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Séance du 14 octobre 2016 (compte rendu intégral des débats)

M. le président. La parole est à M. André Gattolin, pour explication de vote.

M. André Gattolin. J’ai bien pris note de la formulation proposée par M. le ministre. Je souhaite donc rectifier mon amendement, en supprimant l’expression « de plein droit ».

Cela étant, je maintiens mon amendement, car il y a le droit et il y a l’usage. En effet, le nombre de condamnations est très faible. Or il faut être cohérent : ceux qui, en vertu de la loi, prononcent des mariages – c’est un acte juridique – ne peuvent pas être en situation irrégulière.

M. le président. Pour le moment, nous en sommes aux explications de vote sur l’amendement n° 316 rectifié bis. Si cet amendement venait à être adopté, monsieur Gattolin, le vôtre n’aurait plus d’objet. Je reviendrai donc vers vous ultérieurement.

La parole est à M. Jacques Bigot, pour explication de vote.

M. Jacques Bigot. L’inéligibilité est une question qui a déjà été soulevée dans d’autres affaires. Partant d’une impression que les magistrats n’y prêteraient pas attention et ne prononceraient pas cette peine, on entend la rendre systématique. Les magistrats auraient la possibilité de ne pas la prononcer, mais en motivant leur décision.

J’ai le souvenir que, en d’autres circonstances, le groupe auquel j’appartiens avait considéré que les peines plancher n’étaient pas souhaitables, même si les magistrats pouvaient, en motivant leur décision, y déroger…

Soit on considère qu’il existe l’individualisation des peines, et il n’y a aucune raison pour que les peines complémentaires ne soient pas, elles aussi, individualisées ; soit on considère que l’inéligibilité doit être systématique, indépendamment de la nature de l’infraction, de la peine prononcée et des mentions portées au casier judiciaire, et l’on se retrouve avec des conditions d’éligibilité différentes.

Si nous commençons à rajouter, dans tel ou tel texte, des inéligibilités obligatoires, sauf décision motivée du magistrat, nous modifions complètement la structure du droit pénal, ce que d’autres ont voulu faire, en d’autres temps, avec les peines plancher.

M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 316 rectifié bis.

J'ai été saisi d'une demande de scrutin public émanant de la commission spéciale.

Je rappelle que l'avis de la commission est défavorable et que le Gouvernement s'en remet à la sagesse du Sénat.

Il va être procédé au scrutin dans les conditions fixées par l'article 56 du règlement.

Le scrutin est ouvert.

(Le scrutin a lieu.)

M. le président. Personne ne demande plus à voter ?…

Le scrutin est clos.

J'invite Mmes et MM. les secrétaires à procéder au dépouillement du scrutin.

(Il est procédé au dépouillement du scrutin.)

M. le président. Voici, compte tenu de l’ensemble des délégations de vote accordées par les sénateurs aux groupes politiques et notifiées à la présidence, le résultat du scrutin n° 30 :

Nombre de votants 315
Nombre de suffrages exprimés 314
Pour l’adoption 50
Contre 264

Le Sénat n'a pas adopté.

Monsieur Gattolin, vous nous aviez indiqué que vous souhaitiez rectifier l'amendement n° 560…

M. André Gattolin. Je souhaite en effet rectifier mon amendement dans le sens suggéré par M. le ministre, en supprimant l’expression « de plein droit ». Ainsi la formulation sera-t-elle plus correcte, sans modification de l’amendement sur le fond.

M. le président. Je suis donc saisi d’un amendement n° 560 rectifié, présenté par Mmes Benbassa et Archimbaud, M. Gattolin et les membres du groupe écologiste, et ainsi libellé :

Après l'article 38

Insérer un article additionnel ainsi rédigé :

L’article 222-45 du code pénal est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Par dérogation au 1°, la peine complémentaire d’inéligibilité mentionnée au 2° de l’article 131-26 et à l’article 131-26-1 est prononcée à l’encontre de toute personne coupable de l’une des infractions définies aux sections 1 et 3 du présent chapitre. Toutefois, la juridiction peut, par une décision spécialement motivée, décider de ne pas prononcer cette peine, en considération des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur. »

Quel est l’avis de la commission ?

