhicule sur le territoire dudit État et au maximum sept jours après la livraison des marchandises ayant fait l'objet du trajet aller. Rien n'interdit pour autant à un transporteur d'effectuer un transfert de marchandises entre deux États dont il n'est pas ressortissant sur le trajet du retour. Une telle opération lui permet alors de retrouver un droit complet de cabotage au sein de l'État où il décharge (trois opérations sur sept jours). La notion de trajet de retour perd tout son sens dès lors qu'il est permis d'effectuer sur celui-ci des opérations internationales qui autorisent ensuite à ces camions de caboter durant sept jours sur le territoire de l'État de déchargement. Un transporteur roumain parti effectuer une livraison en France peut ainsi optimiser son trajet de retour via les bourses de fret et effectuer trois opérations de cabotage en France, puis trois en Italie, puis trois en Autriche et trois en Hongrie avant de regagner son pays. Rien ne lui interdit non plus de revenir sur ses pas, en prenant depuis l'Autriche ou l'Italie une livraison pour un pays voisin. Compte tenu du différentiel salarial, ce cabotage quasi permanent fausse les conditions de concurrence sur les marchés intérieurs des États traversés.

La proposition de révision ciblée se concentre de fait sur quatre points : la rémunération, la durée du détachement, les chaînes de sous-traitance et le recours aux agences d'intérim. La démarche de la Commission européenne peut cependant apparaître boiteuse puisque le volet sécurité sociale du détachement est reporté.

Il convient aussi de s'interroger sur la base juridique de la directive de 1996, qui ne se réfère qu'à l'article 57 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne concernant la libre prestation de services. Il pourrait être utile de la compléter par une mention de l'article 151 du même Traité aux termes duquel l'Union et les États membres, conscients des droits sociaux fondamentaux, ont notamment pour objectifs la promotion de l'emploi, l'amélioration des conditions de vie et de travail, permettant leur égalisation dans le progrès et une protection sociale adéquate.

LA RÉMUNÉRATION

En l'état actuel de sa rédaction, la directive de 1996 prévoit seulement que les travailleurs détachés perçoivent les taux de salaire minimal. Le degré de qualification, l'ancienneté et les éléments de salaire annexes ne sont pas mentionnés. Seules les allocations propres au détachement sont considérées comme faisant partie du salaire minimal, à l'exception des dépenses de logement, de nourriture et de voyage liées au détachement. La Commission propose aujourd'hui une nouvelle rédaction remplaçant les termes « taux de salaire minimal » par « rémunération ». Celui-ci vise tous les éléments de la rémunération rendus obligatoires par :

- des dispositions législatives, réglementaires ou administratives nationales ;

- des conventions collectives ou des sentences arbitrales déclarées d'application générale ;

- des conventions collectives ou sentences arbitrales qui auraient un effet général sur toutes les entreprises similaires appartenant au secteur ou à la profession concernée ;

- des conventions collectives conclues par les partenaires sociaux les plus représentatifs au niveau national.

La Commission codifie ainsi l'arrêt de février 2015 visant sur les éléments de rémunération. Cette nouvelle rédaction doit être saluée.

En ce qui concerne les conventions collectives, la Commission propose qu'elles s'appliquent au-delà du secteur de la construction. Le texte de 1996 prévoit en effet la mise en oeuvre obligatoire de ces textes pour ce seul secteur. Il laisse néanmoins la possibilité aux Etats membres d'appliquer l'ensemble des conventions collectives de portée générale (à l'image des accords de branche français) à tous les secteurs économiques. Plusieurs Etats membres, à l'instar de la France, ont opté pour cette pratique21(*). D'autres, Allemagne, Irlande ou Luxembourg par exemple, limitent l'application des conventions à certains domaines d'activité. Jusqu'à l'introduction d'un salaire minimum en Allemagne le 1er janvier 2015, les abattoirs allemands n'étaient ainsi pas concernés. Le recrutement des équarisseurs était donc principalement tourné vers les pays de l'Est de l'Union européenne, rémunérés entre 3 et 7 euros de l'heure. Cette situation avait conduit le gouvernement belge à déposer une plainte auprès de la Commission européenne pour distorsion de concurrence en mars 2013. La Belgique insistait notamment sur le risque de délocalisation de cette activité. Ce véritable dumping social avait en partie conduit la société Gad en France à supprimer 889 emplois en octobre 2013. Selon la Commission européenne, 300 000 travailleurs détachés en Europe seraient aujourd'hui concernés par l'extension des accords collectifs.

