ARTICLE 43-7 DE LA LOI N° 86-1067
M. le président. Je suis saisi de deux amendements identiques.
L'amendement n° 18 est présenté par M. Sido, au nom de la commission des affaires économiques.
L'amendement n° 50 est présenté par M. Türk, au nom de la commission des lois.
Ces deux amendements sont ainsi libellés :
« I. - Dans le texte proposé par le III de cet article pour l'article 43-7 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, remplacer les mots : "sont tenues d'informer" par le mot : "informent".
« II. - Dans le même texte, remplacer les mots : "de leur proposer" par les mots : "leur proposent". »
La parole est à M. Bruno Sido, rapporteur, pour présenter ces deux amendements identiques.
M. Bruno Sido, rapporteur de la commission des affaires économiques et du Plan. Il s'agit d'amendements rédactionnels : en droit, le présent de l'indicatif vaut impératif.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
Mme Nicole Fontaine, ministre déléguée à l'industrie. Favorable.
M. le président. Je mets aux voix les amendements identiques n°s 18 et 50.
(Les amendements sont adoptés.)
M. le président. Je mets aux voix, modifié, le texte proposé pour l'article 43-7 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986.
(Ce texte est adopté.)
ARTICLE 43-8 DE LA LOI N° 86-1067 DU 30 SEPTEMBRE 1986
M. le président. L'amendement n° 134, présenté par M. Trégouët, est ainsi libellé :
« Au début du premier alinéa du texte proposé par le III de cet article pour l'article 43-8 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, après les mots : "Les personnes", insérer les mots : "physiques ou morales". »
La parole est à M. René Trégouët.
M. René Trégouët. C'est un simple amendement de précision.
M. le président. Quel est l'avis de la commission ?
M. Bruno Sido, rapporteur. Favorable.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
Mme Nicole Fontaine, ministre déléguée. Favorable.
M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 134.
(L'amendement est adopté.)
M. le président. Je suis saisi de trois amendements identiques.
L'amendement n° 19 est présenté par M. Sido, au nom de la commission des affaires économiques.
L'amendement n° 51 est présenté par M. Turk, au nom de la commission des lois.
L'amendement n° 87 est présenté par M. de Broissia, au nom de la commission des affaires culturelles.
Ces trois amendements sont ainsi libellés :
« Au premier alinéa du texte proposé par le III de cet article pour l'article 43-8 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, remplacer les mots : "stockage direct et permanent" par les mots : "stockage durable". »
La parole est à M. Bruno Sido, rapporteur, pour présenter ces trois amendements identiques.
M. Bruno Sido, rapporteur. Définir les hébergeurs comme des prestataires assurant un stockage direct et permanent des données apparaît trop restrictif et ne prend pas en compte les exploitants de services interactifs qui n'hébergent pas eux-mêmes les contenus échangés, ni ceux qui stockent des informations fournies par les utilisateurs finaux. Cette définition pourrait notamment exclure les hébergeurs offrant aux utilisateurs des forums de discussion.
En outre, l'idée d'un stockage permanent est relativement illusoire, un effacement des données étant toujours possible.
C'est pourquoi les amendements identiques proposent à la fois de supprimer la notion de stockage direct et de substituer la notion plus large de « stockage durable » à celle de « stockage permanent ». Il paraît en effet utile de préciser que le stockage a un caractère durable, pour exclure de la définition des hébergeurs les activités de « cache », qui se définissent comme le stockage automatique et temporaire de données, activités qui sont soumises à un régime de responsabilité différent, défini à l'article L. 32-3-4 du code des postes et télécommunications, introduit par l'article 4 du présent projet de loi.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
Mme Nicole Fontaine, ministre déléguée. Le Gouvernement s'en remet à la sagesse du Sénat. En effet, ces amendements permettent de bien différencier les prestataires de cache qui effectuent un stockage temporaire des hébergeurs qui effectuent un stockage durable des contenus. La directive sur le commerce électronique ne mentionne d'ailleurs pas la notion de stockage direct et permanent.
Cependant, je voudrais préciser que ces amendements ne visent pas à définir le régime de responsabilité des prestataires de forums qui recouvre, chacun le sait, des réalités très diverses. Certains travaillent sur le contenu - et se l'approprient -, d'autres pas. Certains modèrent les forums a priori ou a posteriori, alors que d'autres n'effectuent aucune modération. Je ferai observer que le simple choix de la thématique du forum par un prestataire me paraît de nature à en engager la responsabilité.
Tous ces éléments pourraient conduire le juge à apprécier, selon les cas et en fonction de différents paramètres, si la responsabilité du prestataire de forum relève de la responsabilité éditoriale - aux termes de l'article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle- , de la responsabilité de droit commun, ou encore de la responsabilité d'hébergeurs de contenus, telle que définie par la présente loi.
