B. L'ARTICLE L. 1 DU CODE DU TRAVAIL, QUI INSTAURE UNE « NÉGOCIATION LÉGIFÉRANTE », A CONNU UNE MISE EN oeUVRE INÉGALE DEPUIS DEUX ANS
1. L'article L. 1 formalise et consacre la négociation avec les partenaires sociaux sur les sujets structurants du code du travail
a) Les sources internes de l'article L. 1 du code du travail
La loi du 23 avril 1919 sur les huit heures de travail quotidien et les congés reprenait tel quel un accord élaboré au sein d'une commission de travail comprenant, outre des fonctionnaires, dix représentants patronaux et dix représentant syndicaux 255 ( * ) . La loi s'était toutefois rapidement révélée illisible et donc impraticable.
Puis la loi du 24 juin 1936, conséquence directe des accords de Matignon du 7 juin 1936, a marqué une étape majeure dans l'histoire sociale de notre pays.
Jusqu'à l'entrée en vigueur de l'article L. 1 du code du travail, on distinguait trois types d'interaction entre la loi et la négociation collective 256 ( * ) :
- la loi reprenait parfois directement le contenu d'accords nationaux interprofessionnels depuis les années 1970 (loi sur le salaire minimum en 1970 257 ( * ) , loi sur la formation professionnelle en 1971 258 ( * ) , loi du 19 janvier 1978 sur la mensualisation de 1978 259 ( * ) , loi sur la formation professionnelle en 2004 260 ( * ) ) ;
- la loi pouvait ouvrir le champ de la négociation collective en supprimant par exemple un dispositif, avant d'intervenir une seconde fois pour tirer les conséquences de la négociation (loi sur la suppression de l'autorisation administrative de licenciement en 1986 261 ( * ) ) ;
- la loi renvoyait à la négociation collective pour prévoir les modalités d'application de principes qu'elle fixait elle-même (certaines dispositions de loi précitée sur la formation professionnelle de 2004).
Dans leur position commune sur les voies et moyens de l'approfondissement de la négociation collective du 16 juillet 2001, les partenaires sociaux avaient déjà esquissé les contours du futur article L. 1 du code du travail, tandis que le Gouvernement, dans l'exposé des motifs de la loi du 4 mai 2004, prenait « l'engagement solennel de renvoyer à la négociation nationale interprofessionnelle toute réforme de nature législative relative au droit du travail ».
Le 10 janvier 2006, M. Dominique de Villepin, alors Premier ministre, confiait à M. Dominique-Jean Chertier comme mission de faire « des propositions sur les moyens d'améliorer le dialogue entre le Gouvernement et les partenaires sociaux, voire de la société civile, afin de disposer d'un espace d'échange et d'information, dans des temps compatibles avec ceux de l'action politique » .
Le 31 mars suivant, ce dernier rendait public son rapport « Pour une modernisation du dialogue social », soit deux mois après le début des contestations sociales contre le Contrat Première Embauche (CPE) et trois jours après une grève interprofessionnelle qui avait rassemblé entre 1 et 3 millions de personnes.
Toutes les propositions de ce rapport n'ont pas été reprises par le Gouvernement mais elles ont fortement alimenté sa réflexion sur le projet de loi de modernisation du dialogue social, ou loi « Larcher ».
Les dispositions de cette loi sont actuellement codifiées aux articles L. 1 à L. 3 du code du travail, formalisant et consacrant des pratiques de dialogue social utilisées par intermittence en France depuis les années 1970, tout en s'inspirant fortement du dispositif de dialogue social mis en place dans les institutions européennes depuis 1992 262 ( * ) .
b) L'article L. 1 accorde une priorité aux partenaires sociaux représentatifs pour négocier sur certains projets de réforme
Depuis la loi « Larcher » du 31 janvier 2007, tout projet de réforme envisagé par le Gouvernement qui porte sur les relations individuelles et collectives du travail, l'emploi et la formation professionnelle et qui relève du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle, doit faire l'objet d'une concertation préalable avec les organisations syndicales de salariés et d'employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel 263 ( * ) en vue de l'ouverture éventuelle d'une négociation à ce niveau.
Dans une telle hypothèse, le Gouvernement communique aux partenaires sociaux représentatifs un document d'orientation présentant des éléments de diagnostic, les objectifs poursuivis et les principales options.
Lorsqu'ils font connaître leur intention d'engager une telle négociation, les partenaires sociaux indiquent également au Gouvernement le délai qu'elles estiment nécessaire pour conduire la négociation.
L'obligation d'une concertation préalable ne s'applique pas en cas d' urgence . Lorsque le Gouvernement décide de mettre en oeuvre un projet de réforme en l'absence de procédure de concertation, il fait connaître cette décision aux partenaires sociaux représentatifs en la motivant dans un document qu'il transmet à ces organisations avant de prendre toute mesure nécessitée par l'urgence. Si cette faculté n'a jamais été utilisée par le Gouvernement , cela ne l'a pas empêché de mettre en oeuvre la procédure accélérée lors de l'examen de plusieurs projets de loi transcrivant un accord national interprofessionnel (ANI) 264 ( * ) , dont les règles de validité sont rappelées en annexe 265 ( * ) .
