III. ACCOMPAGNER LA CRÉATION ET LA CROISSANCE DES ENTREPRISES INNOVANTES À VOCATION INDUSTRIELLE
A. FAIRE DE LA COMMANDE PUBLIQUE UN LEVIER DE CROISSANCE POUR LES ENTREPRISES INNOVANTES : LE CHIFFRE D'AFFAIRES PLUTÔT QUE LA SUBVENTION
1. Une commande publique « low cost » et peu encline à prendre des risques
a) La puissance du levier de la commande publique
La commande publique présente de nombreux avantages par rapport à la subvention : elle renforce la position des acteurs émergents face à leurs investisseurs et à leurs banques, auprès desquels ils peuvent faire valoir non seulement un revenu futur, mais aussi la confiance de l'État dans leur technologie ; elle constitue une référence client particulièrement prestigieuse pour les entreprises, dont ces dernières peuvent se prévaloir auprès de clients privés ou d'autres États ; elle entraîne de l'activité économique en France, donc de l'emploi et des revenus ainsi que, in fine , des recettes fiscales ; enfin, contrairement à la subvention, il ne s'agit pas de « versements à fonds perdu », puisque, en échange du montant versé à l'entreprise, la collectivité bénéficie d'un bien ou d'un service. En outre, l'accroissement de l'achat innovant au sein des administrations est un facteur de modernisation et d'amélioration du service public.
André Loesekrug-Pietri 127 ( * ) a souligné que l'« achat public est le véritable facteur de maturation ». Prenant l'exemple du secteur spatial, il a opposé la stratégie des États-Unis - dont les commandes passées par l'État fédéral américain à SpaceX ont contribué au développement spectaculaire de cette entreprise -, à la politique de l'Union européenne, dont les règles en matière de marchés publics excluent de facto les entreprises innovantes. Il a illustré ses propos en indiquant qu'« un appel d'offres européen sur le spatial exigeait un chiffre d'affaires d'au moins 100 millions d'euros pour pouvoir postuler. C'est invraisemblable, ce critère a éliminé tous les acteurs dont les idées étaient radicalement différentes ! » Le fait que les start-up représentent seulement 1 % du marché spatial européen résulte en grande partie de la difficulté qu'elles rencontrent à accéder à la commande publique européenne.
Tous les entrepreneurs rencontrés ont été unanimes : au-delà d'éventuelles subventions, leur priorité est d'augmenter leur chiffre d'affaires. Du reste, les capitaux des investisseurs privilégient les entreprises qui font du chiffre d'affaires, comme l'a rappelé Matthieu Masselin 128 ( * ) : « En tant qu'entrepreneurs, nous apprécions les apports des investisseurs, bien sûr, mais ce qui fait la valorisation d'une entreprise, ce sont son chiffre d'affaires actuel et ses projections de rentabilité dans le futur : voilà ce que regardent les investisseurs. En d'autres termes, il faut avoir des clients. »
D'autres États ont une politique assumée de soutien au tissu économique national par la commande publique, notamment pour faire émerger des acteurs innovants. L'exemple le plus évident est celui des États-Unis, où la DARPA et la BARDA 129 ( * ) jouent un rôle central dans la précommande auprès d'entreprises innovantes. De même, la NASA 130 ( * ) a acheté à SpaceX - au-dessus du prix du marché - des prestations de mise en orbite pour 11 milliards de dollars, afin de renforcer la position concurrentielle de cette entreprise, dans le cadre d'une « stratégie très claire dont l'objectif final est de [...] faire sortir [Arianespace] du marché » mondial des lanceurs, selon Philippe Baptiste, président du CNES 131 ( * ) .
