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M Philippe MALAURIE,
Professeur émérite à l'Université du Panthéon-Assas
M. Alain BENABENT,
Professeur à l'Université de Paris X
Mme Jacqueline RUBELLIN-DEVICHI,
Professeur à l'Université de Lyon

M. MALAURIE. - Merci Monsieur le Président. Je vais d'abord remercier le Sénat de m'avoir invité et d'avoir prévu cette audition avec un ordre du jour très étendu. La réforme du droit de la famille est une des questions les plus graves, les plus étendues et les plus difficiles que nous puissions concevoir.

Quand on m'a dit que j'avais un quart d'heure pour présenter mon point de vue sur les réformes du droit de la famille, je me suis senti un peu frustré. Je laisse une note d'une quinzaine de pages à la disposition de la Commission des lois et de tous ceux qui voudront bien la regarder. Ce seront donc des observations très fragmentées, qu'aussi rapidement qu'il m'est possible je présenterai, pour laisser une place au débat qui me paraît un des moments les plus fructueux de ce type de réunion.

Je regrette que Mme Irène Théry soit partie, j'aurais voulu lui dire tout le plaisir que j'ai eu à l'entendre.

M. LARCHÉ, président. - Elle l'a deviné.

M. MALAURIE. - Oui, mais elle n'entend pas mes compliments ni mes réserves. Il m'est souvent arrivé en la lisant d'être très frappé par la coïncidence de nos points de vue et d'être surpris de la différence de nos conclusions. Je ne partage pas un certain nombre de ses conclusions.

Je souhaite que la réforme du droit de la famille ne soit pas parcellaire. Mme Guigou a eu l'idée de constituer une Conférence de la famille et c'est peut-être une bonne idée de voir un ensemble. Tout ce qui est réforme parcellaire, au coup par coup, sous l'impulsion du sentiment de l'intérêt ou de l'émotion du moment, me paraît être une mauvaise méthode.

Je souhaite aussi que les réformes aient des objectifs simples, et pour moi, l'objectif simple qui doit dominer la politique de la famille, comme probablement toute notre politique, est le respect de notre humanisme, des engagements ; donner à chacun le sens du devoir, le sens de la responsabilité et du caractère presque sacré de la famille.

Je parlerai de trois points, mais d'une façon très inégale.

Un mot sur la grande réforme du droit de la famille, en panne depuis 1988 : la réforme du droit des successions. Il faudra qu'elle aboutisse. Une des raisons pour lesquelles elle a échoué est que le projet de loi n'a pas pris en considération une des données actuelles -que Mme Théry a heureusement souligné- à savoir l'éclatement de la famille.

Le grand problème du droit des successions, surtout problème politique, est le droit du conjoint ; il doit être envisagé de manière tout à fait différente du cas habituel : je lègue la totalité de mes biens à ma femme, qu'elle ait une réserve ou pas, peu importe, de toute façon un jour ou l'autre mes enfants retrouveront le peu de bien que je peux avoir. Mais, si jamais mon mariage étant dissout, j'épouse une jeune femme de 20 ans le problème est tout à fait différent. Il y a là une distinction capitale à apporter que le projet de loi n'avait pas vu.

Le deuxième point que j'entends évoquer est celui appelé, à tort ou à raison, divorce administratif. L'expression de divorce civil me paraît mal venue, car il y aurait un divorce commercial, pénal, etc. J'y suis hostile bien qu'en soi l'idée ne soit pas absurde. C'est le propre de toute erreur de comporter une part de vérité.

L'idée profonde que j'ai du divorce est que c'est un mal, toute solution que l'on apporte au divorce est mauvaise et il nous faut chercher la moins mauvaise. Quand en 1975, on a affirmé qu'on allait dédramatiser le divorce, ce n'était pas vrai ; il restera toujours un drame, mais essayons qu'il soit le moins douloureux possible.

Le divorce administratif n'est envisageable que s'il n'y a pas d'enfants, pas de biens, si le mariage n'a pas duré longtemps, c'est-à-dire une quasi nullité du mariage, Mme Théry ajoute l'hypothèse : si les époux sont d'accord. Tout le problème est là. La grande difficulté des relations entre époux en voie de divorce est la réalité de leur accord.

Il faut, je le souhaite vivement, que les projets législatifs écartent radicalement les divorces mal faits, ceux qui sont les plus douloureux, les plus contentieux : vite fait, mal fait. Il faut très soigneusement préparer le divorce. Une solution souvent envisagée est de faire précéder le divorce d'une convention liquidative, non pas avec un avocat (là, la loi de 1975 a commis une erreur), mais avec deux avocats : l'avocat est un défenseur, il doit défendre l'intérêt de son client. Dès qu'il y a un seul avocat, les relations deviennent équivoques et sont faussées.

Après la convention liquidative il devra y avoir un délai de six mois pour éviter le divorce d'explosion et il sera déféré à un juge. Quel que soit son rôle, il me paraît indispensable parce que le celui-ci peut empêcher les débordements que nous avons tous rencontrés. Tout récemment, j'ai vu par exemple une convention où figurait une compensation entre la prestation compensatoire et la pension alimentaire. Cela paraissait devoir se compenser, mais ce ne sont pas les mêmes personnes, il y a l'enfant d'un côté et les époux de l'autre.

J'ajoute, malgré toute l'autorité que je reconnais à M. Carbonnier, que je souhaite très profondément que soit prévue une rescision pour cause de lésion de ces conventions, dont certaines sont très spoliatrices du conjoint.

Quand je présente ce divorce par requête conjointe, je ne suis pas hostile, car c'est une réalité qui, aujourd'hui s'impose, à une sorte de privatisation et contractualisation de la famille, à condition quelle ait ses limites. Il y a un danger considérable si nous croyons que la loi, que l'Etat, que le juge doivent s'effacer en matière de famille, c'est une erreur immense. Nous devons continuer à assurer la fonction essentielle du droit : la protection du plus faible. Dans un divorce, il y en a presque toujours un qui est le plus faible, généralement le plus aimant et c'est lui qui fait les frais des divorces par consentement forcé.