Il revient au Conseil d'État d'assurer le respect de l'article L. 1 lorsqu'il rend un avis sur les projets de réforme présentés par le Gouvernement.
La loi du 31 janvier 2007 a également intégré dans le code du travail un article qui oblige le Gouvernement à soumettre les projets de textes législatifs et réglementaires élaborés dans le champ défini par l'article L. 1, selon les matières traitées, soit à la Commission nationale de la négociation collective (CNNC) soit au Conseil national de l'emploi, de la formation et de l'orientation professionnelles (CNEFOP) 266 ( * ) .
En outre, cette loi a précisé les missions de la CNNC et obligé le Gouvernement à remettre un rapport annuel au Parlement sur la mise en oeuvre de l'article L. 1 notamment 267 ( * ) (voir infra ).
c) Un dispositif encadré qui préserve les prérogatives du Gouvernement
Il convient de rappeler les limites juridiques de la consultation obligatoire des partenaires sociaux prévue à l'article L. 1 268 ( * ) .
Tout d'abord, cet article ne s'applique qu'aux projets du Gouvernement , et non aux propositions de loi, d'où l'élaboration de protocoles ad hoc par les assemblées parlementaires ( cf. infra ). En revanche, l'article L. 1 s'impose en théorie à tout projet de réforme proposé par le Gouvernement, qu'il prenne la forme d'un projet de loi, d'une ordonnance ou d'un règlement.
Ensuite, comme cela a été dit supra , le Gouvernement peut s'abstraire des règles prévues à l'article L. 1 en cas d' urgence , par une décision qui relève de sa seule responsabilité, à condition toutefois de la motiver auprès des partenaires sociaux. S'il estime que la situation économique et sociale le justifie, il lui est également loisible d'organiser une concertation sociale dans des délais serrés qu'il fixe lui-même.
De plus, les réformes portant sur le code de la sécurité sociale , sur la fiscalité ou sur les retraites sont exclues de l'article L. 1.
En outre, certaines dispositions n'ont pas vocation à être traitées dans le cadre d'une négociation nationale interprofessionnelle . Ont ainsi été exclues de l'application de l'article L. 1 les réformes portant sur la continuité du service public dans les transports terrestres de voyageurs, l'organisation des services de l'inspection du travail ou le renforcement de la lutte contre la concurrence sociale déloyale.
Certaines modifications législatives, bien que relevant formellement d'une négociation nationale interprofessionnelle, ne sont pas non plus considérées comme des réformes . Il en va ainsi de dispositions débloquant à titre exceptionnel des sommes issues de la participation, de dispositions complétant la transposition d'une directive ou de mesures de précision et de coordination de réformes passées.
Par ailleurs, les acteurs appelés à négocier sont limités à ceux qui sont représentatifs au niveau national et interprofessionnel . Par conséquent, les organisations syndicales non représentatives au niveau national, comme l'Union nationale des syndicats autonomes (UNSA) ou l'Union syndicale Solidaires, ne participent pas aux négociations, tandis que les organisations patronales représentatives au niveau national et multi-professionnel, comme l'UDES (Union des employeurs de l'économie sociale et solidaire) ou la FNSEA (Fédération nationale des syndicats d'exploitants agricoles), sont seulement autorisées à faire part de leurs observations avant leur ouverture et leur conclusion, sans pouvoir signer l'éventuel accord 269 ( * ) .
Contrairement à une interprétation assez largement répandue, l'article L. 1 du code du travail n'oblige pas le Gouvernement à reprendre tel quel un ANI dans son projet. D'ailleurs, rien ne lui interdit de s'appuyer sur une position commune , signée par quelques organisations représentatives, plutôt que sur un ANI. La phase de transcription d'un accord ou d'une position commune laisse une certaine marge d'appréciation au Gouvernement. Ainsi, le projet de loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail n'a pas repris le volet de la position commune du 9 avril 2008 relatif au temps de travail, le Gouvernement considérant que ces stipulations ne respectaient pas les objectifs du document d'orientation 270 ( * ) .
Au final, le dispositif prévu à l'article L. 1 promeut le dialogue social tout en garantissant une grande souplesse procédurale lors de la mise en oeuvre des réformes portant sur le code du travail, comme cela sera détaillé infra .
d) Les assemblées parlementaires ont décliné les principes de l'article L. 1 dans des protocoles spécifiques applicables aux propositions de loi
Le Bureau du Sénat du 16 décembre 2009 a approuvé un protocole organisant, à titre expérimental, la concertation avec les partenaires sociaux préalablement à l'examen, par le Sénat, des propositions de loi relatives aux relations individuelles et collectives du travail, à l'emploi et à la formation professionnelle.
