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Séance du 11 juillet 2005 (compte rendu intégral des débats)

Question préalable
Dossier législatif : projet de loi portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique
Art. 4 ter

Article 4 bis

Dans l'article L. 711-9 du code de la sécurité sociale, les mots : « du quatrième alinéa » sont remplacés par les mots : « des quatrième et cinquième alinéas ».

M. le président. Je mets aux voix l'article 4 bis.

(L'article 4 bis est adopté.)

Art. 4 bis
Dossier législatif : projet de loi portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique
Art. 4 quater

Article 4 ter

I. - L'article 6 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée est ainsi modifié :

1° Après le cinquième alinéa, il est inséré un 1° ainsi rédigé :

« 1° Le fait qu'il a subi ou refusé de subir des agissements contraires aux principes énoncés au deuxième alinéa du présent article ; »

2° Le sixième alinéa est ainsi modifié :

a) La référence : « 1° » est remplacée par la référence : « 2° » ;

b) Les mots : « les principes énoncés au deuxième alinéa du présent article » sont remplacés par les mots : « ces principes » ;

3° Au début du septième alinéa, la référence : « 2° » est remplacée par la référence : « 3° » ;

4° Dans le dernier alinéa, après le mot : « procédé », sont insérés les mots : « ou enjoint de procéder » ;

5° Il est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Les dispositions du présent article sont applicables aux agents non titulaires de droit public. »

II. - L'article 6 bis de la même loi est ainsi modifié :

1° Dans le premier alinéa, après le mot : « distinction », sont insérés les mots : «, directe ou indirecte, » ;

2° Il est complété par six alinéas ainsi rédigés :

« Aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l'affectation et la mutation ne peut être prise à l'égard d'un fonctionnaire en prenant en considération :

« 1° Le fait qu'il a subi ou refusé de subir des agissements contraires aux principes énoncés au premier alinéa ;

« 2° Le fait qu'il a formulé un recours auprès d'un supérieur hiérarchique ou engagé une action en justice visant à faire respecter ces principes ;

« 3° Ou bien le fait qu'il a témoigné d'agissements contraires à ces principes ou qu'il les a relatés.

« Est passible d'une sanction disciplinaire tout agent ayant procédé ou enjoint de procéder aux agissements définis ci-dessus.

« Les dispositions du présent article sont applicables aux agents non titulaires de droit public. »

III. - L'article 6 ter de la même loi est ainsi modifié :

1° Après le 1°, il est inséré un 2° ainsi rédigé :

« 2° Le fait qu'il a formulé un recours auprès d'un supérieur hiérarchique ou engagé une action en justice visant à faire cesser ces agissements ; »

2° Au début du troisième alinéa, la référence : « 2° » est remplacée par la référence : « 3° » ;

3° Dans l'avant-dernier alinéa, après le mot : « procédé », sont insérés les mots : « ou enjoint de procéder ».

IV. - Dans l'avant-dernier alinéa de l'article 6 quinquies de la même loi, après les mots : « ayant procédé », sont insérés les mots : « ou ayant enjoint de procéder ». - (Adopté.)

Art. 4 ter
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Art. 4 quinquies

Article 4 quater

Le 5° de l'article 34 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat est ainsi modifié :

1° Le premier alinéa est complété par trois phrases ainsi rédigées :

« Le droit au congé d'adoption est ouvert à la mère ou au père adoptif. Lorsque les deux conjoints travaillent, soit l'un des deux renonce à son droit, soit le congé est réparti entre eux. Dans ce dernier cas, la durée de celui-ci est augmentée et fractionnée selon les modalités prévues par la législation sur la sécurité sociale. » ;

2° Dans le dernier alinéa, les mots : « ou d'adoption » sont supprimés ;

3° Il est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« A l'expiration de chacun des congés mentionnés aux deux alinéas précédents, le fonctionnaire est réaffecté de plein droit dans son ancien emploi. Dans le cas où celui-ci ne peut lui être proposé, le fonctionnaire est affecté dans un emploi équivalent, le plus proche de son dernier lieu de travail. S'il le demande, il peut également être affecté dans l'emploi le plus proche de son domicile sous réserve du respect des dispositions de l'article 60 ; ».

M. le président. L'amendement n° 4, présenté par Mmes Mathon,  Assassi,  Borvo Cohen-Seat et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Supprimer cet article.