Mon dernier point concerne le CUC (contrat d'union civile) ou le PIC (pacte d'intérêt commun). De toutes les réformes envisagées, c'est de beaucoup la plus grave parce qu'elle touche au coeur du droit de la famille : le mariage. M . Carbonnier avait très soigneusement écarté toute espèce de révision du droit du mariage (si je rapporte ses propos, c'est parce qu'il les a publiés) et lorsqu'il avait vu le Général De Gaulle, alors Président de la République, il avait posé comme condition que l'on ne toucherait pas au mariage. On y a touché indirectement par le divorce ou la filiation, mais le problème du mariage est explosif. C'était dans les années 1960. Depuis la situation a considérablement changé. Le caractère explosif des réformes du mariage serait encore beaucoup plus sensible.

Ces questions du CUC ou du PIC intéressent deux sortes d'hypothèses : les homosexuels et les concubins hétérosexuels. Les vrais demandeurs sont les homosexuels. Je ne crois pas qu'il faille exclusivement arrêter notre attention sur eux. Il y a pour le CUC et le PIC des homosexuels une grande diversité de propositions, avec des différences de modalités, mais je ne crois pas qu'elles soient profondément différentes.

La seule vraiment différente, est le projet PIC, j'ai beaucoup de mal à en parler, il change tous les jours. Hier j'ai vu dans la presse que, alors qu'initialement le PIC était une convention purement pécuniaire, il devait conférer la possibilité d'adoption, ce qui change tout à fait l'économie du système.

Il y a, comme dans tout débat politique, intellectuel et juridique, du pour et du contre. Le pour, c'est le thème que j'ai encore entendu tout à l'heure avec Mme Théry, un des thèmes vieux comme le monde, l'adaptation du droit au fait, tout le monde sait qu'il doit s'adapter au fait mais que le droit ne doit pas s'identifier au fait. Le deuxième thème est la lutte contre la discrimination.

Le contre me paraît être la réalité profonde de notre condition humaine, la distinction entre l'homme et la femme. C'est le repère fondamental, premier de l'individu et de la société. Dans notre société qui est en crise, plus qu'elle ne l'a jamais été, avec toutes les conséquences de délinquance que nous pouvons connaître, ce n'est vraiment pas le moment de faire disparaître ce qui est l'immunité essentielle de notre société. Si nous perdons ce repère, nous perdons beaucoup de signes de valeur de notre société.

Voilà rapidement sur le CUC homosexuel.

Le concubinage hétérosexuel porte, comme d'ailleurs le concubinage homosexuel, des noms bizarres et ridicules. Dire que celui qui aura conclu un CUC sera " cucé " et celui qui aura conclu un PIC sera " piqué " est grotesque. Je ne vais pas en tenir rigueur aux auteurs de ces propositions. C'était probablement inévitable, non pas qu'il soit impossible de trouver un nom d'une institution intermédiaire entre l'union libre et le mariage, l'histoire en a donné. Par exemple Rome avait connu le concubinat, mais l'ambition des auteurs du CUC et du PIC explique l'impossibilité qu'ils ont de trouver un nom quelconque.

En effet, ils ne veulent donner avec leurs institutions qu'une situation indifférenciée, qui couvre aussi bien les relations avec " copula carnalis " que les relations entre les vieilles dames, entre le frère et la soeur ce qui est l'équivoque profonde de ces projets. Je peux leur faire de très nombreux reproches. Je ne les dirai pas tous. Je les ai mis dans ma petite note. Le premier, Mme Thery l'a évoqué, c'est la liberté. La base même de l'union libre, c'est la liberté : la liberté de rupture, la liberté de conclusion. La base de l'union libre c'est qu'elle ne vit qu'autant que le veulent les concubins.

J'ai cité dans ma note la jolie chanson de Georges Brassens, la " non demande en mariage ". Nul n'a mieux défini l'union libre que lui. Avec ma voix grippée, je ne vais pas la chanter, et peut-être n'est-ce pas le genre de la Commission des lois que de chanter du Brassens.

M. LARCHÉ, président. - Nous n'y sommes pas hostiles.

M. MALAURIE. - Nous n'avez pas intérêt à m'entendre chanter, mes enfants m'ont fait perdre la confiance que j'avais en moi à ce sujet .

Ce qui caractérise au contraire le mariage, c'est le rite. Mme Théry parle de la symbolique, ce mot me paraît obscur. C'est le rite avec tout le cortège de conséquences qui en découlent, la présomption de paternité, la preuve, la vocation successorale, tout cela est étranger à l'union libre.

A cet argument traditionnel s'ajoutent des arguments très techniques. L'équivoque de ces CUC : ils ont évoqué la possibilité de deux religieux qui constitueraient un CUC ou un PIC. J'ai interrogé l'Official qui dit que c'est tout à fait impossible. Le principe de toute communauté religieuse est qu'elle ne se fait pas à deux. C'est par les drames qui ont frappé ces malheureux trappistes d'Algérie qu'une communauté peut être réduite à deux, mais il doit être le plus rapidement possible mis fin à cette anomalie. Il y a là une équivoque et une erreur.

Le PIC, quand il envisage d'être une simple convention pécuniaire, réduit la grandeur de la communauté de vie à une économie mercantile et purement pécuniaire. Actuellement, j'ai l'impression d'avoir affaire, avec le PIC, à un exemple grammatical. Le dilemne est le choix entre deux propositions contraires qui aboutissent au même résultat. On donne comme exemple l'attitude du calife Omar Ier devant la bibliothèque d'Alexandrie : ou bien ces livres sont conformes au Coran, ils sont inutiles, il faut donc les brûler ; ou ils sont contraires au Coran, ils sont nuisibles, il faut donc les brûler.

J'en dis autant du PIC. Ou bien le PIC dit que l'on peut faire une convention d'indivision de société, il y a longtemps que nous le savons, donc il est inutile, ce n'est pas la peine de l'adopter ; ou bien des avantages sociaux et fiscaux lui sont attachés, là il s'agit d'un concurrent subreptice au mariage, il est nuisible, il ne faut pas l'adopter.

