SEANCE DU 17 OCTOBRE 2000
M. le président.
« Art. 38. - L'article 13 de la même ordonnance est ainsi rédigé :
«
Art. 13
. - I. - Le Conseil de la concurrence peut ordonner aux
intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai
déterminé ou imposer des conditions particulières.
« Il peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit
en cas d'inexécution des injonctions.
« Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits
reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de
l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise
appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent
titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou
organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction.
« Si le contrevenant n'est pas une entreprise, le montant maximum de la
sanction est de 3 millions d'euros. Le montant maximum de la sanction est, pour
une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le
plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant
celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre. Si les comptes de
l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes
applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui
figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante
ou combinante.
« Le Conseil de la concurrence peut ordonner la publication, la diffusion ou
l'affichage de sa décision ou d'un extrait de celle-ci selon les modalités
qu'il précise. Il peut également ordonner l'insertion de la décision ou de
l'extrait de celle-ci dans le rapport établi sur les opérations de l'exercice
par les gérants, le conseil d'administration ou le directoire de l'entreprise.
Les frais sont supportés par la personne intéressée.
« II. - Le rapporteur général peut, à tout moment de la procédure, demander au
Conseil de la concurrence de se prononcer sur une proposition de sanctions
conclue avec une entreprise ou un organisme qui ne conteste pas la réalité des
faits faisant l'objet de la saisine et qui s'engage à modifier ses
comportements pour l'avenir. Ces sanctions sont les mesures prévues au I, sans
toutefois que la sanction pécuniaire puisse excéder la moitié du montant
maximum défini au I. Le conseil se prononce après avoir entendu les parties et
le commissaire du Gouvernement.
« III. - Le Conseil de la concurrence peut, à tout moment et à la demande du
rapporteur général ou du ministre chargé de l'économie, adopter un avis de
clémence envers tout organisme ou entreprise qui a contribué ou s'engage à
contribuer à établir qu'une infraction visée à l'article 7 a été commise.
« L'avis de clémence précise les conditions auxquelles est subordonnée la
clémence envisagée, et l'étendue de l'exonération de sanction pécuniaire
envisagée. Il est adopté par le conseil après que le commissaire du
Gouvernement et l'entreprise ou l'organisme concerné ont présenté leurs
observations. Il est transmis à cette entreprise ou à cet organisme, ainsi
qu'au ministre. Il n'est pas publié.
« Le conseil peut, à tout moment et à la demande du rapporteur général ou du
ministre chargé de l'économie, constater que les conditions de la clémence ne
sont pas satisfaites. En pareil cas, après avoir entendu l'entreprise ou
l'organisme ainsi que le ministre, il adopte un nouvel avis sur le principe
d'une exonération et, le cas échéant, sur ses conditions et sur son étendue. Il
en informe l'entreprise ou l'organisme ainsi que le ministre. Cet avis n'est
pas publié.
« Lorsqu'il applique le I du présent article, le Conseil de la concurrence
peut accorder une mesure de clémence lorsque les conditions précisées dans
l'avis de clémence ont été respectées. Cette mesure de clémence, qui est partie
intégrante de la décision prise en vertu du I du présent article, consiste en
une exonération de sanction pécuniaire. Cette exonération peut être totale ou
partielle et est proportionnée à la contribution apportée à l'établissement de
l'infraction. »
Par amendement n° 497, le Gouvernement propose :
I. - De rédiger comme suit le premier alinéa de cet article :
« L'article L. 464-2 du code de commerce est ainsi rédigé : ».
II. - Au début du deuxième alinéa de cet article, de remplacer les mots : «
Art. 13-1 » par les mots : « Art L. 464-2 ».
La parole est à M. le ministre.
M. Jean-Jack Queyranne,
ministre des relations avec le Parlement.
Il s'agit d'un amendement de
codification.
M. le président.
Quel est l'avis de la commission ?
M. Philippe Marini,
rapporteur.
Favorable.
M. le président.
Personne ne demande la parole ?...
Je mets aux voix l'amendement n° 497, accepté par la commission.