Mme Françoise Gatel, rapporteur. Cette rectification n’allant pas dans le sens que nous souhaitons, je maintiens mon avis défavorable.

M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?

M. Patrick Kanner, ministre. Je m’en remets, comme précédemment, à la sagesse du Sénat.

M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 560 rectifié.

(L'amendement n'est pas adopté.)

Articles additionnels après l'article 38
Dossier législatif : projet de loi relatif à l'égalité et à la citoyenneté
Article 38 ter (supprimé)

Article 38 bis

Le code pénal local applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle est ainsi modifié :

1° L’article 166 est abrogé ;

2° L’article 167 est abrogé.

M. le président. L'amendement n° 747, présenté par Mme Gatel, au nom de la commission, est ainsi libellé :

Alinéa 3

Remplacer cet alinéa par deux alinéas ainsi rédigés :

2° L’article 167 est ainsi rédigé :

« Art. 167 Les articles 31 et 32 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État sont applicables. »

La parole est à Mme Françoise Gatel, rapporteur.

Mme Françoise Gatel, rapporteur. Cet amendement tend à réparer une erreur, que je qualifierai de « technique », commise à l’Assemblée nationale.

Nos collègues députés ont souhaité aligner la répression du délit d’atteinte à l’exercice d’un culte, prévu par le droit pénal local, sur le droit commun résultant de la loi du 9 décembre 1905. Nous partageons leur analyse : une peine d’emprisonnement de trois ans apparaît effectivement excessive. Toutefois, la rédaction retenue pose problème, car elle ne rapproche pas le droit pénal local applicable en Alsace-Moselle du droit commun. Or cela est contraire à la décision du 5 août 2011 du Conseil constitutionnel, qui a jugé que les différences de traitement résultant du droit local alsacien-mosellan ne devaient pas s’accroître.

La commission spéciale a donc supprimé l’article 167 du code pénal local, pour permettre l’application du seul droit commun sur toute la France, avec les mêmes peines, et pour éviter toute confusion née de l’absence de mise à jour opérée par Legifrance.

Sans mention expresse, la loi de 1905 ne s’applique pas en Alsace-Moselle. Le présent amendement tend à réparer cette omission.

M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?

M. Patrick Kanner, ministre. Le régime concordataire, qui s’applique toujours en Alsace et en Moselle, comprend effectivement un certain nombre de dispositions dérogatoires en matière de séparation des Églises et de l’État, comme Mme la rapporteur vient de le rappeler, mais pas de régime pénal dérogatoire.

En conséquence, dès lors que le présent amendement ne tend pas à rétablir le délit de blasphème, ni à instaurer un droit pénal applicable uniquement en Alsace et en Moselle, il recueille un avis favorable de la part du Gouvernement. Cette proposition de la commission spéciale fait d’ailleurs écho au travail législatif du sénateur Bigot.

M. le président. La parole est à M. Jacques Bigot, pour explication de vote.

M. Jacques Bigot. En tant que sénateur bas-rhinois et président de la commission du droit local, je tiens à remercier Mme la rapporteur d’avoir déposé cet amendement, qui, me semble-t-il, réglera définitivement le problème.

Le code pénal local n’a rien à voir avec le Concordat. C’est un texte de droit allemand, et en allemand, qui n’est pas du tout appliqué. D’ailleurs, des discussions ont déjà lieu pour savoir si, en l’absence d’une véritable traduction – tout juste a-t-il été traduit par une circulaire –, il s’appliquait.

Il était utile de supprimer le délit de blasphème. Des propositions de loi ont été déposées en ce sens par un certain nombre de parlementaires, dont moi-même, et ce sur toutes les travées. Mais, de ce fait, il manquait dans notre droit la possibilité, prévue aux articles 31 et 32 de la loi de 1905, de sanctionner l’atteinte à l’exercice d’un culte.

Cette mesure me semble donc positive et son application ne posera aucun problème. La commission du droit local et les représentants des cultes y sont d’ailleurs favorables. J’ai interrogé à ce sujet les procureurs généraux des cours d’appel de Metz et de Colmar : de mémoire d’homme, aucune poursuite n’a jamais été engagée sur le fondement des articles du code pénal local que nous supprimons.

Je rassure ceux qui sont attachés au Concordat : le fait d’appliquer deux articles de la loi de 1905 n’implique pas que cette loi soit applicable dans son ensemble.