L'objectif de ce protocole est de mettre en place une procédure applicable aux propositions de loi analogue à celle prévue pour les projets de loi, dans le respect du droit d'initiative et d'amendement des sénateurs.
|
Le protocole du 16 décembre 2009
applicable
Son article 1 er prévoit que le protocole s'applique aux propositions de loi portant sur les matières énumérées à l'article L. 1 du code du travail. L'article 2 dispose que lorsque la Conférence des Présidents envisage l'inscription à l'ordre du jour du Sénat d'une proposition de loi visée au premier article, le Président de la commission des affaires sociales doit informer par écrit les partenaires sociaux représentatifs au niveau national et interprofessionnel, en vue de recueillir leur avis sur la proposition de loi ainsi que sur l'éventualité de l'ouverture d'une négociation. Une copie du présent protocole est jointe à cet envoi. Les organisations représentatives ont quinze jours pour faire part de leurs intentions en application de l'article 3 du protocole. En l'absence de réponse dans ce délai, la proposition de loi peut être inscrite à l' ordre du jour par la Conférence des Présidents. Si les organisations représentatives souhaitent donner leur avis sans solliciter l'ouverture d'une négociation, l'auteur ou le premier signataire de la proposition de loi reçoit leurs observations, puis modifie, le cas échéant, son texte. La proposition de loi, éventuellement corrigée, est ensuite instruite par la commission des affaires sociales selon la procédure habituelle, en vue de son examen en séance publique. En revanche, si les organisations représentatives font connaître leur intention d'engager une négociation, le président de la commission des affaires sociales doit leur accorder un délai raisonnable pour sa conduite. Le cas échéant, il accepte la prorogation de ce délai, à la demande des organisations représentatives, pour permettre l'aboutissement de la négociation. Dans ce cas, il en informe la Conférence des Présidents et l'auteur ou le premier signataire de la proposition de loi. L'article 5 du protocole oblige le Président de la commission des affaires sociales à informer l'auteur ou le premier signataire de la proposition de loi de l'existence d'un ANI. En l'absence d'accord, chaque organisation représentative a la faculté de faire connaître son point de vue. Son article 6 précise que le rapport de la commission des affaires sociales doit comporter en annexe les comptes rendus des auditions plénières, l'avis des partenaires sociaux et, le cas échéant, le texte de l'ANI. En cas d' urgence reconnue par le Président du Sénat en Conférence des Présidents, la procédure de concertation prévue par le Protocole n'est pas applicable en vertu de l'article 7. La décision de déclarer l'urgence doit alors être communiquée aux partenaires sociaux dans un document qui en expose les motifs. Source : travaux de la mission d'information |
La conférence des présidents de l'Assemblée nationale a adopté un protocole quasiment identique le 16 février 2010 pour les propositions de loi présentées par des députés, tout en accordant un rôle accru aux présidents de groupe ou de commission 271 ( * ) .
Les deux protocoles, mis en place à titre expérimental, prévoyaient une évaluation avant le 30 septembre 2011 , qui n'a pas pour l'heure été formellement réalisée.
La mission d'information a constaté que de nombreuses personnes entendues ignoraient l'existence de ces protocoles .
Le Protocole du 16 décembre 2009 a pourtant été suivi à de nombreuses reprises pour les propositions de loi d'initiative sénatoriale, s'agissant de sujets aussi divers que la modernisation du congé maternité 272 ( * ) , la réforme de la médecine du travail 273 ( * ) , l'interdiction des licenciements « boursiers » 274 ( * ) , le droit au repos dominical 275 ( * ) , l'égalité salariale entre les femmes et les hommes 276 ( * ) et la transparence des comptes des comités d'entreprise 277 ( * ) . En revanche, le protocole n'a pas été appliqué pour la proposition de loi visant à abroger la loi « Travail » 278 ( * ) .
Le protocole précité du 16 février 2010 de l'Assemblée nationale a été appliqué notamment aux propositions de loi déposées par des députés ayant trait au don de jours de congés en cas d'enfant malade 279 ( * ) et au développement de l'alternance 280 ( * ) .
2. Un dispositif globalement efficace et souple dont la mise en oeuvre peut encore être améliorée
a) L'application de l'article L. 1, après de nombreux succès, a été marquée par deux échecs majeurs depuis 2015
(1) Une mise en oeuvre qui s'est concrétisée par différentes formes de concertation...
Depuis 2007, l'article L. 1 du code du travail a été mis en oeuvre à 22 reprises, donnant lieu à la conclusion de 5 ANI (d'autres ANI ont été conclus de manière autonome par les partenaires sociaux, par exemple sur l'emploi des jeunes 281 ( * ) ).
Comme l'a souligné M. Franck Morel lors de son audition par la mission d'information, la mise en oeuvre de l'article L. 1 a donné lieu à toutes les configurations possibles entre négociation/accord/disposition législative, celles-ci étant présentées de manière exhaustive en annexe 282 ( * ) .
Le cas le plus simple est celui d'une loi transposant un ANI , à l'instar de :
- la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail (ANI du 11 janvier 2008) ;
- la loi n° 2009-1437 du 24 novembre 2009 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie (ANI du 7 janvier 2009) ;
- la loi n° 2013-185 du 1 er mars 2013 portant création du contrat de génération (ANI du 19 octobre 2012) ;
- la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi (ANI du 11 janvier 2013) ;
- la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l'emploi et à la formation professionnelle (ANI du 14 décembre 2013).