(L'amendement est adopté.)
M. le président.
Je suis maintenant saisi de quatre amendements qui peuvent faire l'objet d'une
discussion commune.
Par amendement n° 388, MM. Cornu, Courtois, Cazalet, Francis Giraud et Murat
proposent de remplacer les deux premières phrases du cinquième alinéa de
l'article 38 par trois phrases ainsi rédigées :
« Si le contrevenant n'est pas une entreprise, le montant maximum de la
sanction est de un million cinq cent mille euros. Le montant maximum de la
sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires
hors taxes réalisé sur le marché de référence pertinent sur lequel les
pratiques ont été mises en oeuvre au cours du dernier exercice clos. Toutefois,
si les contrevenants ont frauduleusement organisé ou participé à la mise en
oeuvre des pratiques anticoncurentielles visées aux articles L. 420-1 et L.
420-2, ces montants sont portés respectivement à trois millions d'euros et,
pour une entreprise, à 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes
réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au
cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre. »
Par amendement n° 217, M. Marini, au nom de la commission des finances,
propose de remplacer les deux dernières phrases du cinquième alinéa de
l'article 38 par trois phrases ainsi rédigées : « Le montant maximum de la
sanction est, pour une entreprise, de 5 % du montant du chiffre d'affaires en
France hors taxes réalisé par l'entreprise lors du dernier exercice clos. En
cas de fraude ayant pour objet de limiter ou réduire le chiffre d'affaires
servant de base au calcul de l'amende, le Conseil de la concurrence pourra
retenir un montant maximum de 10 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en
France lors du dernier exercice clos avant la réalisation de ladite fraude. Si
les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu
des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte
peut être celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de
l'entreprise consolidante ou combinante, si cette dernière a concouru
effectivement aux pratiques prohibées. »
Par amendement n° 389, MM. Cornu, Courtois, Cazalet, Francis Giraud et Murat
proposent de rédiger ainsi le cinquième alinéa de l'article 38 :
« Si le contrevenant n'est pas une entreprise, le montant maximum de la
sanction est de trois millions d'euros : le montant maximum de la sanction est,
pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires hors taxes
réalisé sur le marché de référence pertinent sur lequel les pratiques ont été
mises en oeuvre au cours du dernier exercice clos. »
Par amendement n° 392, MM. Cornu, Courtois, Cazalet, Francis Giraud et Murat
proposent dans la deuxième phrase du cinquième alinéa de l'article 38, après
les mots : « chiffre d'affaires mondial hors taxes, » de supprimer les mots : «
le plus élevé ».
La parole est à M. Cornu, pour présenter l'amendement n° 388.
M. Gérard Cornu.
L'article 38 alourdit les sanctions maximales que peut prononcer le Conseil de
la concurrence en cas de pratiques anticoncurrentielles et tend à empêcher ceux
qui s'en sont rendus coupables de s'y soustraire.
Il minore les sanctions lorsque les intéressés ne contestent pas les faits et
s'engagent à modifier leur comportement et institue une procédure de clémence
au bénéfice de ceux qui facilitent la mise en évidence d'une infraction.
Cet amendement a pour objet d'instaurer une taxation à deux étages
proportionnelle aux enjeux et une majoration de la sanction en cas d'intention
frauduleuse avérée.
M. le président.
La parole est à M. le rapporteur, pour présenter l'amendement n° 217.
M. Philippe Marini,
rapporteur.
Il convient de rappeler que cet article est très important,
et ce pour trois raisons.
Premièrement, il alourdit les sanctions maximales que peut prononcer le
Conseil de la concurrence en cas de pratiques anticoncurrentielles et tend à
empêcher ceux qui se sont rendus coupables de telles pratiques de se soustraire
auxdites sanctions.
Deuxièmement, il minore les sanctions lorsque les intéressés ne contestent pas
les faits et s'engagent à modifier leur comportement.
Troisièmement, il institue, ce qui est totalement nouveau en droit français,
une procédure dite de « clémence » au bénéfice de ceux qui facilitent la mise
en évidence d'une infraction. Ce dispositif a fait couler beaucoup d'encre et
de salive chez les spécialistes de ces sujets.