La parole est à Mme Josiane Mathon.

Mme Josiane Mathon. Si vous le permettez, monsieur le président, je défendrai en même temps les amendements nos 5 et 6.

Le Parlement a adopté la loi portant réforme de l'adoption, qui a été promulguée le 4 juillet dernier. Défendue par la majorité UMP, elle était présentée comme généreuse et visait à faciliter les procédures d'adoption.

Or, dans le texte que nous débattons actuellement, figurent des dispositions qui vont à l'encontre de cette démarche. En effet, sous couvert d'équité, le Gouvernement aligne le droit des fonctionnaires sur celui des salariés du secteur privé. Il remet ainsi en cause le droit au congé d'adoption puisqu'il interdit de cumuler congé parental et congé d'adoption.

Encore une fois, le Gouvernement fait le choix d'abaisser le niveau des droits sociaux pour les aligner sur des droits beaucoup moins favorables aux salariés. Dernier exemple en date : les retraites ; le régime des fonctionnaires est désormais aligné sur celui des salariés du secteur privé.

On nous présente une loi censée faciliter l'adoption et, dans le même temps, les parents susceptibles d'adopter apprennent que leurs droits à congé seront réduits. Il est difficile de faire plus contradictoire ! Comment, dans ce cas, être crédible ?

M. le président. Quel est l'avis de la commission ?

Mme Jacqueline Gourault, rapporteur. La commission émet un avis défavorable sur cet amendement, qui tend à supprimer un article alignant les droits à congé d'adoption des fonctionnaires de l'Etat sur ceux des assurés du régime général.

Selon le texte, la mère ou le père adoptif peuvent prendre le congé d'adoption. Ils peuvent décider de se le répartir, auquel cas ce congé est allongé de onze jours pour une adoption simple et de dix-huit jours en cas d'adoptions multiples. En outre, en cas de partage du congé, la durée totale du congé ne peut être fractionnée en plus de deux parties, la plus courte étant au moins égale à onze jours.

En revanche, c'est vrai, le père adoptif ne peut plus cumuler un congé d'adoption avec un congé de paternité.

La commission émet le même avis sur les amendements n° 5 et 6.

M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?

M. Christian Jacob, ministre. Comme vient de le dire Mme la rapportrice, il s'agit en fait d'une harmonisation formelle des règles applicables aux fonctionnaires avec le code de la sécurité sociale ; il ne s'agit pas de retirer des droits acquis. Les parents adoptifs sont simplement mis sur un pied d'égalité, qu'ils relèvent du régime général ou qu'ils soient fonctionnaires.

Le Gouvernement est donc défavorable aux amendements nos 4, 5 et 6.

M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 4.

(L'amendement n'est pas adopté.)

M. le président. Je mets aux voix l'article 4 quater.

(L'article 4 quater est adopté.)

Art. 4 quater
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Art. 4 sexies

Article 4 quinquies

Le 5° de l'article 57 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale est ainsi modifié :

1° Le premier alinéa est complété par trois phrases ainsi rédigées :

« Le droit au congé d'adoption est ouvert à la mère ou au père adoptif. Lorsque les deux conjoints travaillent, soit l'un des deux renonce à son droit, soit le congé est réparti entre eux. Dans ce dernier cas, la durée de celui-ci est augmentée et fractionnée selon les modalités prévues par la législation sur la sécurité sociale. » ;

2° Dans le dernier alinéa, les mots : « ou d'adoption » sont supprimés ;

3° Il est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« A l'expiration de chacun des congés mentionnés aux deux alinéas précédents, le fonctionnaire est réaffecté de plein droit dans son ancien emploi. Dans le cas où celui-ci ne peut lui être proposé, le fonctionnaire est affecté dans un emploi équivalent, le plus proche de son dernier lieu de travail. S'il le demande, il peut également être affecté dans l'emploi le plus proche de son domicile sous réserve du respect des dispositions de l'article 54 ; ».

M. le président. L'amendement n° 5, présenté par Mmes Mathon,  Assassi,  Borvo Cohen-Seat et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Supprimer cet article.

Cet amendement a déjà été défendu.

La commission et le Gouvernement ont émis un avis défavorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 5.

(L'amendement n'est pas adopté.)

M. le président. Je mets aux voix l'article 4 quinquies.

(L'article 4 quinquies est adopté.)