Un autre argument technique : tous ces mécanismes vont entièrement bouleverser, non seulement le droit de la famille, le mécanisme de la réserve, de la répartition des pouvoirs, mais même des matières auxquelles on ne s'attend pas. Les biens de main morte peuvent être reconstitués par le jeu de ces conventions.

Puis, il y a le Fisc. Si nous permettons aux " piqués " et aux " cucés " de bénéficier des avantages fiscaux dont profitent les époux, il y aura une énorme évasion fiscale, ce seraient des dizaines de milliards de recettes fiscales qui disparaîtraient.. Ce n'est pas le moment étant donné l'énorme difficulté budgétaire que nous connaissons, alors que les prestations familiales sont plafonnées et que nous n'arrivons pas à subvenir aux besoins des misérables et des pauvres qui nous entourent, de faire ce cadeau d'intérêt privé.

Par ailleurs, les problèmes de politique familiale sont en cause. Nous abandonnerons la cohérence de la société civile. Une des conséquences de la révocation de l'Edit de Nantes a été de mettre fin à la pluralité du mariage, il y avait le mariage des catholiques et puis le mariage du désert (le mariage des protestants).

Avec le système envisagé, il y aura une pluralité du mariage : le mariage traditionnel, le mariage bis, le sous mariage des homosexuels ou de ceux qui sont hésitants et qui ne veulent pas s'engager entièrement dans les liens du mariage. Il y aura aussi le mariage des catholiques, des traditionalistes, ils réclameront l'indissolubilité du mariage, comme ils l'ont fait en 1944. Pourquoi discriminer les musulmans? Il devrait y avoir le mariage polygame.

Il y a, là, un risque considérable, peut-être imperceptible, de fracture sociale. Il y a aussi le risque de l'instabilité de l'union, la rupture d'une union aussi facilement prévue que celle du CUC ou du PIC, sera une rupture mal préparée. Nous courons vers la répudiation coranique dont tout le monde sait qui en a été la victime, la femme avec la conviction d'être inférieure, à laquelle malheureusement souvent le droit musulman la condamne.

Voilà, je n'ai pas parlé de l'essentiel. J'ai l'impression que derrière des projets de CUC et de PIC et peut-être du divorce civil, il y aura une nouvelle anthropologie de l'union de l'homme et de la femme. Nous avons tous conscience, et c'est une des richesses de notre civilisation, que l'union entre l'homme et la femme, dès lors qu'elle s'institutionnalise, est une union grave et sérieuse.

Je reprends le mot de Portalis : " il ne faut pas ce soit une union que le plaisir forme et qui disparaisse avec le plaisir ". A cette vision anthropologique, j'ajoute une vision purement juridique : je ne crois pas, Monsieur le Président, en l'omnipotence du droit. Il ne faut pas légiférer sur tout, il ne faut pas croire que la société tout entière puisse être saisie par le droit. Non vraiment, quelle que soit la foi que j'ai dans le droit, il n'est pas une potion magique et je souhaiterais que nous ayons tous, dans un domaine aussi grave, aussi douloureux, plus d'humilité.

Je vous remercie, Monsieur le Président.

M. LARCHÉ, président. - Merci infiniment.

J'ajouterai un point qui me semble très important quant à l'évolution du concubinage. Je ne sais à quel niveau, est-ce à celui de la Cour de cassation ou une Cour d'appel, mais il vient d'être jugé que le concubinage n'impliquait pas la domiciliation commune.

M. MALAURIE. - Comme la communauté de vie en matière de mariage ; on peut avoir sa femme à Marseille, habiter Lille et se rencontrer à Lyon.

M. LARCHÉ, président. - Cela vient d'être étendu au concubinage.

M. BENABENT. - Il est toujours très difficile de parler après M. Malaurie, vous l'avez tous compris. On m'a laissé le choix du thème sur lequel nous pouvions parler dans le droit de la famille.

Je suis d'accord avec ce qu'a dit M. Malaurie sur l'immensité du domaine et sur la nécessité de se concentrer sur un ou deux points.

Je ne reprendrai pas la question du droit des successions ni celui du PIC ou du CUC. Ce n'est pas que je partage entièrement les raisons qui conduisent M. Malaurie à souhaiter qu'il ne soit pas légiféré sur ce point. Comme pour l'exemple d'Alexandrie qu'il a donné, j'arrive à peu près à la même conclusion, mais pour d'autres raisons. Je répondrai à vos questions sur ce point, si nécessaire. Il est inutile d'alourdir le débat et d'amputer le temps assez court qu'il reste.

Je voudrais me concentrer sur la question du divorce et d'une éventuelle réforme ou modification de la réforme du divorce de 1975.

Il y a la question des causes, celle de la procédure et les conséquences. Le deuxième volet est sans doute aussi important à l'heure actuelle. Il est plus technique. Nous pourrons passer dessus plus rapidement.

Il y a actuellement trois causes de divorce : consentement mutuel, pour faute et pour rupture de la vie commune.

Notre état de droit, qui constituait sans doute un progrès en 1975 n'est plus satisfaisant et deux questions principales méritent d'être aujourd'hui posées ou reposées.

La première : le divorce par consentement mutuel donne en gros satisfaction, bien que je partage ce qu'a dit M. Malaurie sur la nécessité de lui maintenir son caractère sérieux et donc judiciaire.

Pour les deux autres procédures, deux questions se posent : d'abord le divorce pour rupture de la vie commune ne doit-il pas être entièrement refondu pour qu'il cesse de jouer le rôle totalement résiduel qu'il joue actuellement ? Ensuite, il faudra peut-être se poser de nouveau la question du principe même du divorce pour faute.

Concernant le divorce pour rupture de la vie commune, il est tombé quasiment en désuétude. Il représente moins de 1 % des procédures, compte tenu de la lourdeur de la procédure, de la longueur du délai (six ans) et surtout la rigidité de ses effets qui désignent le demandeur comme un paria du seul fait qu'il est demandeur et qu'il a recours à cette forme de divorce.