En France, la commande publique 132 ( * ) représentait 111 milliards d'euros en 2020 133 ( * ) . Malheureusement, cet outil stratégique de politique économique, indispensable à l'émergence d'acteurs innovants, est très peu utilisé en France .
b) Le funeste précepte « big is beautiful »
La commande publique française est trop peu orientée vers les solutions innovantes et les petites entreprises. Quasiment par réflexe, les acheteurs publics ont tendance à privilégier, pour les marchés publics, les grands groupes, qui disposent ainsi d'une rente de situation alors même que les innovations de rupture sont souvent portées par des acteurs émergents de moindre taille .
D'une manière générale, l'accès à l'acheteur public reste extrêmement complexe pour des PME innovantes . L'entreprise Wandercraft, par exemple, a mis huit ans pour nouer un contact avec le ministère de la santé. En outre, les exosquelettes acquis par les hôpitaux mutualistes de droit privé non lucratif et les centres hospitaliers universitaires n'ont pas été achetés sur fonds propres, mais par l'intermédiaire de « fonds régionaux et associatifs ».
c) L'expérimentation décevante du marché innovant
En 2018 134 ( * ) , le pouvoir réglementaire a adopté une mesure expérimentale 135 ( * ) relative aux marchés publics consistant à ouvrir aux acheteurs publics la possibilité de « passer un marché public sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants [...] et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes » 136 ( * ) .
Cette mesure est intéressante, mais le seuil fixé, s'il est sans doute adapté à l'acquisition de logiciels ou de services numériques, est trop bas pour l'achat de produits industriels . En outre, selon un sondage de l'Observatoire économique de la commande publique, si 72 % des acheteurs publics déclarent connaître ce dispositif, seuls 26 % d'entre eux disent avoir l'intention d'y recourir 137 ( * ) . Cet écart pose la question de la formation et de la sensibilisation des acteurs publics audit dispositif 138 ( * ) . In fine , l'achat innovant ne représente que 10 % environ de l'achat public 139 ( * ) .
d) Les fondements juridiques et culturels du « primat de la concurrence »
Selon le professeur Braconnier 140 ( * ) , en « droit français, le primat de la concurrence définit les principes fondamentaux de la commande publique », dans un objectif de lutte contre la corruption. Il en résulte une hiérarchie des textes en faveur de la concurrence et au détriment du soutien aux autres politiques publiques . Contrairement à certaines idées reçues, « il serait inexact d'accuser le droit européen des rigidités du droit français » , car cette prédominance de la concurrence dans le droit français serait antérieure à la construction européenne et plus marquée que dans le droit européen, qui ménage des marges de manoeuvre importantes pour les États membres . Stéphane Braconnier a cité l'exemple de l'Allemagne qui « a choisi de ne pas mettre ses concessions en concurrence et, par une loi relative aux restrictions de concurrence, ce pays favorise le soutien aux petites et moyennes entreprises et à l'innovation, notamment dans les secteurs sociaux et environnementaux » .
Au contraire, notre culture juridique entraînerait « une conception étroite des principes généraux de la commande publique, focalisée sur une dimension normative et juridique, au détriment des objectifs économiques et sociaux » . La rigidité qui en découle empêche la prise en compte, tant par les entités adjudicatrices et les pouvoirs adjudicateurs que par le juge administratif, d'autres objectifs d'intérêt général.
Une autre explication avancée pour expliquer la faible utilisation de la commande publique en France pour soutenir l'innovation porte sur le risque couru par les acheteurs . En effet, non seulement ces derniers n'ont pas de culture du risque dans leur pratique, mais ils courent un risque pénal lors de la passation de marchés, au travers des délits de prise illégale d'intérêts, de corruption et surtout de favoritisme. Ce dernier délit doit, pour être constitué, reposer sur l'intentionnalité de l'auteur. Néanmoins, dans la pratique, le juge a une interprétation quasi matérielle de l'infraction.
2. Faire de la commande publique un axe majeur du soutien public à l'innovation
La mission d'information recommande de revoir notre conception de la commande publique afin de la considérer comme un levier essentiel de la politique de soutien à l'innovation .
a) Exploiter toutes les possibilités du droit actuel de la commande publique
Le premier des leviers consiste à utiliser toutes les souplesses du code des marchés publics pour soutenir les entreprises innovantes . Le rapport d'information sénatorial de Cédric Perrin et Jean-Noël Guérini faisait déjà cette préconisation en 2019 141 ( * ) .