M. le président. Je mets aux voix les amendements identiques n°s 19, 51 et 87.
Mme Danièle Pourtaud. Le groupe socialiste s'abstient.
(Les amendements sont adoptés.)
M. le président. L'amendement n° 135, présenté par M. Trégouët, est ainsi libellé :
« Dans le premier alinéa du texte proposé par le III de cet article pour l'article 43-8 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, après le mot : "responsabilité", supprimer le mot : "civile". »
La parole est à M. René Trégouët.
M. René Trégouët. J'ai déposé cet amendement uniquement pour obtenir une explication. Bien entendu, je le retirerai si les juristes m'expliquent que l'adjectif « civile », que mon amendement tend à supprimer, accolé au terme de « responsabilité » donne plus de pertinence au texte.
M. le président. Quel est l'avis de la commission ?
M. Bruno Sido, rapporteur. Cet amendement introduit une modification qui ne semble pas pertinente dans la mesure où la responsabilité est traitée spécifiquement à l'article 43-9 de la loi du 30 septembre 1986. Cette modification serait donc de nature à brouiller la lisibilité de l'ensemble du dispositif et pourrait d'ailleurs nuire assez largement à son efficacité. C'est la raison pour laquelle, monsieur Trégouët, la commission des affaires économiques en demande le retrait.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
Mme Nicole Fontaine, ministre déléguée. Je partage l'avis de M. le rapporteur. En effet, il s'agit de deux régimes différents : il n'est donc pas possible de supprimer cette précision.
M. le président. Monsieur Trégouët, l'amendement n° 135 est-il maintenu ?
M. René Trégouët. Non, je le retire, monsieur le président.
M. le président. L'amendement n° 135 est retiré.
Je suis saisi de six amendements qui peuvent faire l'objet d'une discusion commune.
L'amendement n° 136, présenté par M. Trégouët, est ainsi libellé :
« Après les mots : "ou d'activités", rédiger ainsi la fin du premier alinéa du texte proposé par le III de cet article pour l'article 43-8 de la loi n° 86-1667 du 30 septembre 1986 : "que si, ayant été saisies par une autorité judiciaire ou par le comité national d'éthique sur Internet, elles n'ont pas agi avec promptitude pour empêcher l'accès à ce contenu". »
L'amendement n° 177, présenté par Mme Pourtaud, MM. Weber, Trémel, Raoul, Teston et les membres du groupe socialiste, apparenté et rattachée, est ainsi libellé :
« Au premier alinéa du texte proposé par le III de cet article pour l'article 43-8 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, remplacer les mots : "dès le moment où elles ont eu la connaissance effective de leur caractère illicite, ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère illicite, elles n'ont pas agi avec promptitude" par les mots : "ayant été saisies par une autorité judiciaire ou par un tiers suivant les modalités prévues à l'article 43-9-1, elles n'ont pas agi dans les meilleurs délais". »
Les trois amendements suivants sont identiques.
L'amendement n° 20 est présenté par M. Sido, au nom de la commission des affaires économiques.
L'amendement n° 52 est présenté par M. Türk, au nom de la commission des lois.
L'amendement n° 88 est présenté par M. de Broissia, au nom de la commission des affaires culturelles.
Ces trois amendements sont ainsi libellés :
« Au premier alinéa du texte proposé par le III de cet article pour l'article 43-8 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, remplacer les mots : "faits et circonstances faisant apparaître ce caractère illicite" par les mots : "faits et circonstances mettant en évidence ce caractère illicite". »
L'amendement n° 150, présenté par Mme Terrade, MM. Bret, Ralite et les membres du groupe communiste républicain et citoyen, est ainsi libellé :
« Dans le premier alinéa du texte proposé par le III de cet article pour l'article 43-8 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, après les mots : "faits et circonstances faisant apparaître ce caractère", insérer le mot : "manifestement". »
La parole est à M. René Trégouët, pour présenter l'amendement n° 136.
M. René Trégouët. Nous en arrivons à un élément clé du projet de loi.
J'aurais aimé, monsieur le président, que l'on puisse discuter conjointement de cet amendement et de l'amendement n° 137, puisque je vais parler d'un organisme, le Comité national d'éthique, qui serait créé par ledit amendement. Cela dit, je pense que chacun fera le rapprochement entre les deux textes.
Pourquoi ai-je déposé ces amendements ? Ce n'est pas du tout dans le souci de créer un nouvel organisme. C'est simplement pour attirer l'attention sur l'application du nouvel article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986. En effet, la communauté Internet est très inquiète de voir que, dorénavant, les procédures pourraient échapper au juge et que tout resterait le fait de personnes privées, physiques ou morales.