Art. 4 quinquies
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Art. 9

Article 4 sexies

Le 5° de l'article 41 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière est ainsi modifié :

1° Le premier alinéa est complété par trois phrases ainsi rédigées :

« Le droit au congé d'adoption est ouvert à la mère ou au père adoptif. Lorsque les deux conjoints travaillent, soit l'un des deux renonce à son droit, soit le congé est réparti entre eux. Dans ce dernier cas, la durée de celui-ci est augmentée et fractionnée selon les modalités prévues par la législation sur la sécurité sociale. » ;

2° Dans le dernier alinéa, les mots : « ou d'adoption » sont supprimés ;

3° Il est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« A l'expiration de chacun des congés mentionnés aux deux alinéas précédents, le fonctionnaire est réaffecté de plein droit dans son ancien emploi. Dans le cas où celui-ci ne peut lui être proposé, le fonctionnaire est affecté dans un emploi équivalent, le plus proche de son dernier lieu de travail. S'il le demande, il peut également être affecté dans l'emploi le plus proche de son domicile sous réserve du respect des dispositions de l'article 38 ; ».

M. le président. L'amendement n° 6, présenté par Mmes Mathon,  Assassi,  Borvo Cohen-Seat et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Supprimer cet article.

Cet amendement a déjà été défendu.

La commission et le Gouvernement ont émis un avis défavorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 6.

(L'amendement n'est pas adopté.)

M. le président. Je mets aux voix l'article 4 sexies.

(L'article 4 sexies est adopté.)

Art. 4 sexies
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Art. 10

Article 9

I. - L'article 3 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale est ainsi modifié :

1° Le troisième alinéa est remplacé par trois alinéas ainsi rédigés :

« Par dérogation au principe énoncé à l'article 3 du titre Ier du statut général, des emplois permanents peuvent être occupés par des agents contractuels dans les cas suivants :

« 1° Lorsqu'il n'existe pas de cadre d'emplois de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes ;

« 2° Pour les emplois du niveau de la catégorie A, lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient. » ;

2° Au dernier alinéa, les mots : « pour une durée déterminée et renouvelés par reconduction expresse » sont supprimés ;

3° Il est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

« Les agents recrutés conformément aux quatrième, cinquième et sixième alinéas sont engagés par des contrats à durée déterminée, d'une durée maximale de trois ans. Ces contrats sont renouvelables, par reconduction expresse. La durée des contrats successifs ne peut excéder six ans.

« Si, à l'issue de la période maximale de six ans mentionnée à l'alinéa précédent, ces contrats sont reconduits, ils ne peuvent l'être que par décision expresse et pour une durée indéterminée. »

II. - Dans la deuxième phrase du premier alinéa de l'article 34 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée, les mots : « trois derniers alinéas » sont remplacés par les mots : « quatrième, cinquième et sixième alinéas ».

M. le président. L'amendement n° 7, présenté par Mmes Mathon,  Assassi,  Borvo Cohen-Seat et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Supprimer cet article.

La parole est à Mme Josiane Mathon.

Mme Josiane Mathon. Les arguments que je vais développer vaudront également pour l'amendement n° 8.

Des trois fonctions publiques, la fonction publique territoriale est celle qui concentre le plus grand nombre d'agents non titulaires. Les salariés à statut précaire représentent en effet plus de 20 % des effectifs dans les collectivités territoriales.

Nous regrettons évidemment que le Gouvernement n'ait pas choisi d'utiliser les outils qui existent déjà afin de lutter contre la précarité et n'ait pas eu la volonté d'appliquer la loi Sapin. Au contraire, il est proposé que, dans la fonction publique territoriale, comme dans la fonction publique de l'Etat, soit appliqué ce nouveau dispositif de contrats.

Certes, la durée d'embauche à durée déterminée sera limitée puisque les agents concernés ne pourront pas être embauchés en CDD au-delà de six ans. Mais absolument rien ne garantit que ces contrats à durée déterminée ne seront pas de très courte durée ; la précarité des agents qui y seront soumis ne sera donc nullement réduite.

Rien ne garantit non plus que ces agents seront embauchés à durée indéterminée à l'issue de leur CDD et de la période de six ans : il n'y a aucune obligation à cet égard.

Ainsi, non seulement un tel dispositif n'a aucun effet positif sur la précarité des agents en question, mais il la renforce.