La notion juridique ainsi incorporée serait empruntée au droit et aux
pratiques des pays anglo-saxons.
C'est probablement une recette efficace pour les procédures diligentées au
titre du respect du droit de la concurrence, mais il faut être bien conscient
de l'importance de cette innovation. Au demeurant, les programmes de clémence
dont on parle ne concernent pas les sanctions civiles, il convient de le
préciser.
Les propositions de la commission des finances illustrent son attachement à
trois principes généraux du droit répressif.
En premier lieu, il s'agit du principe de proportionnalité selon lequel deux
entreprises ayant commis des faits rigoureusement identiques susceptibles de
provoquer un dommage similaire à l'économie doivent être sanctionnées de
manière équilibrée et du principe de prévisibilité que le Conseil
constitutionnel déduit de la nécessité de définir les infractions en termes
suffisamment clairs et précis.
En deuxième lieu, la commission s'est attachée au principe de personnalité des
délits et des peines - il serait mis à mal par la rédaction qui nous est
proposée - dès lors que l'on pourrait rendre solidairement redevables les
entreprises d'un groupe de la sanction du délit commis par l'une d'entre
elles.
En troisième lieu, la commission des finances vous propose, avec l'amendement
n° 217, de respecter strictement le principe de la territorialité. Nous
estimons qu'il est plus équitable et plus équilibré d'en rester à une sanction
maximum de 5 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par
l'entreprise lors du dernier exercice clos, sauf en cas de fraude
particulièrement grave, ce montant maximum pouvant alors être porté à 10 % du
chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos.
A cela s'ajoute le fait, lorsqu'il s'agit d'un groupe, de prendre en
considération le chiffre d'affaires figurant dans les comptes consolidés ou
combinés de l'entreprise de tête de ce groupe, à condition que cette dernière
ait concouru effectivement aux pratiques prohibées.
Pardonnez-moi, mes chers collègues, le caractère quelque peu complexe de cette
explication, mais nous traitons de domaines qu'il n'est pas simple de présenter
en quelques mots.
M. le président.
La parole est à M. Cornu, pour défendre les amendements n°s 389 et 392.
M. Gérard Cornu.
L'amendement n° 389 est un amendement de repli par rapport à l'amendement n°
388 puisque, au lieu d'envisager une taxation à deux étages, il prévoit une
taxation unique.
Il en est de même de l'amendement n° 392, qui vise à instaurer une certaine
proportionnalité de la sanction.
M. le président.
Quel est l'avis de la commission sur les amendements n°s 388, 389 et 392 ?
M. Philippe Marini,
rapporteur.
Ces trois amendements sont satisfaits par l'amendement n° 217
de la commission, il me semble donc que leur auteur pourrait les retirer.
M. le président.
Monsieur Cornu, les amendements n°s 388, 389 et 392 sont-ils maintenus ?
M. Gérard Cornu.
M. le rapporteur a raison : la rédaction de l'amendement n° 217 étant
meilleure, je retire ces amendements.
M. le président.
Les amendements n°s 388, 389 et 392 sont retirés.
Quel est l'avis du Gouvernement sur l'amendement n° 217 ?
Mme Marylise Lebranchu,
secrétaire d'Etat.
Monsieur le rapporteur, je m'attendais quelque peu à
ce débat, parce que le sujet est effectivement complexe.
Le Gouvernement ne peut pas retenir cet amendement car il est contraire au
souci exprimé dans le projet de loi de renforcer le caractère dissuasif des
sanctions infligées par le Conseil de la concurrence.
Il convient donc de laisser inchangé le pourcentage de 10 % du chiffre
d'affaires mondial tel que le prévoit le projet de loi initial. Ce montant doit
bien être considéré comme un maximum, le Conseil de la concurrence demeurant
libre de fixer la sanction à un niveau inférieur en fonction de la gravité des
pratiques.
Vous semblez estimer que le dispositif est exceptionnellement sévère. En fait,
force est de constater que les autres Etats membres de l'Union européenne et
les Etats-Unis appliquent des sanctions très sévères.