Certes, on prend des précautions dans la mesure où, s'il y a dénonciation injustifiée, on aura recours au code pénal.
Très bien ! Mais il pourrait y avoir des personnes qui, en toute bonne foi, se plaindraient du contenu d'un site et demanderaient à un hébergeur de fermer ce dernier. Je crains que, dans ces conditions, la procédure ne soit très complexe et ne comporte des dangers.
Je comprends bien qu'il ne soit pas possible de confier au juge tous les différends qui peuvent exister sur Internet, car les tribunaux seraient très vite submergés par un flot de demandes. C'est la raison pour laquelle je propose la création d'un comité national d'éthique, qui, madame Pourtaud, serait constitué de représentants de la communauté Internet.
Ce ne serait pas un « machin ». C'est à la communauté Internet, d'ici à la parution des décrets d'application, de proposer de qui il pourrait être constitué.
Bien entendu, le Forum des droits sur l'Internet ou d'autres organismes pourront y participer.
Considérons les choses d'une manière pratique. Si vous avez à vous plaindre d'une donnée sur un site qui vous concerne, vous saisissez le juge. Très bien ! Il n'y a rien à dire. Or, par le biais du nouvel article 43-8, on voudrait donner à une personne la possibilité de s'adresser directement à l'hébergeur pour demander la fermeture dudit site. Ainsi, par une demande, dont les formalités sont définies à l'article 43-9, vous pourriez faire fermer le site.
Pour ma part, je pense qu'il faut prévoir une interface entre l'hébergeur et l'individu. A mon avis, c'est la communauté Internet qui est le mieux à même de vérifier s'il y a quelque chose d'anormal, d'illicite et, dans l'affirmative, de demander à l'hébergeur de fermer le site.
Bien entendu, le mode d'intervention de la communauté devra être précisé. Aujourd'hui, c'est le principe que je défends.
Il est important qu'au moment où nous légiférons nous prenions garde à ne pas ouvrir la porte à de possibles dérives, à ne pas fournir à certaines personnes morales des outils qu'elles pourraient utiliser demain comme de vrais outils de censure. Nous devons prendre des précautions pour que la communauté Internet se défende devant la montée en puissance de tels outils.
Aujourd'hui, bien des personnes diront : ce sera très utile. En effet, ce sera très utile dans une première phase, compte tenu de l'importance des piratages de droits d'auteurs ; je sais bien que des jeunes échangent de la musique et même des films en MP3, sans payer les droits.
Mais, mes chers collègues, êtes-vous bien conscients du fait que, si nous donnons l'autorisation de fermer un site de façon subite, après-demain, vos ordinateurs pourront être éteints à distance par des serveurs situés dans d'autres pays parce que vous n'aurez pas mis à jour les droits sur vos propres logiciels ?
J'attire solennellement votre attention, si vous ouvrez une porte aujourd'hui, derrière elle, d'innombrables autres vont s'ouvrir également, libérant tout un ensemble de procédures actuellement en préparation.
La communauté Internet est une communauté responsable, qui sait prendre des décisions. Nous pourrions au moins la consulter, lui accorder quelques mois pour qu'elle émette des propositions et réfléchisse aux modalités qui permettraient au comité national d'éthique, en cas de litige, d'être le juge de paix de premier niveau, avant que le juge ne se prononce. Cette institution qui, pour moi, est encore informelle, pourrait garder u ne vigilance que je trouve nécessaire.
Je pourrais décrire très longuement ce qui se prépare pour demain. Je vois très bien quelles stratégies les grands groupes élaborent, et je suis sidéré de l'inconscience dont font souvent preuve les Etats devant tout ce qui se met en place pour - excusez-moi l'expression ! - « fliquer » notre vie, la surveiller, qu'il s'agisse de notre vie privée ou de notre vie professionnelle.
Certes, il y a eu des abus, et il y en a encore, mais cela ne justifie pas que des sociétés privées - je songe à la principale société du hardware, c'est-à-dire Intel, mais aussi à la principale société du logiciel, c'est-à-dire Microsoft - préparent ces outils très puissants, dont, d'ailleurs, la vertu première serait de faire enfin payer les logiciels aux Chinois, qui ne les paient pas.
Microsoft croit pouvoir faire ployer ainsi la Chine. Mais derrière tout cela, un mouvement particulièrement puissant est en train de se préparer, et il est de notre rôle de parlementaires d'être très vigilants sur ce point.