Nous sommes résolument contre l'introduction de CDI dans l'ensemble des trois fonctions publiques. Loin de résorber la précarité, cela va la pérenniser, et deux statuts aux droits et obligations différents vont coexister.

Nous proposons donc la suppression de cet article.

M. le président. Quel est l'avis de la commission ?

Mme Jacqueline Gourault, rapporteur. La commission est défavorable à cet amendement parce que, sur le fond, nous croyons à la création du CDI. D'ailleurs, la fonction publique d'Etat et la fonction publique hospitalière l'ont adopté, et nous estimons qu'il ne faut pas créer de distorsion entre les différentes fonctions publiques.

La commission émet également un avis défavorable sur l'amendement n° 8.

M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?

M. Christian Jacob, ministre. Même avis.

M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 7.

(L'amendement n'est pas adopté.)

M. le président. Je mets aux voix l'article 9.

(L'article 9 est adopté.)

Art. 9
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Art. additionnel après l'art. 10

Article 10

I. - Non modifié.......................................................................

II. - Le contrat est, à la date de publication de la présente loi, transformé en contrat à durée indéterminée, si l'agent satisfait, le 1er juin 2004 ou au plus tard au terme de son contrat en cours, aux conditions suivantes :

1° Etre âgé d'au moins cinquante ans ;

2° Etre en fonction ou bénéficier d'un congé en application des dispositions du décret mentionné à l'article 136 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée ;

3° Justifier d'une durée de services effectifs au moins égale à six ans au cours des huit dernières années ;

4° Occuper un emploi en application des quatrième, cinquième ou sixième alinéas de l'article 3 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée dans une collectivité ou un établissement mentionné à l'article 2 de cette même loi.

M. le président. L'amendement n° 8, présenté par Mmes Mathon,  Assassi,  Borvo Cohen-Seat et les membres du groupe Communiste Républicain et Citoyen, est ainsi libellé :

Supprimer cet article.

Cet amendement a déjà été défendu.

La commission et le Gouvernement ont émis un avis défavorable.

Je mets aux voix l'amendement n° 8.

(L'amendement n'est pas adopté.)

M. le président. Je mets aux voix l'article 10.

(L'article 10 est adopté.)

Art. 10
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Art. 15

Article additionnel après l'article 10

M. le président. L'amendement n° 9, présenté par M. Portelli, est ainsi libellé :

Après l'article 10, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L'article 8 de la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 relative à la résorption de l'emploi précaire et à la modernisation du recrutement dans la fonction publique ainsi qu'au temps de travail dans la fonction publique territoriale est ainsi rédigé :

« Art. 8 - Les agents bénéficiant des dispositions prévues aux articles 4 et 5, en fonction à la date de publication de la présente loi, sont nommés et classés dans leur cadre d'emplois, en prenant en compte la totalité de la durée des services accomplis en tant qu'agents non titulaires.

« Les conditions de nomination et de classement dans chacun des cadres d'emplois des agents bénéficiant des dispositions prévues aux articles 4 et 6 sont celles prévues par les statuts particuliers desdits cadres d'emplois pour les lauréats des concours internes ou, lorsque l'accès au cadre d'emplois ne s'effectue pas par la voie de concours internes, celles prévues pour les lauréats des autres concours mentionnés à l'article 36 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 précitée ou pour les candidats recrutés dans les conditions prévues au d de l'article 38 de ladite loi, sous réserve des dispositions particulières concernant la durée des stages fixées par décret en Conseil d'Etat. »

La parole est à M. Hugues Portelli.

M. Hugues Portelli. La loi du 3 janvier 2001, dite « loi Sapin », a permis l'intégration directe d'environ 2000 agents contractuels des collectivités territoriales dans la catégorie A, selon des modalités qui ont été définies par le décret d'application du 28 septembre 2001.

Ce dernier a prévu des conditions très restrictives de prise en compte de l'ancienneté, qui ont entraîné des conséquences pénalisantes sur le classement, le déroulement de carrière et les droits à la retraite des personnels concernés.

Ainsi, les services accomplis dans un emploi de niveau de la catégorie A n'ont été retenus qu'à raison de la moitié de leur durée jusqu'à douze ans et des trois quarts au-delà de douze ans.

