Bicentenaire du Code pénal

La séance est présidée par Jean-Marie CARBASSE,
professeur à l'Université de Montpellier I

QUID CLARIUS, QUID COMPENDIOSIUS
L'IDÉE DE CODE ET LE PRINCIPE DE LÉGALITÉ PÉNALE DANS LA TRADITION DU JUS COMMUNE EUROPÉEN

Yves MAUSEN,
professeur à l'Université de Montpellier I,
membre de l'Institut Universitaire de France

Pour les auteurs du « droit commun » européen - le droit « savant », issu de l'enseignement universitaire tel qu'il s'est mis en place à partir du XII ^e siècle - le « code », c'est d'abord la première des compilations justiniennes du VI ^e siècle ; mais ce terme peut aussi bien désigner le Digeste , tant il est vrai que sous sa forme latine ( codex ), il ne renvoie qu'à la forme du recueil (un livre à la place d'un rouleau - uolumen ) indépendamment de son contenu (même si le choix d'un format plus aisément consultable va en l'occurrence de pair avec un ordonnancement thématique du fond). Alors même que les trois constitutions ordonnant la composition ( Hæc ), la confirmation ( Summa rei publicæ ) et la correction ( Cordi nobis ) du code ainsi que la constitution Omnem (qui sert de préface au Digeste ) en font usage à de multiples reprises, la glose médiévale ne juge d'ailleurs pas utile de l'expliciter ; preuve que ce vocable ne recouvre aucune signification particulière aux yeux des romanistes de l'époque. C'est à partir de ce corpus civil et des compilations canoniques ( Décret de Gratien et collections de Décrétales ), où se mêlent encore droit de la procédure et droit substantiel, droit privé et droit pénal, que les glossateurs médiévaux imaginent une littérature monographique plurielle. On trouve notamment des traités de procédure, les ordines iudiciarii , et, apparentés à ceux-ci, des traités de droit pénal général ^{20 ( * )} . Plus tard, surtout à partir des XV ^e -XVI ^e siècles, il y aura également des traités consacrés plus spécifiquement à telle ou telle question pénale, la torture ^{21 ( * )} ou la répression des hérésies par exemple ^{22 ( * )} .

Dès lors, le décalage qui existe entre cette production et les caractéristiques de nos codes actuels, telles que B. Oppetit a pu les identifier ^{23 ( * )} , est obvie : les traités médiévaux n'obéissent pas à l'idéologie moderne de la codification et ne sont pas non plus l'expression d'un pouvoir. C'est qu'ils ne sont pas l'oeuvre d'un législateur, mais des ouvrages de doctrine. Bien plus, leurs auteurs ne sont pas forcément sensibles au fait que, d'un point de vue historique, les textes sur lesquels ils fondent leurs propres développements sont très largement, soit directement soit indirectement, de nature législative et que, partant, ils sont l'expression d'un pouvoir (impérial, pontifical ou conciliaire) ; ils les considèrent plutôt comme l'expression du droit tout court, « matière première » pour leur propre invention juridique. La méthode scolastique adoptée par les juristes médiévaux offre en effet la plus grande autonomie à l'égard des auctoritates de départ ^{24 ( * )} . Or, ils exercent cette liberté dans un sens qui rapproche indéniablement leur production de nos problématiques actuelles. Non seulement parce qu'ils lui confèrent une dimension sociale, en adaptant le droit antique aux réalités du monde contemporain, mais encore et surtout parce qu'ils sont guidés par des considérations techniques destinées à améliorer le droit en lui conférant l'unité et la sécurité : « nous n'avons pas hésité, annoncent-ils, à exposer ce qui nous paraît plus clair, plus concis » ^{25 ( * )} . Par là ils se posent encore en continuateurs des travaux ordonnés par Justinien, qui voulait, dans un but d'utilité publique, « enlever la prolixité des litiges, retrancher la multitude inutile des constitutions et rassembler les lois en une unité tout en les disposant de façon convenable » ^{26 ( * )} . Pour ces traités comme pour le code pénal de 1810, il s'agit en somme de mettre en ordre la matière juridique (I) pour mieux mettre en forme la pratique judiciaire (II).

I - L'IDÉE DE CODE

L'idée de code s'exprime de façon programmatique dans les préfaces des traités médiévaux (A) ; sa réalisation s'observe à travers les plans retenus par les auteurs pour leurs ouvrages (B).