M. le président. La parole est à Mme Danièle Pourtaud, pour présenter l'amendement n° 177.
Mme Danièle Pourtaud. Le texte que nous proposons d'amender nous semble être une source évidente d'insécurité juridique pour les fournisseurs d'hébergement, dont la responsabilité pourra être mise en cause par un bénéficiaire de leurs services qui estimera avoir été abusivement censuré ou par un tiers, à la suite d'une réclamation à laquelle l'hébergeur n'aura pas réagi. L'argumentaire développé par M. Trégouët à l'instant est éloquent à cet égard.
L'insécurité juridique repose sur l'imprévisibilité de la réaction de l'hébergeur, qui sera seul à prendre la décision de ce qu'il considère comme licite ou non. En lui demandant d'apprécier la licité des contenus qu'il héberge, cet article l'investit d'une mission qui outrepasse ses compétences, alors qu'il n'est ni un professionnel du droit ni un magistrat.
Notre amendement a pour objet de restreindre la responsabilité civile des hébergeurs en faisant reposer la connaissance du caractère illicite de l'information ou de l'activité sur deux critères : la saisine de l'autorité judiciaire ou la notification d'un tiers pour des faits litigieux, selon la procédure prévue à l'article 43-9-1 que plusieurs amendements tendent, par ailleurs, à supprimer.
Le dispositif de l'article que nous examinons répond à une logique qui, pour reprendre les termes de l'avis de la Commission nationale consultative des droits de l'homme, aboutit à ce qu'il soit demandé à l'hébergeur de se faire juge du caractère illicite de l'activité ou de l'information. Or il n'appartient pas à l'hébergeur de trancher, compte tenu de l'importance de la marge d'appréciation qui pèse sur lui.
Notons au passage que le projet de loi est silencieux sur la restauration, le cas échéant, des informations ou des activités hébergées jugées litigieuses.
Les hébergeurs et les fournisseurs d'accès seront ainsi amenés à juger eux-mêmes des contenus, alors qu'il faut beaucoup de compétence pour se prononcer dans ce domaine, d'où le risque manifeste que se développe chez les hébergeurs ou les fournisseurs d'accès un réflexe de censure préventive. Dès qu'ils seront interpellés par un tiers, ils voudront se protéger puisque le juge ne le fera plus à leur place.
Il existe de ce fait une menace indirecte à la liberté d'expression. Or la principale révolution introduite par Internet est, plus encore qu'un large accès à l'information, la démocratisation radicale du pouvoir de publier et de communiquer au public ses opinions.
Les hébergeurs auront d'autant plus les coudées franches qu'après l'entrée en vigueur d'une telle disposition ils se prémuniront dans leurs contrats de prestataire de tout risque de mise en cause de leur responsabilité dans le cas de coupure abusive, en raison de l'application du régime que vous proposez d'établir.
Je rappelle que l'article 14 de la directive du 8 juin 2000 opte pour un système d'irresponsabilité sous condition, mais laisse ouverte la possibilité de l'intervention du juge, ce que prévoit le droit en vigueur, qui a considérablement réduit, nous semble-t-il, le nombre de contentieux, d'autant que ce dispositif s'articule avec le fait que les hébergeurs ne sont pas soumis à une obligation générale de surveillance des contenus qu'ils stockent.
Il y a là une logique d'ensemble que notre amendement souhaite préserver car, quelle que soit la justesse de la précision juridique que l'on mettra en place, c'est bien au juge qu'il reviendra de statuer sur l'adéquation du comportement de l'hébergeur à la situation et, en dernier lieu, sur le caractère licite ou illicite des données mises en cause.
Faisons donc l'économie des nombreux contentieux qui risquent de survenir. C'est la raison pour laquelle il conviendrait de rétablir le rôle central du juge en faisant reposer la connaissance du caractère illicite de l'information ou de l'activité sur une décision de justice la déclarant comme telle.
Quant à l'intervention du tiers, elle est suffisamment encadrée pour lui permettre de jouer un rôle que la censure du Conseil constitutionnel, prononcée le 27 juillet 2000, lui avait à juste titre retiré. En effet, l'article 43-9-1 définit précisément les conditions de cette saisine par un tiers. Par ailleurs, l'Assemblée nationale a introduit judicieusement une disposition qui complète cet article et prévoit, afin d'éviter les tentatives de pression ou d'intimidation pour obtenir la coupure d'un contenu, que les personnes ayant abusivement qualifié un contenu d'illicite engageront leur responsabilité pénale.
M. le président. La parole est à M. Alex Türk, rapporteur pour avis, pour présenter les amendements identiques n°s 20, 52 et 88.
M. Alex Turk, rapporteur pour avis de la commission des lois constitutionnelles, de la législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale. Il s'agit d'une des questions essentielles du texte, qui touche au problème de la responsabilité des hébergeurs.
