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Sur l'extraterritorialité des sanctions américaines

4 octobre 2018 : sur l'extraterritorialité des sanctions américaines ( rapport d'information )

LE RÈGLEMENT DE BLOCAGE DE 1996 : UN INSTRUMENT DE LA SOUVERAINETÉ EUROPÉENNE POUR BLOQUER LES EFFETS, SUR LE TERRITOIRE EUROPÉEN, DES DÉCISIONS AMÉRICAINES DE BOYCOTT

Un règlement dit « de blocage »12(*) a été adopté en 1996 en vue d'assurer une protection de « l'ordre juridique établi » et des « intérêts de la Communauté »13(*) contre l'application extraterritoriale de deux lois américaines de 1996 : la loi dite « Helms-Burton »14(*), renforçant l'embargo contre Cuba initié en 1993, et la loi dite « D'Amato-Kennedy »15(*) interdisant les investissements dans le pétrole et le gaz iranien et libyen. En 1996, le Canada16(*) et le Mexique, partenaires des États-Unis au sein de l'ALENA, ont également adopté des lois de blocage17(*).

À la suite de l'annonce faite par les États-Unis, le 8 mai 2018, qu'ils levaient la suspension de leurs mesures restrictives nationales à l'égard de l'Iran, et considérant que « par leur application extraterritoriale, ces instruments violent le droit international »18(*), le processus de mise à jour de l'annexe du règlement a été engagé le 6 juin 2018. Les États membres et le Parlement européen ayant fait savoir qu'ils ne formulaient pas d'objection, cette mise à jour par un acte délégué de la Commission19(*) est entrée en vigueur le 7 août 201820(*). Le même jour, la Commission a publié une note d'orientation sur l'adoption de l'actualisation de la loi de blocage, sous forme de questions/réponses, à destination des opérateurs économiques.

LA NEUTRALISATION DES EFFETS, DANS L'UNION, DES SANCTIONS AMÉRICAINES SUR LES OPÉRATEURS DE L'UNION

Le règlement est destiné à neutraliser, bloquer ou contrecarrer les effets extraterritoriaux, au sein de l'Union européenne, des législations américaines de sanction, dont la liste est annexée, et des actions fondées sur celles-ci ou en découlant, lorsqu'il est porté atteinte, de ce fait, aux intérêts des entreprises établies dans l'Union européenne et des citoyens et résidents européens qui effectuent des opérations de commerce international ou des mouvements de capitaux et des activités commerciales connexes entre l'Union européenne et des pays tiers.

- Un dispositif privant d'effets les décisions ou sanctions américaines

Le règlement de blocage annule l'effet dans l'Union de toute décision judiciaire, sentence arbitrale ou acte ou disposition adoptés en vertu de celles-ci en lien avec les lois américaines d'embargo de 2012. Son article 4 interdit en effet la reconnaissance de ces décisions par les autorités nationales, y compris les juridictions, et leur exequatur au sein de l'Union européenne. Ce faisant, il protège pleinement les opérateurs établis dans l'Union européenne ainsi que les citoyens et résidents européens contre l'exécution, dans l'Union européenne, de telles décisions, en particulier sur les actifs qu'ils y détiennent.

- L'interdiction faite aux opérateurs européens, sauf dérogation, de se conformer aux sanctions américaines

L'article 5 du règlement fait interdiction aux entreprises établies dans l'Union et aux citoyens européens résidant sur son territoire de se conformer aux prescriptions ou interdictions extraterritoriales prononcées par les autorités américaines, judiciaires ou administratives, en application des lois d'embargo. Des dérogations peuvent toutefois être sollicitées auprès de la Commission qui statue après consultation d'un comité composé de représentants des États membres et présidé par un représentant de la Commission. Le règlement d'exécution (UE) 2018/1101 définit désormais les critères d'évaluation des préjudices invocables à l'appui de ces demandes de dérogation et la Commission a mis en ligne en août dernier un modèle de demande d'autorisation.

Il revient à chaque État membre de déterminer les sanctions à imposer en cas d'infraction au règlement de blocage : plusieurs pays européens se sont dotés de législations en ce sens qui prévoient soit des sanctions pénales (Royaume-Uni, Irlande, Pays-Bas et Suède), d'autres ayant préféré privilégier des sanctions administratives (Allemagne, Italie et Espagne). Pour sa part, la France dispose du cadre plus général de l'article 459 du code des douanes qui prévoit des sanctions pénales à l'encontre les opérateurs en cas d'infraction à la législation nationale ou européenne en matière de relations financières avec l'étranger.