Une description précise du besoin permet d'orienter le choix vers tels fournisseurs plutôt que vers tels autres, et ainsi de favoriser les entreprises innovantes françaises . Dans leurs appels d'offres, les acheteurs publics allemands se réfèrent très fréquemment, et de manière parfaitement licite, aux normes techniques définies par l'institut allemand de normalisation, afin de favoriser les PME de leur pays. Une telle pratique pourrait aisément être reproduite en France.
Par ailleurs, dans le domaine de la défense et de la sécurité, les règles relatives aux marchés publics sont assouplies 142 ( * ) , afin d'élargir la possibilité de recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables . En outre, l'acheteur public peut tenir compte de l'exigence de sécurité des approvisionnements et des informations lors du choix du prestataire . Ces facultés doivent être pleinement exploitées.
Enfin, le cas de l'achat innovant, déjà développé, permet de passer des marchés publics sans publicité ni mise en concurrence préalables, dans une limite de 100 000 euros. Lorsque ce plafond n'est pas dépassé, il convient de recourir autant que possible à cette procédure.
Les réponses écrites apportées par la Direction générale Grow 143 ( * ) de la Commission européenne confirment la possibilité de favoriser certaines solutions en rédigeant précisément l'appel d'offres : « Il ne [lui] semble pas que la réglementation relative aux marchés publics représente une barrière au développement des achats publics de solutions. » D'ailleurs, les « acheteurs publics sont [...] invités à prendre en compte dans leurs marchés la manière dont ils peuvent réduire les dépendances stratégiques, notamment en définissant leurs besoins et les critères de sélection et d'attribution ».
Ainsi, au travers tant de la définition du besoin dans l'ensemble des marchés publics que des procédures particulières des marchés de la défense et de l'achat innovant, la mission d'information recommande d'utiliser au maximum les possibilités offertes par le droit existant pour favoriser les entreprises innovantes françaises, notamment les start-up et les PME. Cette stratégie implique une modification profonde de notre rapport au droit : nous devons rester fidèles à Montaigne et cesser de considérer que, dans le silence du code sur telle ou telle pratique, celle-ci est, à défaut de précision expresse, interdite .
Utiliser toutes les souplesses du code des marchés publics pour favoriser les entreprises innovantes .
Avoir une interprétation moins frileuse des règles de la commande publique.
b) Faire évoluer le droit de la commande publique pour permettre la conciliation de plusieurs objectifs d'intérêt général
Lorsque deux objectifs d'intérêt général entrent en concurrence, le juge arbitre entre ces deux exigences en recourant à la notion de proportionnalité, comme l'a indiqué le professeur Braconnier.
Il convient donc, à l'instar de ce qu'a fait l'Allemagne, d'enrichir les principes fondamentaux de la commande publique afin d'y inclure, à côté du principe de la concurrence et au même niveau, d'autres principes, comme le soutien à l'innovation ou aux PME ou encore l'objectif de développement durable . De cette façon, le respect de la concurrence pourra être contrebalancé, en respectant le principe de proportionnalité, par d'autres objectifs de nature économique et sociale. Cette évolution aurait en outre pour avantage d'être « assez conforme à notre tradition juridique de conciliation des principes ». En tout état de cause, si une évolution juridique est nécessaire, il faut bien cibler les domaines susceptibles de donner lieu à des dérogations, comme le développement durable ou l'innovation.
Par ailleurs, le risque pénal doit être mieux encadré, car il entrave excessivement le dynamisme de la commande publique.
Intégrer le soutien à l'innovation parmi les principes généraux du droit de la commande publique, au même niveau que le principe de la concurrence .
c) Tripler le plafond de recours à la procédure de l'achat innovant
Le plafond du régime de l'achat innovant, fixé à 100 000 euros, est trop bas pour pouvoir soutenir l'innovation industrielle, dont les produits dépassent largement ce seuil .