Monsieur Trégouët, je voudrais d'abord vous dire que la préoccupation dont vous avez fait part est effectivement bien compréhensible. Elle rejoint d'ailleurs l'éternel problème qui se pose entre régulation et réglementation.
Pendant des années, la communauté des internautes a été très largement favorable à un système de régulation - on disait même d'« autorégulation » -, l'idée de fond étant d'essayer de créer un intermédiaire.
Si une partie de cette communauté partage encore ce point de vue, la situation a évolué : progressivement, les internautes ont compris que, d'une certaine façon, ce système aboutissait à leur faire endosser une lourde responsabilité.
C'est la raison pour laquelle, petit à petit, une idée toute simple et de bon sens est apparue : laisser agir les intéressés. En l'occurrence, si un internaute notait quelque chose soulevant quelque problème sur le réseau, il pourrait intervenir directement en adressant une notification sous une forme ou sous une autre ; puis, s'il y avait une difficulté, l'autorité judiciaire serait alors saisie.
En fait, monsieur Trégouët, si je comprends le principe de votre amendement, je considère néanmoins que son application risque de poser deux problèmes.
Premièrement, sur un plan purement juridique, cet amendement me semble fondamentalement contraire à la directive. En effet, celle-ci ne prévoit pas que l'on puisse limiter la responsabilité de l'hébergeur par l'instauration d'un écran, d'un passage obligé par une autorité qui transmettrait la notification.
Deuxièmement, réfléchissons bien à une éventuelle prolifération d'organismes. Un jour ou l'autre, nous serons confrontés à un sérieux problème de coordination entre l'ensemble des autorités qui, sous une forme ou sous une autre, ont un mot à dire sur ces questions, qu'il s'agisse de l'Autorité de régulation des télécommunications, du Conseil supérieur de l'audiovisuel, du Forum des droits sur l'Internet, de la Commission nationale de l'informatique et des libertés.
Il faudra trouver la formule « géniale », si j'ose dire, pour essayer de coordonner tout cela. Il serait donc prématuré de mettre en place aujourd'hui un comité national d'éthique : ce domaine est encore mouvant ; il faut réfléchir davantage.
J'en arrive aux amendements, qui portent sur la responsabilité des hébergeurs.
Le principe de base est la non-responsabilité, sauf si les intéressés ont eu connaissance effective du caractère illicite des informations diffusées ou s'ils ont eu connaissance effective de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère illicite et qu'ils n'ont pas agi avec promptitude pour retirer les données ou rendre leur accès impossible.
Les commissions ont estimé qu'il fallait substituer l'expression « mettant en évidence » à celle de « faisant apparaître ».
Ce faisant, elles n'ont pas obéi à un souci de pure sémantique, elles se sont trouvées placées devant un problème de terminologie issu de la directive elle-même.
La directive, que nous sommes chargés de transposer, retient l'expression : « si l'activité ou l'information illicite est apparente ».
Je crois qu'en la matière il nous faut résister à une certaine forme d'emprise anglo-saxonne. Le mot « apparence » est complètement étranger à toutes les traditions juridiques françaises. En France, pays du cartésianisme juridique, on ne parle pas d'apparence. Quand il y a des certitudes ou des preuves on le dit ; il peut y avoir des présomptions mais on ne parle pas d'apparence.
Nous avons donc un problème de traduction. Je ne suis pas certain que l'expression « faisant apparaître » traduise le mot appearance. Il faut se méfier de ce genre de cousinage ; à ce compte-là, lorsque nous proposons « mettant en évidence », on pourrait nous rétorquer que le terme anglais evidence signifie « preuve », mais on n'en finirait plus !
Nous avons essayé de placer un curseur sémantique, si j'ose dire. A une extrémité, nous avons le mot « manifeste ». Ce mot existe clairement dans notre droit administratif, mais nous n'avons pas été jusqu'à l'employer.
A l'autre bout, il y a l'expression qui figure dans le projet de loi : « faisant apparaître ».
Entre les deux se situe l'expression bien concrète, bien connue dans notre droit de « mettant en évidence ».
Permettez-moi de soulever un autre problème de traduction : apparence ou apparition ?
Ce n'est pas moi qui l'invente, le substantif d'« apparaître », c'est bien « apparition » ! Nous, nous préférons parler d'« évidence » plutôt que d'« apparition » !
Nous donnons la priorité, si vous me permettez ce trait d'humour, à Portalis sur Lewis Caroll, à Carré de Malberg sur Harry Potter. (Sourires.) Nous sommes pour un système dans lequel il y a des évidences concrètes que l'on peut relever, observer, circonscrire, et nous refusons le concept d'apparence, qui est trop dangereux.