À l'époque de la loi Helms-Burton, il semble que seule l'Autriche ait mis en oeuvre son dispositif interne lorsque la banque BAWAG, qui avait été rachetée par un fonds américain, a décidé de fermer une centaine de comptes cubains ouverts dans ses livres. Les intéressés ayant contesté cette mesure, la banque, menacée de poursuites, a demandé une dérogation et rouvert ces comptes, ce qui a conduit à la suspension des poursuites.

UN BOUCLIER DONT L'EFFICACITÉ APPARAÎT LIMITÉE

La protection offerte par le règlement de blocage apparaît limitée.

- Les opérateurs européens ne sont pas protégés contre l'exécution de sanctions américaines sur le territoire américain

Le Règlement ne protège pas les opérateurs économiques européens des conséquences pénales, pécuniaires et règlementaires des sanctions qu'ils encourent aux États-Unis. Ceux d'entre eux qui interviennent en Iran, directement en vendant des produits ou services ou en exerçant des activités sur le territoire iranien, ou indirectement en fournissant des financements, des services de paiement ou des assurances aux opérateurs européens, sont en effet exposés à l'exécution des sanctions américaines sur le territoire américain, en raison des activités qu'ils y exercent ou des biens qu'ils y détiennent.

Ces opérateurs sont ainsi susceptibles d'être frappés d'interdiction d'exercer sur le territoire américain, privées de la possibilité de se rendre aux États-Unis, de voir leurs actifs situés sur le territoire américain saisis ou d'être astreintes au paiement de sanctions pécuniaires recouvrables sur leurs établissements ou filiales situées aux États-Unis. Ces sanctions peuvent impacter leurs actionnaires comme leurs salariés. Les sanctions peuvent également atteindre les opérateurs financiers européens auxquels les entreprises européennes font appel dès lors que la simple utilisation du dollar, qui localise l'exécution la transaction aux États-Unis, peut suffire à justifier l'engagement de poursuites.

Une entreprise européenne objet sur le territoire des États-Unis d'une sanction secondaire extraterritoriale de la part de l'administration américaine, pourrait la contester devant les tribunaux de ce pays. Cependant, dans les cas les plus récents et les plus commentés, ces entreprises européennes ont souvent préféré conclure une transaction avec l'administration afin d'éviter une décision judiciaire potentiellement beaucoup plus pénalisante21(*). Certes, un arrêt de la Cour suprême des États-Unis a semblé relativiser la pertinence juridique de certaines sanctions extraterritoriales en faisant valoir, dans une décision de 201022(*) portant sur la règlementation boursière, que « l'extraterritorialité ne se présume pas et ne peut résulter que d'une disposition expresse de la loi votée par le Congrès », ce qui est le cas de nombre des sanctions secondaires, en particulier la loi de 2010 CISADA (Comprehensive Iran Sanctions, Accountability, and Divestment Act), concernant les établissements financiers étrangers.

C'est pourquoi, au vu des menaces de sanctions susceptibles de les atteindre sur leurs actifs ou leurs activités aux États-Unis, les opérateurs européens actifs en Iran et qui sont également présents aux États-Unis ont préféré se retirer, avant même l'entrée en vigueur de la réactivation des lois américaines de 2012, de toute opération ayant un lien avec l'Iran. Dès lors en effet, non seulement ils ne sont pas passibles de sanctions aux États-Unis mais il ne pourra pas au surplus leur être fait reproche par l'Union européenne de se conformer à des décisions américaines les concernant, ce qui les auraient conduits à être passibles d'une « double sanction ».

C'est ainsi que les grands groupes européens, qui sont également très présents aux États-Unis, se sont retirés d'Iran en annonçant la suspension des activités qu'ils y exerçaient avant le 8 août, notamment le groupe Total, engagé dans le projet gazier de South Pars, PSA et Renault, qui avaient un partenariat stratégique avec des constructeurs locaux, Airbus, les compagnies maritimes Maersk et CMA-CGM.