Ces modalités apparaissent comme particulièrement inéquitables pour les agents contractuels qui étaient en poste depuis une longtemps - plus de quinze ans dans certains cas - et qui ont contribué à la mise en place des institutions lors des lois de décentralisation, c'est-à-dire bien avant la création des cadres d'emplois et l'organisation des concours de fonctionnaires territoriaux qui y correspondent.

Lors de leur intégration, il n'a pas été tenu compte, contrairement aux principes du droit européen, de la validation des acquis de l'expérience professionnelle et de l'application des dispositions de la directive n° 1999/70/CE, qui aurait dû être transposée en droit interne le 10 octobre 2001.

Ces dispositions européennes auraient pu permettre non seulement la prise en compte de l'intégralité des années effectuées par ces agents non titulaires, mais également un reclassement plus favorable dans la grille des fonctionnaires territoriaux.

S'agissant des attachés, il ne leur a pas été possible de subir les épreuves de l'examen professionnel d'attaché principal, et ce, en dépit de leur ancienneté, faute de réunir les conditions de durée de services effectifs dans leur cadre d'emploi.

Pourtant, de telles restrictions ont été levées par l'article 106 de la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales pour les agents de l'Etat titularisés dans le cadre de la loi Sapin et mis à disposition d'une collectivité, en prévoyant, sous certaines conditions, la prise en compte de la durée des services accomplis antérieurement par ces agents pour la détermination des conditions d'ancienneté.

Par ailleurs, l'article 15 du présent projet de loi prévoit également la possibilité pour les agents d'une entité économique privée reprise par une collectivité publique de bénéficier d'un contrat de droit public intégrant toutes les dispositions - y compris celles qui concernent leur ancienneté - de leur contrat antérieur de droit privé.

Le présent amendement a donc pour objet de modifier l'article 8 de la loi Sapin afin qu'il soit tenu compte, avec effet rétroactif à la date de la publication de cette loi, de la totalité des services accomplis en tant que contractuels par les personnels concernés.

M. le président. Quel est l'avis de la commission ?

Mme Jacqueline Gourault, rapporteur. Cet amendement vise en effet à permettre la prise en compte de la totalité de la durée des services accomplis par les agents bénéficiant du dispositif de la loi Sapin en tant qu'agents non titulaires.

La question de l'intégration des agents non titulaires dans la fonction publique territoriale est souvent abordée et mériterait certainement une réflexion plus approfondie. Elle aura peut-être lieu - M. le ministre nous le confirmera éventuellement - à l'occasion de l'examen du texte sur la fonction publique territoriale qui est en préparation.

Il semblerait donc opportun de reporter la réflexion sur cette question au futur débat. C'est pourquoi la commission des lois demande à M. Portelli de bien vouloir retirer son amendement.

M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?

M. Christian Jacob, ministre. A vous suivre, monsieur Portelli, l'agent contractuel qui aurait passé un concours externe - et nous connaissons leur sélectivité - se trouverait dans une situation moins favorable que celui qui aurait bénéficié d'une intégration directe sans concours. Il y aurait donc un risque de distorsion.

Je comprends votre souci, mais, dans sa forme actuelle, cet amendement n'est pas satisfaisant. Je vous propose donc de le retirer, étant entendu que, si vous le souhaitez, ce sujet pourra être évoqué de nouveau au moment de la discussion du projet de loi sur la fonction publique territoriale.

M. le président. Monsieur Portelli, l'amendement est-il maintenu ?

M. Hugues Portelli. Non, monsieur le président, je le retire. Mais il faut comprendre l'esprit de la proposition que j'ai formulée. Il conviendrait de régler le problème de tous les fonctionnaires qui ont été intégrés avant 1982, à un moment où ils ne pouvaient évidemment pas bénéficier des dispositions qui existent aujourd'hui.

Je souhaiterais donc que la situation de ces agents soit effectivement prise en compte au moment de l'examen du texte sur la fonction publique territoriale.

M. le président. L'amendement n° 9 est retiré.

Art. additionnel après l'art. 10
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Art. 15 ter

Article 15

Lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires.

Sauf disposition législative ou réglementaire ou conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu'elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération.

En cas de refus des salariés d'accepter les modifications de leur contrat, la personne publique procède à leur licenciement, dans les conditions prévues par le droit du travail et par leur contrat.