M. le président. Je mets aux voix l'amendement n° 747.

(L'amendement est adopté.)

M. le président. Je mets aux voix l'article 38 bis, modifié.

(L'article 38 bis est adopté.)

Article 38 bis
Dossier législatif : projet de loi relatif à l'égalité et à la citoyenneté
Article 38 quater

Article 38 ter

(Supprimé)

M. le président. Je suis saisi de trois amendements faisant l'objet d'une discussion commune.

Les deux premiers sont identiques.

L'amendement n° 330 est présenté par M. Favier, Mme Prunaud et les membres du groupe communiste républicain et citoyen.

L'amendement n° 455 rectifié ter est présenté par MM. Guillaume et Magner, Mmes Blondin, Cartron, Conway-Mouret et Lienemann, MM. Lozach, Kaltenbach, Carvounas, Rome et Vaugrenard, Mmes Yonnet, E. Giraud et les membres du groupe socialiste et républicain.

Ces deux amendements sont ainsi libellés :

Rétablir cet article dans la rédaction suivante :

La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse est ainsi modifiée :

1° Le cinquième alinéa de l’article 24 est ainsi modifié :

a) Après le mot : « humanité », sont insérés les mots : « , des crimes de réduction en esclavage ou d’exploitation d’une personne réduite en esclavage » ;

b) Sont ajoutés les mots : « , y compris si ces crimes n’ont pas donné lieu à la condamnation de leurs auteurs » ;

2° Après le premier alinéa de l’article 24 bis, sont insérés trois alinéas ainsi rédigés :

« Seront punis des mêmes peines ceux qui auront nié, minoré ou banalisé de façon outrancière, par un des moyens énoncés à l’article 23, l’existence d’un crime de génocide autre que ceux mentionnés au premier alinéa du présent article, d’un autre crime contre l’humanité, d’un crime de réduction en esclavage ou d’exploitation d’une personne réduite en esclavage ou d’un crime de guerre défini aux articles 6, 7 et 8 du statut de la Cour pénale internationale signé à Rome le 18 juillet 1998 et aux articles 211-1 à 212-3, 224-1 A à 224-1 C et 461-1 à 461-31 du code pénal, lorsque :

« 1° Ce crime a donné lieu à une condamnation prononcée par une juridiction française ou internationale ;

« 2° Ou la négation, la minoration ou la banalisation de ce crime constitue une incitation à la violence ou à la haine à l’égard d’un groupe de personnes ou d’un membre d’un tel groupe défini par référence à la prétendue race, la couleur, la religion, l’ascendance ou l’origine nationale. » ;

3° Après l’article 48-1, il est inséré un article 48-1-1 ainsi rédigé :

« Art. 48-1-1. – Toute association régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans se proposant, par ses statuts, de lutter contre l’esclavage ou de défendre la mémoire des esclaves et l’honneur de leurs descendants peut exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne les infractions d’apologie, de négation, de minoration ou de banalisation des crimes de réduction en esclavage ou d’exploitation d’une personne réduite en esclavage prévues aux articles 24 et 24 bis.

« Toutefois, quand l’infraction a été commise envers des personnes considérées individuellement, l’association n’est recevable dans son action que si elle justifie avoir reçu l’accord de ces personnes ou si elle justifie que ces personnes ne s’opposent pas aux poursuites. »

La parole est à Mme Brigitte Gonthier-Maurin, pour présenter l’amendement n° 330.

Mme Brigitte Gonthier-Maurin. Par cet amendement, nous souhaitons revenir sur la suppression opérée par la commission spéciale de l’article 38 ter, pourtant adopté à l’unanimité, et dans une unité solennelle, à l’Assemblée nationale.

Cet article tend à sanctionner la contestation des crimes contre l’humanité, comme l’esclavage ou les génocides, alors qu’aujourd'hui seule la contestation de la Shoah est sanctionnée. Son adoption permettrait d’étendre la pénalisation à l’ensemble des crimes de guerre ou contre l’humanité, dès lors qu’ils auront été reconnus par une juridiction ou, pour les cas trop anciens, qu’ils disposeront d’une reconnaissance historique – c’est notamment le cas du génocide des Arméniens de 1915, ayant fait l’objet d’une loi votée en 2001 par le Parlement français. Dans ce cas, une sanction sera prise si leur contestation ou leur banalisation est commise dans des conditions incitant à la haine ou à la violence.