Ce divorce, à condition d'être refondu, peut servir de base à une liquidation des mariages en faillite et à une liquidation neutre, objective qui permette de sortir des insuffisances actuelles.

La faille du système actuel est que lorsqu'une personne veut divorcer, elle est obligée d'avoir soit des griefs à formuler et à prouver contre l'autre, soit l'accord de l'autre. Si jamais elle veut divorcer sans avoir l'un ou l'autre, à l'heure actuelle, il n'y a que cette procédure de six ans qui est extrêmement longue, donc en gros elle ne peut pas.

Par exemple, quand une dame vient me voir et me dit que son mari la trompe, qu'elle en a assez, qu'elle veut demander le divorce et qu'elle veut l'ennuyer vraiment, le conseil positif que nous pouvons lui donner, en l'état du droit, est de ne pas intenter de procédure de divorce. C'est en restant mariée qu'elle l'ennuiera le plus. En effet, il n'a aucun moyen de divorcer, il n'a pas de faute à lui reprocher et il n'a pas son accord.

Est-il digne d'un droit civilisé de donner un tel conseil ? Personnellement, j'en doute. Nous pouvons nous poser la question. Le mariage civil, pas religieux, ne doit pas être un moyen pour un citoyen de maintenir l'autre dans les liens d'un mariage dont il ne veut plus, qu'il ne tolère plus.

La loi, à mon sens, ne peut pas gouverner la liberté individuelle -elle est aussi intime que la vie privée des citoyens- au point d'imposer ce maintien ou de permettre de l'imposer.

Vous l'avez compris, c'est un divorce par volonté unilatérale que l'on pourrait instaurer, en remaniant ce divorce pour rupture de la vie commune. Le droit de mettre fin à une union personnelle, alors que l'on admet partout ailleurs que des liens perpétuels ne sont pas admissibles, même quand c'est en matière patrimoniale, ne peut être dénié et on ne peut plus reconnaître à l'autre conjoint le droit de s'opposer à tout divorce, en maintenant son conjoint prisonnier dans les liens d'un mariage sous prétexte qu'il l'aime encore, qu'il ne veut pas être seul. Ce n'est pas une façon d'aimer et la loi n'a pas à y prêter la main.

Bien sûr, il y a des objections. La première est de dire qu'il y a déjà 237 dossiers en stock de divorces pour rupture de la vie commune. Nous savons très bien que ce n'est pas possible, ce délai de six ans est beaucoup trop long.

A qui a-t-on demandé d'attendre six ans avant de se marier ? A personne. Pourquoi demander d'attendre six ans avant de divorcer ? Aujourd'hui, dans nos conceptions le mariage et le divorce sont deux actes très graves, aussi importants l'un que l'autre, ce sont des choix de vie. Il n'y en a pas un qui soit plus grave que l'autre. S'il n'y a pas de délai avant de vous permettre de vous marier, je ne suis pas certain que ce délai de six ans soit justifié. Dans d'autres pays, le délai est de trois ans, il est déjà aussi trop long.

Une seconde objection consiste à dire que c'est une répudiation. Du seul fait d'avoir utilisé le terme, c'est le mot qui sert à jeter l'anathème sur l'institution, alors qu'il est très ambigu. Dans la répudiation, qui évoque le mécanisme donné par l'Islam, ce qui est très choquant, ce n'est pas qu'elle soit à sens unique, mais que ce soit uniquement l'homme qui puisse répudier la femme et donc le quasi servage qui peut en résulter.

Toutefois, est-ce l'aspect de pouvoir libérer quelqu'un qui est dans un lien qui, pour des raisons diverses des années plus tard peut paraître intolérable, qui nous choque ? Il faut se méfier de l'amalgame facile qui se fait en employant ce mot. Ce que nous disons là n'a rien de révolutionnaire. C'était déjà connu dans une loi qui n'a pas duré très longtemps, celle du 20 septembre 1792.

Le projet de Naquet, qui a abouti à la loi de 1884 qui a rétabli le divorce n'était que son troisième projet.

Son premier projet, présenté en 1876, était beaucoup plus large. L'exposé des motifs est d'une humanité remarquable. Ce premier projet prévoyait un divorce pour faute, par consentement mutuel et un divorce par volonté unilatérale persistante. Une procédure permettait, à condition de réitérer quatre fois, tous les trois mois, pour être sûr qu'il ne s'agissait pas d'un coup de tête, la volonté persistante de l'un des époux, de mettre fin à cette union, sans cause déterminée, sans que le juge ait à contrôler s'il y avait véritablement faillite du mariage. A partir du moment où une des parties le ressentait comme tel, le juge n'avait pas de raison de dire qu'il en était autrement. Dans ces conditions, le divorce pouvait être prononcé, sur la base de cette volonté persistante de mettre fin à l'union.

Nous pourrions nous poser de nouveau la question car le respect de la personne implique qu'elle entre dans les liens qu'elle désire mais qu'elle puisse en sortir de la même manière.

S'agissant du maintien du divorce pour faute : Mme Ganancia a publié, il y a un an, un article -dont toute la première partie mériterait d'être citée quasiment mot pour mot- sur le caractère anachronique, inadéquat et nocif de l'existence même de cette forme de divorce.

Le juge se sent très souvent décalé, impuissant dans ce type de litige. Nous pouvons nous demander l'utilité de ce combat pour obtenir le gain du divorce, inutile dans 90 % des cas, puisque c'est dans cette proportion que cela aboutit à un divorce aux torts partagés, précisément parce que le juge ne se sent pas qualité pour s'immiscer dans la recherche des causes de cette mésentente. Son existence même n'est-elle pas plus nocive, dans la mesure où il conduit à rechercher ce que l'on pourrait reprocher à l'autre. La Cour de cassation, il y a quelques mois encore, admettait que l'on puisse produire en justice la correspondance adressée au conjoint, sauf à prouver qu'on l'a obtenue par faute, (comment prouver qu'elle a été prise dans un sac à main ?).