M. le président. L'amendement n° 10, présenté par M. Portelli, est ainsi libellé :

Rédiger ainsi le dernier alinéa de cet article :

En cas de refus des salariés d'accepter le contrat de travail proposé conformément aux dispositions de l'alinéa précédent, la personne publique procède à leur licenciement. Ce refus constitue en soi un motif personnel de licenciement, lequel est soumis aux dispositions du code du travail.

La parole est à M. Hugues Portelli.

M. Hugues Portelli. L'article 15 est relatif au transfert de salariés de droit privé à l'intérieur d'un service public administratif. Dans le cadre de ce transfert, il est proposé aux agents un contrat de droit public à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils étaient titulaires.

Le dernier alinéa de l'article prévoit que, « en cas de refus des salariés d'accepter les modifications de leur contrat, la personne publique procède à leur licenciement, aux conditions prévues par le droit du travail et leur contrat antérieur ».

Le présent amendement vise en fait à clarifier la rédaction de ce texte, afin d'éviter qu'un certain nombre de contestations puissent émaner du salarié, en cas de mesure de licenciement dont il aurait fait l'objet, devant la juridiction prud'homale - je rappelle en effet que ce sont les prud'hommes qui sont compétents en la matière, conformément à la jurisprudence du tribunal des conflits - et donc que les personnes morales de droit public soient placées dans une position juridique délicate, compte tenu du risque de dérive jurisprudentielle.

Je propose donc de supprimer le mot « modifications », qui pourrait laisser croire que, à l'occasion de la conclusion d'un contrat de droit public, des modifications autres que celles qui seraient imposées par les dispositions de l'article 15, à savoir des dispositions législatives ou réglementaires ou des conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires de la fonction publique, pourraient survenir.

Par ailleurs, il est fait référence, dans l'article 15, au droit du travail et au contrat. Or cela renvoie à l'ensemble des textes législatifs et réglementaires ainsi qu'à la jurisprudence et à la doctrine en la matière, qui sont extrêmement détaillées et quelquefois contradictoires.

Selon moi, la référence au code du travail aurait l'avantage de renvoyer précisément aux règles applicables en matière de licenciement.

En outre, il ne serait plus nécessaire, de ce fait, de faire référence à la notion de contrat de travail puisque celle-ci est inscrite dans le code du travail.

Enfin, en prévoyant que, en cas de refus des salariés d'accepter les modifications de leur contrat de travail, c'est-à-dire la transformation de leur contrat de droit privé en droit public, la personne publique devra procéder à leur licenciement, le dernier alinéa de l'article 15 prive la personne publique de la possibilité de renoncer à son projet de modification du contrat de travail : le licenciement est la seule solution qui lui est offerte.

Or le projet de loi n'énonce pas clairement que le refus du salarié constitue en soi un motif de licenciement. Pourtant, une telle précision est nécessaire dès lors que le refus du salarié n'est pas, au regard des règles de droit du travail applicables, un motif de licenciement. En effet, ce motif doit être recherché dans la cause qui est à l'origine de la modification proposée.

Dans le cas précis, et en l'état actuel du texte, la cause de la modification - je pense, par exemple, à la reprise par la personne publique d'un service public administratif géré auparavant par une entreprise privée - n'étant ni personnelle ni économique, le licenciement prononcé par la personne publique serait nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

M. le président. Quel est l'avis de la commission ?

Mme Jacqueline Gourault, rapporteur. Il me paraît souhaitable de maintenir le renvoi au droit commun du licenciement par parallélisme avec l'article L. 122-12 du code du travail, applicable en matière de transfert de personnel d'une entité économique.

Toutefois, je souhaiterais connaître l'avis de M. le ministre afin que toutes les assurances nous soient données sur ce sujet.

M. le président. Quel est, donc, l'avis du Gouvernement ?

M. Christian Jacob, ministre. Le large renvoi au droit du travail auquel procède la rédaction proposée par le Gouvernement nous paraît plus conforme tant à l'esprit du code du travail qu'à celui de la directive européenne.

Je précise d'ailleurs que le Gouvernement a retenu la rédaction proposée par le Conseil d'Etat. Ce dernier nous a effectivement indiqué que nous ne serions considérés comme ayant satisfait aux exigences de la directive européenne du 12 mars 2001 que si nous respections un équilibre subtil entre les droits des gestionnaires et ceux des personnels.

Or votre proposition, monsieur le sénateur, déroge au droit commun du travail en déterminant à l'avance le régime de licenciement applicable au salarié d'une entité transférée.