- Un droit à réparation dépourvu d'effectivité

Toute personne dont les intérêts économiques ou financiers sont affectés directement ou indirectement par les lois et décisions américaines concernées, est tenue d'en informer la Commission sous 30 jours, soit directement, soit par l'intermédiaire des autorités compétentes de son État membre de résidence ou d'établissement. Les informations ainsi communiquées sont confidentielles.

Le règlement comporte en outre une clause de « Claw back ». Il ouvre en effet un droit à réparation aux personnes ayant subi un dommage du fait de l'application de ces textes ou d'actions fondées sur eux ou en découlant. La procédure peut être engagée devant les tribunaux des États membres et le recouvrement effectué sur l'auteur du dommage ou sur toute personne agissant en son nom ou en qualité d'intermédiaire, sur les actifs détenus dans la Communauté par les auteurs du dommage.

Or, dans la mesure où les États-Unis bénéficient d'une immunité de juridiction, la recherche de sa responsabilité pour obtenir réparation des dommages causés par des décisions de ses juridictions ou de ses autorités administratives ne peut être utilement recherchée devant les tribunaux européens23(*).

- Travailler au renforcement de l'efficacité du dispositif

La question de l'amélioration de l'efficacité du dispositif-même du règlement a été soulevée il y a déjà quelques années mais l'exercice de refonte formelle du texte proposé en 2015 par la Commission24(*) apparaît tout à fait insuffisant. Il conviendrait en particulier de réfléchir à des modalités de recouvrement en Europe d'indemnités de réparation des dommages causés par l'interdiction de mise en conformité avec des sanctions étrangères, énoncée par le règlement de 1996.


* 12 Règlement (CE) n° 2271/96 du Conseil du 22 novembre 1996 portant protection contre les effets de l'application extraterritoriale d'une législation adoptée par un pays tiers, ainsi que des actions fondées sur elle ou en découlant.

* 13 Les intérêts de la Communauté susceptibles d'être lésés sont décrits dans l'annexe du règlement.

* 14 Cuban Liberty and Democratic Solidarity (Libertad) Act de1996, auquel s'ajoutent les dispositions du code fédéral (CFR) sur le contrôle des avoirs cubains.

* 15 Iran and Libyan Sanctions Act of 1996.

* 16 La loi modifiant la loi sur les mesures extraterritoriales étrangères de 1985 prévoyant l'inexécution des décisions américaines de sanction au Canada, la « récupération » et une amende pour les entreprises canadiennes se soumettant volontairement à la loi Helms-Burton.

* 17 La loi française dite « de blocage » (loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 relative à la communication de documents et renseignements d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères) a un objet différent : elle fait interdiction à tout citoyen, résident français ou dirigeant d'une entreprise établie en France de communiquer à des autorités publiques étrangères, les documents ou les renseignements d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique dont la communication est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts économiques essentiels de la France ou à l'ordre public.

* 18 Considérant 2 du règlement délégué.

* 19 Règlement délégué (UE) 2018/1100 de la Commission du 6 juin 2018 modifiant l'annexe du règlement (CE) n°2271/96 du Conseil portant protection contre les effets de l'application extraterritoriale d'une législation adoptée par un pays tiers, ainsi que des actions fondées sur elle ou en découlant. Les textes américains ajoutés sont les lois de 2012 prévoyant des sanctions à l'égard de l'Iran et de la Syrie.

* 20 Aux termes de l'article 7 du règlement de 1996, la compétence pour ajouter ou supprimer des références revient en effet à la Commission.

* 21 Cas de BNP Paribas en 2014.

* 22 Morrison v National Australia Bank Ltd.

* 23 Tel n'était semble-t-il pas le cas lors de la crise cubaine dans la mesure où la loi Helms-Burton interdisait notamment à toute personne de « trafiquer » avec des biens ayant un lien avec des biens américains autrefois nationalisés par le président cubain. On aurait donc pu imaginer des situations dans lesquelles un exilé cubain établi aux États-Unis aurait engagé une procédure à l'égard d'une entreprise française au motif qu'elle aurait continué à travailler avec une entreprise cubaine détentrice de tels actifs : le règlement de 1996 aurait alors pu permettre à l'entreprise européenne de demander devant une juridiction européenne que le préjudice résultant de la sanction américaine soit compensé par l'exilé et son avocat, réparation d'autant plus aisée à mettre en oeuvre que les intéressés auraient détenus des actifs en Europe ou y auraient exercé une activité.

* 24 Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil CMM(2015) 48 final du 6 février 2015.