Ainsi, le plafond des sanctions fixé par la Commission européenne s'élève à 10
% du chiffre d'affaires mondial d'une entreprise et les sanctions prononcées
sont beaucoup plus élevées que celles qui sont infligées par le Conseil de la
concurrence.
Dans les Etats membres de l'Union européenne, le taux maximum des sanctions
est aussi de l'ordre de 10 %.
Aux Etats-Unis, enfin, les sanctions infligées sont, de manière constante,
d'un montant très élevé. Ainsi, en 1999, les entreprises responsables d'un
cartel dans le secteur des électrodes en graphite ont été condamnées à 300
millions de dollars d'amende.
La solution proposée par l'amendement pour éviter que les entreprises ne
vident leur chiffre d'affaires - parce qu'il s'agit bien de cela - pour
échapper ou diminuer les sanctions n'est pas satisfaisante et elle est
difficile à mettre en oeuvre. En effet, la notion de fraude n'est pas définie
et se réfère à des infractions pénales qui ne relèvent pas de l'examen du
Conseil de la concurrence. Le texte du Gouvernement, qui permet de faire face à
de telles stratégies, doit donc, également sur ce point, être maintenu.
La proposition tendant à limiter la possibilité de prendre en compte le
chiffre d'affaires du groupe - entreprise consolidante - au seul cas où le
groupe a concouru effectivement aux pratiques prohibées ne peut être acceptée.
En effet, si l'entreprise consolidante a pris part aux pratiques, elle sera
déjà sanctionnée elle-même par référence à son chiffre d'affaires. Pour le
Gouvernement, il s'agit de lutter contre les stratégies consistant à « vider »
le chiffre d'affaires des entreprises pour réduire considérablement l'assiette
des sanctions.
L'amendement ne peut donc qu'être rejeté.
D'une rencontre qui portait sur la concurrence et à laquelle nous n'avons
malheureusement pu assister ni l'un ni l'autre puisqu'elle s'est tenue ce
matin, il ressort que l'ensemble des acteurs économiques de ce pays et des
citoyens apprécient tout de qui concourt à rendre la concurrence plus claire.
Or ce texte est de nature à rassurer l'ensemble des acteurs économiques sur le
respect, par tous, quelle que soit leur stratégie actuelle, des règles de la
concurrence.
En donnant ce pouvoir au Conseil de la concurrence, on évite des stratégies
qui, nous le savons vous et moi, sont malheureusement utilisées. Nous
souhaitons que cet article soit adopté en l'état, sinon lors des négociations
européennes ou mondiales nous perdrions notre force de proposition dans ce qui
concourt à rendre le marché plus éthique.
M. le président.
Personne ne demande la parole ?...
Je mets aux voix l'amendement n° 217, repoussé par le Gouvernement.
(L'amendement est adopté.)
M. le président.
Je suis maintenant saisi de deux amendements qui peuvent faire l'objet d'une
discussion commune.
Par amendement n° 218, M. Marini, au nom de la commission des finances,
propose de rédiger ainsi le septième alinéa de l'article 38 :
« II. - Lorsqu'en réponse à une notification de griefs, un organisme ou une
entreprise admet avoir participé à l'élaboration ou à la mise en oeuvre des
pratiques prohibées ayant donné lieu à grief, le montant maximum de la sanction
qu'il encourt est réduit de moitié. Dans la même proportion, le Conseil tient
compte, quant au montant de la sanction, de l'absence de contestation. »
Par amendement n° 498, le Gouvernement propose :
I. - Au début du septième alinéa de l'article 38, de remplacer les mots : «
II. - Le rapporteur général » par les mots : « 2° Le rapporteur général » ;
II. - De rédiger comme suit la deuxième phrase du même alinéa :
« Ces sanctions sont les mesures prévues au 1°, sans toutefois que la sanction
pécuniaire puisse excéder la moitié du montant maximum défini au 1°. »
La parole est à M. le rapporteur, pour présenter l'amendement n° 218.
M. Philippe Marini,
rapporteur.