J'ajoute que, au bout du compte, le risque est nul, car il s'agit bien ici de la possibilité, pour l'intéressé, d'utiliser des procédures de notification, que nous déterminerons tout à l'heure. En fait, l'expression « mettant en évidence » n'ajoutera rien : elle est seulement plus précise et beaucoup moins contestable.
Notre objectif n'est pas de créer une différence de degré. Entre « faisant apparaître » et « mettant en évidence », la différence est de nature. Avec l'expression « mettant en évidence », on se réfère à une donnée objective, alors que, « faisant apparaître », on est dans le domaine du subjectif.
Voilà pourquoi nous vous demandons, mes chers collègues, de voter ces trois amendements identiques. (Applaudissements sur les travées de l'UMP et de l'Union centriste.)
M. Louis de Broissia, rapporteur pour avis. Remarquable !
M. le président. La parole est à Mme Evelyne Didier, pour présenter l'amendement n° 150.
Mme Evelyne Didier. Il me semble que nous avons tous les mêmes préoccupations, et je vais, pour ma part, défendre le mot « manifestement ».
Il nous paraît nécessaire de définir de façon plus précise la responsabilité civile qui peut être retenue à l'encontre de l'hébergeur, car le texte, tel qu'il est issu des travaux de l'Assemblée nationale, laisse subsister une interrogation quant à la consistance de cette responsabilité et au rôle dévolu à l'hébergeur en matière de contenus.
En effet, le texte proposé pour l'article 43-8 prévoit que cette responsabilité est engagée si, dès le moment où il a eu la connaissance effective du caractère illicite d'informations ou d'activités, ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère illicite, il n'a pas agi avec promptitude pour retirer ces données ou rendre l'accès à celles-ci impossible. Avec une telle rédaction, on laisse à l'appréciation de l'hébergeur le caractère licite ou illicite du contenu, sans même passer par le juge. En d'autres termes, l'hébergeur est amené à se substituer au juge ; il s'agit sans doute d'éviter que les juridictions ne soient engorgées par les plaintes.
La suppression de la référence à l'injonction judiciaire prévue par la loi du 1er août 2000, que nos collègues socialistes nous proposent fort opportunément de rétablir, devrait inciter à la plus grande prudence quant à l'étendue de la responsabilité civile des hébergeurs, car ceux-ci n'ont pas la compétence juridique suffisante pour juger du caractère illicite des contenus.
C'est pourquoi il est à craindre que le libellé de cet article n'aboutisse à instaurer une censure par précaution des hébergeurs, ceux-ci ne voulant pas prendre le risque de voir leur responsabilité engagée. C'est la fameuse procédure de retrait automatique, évoquée par notre collègue Alex Türk dans son rapport.
Une telle situation serait évidemment contraire à l'esprit de la directive et, pour ne laisser subsister aucune ambiguïté, il convient de bien signifier que seuls les contenus dont le caractère illicite est incontestable et ne peut échapper à quiconque, et face auquel l'hébergeur n'aurait pas agi promptement, sont de nature à engager la responsabilité des intermédiaires techniques. C'est pourquoi nous proposons que l'article fasse mention du « caractère manifestement illicite » du contenu.
Cette notion bien connue de notre droit est plus explicite que celle de « faits et circonstances mettant en évidence ce caractère illicite », proposée par MM. les rapporteurs, qui nous paraît sujette à interprétation. On pourrait également faire référence à des contenus « dont on ne pouvait ignorer le caractère illicite », ce qui serait plus clair.
Néanmoins, nos débats préparatoires ayant clairement montré qu'étaient visés les contenus au caractère incontestablement illicite, nous acceptons de nous rallier à la position de la majorité de la commission.
M. le président. Quel est l'avis de la commission ?
M. Bruno Sido, rapporteur. J'évoquerai d'abord l'amendement n° 137 puisque l'amendement n° 136 s'y réfère.
Cet amendement introduit une idée tout à fait intéressante en ce qu'il y est fait appel à l'autorégulation du secteur. Toutefois, ce dispositif paraît excessif dans la mesure où M. Trégouët entend doter cette entité de pouvoirs de réglementation. La référence à l'article 43-8 paraît, de ce point de vue, inopportune. Comme l'a remarqué M. Türk, le Forum des droits sur l'Internet joue un rôle similaire. Une coordination serait donc nécessaire. La commission souhaiterait par conséquent que, le moment venu, M. Trégouët veuille bien retirer l'amendement n° 137.
Il en va évidemment de même pour l'amendement n° 136. J'ajoute que la commission ne partage pas la volonté de notre collègue de restreindre la marge d'appréciation des hébergeurs, car cela mettrait le texte en contradiction avec la directive 2000/31 de la Commission européenne.