Que l'on puisse produire en justice le journal de l'autre qui par nature n'a pas à être consulté par quiconque, encore moins par le conjoint ! Ces procédés sont inadmissibles. Ils ne sont justifiés que par l'idée qu'il y aurait un droit à la preuve des fautes de l'autre et ce parce qu'il existe un divorce pour faute. Sans divorce pour faute, ces dérives deviendraient inutiles.

A quoi sert-il aujourd'hui de maintenir ce divorce pour faute ? A faire proclamer son innocence, (satisfaction morale) ou la culpabilité de l'autre.

Faire proclamer son innocence est une considération qui a eu sa légitimité à une époque, mais qui ne l'a plus. Pendant un temps, le divorce était une sorte de tache sociale. Dans beaucoup de milieu, il fallait une excuse pour avoir le statut de divorcé. Cette excuse était de dire : je n'y suis pour rien, je suis innocent et j'ai fait juger par le tribunal que je l'étais.

Actuellement, la société ne fait plus cette distinction, cette sorte de hiérarchie entre les mariés et les divorcés. La nécessité n'existe plus de faire proclamer son innocence pour se justifier d'avoir divorcé. Personne ne vous demande plus pourquoi, comment vous êtes divorcé aujourd'hui. Vous n'avez pas à en justifier. Il est donc inutile de faire proclamer votre innocence.

Faire proclamer que l'autre est coupable, est-ce légitime ? Par rapport à qui ? A des normes fermes dans une société où tous les gens mariés vivent de la même façon. Le juge peut voir ce qui est déviant, mais actuellement des gens mariés vivent ensemble, d'autres pas, certaines personnes mariées tolèrent telle ou telle activité de l'autre, ce sont des arrangements personnels. On ne considère plus que le droit ait qualité pour s'immiscer dans ces arrangements.

Par rapport à quelles normes le juge va-t-il dire ce qui est bien ou mal ? Il est bien embarrassé, le plus souvent il dit que les torts sont réciproques. Pourquoi déclarer l'autre coupable alors que l'on sait très bien que, quelle que soit la culpabilité apparente, il y a toujours une foule de causes enchevêtrées dont il est artificiel et vain d'aller rechercher l'imputabilité. Cela ne veut pas dire pour autant que dans les cas où la faute est patente, si l'un bat l'autre, il ne faille pas en tenir compte. Mais cela relève de la responsabilité civile d'en faire un accessoire du divorce dans les cas où la faute est évidente ; pourquoi en faire la condition du divorce ?

A partir de là, on arrive inévitablement à envenimer les débats. Ne serait-ce que parce que, par une sorte de gêne vis-à-vis des autres, le conjoint se dit qu'il est bien obligé d'avoir l'air de reprocher quelque chose à l'autre et donc de chercher des griefs et d'envenimer un débat qui pourrait être le simple constat qu'à un moment tout allait bien, puis qu'à un autre, il faut être adulte et dépasser cette recherche de la faute.

Je me demande si dans la réflexion sur le maintien du divorce pour faute, on ne pourrait pas assainir le débat judiciaire en le supprimant.

Le deuxième volet concerne la procédure du divorce : s'il me paraît utile d'alléger tout ce qui conduit au divorce, c'est-à-dire les causes, en les dédramatisant, en revanche il me paraît très important de faire un effort pour que le procès en divorce et l'organisation du divorce soient sérieux, au moins aussi sérieux que maintenant et peut-être plus si c'est possible.

Que cela passe devant le juge ou l'officier d'état civil, je partage l'opinion de M. Malaurie. Il est possible de passer devant l'officier d'état civil mais uniquement dans le cas où il n'y a personne à protéger, ni enfants ni un conjoint plus faible en raison de la situation patrimoniale, et cela ne concerne que peu de cas.

Dans tous les autres cas, le juge est là pour protéger quelqu'un, non pour prononcer le divorce ou pas, mais pour en organiser les conséquences. Il faut maintenir et renforcer le caractère sérieux du procès. Je ne suis pas favorable à l'idée que l'on pourrait, là où il y a une double requête, se contenter d'une seule, ce qui supprime, par nature, les délais de réflexion. Autant le divorce est un droit, autant c'est une affaire sérieuse pour laquelle on peut légitimement imposer des délais de réflexion, qu'il soit par consentement mutuel, par volonté persistante ou volonté unilatérale.

Sur le troisième volet, je crois qu'il faut cesser de diviser en plusieurs phases le règlement des conséquences du divorce. Actuellement, sauf dans le divorce sur requête conjointe où tout doit être réglé en même temps, le chemin est épars. D'abord le principe, ensuite les situations compensatoires, s'il y en a les mesures d'instruction entre les deux, et enfin le règlement du régime matrimonial, mais tout cela est lié. Pour bien faire, il faut avoir en vue toutes les conséquences.

Il me paraît indispensable d'étendre à tous les divorces la solution actuelle du divorce sur requête conjointe, qui consiste à dire qu'il faut que tout soit réglé au cours d'un seul et même procès. On va dire que cela allonge les procédures, je suis surpris de voir qu'on hésite à abréger le délai de six ans pour arriver à prononcer le divorce, mais que l'on soit pressé quant à la durée de la procédure. Mieux vaut abréger avant et prendre les mois nécessaires poux régler correctement et définitivement l'ensemble du problème matrimonial, y compris la liquidation du régime matrimonial.

Je termine en disant que les causes du divorce doivent être allégées, elles peuvent être dédramatisées, car on peut faire admettre, que ce soit par volonté commune ou unilatérale, que le divorce n'est pas une chose qui déroge à la norme dans la conception actuelle, mais simplement une manière de respecter, de restaurer la liberté de chacun, ce que l'on ne peut pas définitivement aliéner.

En revanche, il faut que l'on se concentre mieux sur les conséquences et l'organisation du divorce, avec la participation de deux avocats, même si le procès doit durer plus longtemps, il faut que tout soit réglé de manière unique avec le juge.

Je vous remercie.