Il s’agit, par cette écriture, de revenir sur la censure du Conseil constitutionnel de février 2012. La rédaction retenue ici permettrait, nous semble-t-il, d’échapper à une nouvelle censure, car le Conseil, dans sa décision de 2012, avait estimé qu’une loi pouvait réprimer les abus de l’exercice de la liberté d’expression en cas d’incitation à la haine ou à la violence, reprenant le principe de la loi Gayssot de 1990 contre l’antisémitisme et la négation de la Shoah.

Cet article – un article d’apaisement d’une société trop souvent morcelée – est donc bienvenu. Il nous faut continuellement apprendre de nos erreurs, pour ne pas les réitérer !

Telles sont les raisons pour lesquelles nous vous proposons, mes chers collègues, de rétablir l’article 38 ter.

M. le président. La parole est à Mme Evelyne Yonnet, pour présenter l’amendement n° 455 rectifié ter.

Mme Evelyne Yonnet. Introduit en commission à l’Assemblée nationale, l’article 38 ter visait à renforcer notre arsenal législatif, en élargissant le champ de la répression de la contestation ou de la banalisation des crimes contre l’humanité à l’ensemble de ces crimes, notamment à la traite et à l’esclavage.

En séance publique, l’Assemblée nationale a adopté un amendement de rédaction globale du Gouvernement visant à compléter l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 dans ses dispositions relatives à l’apologie des crimes contre l’humanité, en y ajoutant les crimes de réduction en esclavage, « y compris si ces crimes n’ont pas donné lieu à la condamnation de leurs auteurs ». Cet amendement a également complété l’article 24 bis de ladite loi en créant un délit de négation, de minoration ou de banalisation de tout autre crime contre l’humanité, crime de réduction en esclavage ou d’exploitation d’une personne réduite en esclavage ou crime de guerre tel que défini par les articles 6, 7 et 8 du statut de la Cour pénale internationale créée à Rome le 17 juillet 1998 et par les articles 211-1 à 212-3, 224-1 A à 224-1 C et 461-1 à 461-31 du code pénal.

Ce nouveau délit est subordonné à deux conditions alternatives : le crime a donné lieu à une condamnation prononcée par une juridiction française ou internationale ; la négation, la minoration ou la banalisation de ce crime constitue une incitation à la violence ou à la haine à l’égard d’un groupe de personnes ou d’un membre d’un tel groupe défini par référence à la prétendue race, la couleur, la religion, l’ascendance ou l’origine nationale.

Cette nouvelle rédaction avait pour objectif de mettre le texte en conformité avec les exigences conventionnelles ou constitutionnelles rappelées par le Conseil constitutionnel dans sa décision de 2012.

La commission spéciale a supprimé l’article 38 ter, que nous proposons de réintroduire.

Notre amendement tend à reprendre le texte de l’Assemblée nationale, permettant de mieux distinguer l’apologie des crimes contre l’humanité, relevant de l’article 24 de la loi sur la presse, de leur négation, visée à l’article 24 bis de cette même loi. Il convient également de compléter ces articles pour y mentionner l’esclavage. Il vise également à mieux définir le délit de négation ou de banalisation de ces crimes en respectant à la fois les exigences constitutionnelles et la décision-cadre du 28 novembre 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie au moyen du droit pénal.

Ce texte permettra de sanctionner la contestation ou la banalisation de l’ensemble des crimes contre l’humanité ou des crimes de guerre, de manière non limitative, dès lors qu’ils auront été reconnus par une juridiction internationale ou par une juridiction française, alors que seule la négation de la Shoah est aujourd’hui réprimée.

M. le président. Il faut conclure !

Mme Evelyne Yonnet. Il sera par exemple possible de sanctionner la négation du génocide au Rwanda, de l’esclavage, du génocide arménien, de celui des Assyro-Chaldéens, qui furent, eux aussi, victimes du génocide de 1915, et de tous les crimes contre l’humanité et tous les crimes de guerre.

Par cet amendement, nous achevons le travail collectif de mémoire, de reconnaissance et respectons nos engagements à l’égard de nos amis arméniens.