Plusieurs options d'aménagement du dispositif sont envisageables.
Lors de la réunion de la mission d'information et de plusieurs créateurs de start-up de l'École polytechnique, il a été suggéré de fixer le seuil du marché innovant en fonction d'un pourcentage des dépenses de fonctionnement de la collectivité . L'idée est intéressante, mais risque de se heurter à la complexité de sa conception et surtout de sa mise en oeuvre.
Le Comité Richelieu 144 ( * ) a plaidé pour une implication plus forte des territoires, au travers notamment de l'action de l'Agence nationale de cohésion des territoires (ANCT) qui, en renforçant la transformation des territoires, notamment leur équipement numérique, pourrait du même coup favoriser le recours à des start-up ou des PME locales.
La mission d'information préconise le triplement du plafond, afin de le porter à 300 000 euros . Bien que ce seuil soit sans doute encore trop faible pour intégrer les gros démonstrateurs industriels, il permettra néanmoins d'accroître le nombre de projets pouvant faire l'objet de cette procédure.
Pour ce qui concerne les prestations plus lourdes, telles que des démonstrateurs industriels ou des modèles à l'échelle 1 : 1, Sylvain Dorschner 145 ( * ) suggérait un second plafond, beaucoup plus élevé (de l'ordre de 1 à 6 millions d'euros).
Tripler le plafond de l'achat innovant pour le porter à 300 000 euros .
d) Former les acheteurs publics à l'achat innovant afin de faire évoluer les mentalités
Au-delà des mesures juridiques ou des aménagements suggérés précédemment, il convient, pour amplifier et banaliser l'achat innovant, de sensibiliser davantage les acheteurs à la question, au travers d'une pédagogie du risque .
Il faut introduire au sein des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices la culture du risque, afin d'amener les acheteurs à exploiter toutes les ressources du droit de la commande publique, ainsi qu'à « oser » sélectionner les soumissionnaires les plus compétents, fussent-ils des acteurs émergents .
C'est ce changement de mentalité que s'efforce d'encourager le directeur de l'Agence de l'innovation de défense, Emmanuel Chiva 146 ( * ) , auprès du service des achats de la Direction générale de l'armement. Il a rappelé que ce dernier se félicitait de n'avoir pas eu un seul recours en dix ans et a ajouté : « Albert Einstein disait que celui qui n'a jamais échoué n'a jamais essayé, donc c'est normal, mais ce n'est pas souhaitable ». Il a insisté sur la nécessité pour les acheteurs d'apprendre à prendre des risques, tout en respectant les règles de la commande publique. Toutefois, une telle évolution ne saurait reposer sur la seule initiative des fonctionnaires affectés aux achats et exige une impulsion et un soutien de la part de la hiérarchie. De manière générale, la dynamique d'achat doit être plus agile.
Comme l'a déclaré André Loesekrug-Pietri, « plus les marchés publics sont précis, caractérisés, plus on encourage l'innovation incrémentale. On sécurise pour que le résultat en 2025 soit ce que l'on voulait en 2022, mais le monde aura changé trois fois entre-temps et on risque de tomber à côté ».
Selon l'économiste Nicolas Bouzou 147 ( * ) , la rigidité des procédures d'achat public en France s'expliquerait par le fait que les besoins de l'administration lors de la passation des marchés ne sont pas assez formulés en demandes concrètes . Dans les pays anglo-saxons, quand la puissance publique passe commande, elle pose une question très concrète (« voici mon problème, comment pouvez-vous le résoudre ? »). Cette façon de procéder aurait révélé tout son intérêt au moment de la recherche de vaccins. Il a estimé qu'une telle méthode permettrait de mieux cibler les entreprises émergentes et de favoriser l'innovation.