Les conventions à portée restreinte (régionales ou établies au niveau de l'entreprise) ne sont pas abordées par le texte. Il s'agit là d'une des failles du dispositif à l'heure où les accords d'entreprise prennent une place sans cesse croissante au sein de la hiérarchie des normes sociales. Le Code du travail prévoit déjà que l'accord d'entreprise peut notamment :

- déterminer le taux de majoration des heures supplémentaires accomplies ;

- établir la durée des congés et des périodes de travail ;

- prévoir une rémunération des temps de restauration et de pause ;

- accorder des contreparties aux temps d'habillage et de déshabillage ou lorsque le temps de déplacement professionnel dépasse le temps normal de trajet ;

- fixer des compensations financières aux astreintes.

Le projet de loi portant réforme du travail, actuellement en débat, prévoit, par ailleurs, que l'accord d'entreprise prime désormais en matière de durée du travail. Il insiste sur le fait que les accords collectifs pourront, avec l'accord du salarié, se substituer aux contrats de travail lorsqu'ils visent à préserver ou à développer l'emploi.

Ainsi, aux termes de la révision ciblée, un accord régional ou d'entreprise pourrait ne pas profiter aux travailleurs détachés au risque de continuer à rendre leur recrutement plus attrayant. Votre rapporteur estime donc que la révision ciblée doit intégrer ce type d'accord, d'autant plus que la Cour de justice de l'Union européenne semble avoir opéré une certaine inflexion en la matière en février 2015.

Les éléments constitutifs de la rémunération devront, par ailleurs, être publiés sur le site internet national officiel unique prévu par la directive d'exécution de 2014, destiné aux prestataires de services afin de connaître le droit du travail applicable au sein de chaque État membre22(*). Les frais inhérents au détachement continueront à ne pas être intégrés dans la rémunération. La Commission européenne a précisé lors des premières négociations au Conseil, que cette nouvelle rédaction n'impliquait pas que les Etats se dotent d'une grille de salaire détaillée par profession. Selon elle, 700 à 800 000 travailleurs détachés pourraient être concernés par cette révision des règles de rémunération.

Au final, le principe d'égalité de traitement permettrait de majorer sensiblement le coût d'un travailleur détaché. L'étude d'impact de la Commission européenne indique ainsi que le coût salarial mensuel d'un ouvrier polonais dans le bâtiment détaché en France pourrait passer de 1 587 à 1 960 euros, ce qui reste cependant en deçà du coût d'un salarié français - 2 146 euros. La différence de coût entre un ouvrier polonais et un son homologue allemand serait, quant à elle, ramenée de 562 euros à 45 euros mensuels.

Au-delà de la rémunération, le Gouvernement français souhaite que la mention de conditions d'hébergement dignes soit intégrée dans le « noyau dur » prévu à l'article 3 de la directive. Ce critère est déjà reconnu par le droit français, depuis l'adoption de la loi dite Savary de juillet 2014. Votre rapporteur juge cette mention pertinente alors que nombre d'enquêtes révèlent des conditions de vie inhumaines pour des salariés détachés, notamment dans le secteur agricole.

LA DURÉE DU DÉTACHEMENT

Le règlement de 2004 sur la coordination des régimes de sécurité sociale prévoit que le détachement ne peut dépasser 24 mois. Au-delà, le travailleur est rattaché au régime de protection sociale du pays d'accueil. Aux termes de la proposition de révision ciblée, la totalité du droit du travail applicable au travailleur dont le détachement dépasse 24 mois devient celui du pays d'accueil, conformément au règlement Rome I de 2008. Il en va ainsi des normes visant les licenciements.