M. le président. L'amendement n° 253 rectifié nonies, présenté par M. Marseille, Mme Jouanno, MM. J.C. Gaudin et Gilles, Mme Hummel, M. Dallier, Mmes Loisier et Férat, MM. Cadic, Guerriau, Amiel, Karoutchi, Falco et Guérini, Mme Joissains et M. Forissier, est ainsi libellé :

Rétablir cet article dans la rédaction suivante :

Après le premier alinéa de l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, sont insérés trois alinéas ainsi rédigés :

« Seront punis des mêmes peines ceux qui auront contesté, par un des moyens énoncés à l’article 23, l’existence d’un crime de génocide autre que ceux mentionnés au premier alinéa du présent article, d’un autre crime contre l’humanité, d’un crime de réduction en esclavage ou d’exploitation d’une personne réduite en esclavage ou d’un crime de guerre défini aux articles 6, 7 et 8 du statut de la Cour pénale internationale signé à Rome le 18 juillet 1998 et aux articles 211-1 à 212-3, 224-1 A à 224-1 C et 461-1 à 461-31 du code pénal, lorsque :

« 1° Ce crime a donné lieu à une condamnation prononcée par une juridiction française ou internationale ;

« 2° Ou la contestation de ce crime constitue une incitation à la violence ou à la haine à l’égard d’un groupe de personnes ou d’un membre d’un tel groupe défini par référence à la prétendue race, la couleur, la religion, l’ascendance ou l’origine nationale. »

La parole est à M. Hervé Marseille.

M. Hervé Marseille. L’Assemblée nationale a adopté en séance publique un article 38 ter créant un délit de négation, de minoration ou de banalisation de tout autre crime contre l’humanité, crime de réduction en esclavage ou d’exploitation d’une personne réduite en esclavage ou d’un crime de guerre.

Cet article visait également à habiliter les associations luttant contre l’esclavage à mettre en mouvement l’action publique contre les délits d’apologie de crime de réduction en esclavage.

Notre rapporteur a supprimé cet article au motif que la commission spéciale refuse d’approuver des dispositions qui semblent incantatoires et sans portée juridique nouvelle. Si l’on devait systématiquement retenir cet argument, bien des textes passeraient à la trappe…

Mon amendement diffère des deux amendements précédents qui visent à rétablir dans son intégralité l’article 38 ter en ce qu’il évite les problèmes juridiques soulignés par la commission. Ainsi, il ne reprend pas les premiers alinéas de cet article, déjà satisfaits par le droit en vigueur, portant sur les crimes contre l’humanité visés à l’article 212-1 du code pénal, ni ses derniers, satisfaits par l’article 48-1 de la loi du 29 juillet 1881.

En ayant fait l’économie de ces alinéas, mon amendement conserve l’apport essentiel du dispositif, en remplaçant cependant les termes initiaux « la négation, la minoration ou la banalisation de ce crime » par le mot « contestation ». En effet, le rapport de notre commission spéciale n’a pas manqué de souligner que les magistrats spécialisés en droit de la presse relèvent qu’il aurait été préférable de maintenir le terme « contestation ». Sur ce point, madame la rapporteur, les attentes de la commission sont également satisfaites.

Je refuse d’analyser l’ensemble de ces dispositions supprimées comme étant incantatoires et sans portée juridique ; le délit de contestation d’un génocide ne constitue pas aujourd’hui une qualification juridique existante.

Monsieur le ministre, madame la rapporteur, mes chers collègues, si cette rédaction prend en compte les problèmes juridiques visés par la commission spéciale, j’espère que notre débat va permettre de trouver le meilleur libellé possible afin de lever l’ensemble des doutes juridiques qui seraient susceptibles d’apparaître et de permettre enfin que l’égalité de droit soit garantie en France pour toutes les personnes ayant subi le même type de préjudice. Ont été cités nos amis arméniens, mais nous aurions pu également parler des Assyro-Chaldéens ou du Rwanda. Toutes ces communautés méritent qu’on pense à elles, victimes de tant de génocides, malheureusement.

M. le président. Quel est l’avis de la commission ?

Mme Françoise Gatel, rapporteur. Les amendements identiques nos 330 et 455 rectifié ter visent à rétablir à l’identique l’article 38 ter, qui a été supprimé par la commission.