Le droit du travail implique un examen particulier des situations pouvant donner lieu à un licenciement. Il n'est pas exclu, en effet, qu'un autre régime de licenciement trouve à s'appliquer à des salariés qui sont dans cette situation. Dans certains cas, ce régime pourrait être plus favorable aux personnels que le licenciement pour motif personnel.

En contournant le droit commun, nous pourrions être considérés comme ayant imparfaitement transposé le droit communautaire, qui vise, je le rappelle, à assurer la continuité des contrats.

En revanche, monsieur Portelli, je partage votre souci de faciliter la tâche des gestionnaires. C'est la raison pour laquelle j'ai demandé à mes services de se rapprocher de ceux du ministère du travail afin d'élaborer une doctrine commune en matière de transfert d'entités économiques. Je souhaite que ce travail donne lieu à la diffusion de lignes directrices facilement utilisables par tous les gestionnaires.

Je vous demande, monsieur le sénateur, de bien vouloir, à la lumière de ces explications, retirer votre amendement, faute de quoi le Gouvernement se verrait contraint d'émettre un avis défavorable.

M. le président. L'amendement est-il maintenu, monsieur Portelli ?

M. Hugues Portelli. M. le ministre a avancé deux types d'arguments : le premier est relatif au motif de licenciement, le second au respect du droit communautaire.

En ce qui concerne le motif du licenciement, l'idée qui est la vôtre, monsieur le ministre, et qui, à vous entendre, est partagée par le Conseil d'Etat, est qu'il faut laisser aux personnes publiques le soin de se situer sur le terrain du motif personnel ou sur celui du motif économique. Cependant, en droit du travail, le refus même par le salarié d'accepter la modification de son contrat ne constitue ni un motif personnel ni un motif économique de licenciement.

Si elles devaient opter pour une qualification économique, les personnes publiques se trouveraient confrontées à une difficulté inextricable, tenant à l'obligation préalable de reclassement. Je tiens à rappeler que toute défaillance de l'employeur à cet égard, en cas de contentieux prud'homal, serait immédiatement sanctionnée par la requalification du licenciement en licenciement abusif, quelle que soit par ailleurs la réalité du motif économique avancé.

S'agissant du droit communautaire, la directive du 12 mars 2001 sur le maintien du droit des travailleurs en cas de transfert d'entreprise garantit la continuité du contrat de travail. Or cette directive pose le principe du transfert automatique des contrats de travail du cédant vers le cessionnaire, ce dernier se substituant au précédent pour l'exécution des droits et obligations nées du contrat de travail, ainsi que l'interdiction de faire du transfert lui-même une cause de licenciement, que ce soit par le cédant ou par le cessionnaire.

Toutefois, la directive, en son article 4, admet que des modifications substantielles puissent, le cas échéant, être apportées au contrat de travail pour des raisons propres au nouvel employeur, qu'elles soient d'ordre économique, technique ou d'organisation du service. Elle précise simplement que, dans ce cas, la résiliation du contrat de travail qui interviendrait par suite de telles modifications serait considérée comme étant de la responsabilité de l'employeur ; je pense, par exemple, à une rupture qualifiée de licenciement.

En conséquence, l'amendement n° 10 ne contrarie en rien les principes communautaires auxquels vous avez fait implicitement référence, monsieur le ministre.

Cela dit, dans la mesure où votre ministère semble s'orienter vers l'idée de circulaire d'interprétation, je retire cet amendement.

Il reste que ce ne sont pas des directives ministérielles qui retiendront le juge, ce dernier considérant qu'il est le seul capable d'interpréter la loi. Au demeurant, le juge administratif n'hésite pas à censurer des directives et des circulaires interprétatives émanant des ministères.

Par conséquent, le mur que vous proposez d'ériger pour nous protéger est un mur de papier, qui ne tiendra pas devant la jurisprudence si le juge ne veut pas s'y conformer.

Je retire donc l'amendement n° 10 en gage de bonne volonté, monsieur le ministre, mais je vous donne rendez-vous : vous verrez que le juge se prononcera dans un sens différent de celui qui a été retenu par le Conseil d'Etat.

M. André Vézinhet. Vous avez raison, mais alors pourquoi retirer l'amendement ?

M. le président. L'amendement n° 10 est retiré.

Je mets aux voix l'article 15.

(L'article 15 est adopté.)