Ensuite, certaines lois ont été adoptées non pas à la suite d'un ANI, mais d'une position commune ou d'un protocole d'accord , comme :
- la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail 283 ( * ) (position commune du 9 avril 2008) ;
- le volet « représentativité patronale » de la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l'emploi et à la démocratie sociale (position commune du 19 juin 2013 284 ( * ) et protocole d'accord du 30 janvier 2014 285 ( * ) ).
En outre, le législateur est intervenu dans de rares occasions alors même que la négociation n'avait pas prévu d'engagement spécifique , comme la loi du 9 novembre 2010 286 ( * ) sur l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes.
Enfin, faute d'accord des partenaires sociaux, le législateur s'est abstenu d'intervenir sur des thématiques comme la diversité et le contrat de pré-embauche en 2009, ou les accords de compétitivité-emploi en 2012.
(2) ...mais qui s'essouffle depuis deux ans
Si les trois premières réformes gouvernementales traitant du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle adoptées par le Parlement entre 2012 et 2015 ont bien été précédées d'une négociation nationale interprofessionnelle ayant abouti, la loi du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l'emploi n'a pas pu transcrire d'ANI, en l'absence d'accord des partenaires sociaux constatée le 22 janvier 2015.
Surtout, certaines personnes avancent, pour expliquer en partie les difficultés rencontrées lors de l'examen de la loi « Travail », une mise en oeuvre imparfaite de l'article L. 1.
En effet, la majorité des syndicats de salariés et des organisations patronales entendues par la mission d'information ont estimé que les dispositions de cet article n'avaient pas été respectées à la lettre. Ainsi, M. Fabrice Angei, membre du bureau confédéral de la Confédération générale du travail (CGT) a estimé lors de son audition que « l'article L. 1 n'a pas été véritablement appliqué sur la loi "Travail". Même s'il y a eu, dans un second temps, un semblant de concertation, nous avons découvert l'essentiel du texte par la presse » 287 ( * ) . M. Gilles Lecuelle, secrétaire national de la Confédération française de l'encadrement - Confédération générale des cadres (CFE-CGC), en charge du dialogue social, a indiqué lors de la même audition que « sur la "loi travail", l'article L. 1 n'a pas fonctionné du tout. Nous considérons que la concertation n'a pas eu lieu. ». Par ailleurs, M. Michel Guilbaud, directeur général du MEDEF, entendu par la mission d'information, considère qu' « en 2016, le choix a été fait de légiférer sans passer par la négociation » 288 ( * ) .
Lors de son audition au Sénat le 17 mai 2016 par la commission des affaires sociales, la ministre du travail a toutefois indiqué que « le reproche fait au Gouvernement sur le non-respect de l'article L. 1 est particulièrement infondé ». Elle a en effet invité les partenaires sociaux représentatifs, par lettres datées du 16 septembre 2015, à ouvrir une négociation sur le rapport de M. Jean-Denis Combrexelle, « La négociation collective, le travail et l'emploi ». Tous les syndicats ainsi que les organisations patronales ont refusé, pour des raisons diverses, d'ouvrir une négociation nationale interprofessionnelle sur les sujets traités dans le rapport. Certains syndicats ont en effet considéré que ce rapport ne constituait pas un document d'orientation au sens de l'article L. 1 du code du travail.
D'autres observateurs indiquent qu'à la suite de l'échec de la négociation sur la modernisation des institutions représentatives du personnel, les partenaires sociaux étaient réticents à l'idée d'ouvrir une nouvelle négociation substantielle et de prendre le risque d'un nouvel échec qui leur serait alors imputé. Se sont alors succédé de nombreuses « réunions bilatérales » entre les organisations syndicales et patronales représentatives d'une part, et les ministres et le Premier ministre d'autre part, comme l'a rappelé M. Jean-François Pilliard lors de son audition plénière 289 ( * ) .
La ministre du travail a néanmoins reconnu que le 17 février 2016, jour de l'arbitrage du Président de la République et du Premier ministre, un texte préparatoire avait fuité dans la presse, qui introduisait un nouvel article sur le licenciement économique. Face à l'hostilité des organisations syndicales, une période de consultation des partenaires sociaux et des organisations représentant la jeunesse a alors été ouverte du 7 au 11 mars 2016 sous l'égide du Premier ministre, repoussant ainsi de deux semaines (soit le 24 mars) la présentation du projet de loi en Conseil des ministres.
Par ailleurs, la ministre du travail a rappelé que le Compte personnel d'activité (CPA), dont les modalités sont définies dans la loi « Travail », avait fait l'objet d'une négociation et qu'elle avait abouti à une position commune 290 ( * ) .
Le Conseil d'État , dans l'avis rendu sur le projet de loi « Travail », a estimé que l'article L. 1 avait été respecté « dans les circonstances propres aux conditions d'élaboration du projet ».