A - Le programme

Vers le milieu du XII ^e siècle, un premier type de préfaces proclame l'intention des auteurs du ius commune d'aller au-delà des leges romaines ^{27 ( * )} . De criminalibus causis affiche sans détour ses ambitions en une formule que nous venons de citer :

Comme les questions criminelles et leurs tenants et aboutissants sont traités de façon obscure dans les lois, nous n'avons pas hésité à exposer ce qui nous paraît plus clair, plus concis. ^{28 ( * )}

Ainsi le premier traité est aussi le moins réservé et à l'égard des sources romaines, qu'il juge avec sévérité, et à l'égard de sa propre utilité : c'est à l'amélioration du droit de Justinien qu'il entend contribuer en rendant clair et concis ce qui jusque-là serait resté obscur. Pratiquement au même moment, Tractatus criminum ne fait guère preuve de plus d'humilité :

Puisque la nouveauté s'est toujours appliquée à découvrir des choses ou bien utiles ou bien agréables, mais parce que les choses nouvellement établies ne suscitent pas d'elles-mêmes autant de confiance que celles qui sont connues pour avoir été approuvées par une longue durée, voilà pourquoi, suivant les vestiges d'une ancienneté vénérable, je me suis appliqué à ramener à l'unité certaines choses très utiles, qui se trouvent sous divers titres et auxquelles on n'a d'ailleurs point recours fréquemment, dans un style bref, en vue d'un usage plus commode, pour que, ainsi rassemblées en termes brefs, ceux qui les lisent puissent plus facilement les mémoriser et découvrir comme à partir d'une table celles dont on les a tirées. ^{29 ( * )}

Si en l'espèce le droit romain se trouve au moins paré du prestige de l'ancienneté, il encourt tout de même le reproche d'une matière disséminée et insuffisamment connue ; le traité se donne précisément pour mission d'y remédier par sa brièveté, son unicité et sa commodité. A vrai dire, les défauts relevés dans un cas comme dans l'autre sont moins inhérents aux sources antiques qu'ils trahissent une science juridique médiévale qui en est encore à ses débuts ; dans cette mesure, pareils projets de continuation et de perfectionnement des compilations justiniennes sont bel et bien conformes aux besoins de la romanistique de l'époque. A la rareté des manuscrits des compilations justiniennes d'un côté, à la complexité de leur contenu de l'autre, l'on répond par la rédaction de résumés qui permettent un accès aisé aux passages attirant l'attention dans un premier temps ^{30 ( * )} . Il appartiendra aux générations suivantes de renouer avec le désir d'exhaustivité des juristes byzantins.

C'est ainsi qu'un second type de préfaces voit le jour au XIII ^e siècle, dans lesquelles les auteurs affichent leur volonté de se situer avant tout au sein de la tradition du ius commune ^{31 ( * )} . Albertus Gandinus explique en ces termes la rédaction de son Libellus super maleficiis et causis criminalibus :

Quand j'étais installé à Pérouse, moi, Albertus de Gandino de Crema, j'ai composé ce petit libelle, qui contient et allègue certains points de procédure en matière de crimes et de nombreuses questions ayant rapport aux crimes. Je l'ai puisé dans la lecture de maître Odofredus et dans les écrits et les raisonnements de maître Guido de Suzaria et d'autres experts en droit, aussi nombreux que possible, et dans ce que j'ai pu savoir de ce qu'on observe souvent de fait. A vrai dire, parce que ce libelle souffre de nombreux défauts et parce qu'il est dit que rien ne doit être considéré comme fait aussi longtemps qu'il reste quelque chose à faire, comme en C. de senatus consultum Silanianum, l. cum Silanianum (C. 6. 35. 11), et parce que la matière de ce libelle réside dans l'usage quotidien et ne doit en conséquence ni être méprisée ni même négligée, comme en ff. de liberatione legata, l. legaui, au début (D. 34. 3. 25), et en ff. de usucapionibus, l. iusto errore, au début (D. 41. 3. 44 pr.), j'ai prévu d'améliorer, corriger et compléter ledit libelle, pour l'utilité et l'érudition d'Albicinus et de Jacobinus, mes fils qui étudient le droit civil à Padoue, en vue de la correction et de l'apport de n'importe quel savant. ^{32 ( * )}

On trouve un discours semblable sous la plume d'Angelus Aretinus, en ouverture de son De maleficiis tractatus :

C'est ainsi que plusieurs étudiants en droit civil qui désiraient s'en occuper avec dignité m'ont demandé d'écrire sur la recherche et la punition des crimes pour qu'ils puissent de manière plus facile et plus droite les discerner et les corriger par de justes peines. Ce n'est donc pas fort de mon talent mais conduit par leurs prières et cet instinct naturel dont j'ai parlé, que j'ai estimé ne pouvoir absolument pas leur refuser mon service en cette matière, surtout à des personnes qui désirent ce qui est droit et demandent ce qui est juste. Et donc, puisque dans cette matière on traite de la vie et des moeurs des hommes, choses les plus importantes parmi les choses mortelles, c'est après avoir collecté les avis de nombreux docteurs et les opinions vraies et suivies communément, que j'ai décidé de les mettre sous forme de libelle et de n'ajouter de moi que quelques remarques brèves. En effet, à l'exemple du très savant jurisconsulte Paperius [ sic ], il m'a semblé suffisant de disposer et ordonner ce que ces hommes très savants ont découvert grâce à leur travail acharné et mis dans leurs écrits, de telle sorte que la recherche et la connaissance en paraissent plus faciles. Et voilà pourquoi, alors que je lisais les droits civils publiquement dans le centre d'études de Bologne, célèbre et renommé entre tous de par le monde, moi, Angelus de Gambilionibus de Aretio, le plus insignifiant d'entre les docteurs en lois, j'ai commencé cet ouvrage et je l'ai fini en peu de temps, ouvrage que je remets aux respectables maîtres recteurs et aussi aux plus éminents docteurs et aux étudiants remarquables qui sont à Bologne, afin qu'il soit corrigé et amélioré en fonction du jugement de tous. Quant à toi, lecteur, je voudrais que tu le lises attentivement, non dans le but de le rabaisser ou de le blâmer, mais poussé par l'amour, et si tu y trouves des choses qui ne sont pas fondées ou qui sont rédigées de façon peu parfaite, que tu y supplées par ta science et que ce qui semble moins dit pour l'équité du droit, tu le corriges et l'améliores par ta prudence. ^{33 ( * )}