La durée de 24 mois est réputée prévue ou effective : la mesure s'applique donc de fait dès le premier jour où il devient prévisible que le détachement durera plus de 24 mois. Par ailleurs, à la différence du règlement de 2004, la période de 24 mois n'est pas individualisée : en cas de remplacement de travailleurs détachés effectuant la même tâche au même endroit, la durée cumulée des périodes de détachement sur ce poste est prise en compte dès lors qu'elle dépasse six mois. Enfin, le droit du travail s'applique dès lors que le salarié détaché a effectué plusieurs missions dans un même État et que leur durée cumulée dépasse 24 mois.

La limitation du détachement va incontestablement dans le bon sens. Il apparaît néanmoins indispensable de la préciser, tant elle peut paraître à l'heure actuelle inopérante. Il convient de rappeler, à ce stade, que la moyenne d'un détachement en France atteint 47 jours. La rédaction actuelle du texte laisse la possibilité de cumuler ces détachements sur différents postes dès lors que la somme de ces périodes n'atteint pas 24 mois. Il est donc possible d'imaginer qu'un travailleur détaché effectue des prestations de service 23 mois sur 24 dans un même pays sans qu'il ne soit concerné par l'application intégrale du droit du travail. Dans ces conditions, il convient d'apprécier la durée cumulée sur une période plus large. Le Gouvernement a fait part de sa volonté de promouvoir une période de référence de 36 mois. Votre rapporteur estime qu'il s'agit d'une piste de travail intéressante.

Par ailleurs, l'absence de prise en compte des détachements inférieurs à six mois dans le calcul des durées cumulées en cas de remplacement des salariés, peut apparaître comme une invitation à contourner le dispositif et fragiliser la portée dans la mesure. Votre rapporteur estime donc qu'il convient de supprimer ce seuil.

LES CHAÎNES DE SOUS-TRAITANCE

La Commission européenne propose qu'un État membre puisse imposer à l'ensemble de la chaîne de sous-traitance les mêmes règles de rémunération que celles qui lient le contractant principal, même si ces dispositions résultent de convention d'application non générale. Comme le met en avant la Commission européenne, si la loi nationale prévoit que le contractant ne peut sous-traiter qu'à des entreprises qui respectent la convention en matière de rémunération, l'État d'accueil peut appliquer la même règle au sous-traitant issu d'un autre État membre. Les sous-traitants devront donc, quel que soit leur rang dans la chaîne de sous-traitance et quel que soit l'État membre d'établissement, rémunérer les salariés au niveau de la rémunération de l'entreprise contractant principal. La Commission prend de la sorte acte de l'arrêt de la Cour de justice de novembre 2015. La mesure n'est, par ailleurs, pas limitée aux marchés publics mais peut s'appliquer à des relations contractuelles privées.

Reste que la rédaction retenue autorise les Etats à le faire sans les y obliger. Il est possible, par ailleurs, de s'interroger sur la chaîne de sous-traitance elle-même. Un donneur d'ordre dans le secteur de la construction peut-il imposer les conventions collectives à une entreprise de gardiennage à qui il a sous-traité la surveillance du chantier ? L'article devra donc être précisé au cours des prochaines discussions au Conseil.

LE RECOURS AUX AGENCES D'INTÉRIM

La directive révisée prévoit, en outre, de garantir l'égalité de traitement entre travailleurs intérimaires locaux et travailleurs détachés par une société d'intérim d'un autre État membre. Douze Etats membres devront changer leur législation23(*). Le principe du droit le plus favorable s'impose pour des intérimaires détachés auprès d'une entreprise liée par des conventions collectives d'application non générale.

Le texte n'aborde pas véritablement la question de la réalité de l'activité des agences d'intérim et le risque que celles-ci s'avèrent être de véritables entreprises boîte aux lettres, sans activité dans le pays d'envoi. Aux termes de l'article 4 de la directive d'exécution, les autorités des pays d'accueil peuvent demander un certain nombre d'éléments en vue d'apprécier si l'entreprise qui détache ses salariés exerce réellement une activité substantielle dans le pays où elle est affiliée. La notion d'activité substantielle reste cependant relativement imprécise. Afin de prévenir le recours à de faux détachements, il semble nécessaire d'aller plus loin en imposant des critères quantifiables : le chiffre d'affaires annuel d'une entreprise dans un pays d'accueil ne devrait pas dépasser 25 % de son chiffre d'affaires annuel. Ce critère doit être prédominant par rapport à ceux contenus dans le faisceau d'indices détaillés dans la directive d'exécution (lieu d'établissement du siège, lieu de recrutement, lieu d'exercice de l'activité, nombre de contrats exécutés ou montant du chiffre d'affaires réalisé dans l'État d'établissement).