Enfin, pour éviter que le choix d'une solution se révélant a posteriori inadaptée ne bride la prise de risque des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les futurs appels d'offres, certains intervenants ont proposé la mise en place d'un fonds de garantie destiné à couvrir les acheteurs publics en cas de difficultés résultant du choix d'une solution innovante.
Engager une démarche générale de formation à l'achat innovant auprès des administrations .
e) Encourager l'adoption d'un small business act plus volontariste et accepter une forme de surfacturation des entreprises innovantes émergentes européennes
La mission d'information ressort de ses travaux convaincue de la nécessité d'adopter, à l'échelle de la France, voire de l'Union européenne, une forme de small business act calqué sur le modèle américain . En réservant une partie de la commande publique aux acteurs économiques nationaux autres que les grands groupes, une telle législation permettrait de soutenir le tissu économique local, notamment innovant. Une réglementation est sans doute moins efficace que le fonctionnement normal du marché, mais, comme cela a été indiqué, l'inclinaison spontanée des acheteurs vers les acteurs installés exige sans doute une forme de coercition.
Les régions se sont déjà engagées dans une telle démarche. Celles 148 ( * ) qui ont été entendues par la mission d'information ont toutes deux adopté un document d'assistance à la commande publique (« guide » ou « charte ») ayant cette visée. Ces documents ont vocation à aider les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices à soutenir le tissu économique local , « dans le respect absolu du code de la commande publique » . Par ailleurs, la région Grand Est a conçu, en partenariat avec la chambre de commerce et d'industrie et la Banque des territoires - elle-même très impliquée dans la sensibilisation des collectivités à cette question -, un cycle de formations à destination des acheteurs, afin d'accompagner ces derniers dans leurs démarches.
À l'échelon européen, il serait opportun que les États membres favorisent, dans leur commande publique, les entreprises européennes innovantes, voire, dans la mesure où c'est compatible avec leurs finances publiques, acceptent de surpayer leurs prestations afin de soutenir leur développement. Le chemin à parcourir est encore long, comme en témoigne la politique de l'État allemand en matière de lanceurs spatiaux : celui-ci a mis en concurrence Arianespace avec les autres fabricants mondiaux de lanceurs pour envoyer ses satellites dans l'espace et a retenu finalement SpaceX comme prestataire.
Adopter un small business act , le promouvoir à l'échelon européen et soutenir les entreprises européennes dans les achats publics .
f) Promouvoir le partenariat d'innovation
« Le partenariat d'innovation est un marché qui a pour objet la recherche et le développement de produits, services ou travaux innovants ainsi que l'acquisition ultérieure des produits, services ou travaux en résultant et qui répondent à un besoin ne pouvant être satisfait par l'acquisition de produits, services ou travaux déjà disponibles sur le marché. » 149 ( * )
Cet outil, instauré en 2014 150 ( * ) et codifié en 2018 151 ( * ) , vise à remédier aux difficultés posées par le dispositif antérieur de l'achat public avant commercialisation et du marché de recherche et développement, qui imposaient deux mises en concurrence, l'une pour la phase de recherche et développement et l'autre pour l'acquisition de la solution. Le partenariat d'innovation est un dispositif intégré, qui comprend à la fois la phase de recherche et développement et l'acquisition finale du produit, avec une seule mise en concurrence et une contractualisation possible avec plusieurs entreprises en parallèle 152 ( * ) .
On observe que, malgré l'intérêt du dispositif, tant pour l'acheteur public que pour les entreprises innovantes, encore peu de partenariats de ce type ont été conclus . Il serait donc opportun de mieux sensibiliser les acheteurs publics à cette faculté, mais également d'étudier les raisons de ce faible recours et d'envisager une adaptation du dispositif.