L'amendement n° 177 tend à supprimer l'appréciation du caractère licite des contenus par les hébergeurs. La commission ne peut donc qu'émettre le même avis sur cet amendement.
Je précise que le système de retrait sur simple notification, actuellement en vigueur aux Etats-Unis, n'est pas la solution retenue par les pays européens.
Quant à l'amendement n° 150, qui est un amendement de précision, il est inconciliable avec les amendements identiques déposés par les trois rapporteurs. La commission y est donc également défavorable.
Bien entendu, la commission des affaires économiques soutient les amendements identiques au sien qu'ont déposés les rapporteurs pour avis et que notre collègue Alex Türk a présentés de manière brillantissime.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
Mme Nicole Fontaine, ministre déléguée. Je dirai d'abord à M. Trégouët que la lutte contre les contenus illicites constitue un souci tout à fait légitime et que le Gouvernement le partage. Plusieurs instances spécialisées existent d'ores et déjà pour contrôler à la fois l'usage qui est fait d'Internet et pour s'assurer qu'il ne fait pas l'objet d'une utilisation délictueuse. Je citerai notamment l'Office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l'information et de la communication ainsi que la cellule de surveillance de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes.
Ce souci légitime de lutter contre les contenus illicites conduit à s'interroger sur l'opportunité de créer une nouvelle instance nationale, comme vous le proposez. Il convient de se demander quelles pourraient être les missions d'un tel comité. C'est en effet grâce à son articulation avec les entités opérationnelles comme celles que je viens d'évoquer que cette nouvelle instance trouverait sa raison d'être. Or il nous semble que la réflexion à ce sujet n'est pas suffisamment avancée aujourd'hui pour justifier un fondement législatif et qu'elle mérite d'être encore approfondie.
C'est pourquoi, à ce stade, nous ne souhaitons pas que les amendements n°s 136 et 137 soient retenus.
J'ajoute que l'amendement n° 136 nous semble incompatible avec l'article 14 de la directive « commerce électronique ». En effet, comme l'a souligné M. Alex Türk, il pose un problème juridique très sérieux puisqu'il tend à restreindre la responsabilité des hébergeurs en la limitant au cas de saisine d'une autorité judiciaire. Incontestablement, sur le plan de la procédure, la directive « commerce électronique » ne permet pas une telle restriction.
Cette raison est nécessaire et suffisante pour que nous nous opposions à l'amendement n° 136.
L'amendement n° 177 appelle les mêmes remarques : la disposition proposée nous semble contraire à la directive sur le commerce électronique.
Les amendements identiques n°s 20, 52 et 88 ont été défendus avec un grand talent, parfois teinté d'humour, par M. Türk. Néanmoins, nous n'y sommes pas favorables, et cela pour deux raisons.
En premier lieu, le Gouvernement a eu à coeur d'insérer de façon très scrupuleuse et très rigoureuse dans ce projet de loi les remarques du Conseil d'Etat et, en l'occurrence, il ne nous paraît pas possible, aujourd'hui, de s'écarter de la rédaction proposée.
En second lieu, sur le fond, la notion d'évidence nous semble plus forte que celle d'apparence : l'introduction de la notion d'évidence conduirait à ce que le critère de responsabilité soit plus restrictif que ce qui est envisagé dans la directive. Il s'agit de laisser au juge la possibilité d'apprécier si, eu égard aux faits de l'espèce et aux informations en sa possession, le prestataire pouvait ignorer ou non le caractère illicite du contenu véhiculé, y compris, bien sûr, en faisant appel à sa propre capacité d'analyse.
L'amendement n° 150 de Mme Terrade n'est pas non plus compatible, nous semble-t-il, avec la directive commerce électronique. La notion de « manifestement illicite » implique un caractère d'évidence, alors qu'il faut prendre en compte le caractère illicite lorsqu'il est évident mais aussi lorsqu'il est démontré.
Par ailleurs, cet amendement exclurait les contenus pour lesquels la propriété intellectuelle n'aurait pas été respectée. Or la lutte contre la contrefaçon fait partie des préoccupations du ministère de l'industrie.
Pour ces deux motifs, le Gouvernement est défavorable à cet amendement.
M. le président. Monsieur Trégouët, l'amendement n° 136 est-il maintenu ?
M. René Trégouët. Je crois vraiment que je n'ai pas été compris.
J'ai écouté avec beaucoup d'attention l'intervention de grande qualité de M. Turk.
Certes, au regard de la directive, il y a peut-être un risque, mais il est de notre devoir, en cet instant, d'attirer l'attention sur l'apparition éventuelle d'un problème majeur. En le faisant, nous sommes pleinement dans notre rôle de législateur.