Mme RUBELLIN-DEVICHI. - Monsieur le Président, j'ai beaucoup de plaisir à me trouver devant vous parce que vous étiez Président de la Commission des lois du Sénat quand a été votée la loi de 1993. C'est un plaisir de m'adresser à des sénateurs qui sont parfaitement au courant de la législation actuelle.

J'ai inversé ce que j'avais à vous dire car il y a des points où je me serais abstenue, mais finalement je ne peux plus. La beauté du droit et le plaisir d'être avec des collègues est grand même si nous ne sommes jamais tout à fait d'accord entre nous sur beaucoup de points.

M. LARCHÉ, président. - C'est un plaisir que nous connaissons bien entre nous.

Mme RUBELLIN-DEVICHI. - Je m'étais dit que je ne parlerai pas du divorce, d'abord parce que vous avez voté une proposition de loi sur la prestation compensatoire qui me paraît tout à fait satisfaisante, et même plus simple que ce qu'avait fait la commission Jean Hauser.

La proposition de loi qui a été voté par le Sénat, relative à la prestation compensatoire, me paraît résoudre le problème crucial du divorce régi par la loi de 1975, à savoir éviter que le choix d'une prestation compensatoire sous forme de rente ne pérennise les versements à accomplir, et aussi, -mais il manque quelque chose à votre réforme-, pousser vers la conversion en capital de la prestation qui prend trop souvent la forme d'une rente.

Le problème de cette réforme est que l'aspect fiscal ne pousse ni les magistrats ni les justiciables vers la prestation compensatoire en capital, pour la bonne raison que celle-ci est imposée, comme les libéralités entre époux. Pour la rente, au contraire, elle peut être déduite des revenus de celui qui la verse.

Je me permets de vous rappeler qu'il y a toutes sortes de prestations compensatoires, pour toutes les fortunes. On trouve dans les quelques derniers mois des prestations compensatoires en capital de 1 ou 2 MF. Faut-il pénaliser les riches ?

Faut-il les inciter à verser des prestations compensatoires en rente pour n'avoir pas ce système fiscal qui avantage ceux qui versent les prestations compensatoires en-dessous de 330 000 F ? Faut-il revoir le système fiscal ?

Nous devons réfléchir très vite pour répondre à cette question, elle accompagnerait très bien la proposition de loi que vous avez votée et qui me paraît très utile.

M. Benabent m'amène à parler du divorce alors que je n'en avais pas l'intention. Je ne suis pas d'accord avec lui sur certains points, notamment en ce qui concerne la suppression du divorce pour faute.

Non, je ne vois pas pourquoi une femme trompée devrait rester dans les liens du mariage.

M. DREYFUS-SCHMIDT. - Les hommes aussi peuvent être trompés !

Mme RUBELLIN-DEVICHI. - Je n'en doute pas, mais ils ne vont pas s'en apercevoir.

(Rires).

Le complice de l'adultère, aurait-on dit autrefois, s'affiche beaucoup plus volontiers pour narguer l'épouse que lorsque que c'est l'inverse.

Si un homme est battu, trompé, et souhaite rester dans les liens du mariage toute sa vie, je ne vois pas pourquoi il pourrait réclamer des dommages intérêts alors qu'il ne fonde pas sa demande sur une rupture du mariage pour faute.

En revanche, et je suis d'accord avec vous, il faut supprimer le délai du divorce pour rupture de la vie commune, six ans c'est la porte ouverte à tous les chantages, trois ans me paraissent bien, mais ne touchons à rien d'autre.

Quant au divorce sur requête conjointe, par consentement mutuel, il va falloir sûrement un texte pour vaincre l'obstination de la Cour de cassation, qui veut voir dans l'indissociabilité du divorce et de la convention quelque chose que M. Malaurie écrit très joliment. On peut désormais être tranquille, la convention dans un divorce sur requête conjointe a une force qu'aucune convention ne connaît dans notre droit quand bien même elle aurait été passée avec lésion, avec fraude, avec violence (on a tapé sur le juge par exemple).

Ces points me paraissent devoir être signalés, de même que je crois -et le Président Fossier le dira beaucoup mieux que moi- qu'une des solutions, à ce problème très grave que connaissent les magistrats, les notaires et un peu les avocats qui est que le juge doit statuer sur le divorce sans connaître l'état des biens des époux. La liquidation dure des années et des années parce qu'on a envie de prolonger. Une solution avait été trouvée lors de la Conférence de la famille, par M. Fossier lui-même : il faudrait exiger, dans tous les divorces, qu'au moment de la requête, les époux produisent l'état de leurs biens (liste des biens et des dettes des époux).

Presque la moitié des divorces prononcés sont des divorces pour faute. Cela correspond à une réalité et à une nécessité. Peut-être y a-t-il quelques divorces pour faute qui dissimulent des divorces par accord, car le drame des divorces par consentement mutuel, ce sont les délais, les possibilités de revenir sur sa décision. Il y a là une justification du maintien du divorce pour faute.

Je voudrais revenir sur le PIC ou le CUC. D'abord j'ai des propositions à faire à M. Jean Hauser. Il le sait, je vais défendre le PIC.

Il faut repartir d'un constat. Actuellement, le mariage est l'union d'un homme et d'une femme pour le droit français et pour les autres droits, comme pour la Convention européenne des droits de l'homme. A telle enseigne que des droits étrangers, comme le droit du Québec, mettent maintenant dans leur législation que le mariage est l'union d'un homme et d'une femme.

Il nous avait tellement échappé en 1804 que l'on puisse le contester que ce n'est même pas écrit dans le Code civil. Certains homosexuels, très défenseurs de l'homosexualité, prétendent que parce que ce n'est pas dans le Code civil français, cela prouve que le mariage entre homosexuels devrait être possible. Je leur laisse la responsabilité de leurs déclarations.

A côté du mariage, il y a des unions de fait de personnes qui vivent en union libre, c'était le terme autrefois. Drôle d'union libre, elle n'est pas si libre que cela, puisqu'on la déclare, on la révèle au moment où l'on se trouve devant les tribunaux. Il y a ce que le droit français appelle concubinage. La loi donne certains avantages aux concubins, notamment sur le plan de l'assurance maladie, maternité, logement, mais de droits civils, point..