Promouvoir le partenariat d'innovation auprès des acheteurs publics et envisager son éventuelle évolution pour l'adapter aux besoins de la commande publique .
g) Prendre en compte les spécificités du soutien à l'innovation en santé
Le secteur de la santé est particulier : comme dans les autres domaines, les start-up bénéficient du soutien amont de la puissance publique, mais dans « le domaine de la santé, il y a un seul client : c'est la sécurité sociale. Si nous ne sommes pas capables de discuter avec ce client et de lancer des projets avec lui, rien n'est possible » 153 ( * ) . La question du remboursement des médicaments ou dispositifs médicaux innovants, donc de l'implication de l'assurance maladie, est donc primordiale. C'est pourquoi il est nécessaire de s'assurer que l'objectif national de dépenses de l'assurance maladie (ONDAM) soit défini de façon à permettre le financement de produits innovants, potentiellement coûteux : l'« innovation, pour se développer, a besoin d'être intégrée rapidement dans l'Ondam » 154 ( * ) .
À cet égard, l'innovation dans le domaine de la santé devrait bénéficier de la création (prévue pour le premier semestre 2022) de l'Agence d'innovation en santé. Celle-ci aura trois objectifs : définir une stratégie globale et en assurer la mise en oeuvre ; simplifier les processus existants ; et accompagner les porteurs d'innovation. Elle sera l'interlocutrice naturelle de la future Health Emergency Response Authority (HERA) de l'Union européenne.
S'assurer que l'objectif national de dépenses de l'assurance maladie permette le financement de produits innovants.
* 127 Audition du 1 er février 2022.
* 128 Audition du 30 mars 2022.
* 129 Biomedical Advanced Research and Development Authority.
* 130 National Aeronautics and Space Administration.
* 131 Audition du 10 février 2022.
* 132 « Ensemble des contrats conclus à titre onéreux par un acheteur public ou une autorité concédante ayant une mission de service public (pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices), pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques », Fiche « La Commande publique » de la DGCCRF.
* 133 Selon l'Observatoire économique de la commande publique, dans son recensement de 2020.
* 134 Décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique, notamment l'article 1 er .
* 135 Le décret n° 2021-1634 du 13 décembre 2021 relatif aux achats innovants et portant diverses autres dispositions en matière de commande publique pérennise cette mesure (article 2).
* 136 Article 2 du décret n° 2021-1634, codifié à l'article R. 2122-9-1 du code de la commande publique.
* 137 42 % n'en ont pas l'intention et 32 % ne savent pas ; Étude sur les pratiques des acheteurs en matière d'accès des TPE/PME à la commande publique, d'achats innovants et d'achats durables de l'OECP.
* 138 Dans cette étude, 70 % des acheteurs publics indiquent ne pas être formés à l'achat innovant.
* 139 Rapport précité de la Cour des comptes, Les Aides publiques à l'innovation des entreprises . L'achat innovant est défini comme l'ensemble des dépenses annuelles d'achat réalisées par les ministères ou des établissements publics auprès des entreprises dites innovantes, car percevant le CIR, le CII ou ayant le statut de JEI.
* 140 Audition du 6 avril 2022.
* 141 Rapport d'information n° 655 (2018-2019), Innovation de défense : dépasser l'effet de mode , fait au nom de la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées, déposé le 10 juillet 2019.
* 142 Décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité.
* 143 Marché intérieur, industrie, entrepreneuriat et PME ; commissaire : Thierry Breton.
* 144 Audition du 10 février 2022.
* 145 Audition du 28 mars 2022.
* 146 Audition du 23 février 2022.
* 147 Audition du rapporteur du 15 février 2022.
* 148 La région Grand Est et la région Auvergne-Rhône-Alpes, audition du 30 mars 2022.
* 149 Article L. 2172-3 du code de la commande publique.
* 150 Décret n° 2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics (article 7).
* 151 Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique.
* 152 Pour davantage de détails sur la procédure, se référer à la fiche technique sur les partenariats d'innovation de la direction des affaires juridiques de Bercy.
* 153 Matthieu Masselin, PDG de Wandercraft, audition du 30 mars 2022.
* 154 Élodie Chapel, conseillère de Wandercraft, audition du 30 mars 2022.