En premier lieu, ces amendements tendent à « compléter » le délit d’apologie des crimes contre l’humanité, en y ajoutant les crimes de réduction en esclavage ou d’exploitation d’une personne réduite en esclavage. Cet ajout ne nous semble pas pertinent, car il apparaît que l’article 212-1 du code pénal qualifie déjà la réduction en esclavage de crime contre l’humanité.

En deuxième lieu, ces amendements précisent que le délit d’apologie est constitué, « y compris si ces crimes n’ont pas donné lieu à condamnation de leurs auteurs », alors même que la condamnation des auteurs n’a jamais constitué un élément constitutif de l’apologie pour la jurisprudence. Ainsi, de nombreuses apologies de l’attaque contre Charlie Hebdo ont été condamnées en France, alors même qu’un procès n’a pas encore eu lieu. Cette précision est donc superflue et risquerait même de créer un risque d’a contrario pour les juridictions.

En troisième lieu, ces amendements tendent à habiliter les associations luttant contre l’esclavage ou de défense de la mémoire des esclaves et de l’honneur de leurs descendants à mettre en mouvement l’action publique contre les délits d’apologie de crimes de réduction en esclavage ou d’exploitation d’une personne réduite en esclavage. Or, comme évoqué précédemment, la réduction en esclavage est d’ores et déjà un crime contre l’humanité. Cette habilitation est donc couverte par la rédaction de l’article 48-2 de la loi de 1881 proposée par l’article 39 bis du présent projet de loi. De plus, il semble difficile de matérialiser une justification de « non-opposition » des victimes, telle que proposée que dans les amendements : soit les victimes ou leurs ayants droit acceptent que l’association enclenche l’action publique, soit elles ne le souhaitent pas.

En quatrième lieu, ces amendements ont principalement pour objet de créer un nouveau délit de « négation, minoration ou banalisation » des crimes de génocide, des crimes contre l’humanité, de réduction en esclavage ou des crimes de guerre. Outre qu’il n’appartient ni au législateur ni aux magistrats de s’ériger en juges de l’Histoire, ce délit soulève plusieurs difficultés d’ordre constitutionnel. En effet, ces amendements prévoient deux conditions alternatives pour constituer le délit de négationnisme.

La première exige que la contestation constitue déjà une incitation à la haine raciale. C’est un délit d’ores et déjà puni des mêmes peines. Cette disposition est donc redondante, ne changera rien au droit existant et ne vise qu’à répondre, de manière symbolique, mais non normative, à une revendication. Or le symbole n’est pas sans conséquence. Cela sera même plus compliqué pour les victimes. Alors que, actuellement, il suffit de prouver l’incitation à la haine ou à la violence en raison d’un motif prohibé, il faudrait désormais prouver en sus la contestation d’un dit crime contre l’humanité.

Quant au second critère alternatif, il nous paraît inconstitutionnel. Dans sa décision du 8 janvier 2016 sur la loi Gayssot, le Conseil constitutionnel n’a pas censuré le délit de négationnisme, en relevant que l’incrimination concernait exclusivement la contestation de l’existence de faits qualifiés de crimes contre l’humanité, à la fois sanctionnés comme tels par une juridiction française ou internationale et, seconde condition, participant de l’antisémitisme et de la haine raciale. Ainsi, ce n’est qu’à cette double condition que le Conseil constitutionnel a validé le délit de négationnisme.

Il apparaît donc que la seule condamnation par une juridiction française ou internationale, sans constituer en soi une incitation à la haine ou à la violence raciale, constituerait une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté d’expression. Au surplus, les magistrats spécialisés dans le droit de la presse relèvent qu’il aurait été préférable de maintenir le terme « contestation », que la jurisprudence sait largement interpréter, notamment comme tout acte de négation ou de minoration. Je relève également que le Conseil constitutionnel n’a mentionné que les termes « négation implicite ou explicite » ou « minoration outrancière ».

Enfin, ce délit s’appuierait sur des critères nouveaux de discrimination : cet article ajoute les critères de la couleur ou de l’ascendance, en contradiction flagrante, pardonnez-moi de vous le dire, mes chers collègues, avec l’article 41 du projet de loi, qui vise à harmoniser ces critères. De même, je ne suis pas certaine qu’ils répondent aux exigences du principe constitutionnel de légalité de la loi pénale.