En droit civil il existe deux dispositions : la possibilité d'avoir l'exercice, l'autorité parentale en commun sur l'enfant naturel si l'on vivait ensemble au moment de la naissance. Il y a aussi la possibilité pour les concubins qui ne peuvent pas procréer ensemble naturellement de recourir à la procréation médicalement assistée. Pourquoi la leur refuser alors qu'il s'agit d'aider médicalement (c'est le texte de la loi) un couple à se reproduire, puisqu'il ne peut le faire seul ?

Hors de ces deux dispositions du Code civil, il n'y en a pas d'autres pour les concubins, dans le pur droit civil, dans le statut individuel du citoyen.

Il est incompréhensible et très regrettable que la Cour de cassation ne soit pas revenue sur ce qu'elle a dit en 1989. Elle recommence en 1997 à dire que des concubins ne peuvent qu'être un homme et une femme. C'est une stupidité juridique, car rien ne définit le concubinage.. La Cour de cassation pourrait dire qu'au sens de la loi, pour le logement, ne sont considérés comme concubins que les concubins hétérosexuels. Toutefois, vous avez bien montré que ce que le concubin homosexuel n'obtient pas, avec l'arrêt de la Cour de cassation (parce que qu'il n'est pas considéré comme un concubin), il peut l'avoir comme personne à charge puisque la loi vise les personnes à charge.

Que vous les appeliez concubins ou pas, les unions en dehors du mariage sont des situations de fait auxquelles les lois accordent ou refusent certaines conséquences juridiques. Si vous acceptez cette idée, se pose alors la question de savoir s'il faut faire quelque chose pour les couples homosexuels. La Cour de cassation en décembre 1997, m'incite à répondre oui, car ils en ont trop fait avec le CUC qui est très mal fait, notamment aux yeux des juristes du droit de la famille. Il est invraisemblable de permettre à ce pseudo mariage d'avoir les mêmes droits que les personnes qui ont fait un vrai mariage.

Mais il faut légiférer, d'abord à cause de l'arrêt de la Cour de cassation, ensuite parce que dès que l'on parle d'un couple homosexuel, on se demande ce que cela éveille dans l'inconscient des gens ou des juristes, puisqu'ils protestent, (sauf les homosexuels et leurs défenseurs,). Certains disent que c'est affreux, qu'il n'y aura plus que des homosexuels, que l'on ne parle que d'eux, que les gens mariés n'existent plus.

Il faut faire une loi. Mais quelle loi? S'il ne faut sûrement pas aller du côté du CUC, le PIC présente des avantages considérables. Une autre nécessité de légiférer : il y a une dizaine d'années environ, je demandais à des amis belges et hollandais pourquoi ils faisaient des conventions de concubinage entre hétérosexuels, c'est-à-dire un homme et une femme non mariés ensemble. Leur réponse était : on ne sait jamais ce que les juges et l'Etat vont faire. Un beau jour un homosexuel va faire un testament et un tribunal va le déclarer illicite et contraire à l'ordre moral.

J'ai bien peur que nous ne soyons dans cette situation et qu'il y ait une nécessité de légiférer. Mais quelle loi ? Sûrement pas du côté du CUC, qu'on le veuille ou non, c'est un pseudo mariage, même si, pardonnez moi l'expression, par un espèce de racolage politique, les personnes qui ont mis le CUC sur pied disent que c'est aussi pour les hétérosexuels.

Le projet de M. Hauser et de son groupe est beaucoup plus sage.

M. LARCHÉ, président. - Nous allons l'entendre.

Mme RUBELLIN-DEVICHI. - Je sais, je ne vais pas exposer son projet. Mais j'aimerais vous montrer jusqu'où il faudrait aller.

Son projet touche les conséquences pécuniaires du couple. Il a voulu enlever toute connotation sexuelle mais il ne le peut pas. En effet, ce sont deux personnes, deux seulement sinon, dit-il sagement, il y a les projets de société ou d'indivision. Donc, deux personnes qui peuvent participer à ce projet.

M. Hauser et son groupe ont souhaité ne pas faire de distinction sexiste, ne pas dire que c'est pour les homosexuels. Pourtant, je crois que ce pacte qu'il a appelé " d'intérêt commun " mériterait d'être réservé aux homosexuels. Il n'est pas normal de tout mélanger, d'ailleurs les hétérosexuels n'iront pas faire un PIC, eux pourront se marier s'ils le souhaitent.

Je me demande s'il ne serait pas mieux de parler de deux personnes entre lesquelles le mariage est impossible. Cela permettrait de ne pas nommer les homosexuels et aussi, tout de même, de ne pas le proposer à des concubins hétérosexuels. Dans notre droit il arrive très souvent que l'on dise : les personnes entre lesquelles le mariage est impossible, par exemple pour légitimer un enfant par autorité de justice.

J'aimerais mieux aussi plutôt que de viser " l'intérêt commun ", car ce terme rappelle un contrat (nous savons ce qu'est un mandat d'intérêt commun), carrément parler de pacte de vie commune.

La troisième modification que l'on pourrait suggérer par la suite - pardon pour les avocats parisiens qui hier m'ont fortement tancée- est que le contrat, quel qu'il soit, le " pacte de vie commune " ou le " pacte d'intérêt commun " soit passé devant notaire. Ce dernier serait le garant et nous pouvons en être sûrs, étant donné sa responsabilité, de la légalité des contrats. Cela ne plaît pas aux avocats.

J'aurais dû vous parler du droit des enfants.

S'agissant de l'application de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant, elle vient d'être encore une fois rejetée par la Cour de cassation, dans une affaire où la Chambre criminelle dit que la Convention ne s'applique pas aux individus, qu'elle ne lie que les Etats entre eux.