Il apparaît également indispensable de pouvoir s'assurer de l'antériorité du contrat à la prestation ainsi que sa solidité. La question de l'antériorité est déjà abordée par un règlement de 2009 en matière d'affiliation au régime de sécurité sociale24(*). Toute personne détachée doit être, juste avant le début de son activité salariée, déjà soumise à la législation de l'État membre dans lequel est établi son employeur. La décision A2 de la Commission administrative pour la coordination des systèmes de sécurité sociale (CACSS) en date du 12 juin 2009, précise « à titre indicatif », que l'exigence formulée par les termes «juste avant le début de son activité salariée» peut être considérée comme remplie si le salarié est affilié depuis un mois au régime de sécurité sociale de l'État d'envoi. La même décision prévoit en outre qu'un délai de carence de deux mois s'impose entre deux détachements dans une même entreprise.

Cette décision, dont la portée est sujette à caution, n'est pas appliquée. Il s'agit donc d'aller plus loin en intégrant dans la norme européenne l'affiliation préalable à un régime de sécurité sociale et l'exercice avant le détachement d'une activité pour l'entreprise sur le territoire du pays d'envoi. Le Gouvernement porte l'idée d'une double contrainte « 3 mois + 3 mois », soit un trimestre d'affiliation et un trimestre d'exercice avant tout détachement. Votre rapporteur est favorable à cette proposition qui concernerait, au premier chef, les agences d'intérim et permettrait de juguler les phénomènes de « double détachement » : recrutement par une agence d'intérim d'un pays voisin puis détachement. Il convient de rappeler que le recrutement d'un travailleur en vue d'un détachement immédiat est actuellement permis par le droit européen, mais tempéré en principe par la décision A2 visée plus haut25(*).

LA NÉCESSAIRE RÉVISION DU RÈGLEMENT « SÉCURITÉ SOCIALE » DE 2004

Le maintien de l'affiliation au régime de sécurité sociale du pays d'envoi se justifie, en dépit de ses effets sur la concurrence, par l'impossibilité d'affilier à titre temporaire et pour des périodes réduites les salariés détachés. La gestion administrative de tels dossiers apparaît complexe, avec en filigrane la question de la portabilité des droits. Passé ce constat, rien n'interdit de mener à bien une réflexion sur l'adéquation du règlement de coordination des régimes de sécurité sociale avec la réalité du détachement, comme en témoigne la réflexion à mener sur l'affiliation préalable.

Votre rapporteur aurait également souhaité que la question de la révision du règlement de 2004 sur les régimes de sécurité sociale soit abordée en même temps que celle de la révision de la directive de 1996. Un examen conjoint aurait permis de mieux mettre en avant l'interconnexion des sujets et de mettre en lumière un certain nombre de dérives à l'image de la falsification des certificats dits A1. Ceux-ci sont transmis aux autorités des Etats d'accueil pour attester de l'affiliation à un régime de sécurité sociale. Il s'agit aujourd'hui de sécuriser ce formulaire, en y apposant par exemple une photo du détenteur. Ledit formulaire devrait également être envoyé préalablement au détachement, même si la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne n'impose aucun délai pour la délivrance d'une attestation26(*).La Cour juge tout de même préférable que la délivrance intervienne avant le début de la période de détachement concernée. Par ailleurs, aux termes de l'arrêt de Clercq du 3 décembre 201427(*), les restrictions à la libre prestation de services sont admises s'il existe une raison impérieuse d'intérêt général qui ne soit pas déjà sauvegardée, propre à garantir la réalisation de l'objectif qu'elle poursuit et que la mesure restrictive soit proportionnée. La Cour estime donc justifiée la législation belge en matière de détachement qui impose à l'employeur de travailleurs détachés dans le cadre d'une prestation de services de déclarer ces travailleurs détachés à l'office belge de sécurité sociale. La loi belge impose, en outre, aux destinataires d'une prestation de services effectuée par des travailleurs détachés non seulement de contrôler, avant le début de la prestation, si l'employeur des travailleurs détachés a procédé à cette déclaration auprès de l'office de sécurité sociale, mais aussi, le cas échéant, de collecter auprès desdits travailleurs, également avant tout début d'exécution de la prestation, leurs données d'identification ainsi que celles de leur employeur et de les transmettre aux autorités compétentes.