S'agissant de la création d'un nouvel organisme, j'ai bien précisé ce que je souhaitais véritablement : qu'on demande à la communauté Internet quelle serait la structure à mettre en place qui lui paraîtrait la plus pertinente. Il ne s'agit évidemment pas d'ajouter une nouvelle structure à celles qui existent déjà.
Mais le plus grave, c'est ce qui va apparaître à propos des droits d'auteur ; nous le verrons tout à l'heure quand nous aborderons l'article 3. Avec la question de la propriété intellectuelle, nous sommes en pleine zone grise !
Si l'on n'institue pas une interface entre le monde privé et l'hébergeur - puisqu'on veut donner moins d'importance au juge et beaucoup plus aux groupes privés -, il y aura une cascade de conséquences tout à fait inquiétantes. Il faut bien voir que, demain, des systèmes - car il ne s'agit plus d'individus - arrêteront automatiquement votre ordinateur parce qu'ils auront, à tort ou à raison, enregistré le fait que vous n'avez pas payé vos droits sur un logiciel, sur une musique ou un film que vous avez téléchargés, etc.
A défaut de la structure que je propose, à laquelle vous pourriez directement faire appel et qui aurait de toute façon dû être consultée avant qu'on vous arrête votre ordinateur, il ne vous restera que vos yeux pour pleurer ! Et avant que la « grande boîte » ne vous rende la possibilité de vous servir de votre ordinateur, il peut se passer des jours et des jours ! Voilà le monde dans lequel nous entrons. C'est un monde automatisé. Et ce n'est pas dans quelques années : c'est dans quelques mois ! Il est prêt, il arrive !
Il faut donc une structure de réflexion à laquelle ces grandes sociétés pourraient s'adresser en disant : « Je veux couper l'ordinateur de M. Türk, car je crois qu'il n'a pas payé tels ou tels droits. Mais je ne couperai son ordinateur que si vous m'en donnez l'autorisation. »
Dans le dispositif actuel, il y a quelque chose qui ne me convient pas du tout. Moi, je ne veux pas être jugé par une machine, je ne veux pas être jugé par un système. Je peux être parfaitement honnête et pourtant entendre la machine me dire que je ne le suis pas. Cela, je ne l'accepte pas, mais c'est à cela que, si l'on ne prend pas certaines mesures, on va aboutir.
M. Paul Blanc. Il a raison !
M. René Trégouët. Permettez-moi de vous rappeler ce que prévoit l'article 3 : « La suspension, par tout moyen, du contenu d'un service de communication publique en ligne portant atteinte à l'un des droits de l'auteur, y compris en ordonnant de cesser de stocker ce contenu ou, à défaut, de cesser d'en permettre l'accès. »
Voilà ce que l'on s'apprête à introduire dans notre législation au moment où les systèmes se préparent à le rendre techniquement possible. C'est tout de même incroyable ! Les grandes maisons mondiales développent de nouveaux systèmes de « flicage » et, avant même qu'ils ne soient parfaitement au point, le Parlement donnerait à ces grandes maisons le droit de les utiliser !
Il y a là un vrai problème, et je voudrais que la communauté Internet se prononce.
Par conséquent, bien entendu, je maintiens mes amendements. (Applaudissements sur certaines travées de l'UMP ainsi que sur les travées du groupe socialiste et du groupe CRC.)
M. Paul Blanc. Très bien !
M. le président. La parole est à M. Jack Ralite, pour explication de vote sur l'amendement n° 136.
M. Jack Ralite. Les explications que nous donne M. Trégouët sont très pertinentes. Elles visent non pas à faire peur, mais à éclairer une question que nous ne maîtrisons pas encore.
Nous sommes, depuis quelques années, entrés dans cette ère de la technologie nouvelle. On sait bien quelles illusions ont été répandues et combien, aujourd'hui, on a du mal à se retourner.
Mais je crois surtout qu'on ne peut pas dissocier ce débat de ce qui vient de se passer, à l'échelon européen, s'agissant de la diversité culturelle et de l'exception culturelle. En vérité, en faisant sauter ce que, ensemble, à l'appel des artistes, nous avions bâti pour le continent européen, on favorise l'intervention de ces grands systèmes, qui vont constituer une sorte d'ordre juridique placé au-dessus de l'ordre juridique existant. Il y a là, me semble-t-il, un très grand danger sur lequel nous devons être tout à fait vigilants.
Sur la forme, j'avoue ne pas avoir une idée bien tranchée. J'observe d'ailleurs, monsieur Trégouët, que ce que vous avez vous-même proposé est une espèce de yoyo. Cela étant, je vous suis totalement sur la nécessité de constituer une structure.
(M. Guy Fischer remplace M. Adrien Gouteyron au fauteuil de la présidence.)