La seule solution, compte tenu de la séparation des pouvoirs, est que l'on adopte un texte de loi qui donne plus ouvertement à l'enfant le droit d'agir. Pour ce dernier, nous avons bien deux textes très restrictifs qui permettent à l'enfant d'être entendu, si le juge le veut bien, dans le divorce de ses parents. Ce droit d'agir devrait lui être concédé en grand, avec une autorisation d'un juge.

Mes dernières minutes sont consacrées à la réforme des successions, pas pour le conjoint mais pour l'enfant " ci-devant adultérin " dans le prolongement de la réforme proposée par le Doyen Carbonnier.

En 1991, le projet prévoyait l'amélioration du sort du conjoint survivant et la suppression totale de la " capitis diminutio " qui frappe l'enfant adultérin. La Cour de cassation s'y montre hostile, elle a encore rejeté l'application de la Convention sur les droits de l'enfant en 1996 et l'application de la Convention européenne sur les droits de l'homme, à propos d'une affaire où un enfant adultérin disait que le droit français n'était pas conforme à ce que nous avions signé. L'affaire est devant la Cour européenne des droits de l'homme. Il faut très vite intervenir sans attendre une réforme du droit des successions pour gommer cette " capitis diminutio ".

M. LARCHÉ, président. - Je vous remercie. Si je comprends bien l'essentiel de votre propos, quand les juges nous gênent, il faut changer la loi.

Mme RUBELLIN-DEVICHI. - On ne peut pas faire autrement.

M. LARCHÉ, président. - A la condition que les juges nous gênent, ce qui est un tout autre problème.

Nous avons tenté de défiscaliser la prestation compensatoire, mais le Gouvernement nous a opposé l'article 40. Comme il s'agissait d'une diminution des ressources de l'Etat, nous n'avions pas le droit de le faire et la discussion s'est trouvée interrompue.

Dans tout ce dont vous nous avez parlé, il y a des sujets différents et très positifs. Nous sommes tout à fait d'accord sur le problème de l'urgence d'une réforme du droit des successions. Je l'ai souvent demandée à la Chancellerie. Je me suis heurté à des promesses dilatoires. Il faut absolument le faire pour deux raisons : le régime de la vie a changé, la modification de la longévité , phénomène relativement heureux, entraîne normalement une réforme du droit des successions.

Pour ma part, je considère que le conjoint survivant, très souvent la femme, n'est pas protégée suffisamment par le droit français. Il y a, dans le régime qui est en application, un détournement de la faculté ouverte de changer les régimes matrimoniaux et nous voyons fleurir des arrêts de plus en plus nombreux reconnaissant la communauté universelle, qui est un mécanisme susceptible de mettre fin à tout droit de succession. C'est aussi un autre problème.

Nous avons entendu l'essentiel. Je retiens la manière très humaniste dont vous avez abordé ce problème. M. Benabent, nous a soumis des propositions très concrètes. Cette volonté unilatérale sur la répudiation, impliquerait si nous l'admettions, un mécanisme de protection quant aux conséquences, beaucoup plus affirmé peut-être, que ce qui existe actuellement. Je vous remercie de nous l'avoir indiqué, je ne le savais pas.

Y a-t-il des questions ?

M. DREYFUS-SCHMIDT. - Il y en aurait beaucoup. Nous avons appris beaucoup de choses.

En matière de divorce sur requête conjointe, ne pourrait-on pas envisager, quand il n'y a pas d'enfant, pas de biens, que les honoraires des avocats soient tarifés ? Il faut des avocats, à mon avis deux dans tous les cas, notamment pour vérifier. C'est également vrai d'ailleurs pour les notaires, il n'y a pas de raison qu'il y ait deux avocats et un seul notaire. Dans ce cas, la solution serait de tarifer les honoraires.

M. LARCHÉ, président. - J'ai lu un article indiquant qu'il y avait un accroissement du nombre de divorces par demande acceptée. L'auteur de cet article indiquait que la croissance du nombre de ce type de divorce était une sorte de détournement des procédures, car on considérait que le divorce par demande conjointe impliquait trop de contraintes, à tel point, paraît-il, que dans certaines juridictions le nombre de divorces par demande acceptée l'emporte très largement sur le nombre de divorces par requête conjointe.

M. DREYFUS-SCHMIDT. - D'abord parce que cela va beaucoup plus vite.

J'ai une question pour M. Benabent, il me semble qu'il a oublié que dans le divorce pour faute il y a la possibilité de dommages et intérêts. Vous êtes sûrement contre, mais cela existe. Donc si on le supprime il n'y a plus possibilité de dommages et intérêts.

M. BENABENT. - Je crois avoir dit que je maintenais les dommages et intérêts. Je suis pour ne pas en faire la condition du divorce, mais un accessoire dans le cas où ils sont nécessaires.

M. LARCHÉ, président. - S'il n'y a plus faute, pourquoi y aurait-il des dommages et intérêts ?

M. BENABENT. - Si une faute est établie en plus, non plus comme condition du divorce, mais entre tout concitoyen, y compris entre gens mariés, si on manque à des obligations on doit répondre au préjudice qui en résulte. Il n'y a pas à faire passer le mariage en dessous du droit commun.

Pour le divorce sur demande acceptée, c'est effectivement pour des soucis de rapidité que l'on arrive de l'un à l'autre. Il faudrait que le caractère sérieux de la procédure soit respecté, imposé dans toutes les formes, y compris sur demande acceptée. Il ne faudrait pas faire l'économie, sur le moment, comme c'est le cas actuellement, du règlement des conséquences du divorce car elles se payent très cher après. Quelle que soit la forme du divorce, il faut que l'ensemble du règlement matrimonial soit vidé au cours du même procès.

M. DREYFUS-SCHMIDT. - M. MALAURIE, ceux qui sont sous une communauté réduite aux acquêts, parlent-ils de " cra " ou disent-ils qu'ils sont " craqués " ?

M. LARCHÉ, président. - On a pu aussi parler du contrat de l'union libre ...

Nous vous remercions très vivement de vos interventions.

M. LARCHÉ, président. - Nous avons le grand plaisir d'accueillir Madame Sylvaine Courcelle, Madame Marie-Christine George et Madame Ganancia.

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