Il convient également de s'interroger sur la question de l'opposabilité du certificat A1. Codifiant un arrêt de la Cour de 200628(*), le règlement de 2009 cité plus haut dispose que le certificat établi par l'État d'envoi s'impose aux institutions des autres Etats membres aussi longtemps qu'ils ne sont pas retirés ou déclarés invalides par l'État membre où il a été établi. L'ambition affichée par la Cour puis par le législateur européen consiste à éliminer toute entrave à la libre prestation de services. Reste que la jurisprudence de la Cour a sensiblement évolué depuis 2006, comme en témoigne l'arrêt de Clerq. La Cour devrait, en outre, être amenée, dans les prochains mois, à préciser sa position sur la question de l'opposabilité à la suite d'un renvoi préjudiciel présenté par la Cour de Cassation française en octobre 2015. Dans ces conditions, il ne paraît pas inopportun de demander que le certificat A1, fourni préalablement, puisse être déqualifié, dès lors qu'il existe de sérieux doutes quant à la réalité de l'affiliation du salarié détaché au régime de sécurité sociale du pays d'envoi.

Plus largement, la question de la réalité de l'affiliation au régime de sécurité sociale doit être posée. Une solution pourrait consister, aux fins de contrôle, en un recouvrement direct par les États d'accueil des cotisations sociales. Cette solution a été portée par la mission commune d'information du Sénat sur la commande publique dans son rapport publié en octobre 201529(*). Celle-ci partait du principe que la fraude aux cotisations sociales constituait souvent le prolongement direct de la fraude au droit du travail. Ce dispositif faciliterait, en outre, le contrôle quant au salaire versé au travailleur détaché. Votre rapporteur est favorable à la mise en place d'un tel système.


* 18 Proposition de directive modifiant la directive 96/71/CE du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services (COM (2016) 128 final).

* 19 Résolution européenne n°114 (2013-2014) sur le dumping social dans les transports européens.

* 20 Règlement (CE) n°1072/2009 du 21 octobre 2009 établissant des règles communes pour l'accès au marché du transport international de marchandises par route.

* 21 Autriche, Belgique, Espagne, Finlande, Grèce, Italie, Pays-Bas, Portugal et Slovénie.

* 22 Article 5 de la directive d'exécution.

* 23 Autriche, Chypre, Croatie, Estonie, Finlande, Grèce Hongrie, Irlande, Lettonie, Portugal, Slovaquie et Slovénie.

* 24 Règlement (CE) n°987/2009 du 16 septembre 2009 fixant les modalités d'application du règlement (CE) n° 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale

* 25 Article 14 du Règlement (CE) n°987/2009 du 16 septembre 2009 fixant les modalités d'application du règlement (CE) n° 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale.

* 26 Arrêt CJUE du 30 mars 2000 - Affaire C 178/97 Bary Banks e.a. contre Théâtre royal de la monnaie.

* 27 Arrêt CJUE 3 décembre 2014 - Affaire C 315/13 Edgard Jan De Clercq e.a.

* 28 Arrêt CJUE du 26 janvier 2006 - Affaire C 2/05 Rijksdienst voor Sociale Zekerheid c/  Herbosch Kiere NV.

* 29 Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable au PME. Rapport d'information n°82 (2015-2016) de M. Martial Bourquin au nom de la mission commune d'information sur la commande publique du Sénat, présidée par M. Philippe Bonnecarrère.