Beaucoup d'observateurs considèrent néanmoins que la méthode d'élaboration de la loi « Travail » , qui n'a pas été exemplaire en termes de dialogue social, explique en partie les difficultés rencontrées lors de son examen parlementaire et que cet épisode risque de rendre malaisée la conduite des prochaines réformes portant sur le code du travail.
b) Un article L. 1 aux nombreux atouts
Le dispositif de dialogue social prévu par l'article L. 1 présente plusieurs avantages, comme l'ont reconnu un grand nombre de personnes entendues par la mission d'information.
Tout d'abord, il freine l'inflation législative , en limitant notamment les demandes émanant des différents ministères, et contribue ainsi à la stabilité juridique des normes , même si cette observation peut être relativisée compte tenu du nombre de textes pris ces dernières années. Il permet en effet d'échapper à l'urgence de l'agenda politique en imposant un temps de réflexion « à froid ».
Corrélativement, une bonne articulation entre démocratie représentative et démocratie sociale permet aussi d'assurer la stabilité des normes législatives , comme l'a souligné M. Olivier Dutheillet de Lamothe lors de son audition au sujet des contrats précaires. Après de nombreuses modifications, le cadre juridique de ces contrats a en effet été fixé par une loi du 12 juillet 1990 291 ( * ) , reprenant les dispositions d'un ANI du 24 mars 1990, et il n'a depuis lors été modifié qu'à la marge. L'effet de l'article L. 1 sur l'inflation législative est toutefois difficile à mesurer par définition : il n'est pas possible de savoir combien de modifications portant sur le code du travail ont été évitées grâce à lui.
Ensuite, cet article permet en théorie d'améliorer l'acceptabilité sociale d'une réforme . Le Gouvernement peut en effet « déminer » les sujets conflictuels qui constituent des lignes rouges aux yeux de certains des partenaires sociaux, par la négociation « informelle » du document d'orientation, puis pendant la négociation à proprement parler. Cela diminuerait ainsi le risque de mouvements sociaux et le nombre de recours grâce à une meilleure information des citoyens. Même si la négociation n'aboutit pas à un accord, elle permet de déterminer les points de convergence et de divergence, facilitant ainsi le travail du Gouvernement lors de l'élaboration du projet de loi, puis du Parlement pendant son examen.
En ce sens, toute négociation est utile, et l'absence d'accord n'est pas synonyme d'échec absolu. Cette « négociation de la norme », loin d'affaiblir la loi, la conforte car le législateur est incité à ne retenir que les dispositions acceptées par les principales parties prenantes, ce qui limite le nombre de contentieux et le risque d'une remise en cause à brève échéance des mesures votées. Ce constat rejoint plus globalement celui de la mission d'information sur la nécessité d'une concertation en amont des décisions publiques : la perte de temps avant la prise de décision permet d'assurer une meilleure chance de réussite par la suite.
|
Les conséquences économiques des mouvements sociaux Il est très difficile de mesurer l'impact sur l'économie des grèves liées à la contestation d'une réforme sociale. Cet impact dépend notamment du niveau de la mobilisation, de sa diffusion dans certains secteurs stratégiques, des modalités d'expression retenues, de sa durée et de la capacité de résilience de l'économie. Les grèves intervenues entre mi-novembre et mi-décembre 1995 contre le « plan Juppé » sur les retraites, qui ont duré vingt-deux jours, ont entraîné, selon l'Institut national de la statistique et des études économiques (Insee), une baisse de la croissance de l'économie française de 0,2 point au quatrième trimestre 1995 292 ( * ) . En revanche, les blocages de raffineries pour protester contre la réforme des retraites en 2010, plus sporadiques, n'auraient eu aucun effet global sur l'économie française. En mai 2016, M. Denis Ferrand, directeur général de l'Institut de conjoncture Coe-Rexecode, estimait que l'impact du mouvement de protestation contre la loi « Travail » pourrait s'élever au maximum à 0,1 point de croissance 293 ( * ) . Source : travaux de la mission d'information |
En outre, l'article L. 1 permet l'émergence de constructions juridiques innovantes grâce à l'imagination des partenaires sociaux . Deux exemples sont souvent mis en avant, portant sur des sujets éminemment sensibles : la rupture conventionnelle, mise en place par l'ANI du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail, et la réforme des plans de sauvegarde de l'emploi (PSE) prévue par l'ANI du 11 janvier 2013 sur la sécurisation de l'emploi.
L'article L. 1, dont la rédaction est brève, offre également une souplesse procédurale appréciable . Le législateur a voulu formaliser et consacrer la concertation préalable des partenaires sociaux avec un article qui ouvre solennellement le code du travail, avant tout projet de réforme, sans toutefois fixer un cadre procédural trop contraignant. Ainsi, la violation des dispositions de l'article L. 1, si elle affaiblirait certainement la légitimité de la réforme, ne constitue pas à elle seule un vice de forme justifiant une censure du Conseil constitutionnel ou l'annulation pour excès de pouvoir par le juge administratif des actes administratifs en découlant. Tout au plus, le Conseil d'État, lorsqu'il examine l'avant-projet de loi avant sa présentation en Conseil des ministres, peut décider de disjoindre les dispositions du texte qui n'ont pas respecté les dispositions de l'article L. 1.