Nous souhaitons lever certaines ambiguïtés du texte et rendre
la procédure plus claire. La rédaction actuelle suscite toute une série de
questions pratiques et il nous a semblé, après avoir consulté, d'ailleurs, le
Conseil de la concurrence, que, dans l'intérêt d'une meilleure application de
la loi, nous devions rédiger d'une façon un peu différente le septième alinéa
de l'article 38.
M. le président.
La parole est à Mme le secrétaire d'Etat, pour défendre l'amendement n° 498 et
donner l'avis du Gouvernement sur l'amendement n° 218.
Mme Marylise Lebranchu,
secrétaire d'Etat.
L'amendement n° 218 porte sur des dispositions
techniques. On aurait pu penser qu'il était rédactionnel mais, quand on
l'analyse, on s'aperçoit qu'il précise, effectivement, de façon judicieuse, que
la transaction ne peut intervenir qu'après une notification de griefs. C'est,
en effet, nécessaire pour pouvoir établir la liste des pratiques susceptibles
d'être qualifiées de pratiques anticoncurrentielles et conduire à une
transaction lorsqu'une entreprise en fait la demande.
Le reste du dispositif n'est en revanche pas acceptable, car certains éléments
ne sont pas opportuns, même si la démarche est logique. En effet, certains
éléments de la rédaction initiale du Gouvernement sont nécessaires au bon
déroulement de la procédure. Il en va, en particulier, du recours en pareil cas
à la procédure simplifiée pour accélérer le traitement de l'affaire et de la
possibilité qui doit être offerte aux parties et au commissaire du Gouvernement
de présenter des observations. Or ce ne sera plus possible. C'est en
particulier à cause de ce point que j'aurais souhaité que vous retiriez votre
amendement, même si je comprends votre préoccupation.
En outre, la proposition tendant à prévoir qu'« une entreprise admet avoir
participé à l'élaboration ou à la mise en oeuvre des pratiques prohibées » ne
peut être retenue, car elle reviendrait à inciter l'entreprise à
s'auto-incriminer, ce qui serait inévitablement condamné par la cour d'appel de
Paris comme non conforme au pacte international des droits civils et
politiques. Votre démarche était bonne, mais vous créez deux problèmes. C'est
pourquoi je souhaite que vous retiriez votre amendement, faute de quoi le
Gouvernement y serait défavorable.
Quant à l'amendement n° 498, il s'agit d'un amendement de codification.
M. le président.
Quel est l'avis de la commission sur l'amendement n° 498 ?
M. Philippe Marini,
rapporteur.
Nous sommes dans cette fameuse procédure de clémence que
j'évoquais tout à l'heure. Il s'agit du cas où une entreprise - pardonnez-moi
d'employer ce mot affreux - collabore et donc, admettant sa propre faute et
transmettant à l'administration des informations sur les fautes des autres,
rend la répression plus efficace. Tel est l'esprit du système, ce n'est pas
forcément beau. Il en est ainsi un peu partout en matière de droit à la
concurrence.
Il nous a semblé utile de préciser qu'il y avait bien au préalable une
notification de grief et que l'entreprise devait reconnaître avoir participé à
l'élaboration ou à la mise en oeuvre de pratiques prohibées. Je ne sais pas si
cette formulation est parfaite mais, pour faire bénéficier l'entreprise ayant
ce comportement d'une réduction de moitié de la sanction, il fallait bien une
base légale. C'est une pure question technique, un point de droit.
Monsieur le président, je demande la réserve de l'article 38 afin que, d'ici à
cette nuit, nous puissions aboutir à une meilleure rédaction qui permettrait de
sécuriser cette partie du texte. Ce n'est, en effet, qu'une question d'écriture
juridique, puisqu'il n'existe aucun désaccord de fond ni aucun problème
politique.
M. le président.
Quel est l'avis du Gouvernement sur cette demande de réserve ?
Mme Marylise Lebranchu,
rapporteur.
J'y suis favorable, car elle va permettre de travailler sur
cette partie du texte.
M. le président.
La réserve est ordonnée.
Article 39 (priorité)