La commission a donc émis un avis défavorable sur ces deux amendements identiques.

Les arguments que je viens d’invoquer valent également pour l’amendement n° 253 rectifié nonies, sur lequel la commission émet également un avis défavorable.

M. le président. Quel est l’avis du Gouvernement ?

M. Patrick Kanner, ministre. Je remercie les auteurs de ces trois amendements, qui rejoignent l’intention du Gouvernement et de nombre d’entre vous, mesdames, messieurs les sénateurs, au-delà des différences partisanes.

Sur ce sujet extrêmement sensible, le Conseil constitutionnel a déjà eu l’occasion de s’exprimer à plusieurs reprises et pourra de nouveau se prononcer dans l’hypothèse probable où de nouveaux recours seront engagés auprès de lui. Quoi qu’il en soit, pour le moment, nous en sommes au stade du débat législatif.

Le texte issu des travaux de l’Assemblée nationale était effectivement important dans la mesure où il proposait d’étendre l’infraction de négationnisme à tous les crimes contre l’humanité, ce que le droit positif ne permet pas à ce jour.

Les amendements en discussion visent à réprimer le négationnisme en limitant, de manière équilibrée selon nous, le risque de voir le juge pénal dire l’Histoire. Leurs auteurs proposent soit que le crime contre l’humanité ait donné lieu à une condamnation pénale, soit que la négation, la minoration ou la banalisation constitue une incitation à la violence ou à la haine envers une personne ou un groupe de personnes.

Cette dernière expression, qui manifestement fait l’objet du débat, crée une condition de caractérisation de l’infraction qui se cumule avec la banalisation. Le champ d’application de l’infraction est donc différent de celui du délit d’incitation à la haine ou à la violence, qui peut être constitué même en l’absence de banalisation d’un crime contre l’humanité. L’expression « la négation, la minoration ou la banalisation » reprend d’ailleurs, cela a été rappelé, les termes d’une décision-cadre de l’Union européenne du 28 novembre 2008 sur la lutte contre certaines formes et manifestations de racisme et de xénophobie.

Mesdames, messieurs les sénateurs, il s’agit d’abord, tout en respectant la liberté d’expression, de réprimer les propos outranciers, qui sont une menace pour la cohésion nationale, parce qu’ils appellent à la violence ou au meurtre ou les banalisent.

Je me tourne maintenant vers M. Marseille, Mme Jouanno et M. Gaudin, qui savent combien la négation des crimes contre l’humanité peut porter atteinte à la cohésion sociale, et je salue leur engagement.

L’amendement que vous avez présenté, monsieur Marseille, vise les mêmes objectifs que celui notamment de M. Guillaume. Simplement, votre amendement me paraît incomplet, parce qu’il exclut les dispositions sur l’apologie de crime contre l’humanité, qui me paraissent indissociables du négationnisme. Puisque nous voulons étendre le champ de l’application des infractions de presse réprimant l’expression d’une parole qui porte atteinte à la dignité des personnes ayant subi des tueries de masse, il n’est pas satisfaisant, selon nous, de limiter cette extension au seul négationnisme : louer quelque chose ou nier son existence sont finalement les deux faces de la même haine que nous voulons réprimer.

L’objet de votre amendement mentionne que les dispositions du texte adopté par l’Assemblée nationale relatives à l’apologie ne prévoient pas l’exigence d’une condamnation préalable. Il est pourtant compréhensible de vouloir punir tous les propos qui louent un crime contre l’humanité, quels qu’ils soient, qu’ils aient fait l’objet d’une condamnation ou pas. En revanche, il est important de limiter le champ d’application de l’infraction de négationnisme. En effet, il ne s’agit pas de réprimer l’expression d’un simple doute sur l’existence d’une tuerie dans le cadre, selon la formule de la CEDH, d’un débat d’intérêt général dans le cas où l’expression de ce doute n’incite pas à la haine ou à la violence.

Le Gouvernement est donc très favorable aux deux amendements identiques visant à rétablir l’article dans sa rédaction issue des travaux l’Assemblée nationale, au profit desquels je vous invite à retirer le vôtre, monsieur Marseille.