Enfin, comme indiqué précédemment, cet article n'oblige pas le Gouvernement à transcrire l'accord tel quel, sans en modifier l'équilibre : c'est la pratique et l'engagement moral du Gouvernement, relayé ensuite par un engagement politique, qui aboutit à ce que le législateur vote un texte respectueux de l'engagement de l'ANI. Pour rappel, en cas d'urgence, le Gouvernement peut décider de ne pas consulter les partenaires sociaux avant de déposer un projet de loi réformant le code du travail.
Au final, comme le souligne M. Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d'État, le dispositif de l'article L. 1, dont le « caractère pré-constitutionnel » est inédit dans notre législation, a permis d'instaurer une « véritable méthode pratique de la négociation collective préalable à l'adoption de lois futures » 294 ( * ) . D'autres spécialistes du droit du travail, à l'instar de M. Alain Supiot 295 ( * ) et de M. Franck Morel 296 ( * ) vont même plus loin en considérant que l'article L. 1 a de fait « valeur constitutionnelle », dans la mesure où il précise la portée du huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 et que l'exercice du pouvoir du législateur « ne saurait aboutir à priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel ». Le Conseil constitutionnel n'a pas été amené à ce jour à se prononcer sur la conformité à la Constitution de l'article L. 1 du code du travail ni sur les conséquences juridiques liées à la méconnaissance de ses dispositions.
c) Une mise en oeuvre parfois critiquable
En règle générale, les critiques ne portent pas tant sur le contenu de l'article L. 1 que sur sa mise en oeuvre, visant à la fois le Gouvernement, le Parlement et les partenaires sociaux.
En premier lieu, le Gouvernement aurait parfois tendance à trop peser dans la négociation . Tout d'abord, le ministère du travail élabore, en amont de l'ouverture de la négociation, le document d'orientation en étroite collaboration avec certains partenaires sociaux qu'ils considèrent comme incontournables. Ensuite, à rebours de l'article L. 1 qui prévoit que les partenaires sociaux fixent eux-mêmes le délai qu'ils estiment nécessaire pour mener leurs travaux, le Gouvernement s'arroge cette prérogative et arrête une durée de négociation souvent jugée trop courte. Il se tient également informé, via de multiples canaux, du déroulement de la négociation et peut être tenté de prodiguer des conseils ou des analyses à une ou plusieurs des parties.
En deuxième lieu, le rôle du Parlement est singulièrement limité lors de l'examen des projets de loi transcrivant un ANI . Ainsi, à l'invitation du Gouvernement, la majorité parlementaire veille à ce que les projets de loi transcrivant un ANI ne remettent pas en cause l'équilibre de l'accord. Cette attitude « d'auto-restriction » est compréhensible dans la mesure où un accord repose sur des compromis réciproques qui ne sont acceptables pour les parties prenantes que si son intégralité est respectée. Comme le remarquait M. Olivier Dord, rapporteur pour l'Assemblée nationale du projet de loi de modernisation du marché du travail en 2008, les signataires d'un accord retiennent parfois des « termes un peu confus » pour des raisons d'ordre « politique ou symbolique », obligeant le législateur à « préciser les choses » 297 ( * ) afin de rendre la loi intelligible et opérationnelle. La plupart des amendements adoptés, parfois suggérés par le Conseil d'État 298 ( * ) , sont alors élaborés en concertation avec les partenaires sociaux signataires de l'accord et ont pour objet de clarifier le texte, d'assurer des coordinations juridiques ou de compléter l'accord sur certains sujets 299 ( * ) . Mais certains parlementaires ont pu regretter que le rôle du législateur soit réduit au simple vote de la loi, sans la modifier en profondeur à travers des amendements « autonomes ».
En troisième lieu, les partenaires sociaux ne sont pas toujours en mesure de remplir les missions qui leur sont attribuées . Toutes les délégations syndicales et patronales ne disposent pas de services juridiques et économiques étoffés. C'est pourquoi l'orientation générale d'une négociation est souvent fixée conjointement par le MEDEF et la CFDT, qui jouent un rôle moteur essentiel. Certaines délégations ont, en outre, parfois durci leurs positions lors des négociations nationales interprofessionnelles, en raison de la proximité d'élections internes. Plus généralement, certains observateurs considèrent que le législateur confie volontairement des pans importants de sa compétence en matière sociale à des partenaires sociaux qui n'ont ni les moyens humains et techniques suffisants ni la légitimité pour les exercer, surtout s'il s'agit de concevoir des réformes de structures impopulaires mais indispensables pour redéfinir notre modèle économique et social.
Au final, MM. Bertrand Martinot et Franck Morel considèrent que notre pays se singularisait, avant l'adoption de la loi « Travail », par une situation « paradoxale unique en Europe », caractérisée par « une minoration du rôle de la négociation collective dans la création courante de la norme » et par « son exaltation dans l'élaboration de la loi », à travers un rôle de « pré-législation » confié aux partenaires sociaux 300 ( * ) . Compte tenu de la promotion par la loi « Travail » du dialogue social au niveau de l'entreprise, M. Jacques Barthélémy s'interroge sur la pertinence de conserver l'article L. 1 : le rôle confié par cet article aux partenaires sociaux « est-il encore pertinent dans une architecture dans laquelle une place prééminente est confiée aux accords d'entreprise, la convention de branche ne s'appliquant qu'à défaut et la norme réglementaire qu'en l'absence de tissu conventionnel ? » 301 ( * ) . Le directeur général du MEDEF, M. Michel Guilbaud, considère pour sa part que « la négociation préalable est une bonne chose » mais plaide pour que « soit réduite la place de la loi dans un droit social particulièrement complexe », et se demande même « si le système n'est pas à bout de souffle » lorsqu'il s'agit de réformer le code du travail.
La mission d'information entend ces points de vue mais considère que l'article L. 1 offre un cadre de concertation utile dont la mise en oeuvre peut encore être améliorée.
* 255 « Genèse et objectifs de l'article L. 1 du code du travail, en guise d'introduction », Droit social, 2010, Hélène Masse-Dessen, p. 494.
* 256 « Pour une modernisation du dialogue social », rapport de Dominique-Jean Chertier au Premier ministre, 31 mars 2006, pp. 19-21.
* 257 Loi n° 70-7 du 2 janvier 1970 portant réforme du salaire minimum garanti et création d'un salaire minimum de croissance
* 258 Loi n° 71-575 du 16 juillet 1971 portant organisation de la formation professionnelle continue dans le cadre de l'éducation permanente
* 259 Loi n° 78-49 du 19 janvier 1978 relative à la mensualisation et à la procédure conventionnelle. L'accord des partenaires sociaux a même été annexé à cette loi.
* 260 Loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social.
* 261 Loi n° 86-797 du 3 juillet 1986 relative à la suppression de l'autorisation administrative de licenciement.
* 262 Cf. annexe XI.
* 263 Les syndicats représentatifs au niveau national et interprofessionnel doivent recueillir au moins 8 % des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles, des dernières élections dans les très petites entreprises (TPE) et de l'élection des membres représentant les salariés aux chambres départementales d'agriculture. À compter de cette année, les organisations patronales représentatives au niveau national et interprofessionnel doivent notamment recueillir soit au moins 8 % de l'ensemble des entreprises adhérentes à une organisation patronale, soit représenter au moins 8 % des salariés de ces mêmes entreprises. Les règles de représentativité des partenaires sociaux sont présentées en détail en annexe du rapport (annexe XII).
* 264 Il a ainsi été de toutes les réformes du code du travail depuis 2012 : loi n° 2013-185 du 1 er mars 2013 portant création du contrat de génération ; loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi ; loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l'emploi et à la démocratie sociale ; loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l'emploi et n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.
* 265 Cf. annexe XIII.
* 266 Ces dispositions sont actuellement codifiées à l'article L. 2 du code du travail.
* 267 Ces dispositions sont codifiées à l'article L. 3 du code du travail.
* 268 Conseil d'État, Rapport public 2009, activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives , p. 162.
* 269 Art. L. 2152-3 du code du travail. En effet, dans le but d'assurer un dialogue de qualité entre les organisations patronales sur les sujets importants, la loi du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l'emploi et à la démocratie sociale a seulement obligé les organisations patronales représentatives au niveau national et interprofessionnel à informer leurs homologues représentatives au niveau national et multi-professionnel des objectifs qu'elles poursuivent avant l'ouverture d'une négociation nationale et interprofessionnelle et avant sa conclusion, afin de recueillir les observations de ces dernières.
* 270 « Démocratie sociale : de l'utilité d'une révision constitutionnelle ? », de Franck Morel, La semaine juridique sociale n° 49, 3 décembre 2013, p. 1460.
* 271 Protocole relatif à la consultation des partenaires sociaux sur les propositions de loi à caractère social relevant du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle, adopté par la Conférence des présidents du 16 février 2010.
* 272 Proposition de loi relative à la modernisation du congé maternité en faveur de la protection de la santé des femmes et de l'égalité salariale et sur les conditions d'exercice de la parentalité, n° 492 (2009-2010) de Mme Claire-Lise Campion et plusieurs de ses collègues, déposée au Sénat le 21 mai 2010.
* 273 Proposition de loi relative à l'organisation de la médecine du travail, n° 106 (2010-2011) de M. Nicolas About et plusieurs de ses collègues, déposée au Sénat le 10 novembre 2010.
* 274 Proposition de loi tendant à interdire les licenciements boursiers, n° 790 (2010-2011) de Mme Annie David et plusieurs de ses collègues, déposée au Sénat le 13 septembre 2011.
* 275 Proposition de loi garantissant le droit au repos dominical, n° 794 rectifiée (2010-2011) de Mme Annie David et plusieurs de ses collègues, déposée au Sénat le 20 septembre 2011.
* 276 Proposition de loi relative à l'égalité salariale entre les hommes et les femmes, n° 230 (2011-2012) de Mme Claire-Lise Campion et plusieurs de ses collègues, déposée au Sénat le 23 décembre 2011.
* 277 Proposition de loi visant à établir un contrôle des comptes des comités d'entreprises, n° 679 (2011-2012) de Mme Catherine Procaccia et plusieurs de ses collègues, déposée au Sénat le 18 juillet 2012.
* 278 Proposition de loi visant à abroger la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, dite loi « Travail », n° 155 (2016-2017) de Mme Éliane Assassi et plusieurs de ses collègues, déposée au Sénat le 29 novembre 2016.
* 279 Proposition de loi visant à permettre aux salariés de faire don d'heures de réduction de temps de travail ou de récupération à un parent d'un enfant gravement malade, n° 3672 de M. Paul Salen, déposée à l'Assemblée Nationale le 13 juillet 2011.
* 280 Proposition de loi pour le développement de l'alternance, la sécurisation des parcours professionnels et le partage de la valeur ajoutée, n° 3369 de M. Gérard Cherpion et plusieurs de ses collègues, déposée à l'Assemblée Nationale le 13 avril 2011.
* 281 Accord national interprofessionnel du 7 avril 2011 sur l'accompagnement des jeunes demandeurs d'emploi dans leur accès à l'emploi.
* 282 Cf . annexe XIV du présent rapport.
* 283 Ainsi que la loi n° 2010-1215 du 15 octobre 2010 complétant les dispositions relatives à la démocratie sociale issues de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008.
* 284 Ce document a été signé par le MEDEF, la CGPME (Confédération générale des petites et moyennes entreprises) et l'UPA (Union professionnelle artisanale).
* 285 Ce protocole d'accord a été conclu entre le MEDEF, l'UPA et la CGPME d'une part, la FNSEA (Fédération nationale des syndicats d'exploitants agricoles), l'UnaPL (Union Nationale des Professions Libérales) et l'Udes (Union des employeurs de l'économie sociale et solidaire) d'autre part.
* 286 Loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites.
* 287 Audition du 1 er mars 2017. Cf. le compte rendu : http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20170227/mi_democratie.html#toc2 .
* 288 Audition du 1 er mars 2017. Cf. le compte rendu : http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20170227/mi_democratie.html#toc3 .
* 289 Audition du 11 janvier 2017. Cf. le compte rendu : http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20170109/mi_democratie.html .
* 290 Il convient néanmoins de rappeler que celle-ci n'a pas été formellement signée par tous les partenaires sociaux.
* 291 Loi n° 90-613 du 12 juillet 1990 favorisant la stabilité de l'emploi par l'adaptation du régime des contrats précaires.
*
292
Cf.
Article du journal
Le
Monde
, 25 mai 2016 :
http://www.lemonde.fr/economie/article/2016/05/25/projet-de-loi-travail-pour-l-instant-la-mobilisation-ne-bloque-absolument-pas-l-economie_4926338_3234.html#mZDu2kQgIwxgppV8.99
* 293 Idem.
* 294 « La place des partenaires sociaux dans l'élaboration des réformes », présentation de Jean-Marc Sauvé, Droit social, numéro 5, mai 2010, p. 489.
* 295 « La loi Larcher ou les avatars de la démocratie représentative », Alain Supiot, Droit social, numéro 5, mai 2010, p. 525.
* 296 Cf. « Démocratie sociale : de l'utilité d'une révision constitutionnelle ? », de Franck Morel, La semaine juridique sociale n°49, 3 décembre 2013.
* 297 Dominique Dord, la loi du 31 janvier 2017 : avantages et inconvénients du point de vue du Parlement , Droit social 2010, p. 508.
* 298 Lors de l'élaboration du projet de loi de sécurisation de l'emploi, le Conseil d'État avait suggéré que le refus d'un salarié de respecter un accord de mobilité interne pouvait entraîner un licenciement individuel pour motif économique, et non un licenciement pour motif personnel comme l'avait prévu l'ANI du 11 janvier 2013.
* 299 Lors de l'examen du projet de loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps du travail en 2008, « les règles relatives à la validité du protocole préélectoral, à l'électorat et l'éligibilité des salariés mis à disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice, à la question de la prise en compte des salariés des très petites entreprises ont fait l'objet de compléments » par voie d'amendements car la position commune du 9 avril 2008 ne les mentionnait pas. Cf. « Démocratie sociale : de l'utilité d'une révision constitutionnelle ? », de Franck Morel, La semaine juridique sociale n° 49, 3 décembre 2013.
* 300 « Un autre droit du travail est possible. Libérer, organiser, protéger », Bertrand Martinot et Franck Morel, mai 2016, Fayard, p. 164.
* 301 Dossier remis par M. Jacques Barthélémy lors de son audition par la mission d'information.