En un siècle, l'optique a donc changé du tout au tout. Ce n'est plus directement à partir des auctoritates romaines ou canoniques, mais en ayant recours à la littérature juridique et à la pratique médiévales qu'Albertus et Angelus avouent avoir composé leurs traités. Pareils emprunts existaient à vrai dire déjà et le Tractatus criminum par exemple a largement emprunté à la Summa Codicis de Rogerius ainsi qu'à la Summa Vindobonensis . Il n'en reste pas moins que l'intégration affichée de travaux antérieurs dénote une volonté nouvelle de porter à la perfection moins les auctoritates que la science juridique elle-même. Et ce perfectionnement est dorénavant compris comme la réalisation de l'exposé le plus complet possible. C'est pourquoi le traité n'est plus présenté comme une oeuvre achevée et d'autant meilleure qu'elle est synthétique, mais comme une étape d'un processus collectif qu'il importe de faire évoluer continuellement. L'objectif poursuivi peut varier tout comme le public visé (pour Albertus Gandinus, c'est l'enseignement, pour Angelus Aretinus, la pratique), la méthode reste fondamentalement identique et correspond bien aux efforts d'une science désormais en pleine possession de ses moyens et désireuse de porter à son plus haut degré technique le domaine qu'elle étudie.

Au XII ^e comme aux XIII ^e et XIV ^e siècles, les positions méthodologiques annoncées dans les préfaces connaissent une traduction concrète dans les plans d'exposition de la matière traitée.

B - La réalisation

Au premier type de préface du milieu du XII ^e siècle correspondent des plans très différents et éclectiques. De criminalibus causis est un ouvrage très ramassé, composé, après la préface et un groupe initial de questions relatives à la procédure, de quatre petites parties. La première est consacrée à la question de savoir « quelles personnes peuvent accuser ou être accusées » ^{34 ( * )} , la deuxième évoque les « moments des questions criminelles » ^{35 ( * )} , la troisième énumère « les affaires à propos desquelles on peut conclure un accord ou non » ^{36 ( * )} , la quatrième indique « par quelle peine l'accusé est châtié » ^{37 ( * )} .

De son côté, Tractatus criminum , plus volumineux, comporte six parties, chacune sous-divisée en un nombre variable de paragraphes, de trois à neuf. La première est intitulée « les accusations ». On y apprend :

[1] ce qu'est accuser et [2] dans quel ordre il faut accuser et [3] de quelle manière l'accusation doit être poursuivie et [4] qui peut accuser et [5] jusqu'où. ^{38 ( * )}

La deuxième partie expose « les divisions des crimes » et met en oeuvre trois distinctions :

parmi les crimes, [1] les uns sont publics, les autres privés, les autres ni publics ni privés. [2] De même, les uns sont ordinaires, les autres extraordinaires. Qui plus est, les uns sont publics et ordinaires, les autres publics et extraordinaires, les uns privés et ordinaires, les autres privés et extraordinaires. [3] De même, les uns emportent infamie en raison du genre du délit, les autres en raison de la sentence, les autres en raison du genre de la peine. ^{39 ( * )}

La troisième partie analyse la loi Julia sur l'adultère et le stupre et ajoute quelques développements sur l'inceste ^{40 ( * )} . La quatrième partie commente rapidement le sénatus-consulte Turpillien et expose une théorie des abolitions ^{41 ( * )} . La cinquième partie aborde la torture :

Il faut savoir [1] par quelle procédure il faut en venir à la question et [2] dans quelle affaire il faut avoir recours à la question et [3] comment il faut interroger et [4] quelles personnes ne peuvent pas être torturées envers quelles [autres] personnes et [5] de la confiance de la question. ^{42 ( * )}

La dernière partie enfin revient sur les crimes et évoque aussi les peines :

Puisque le recours aux crimes est fréquent et que dans les procès l'on a également recours à leur problématique, nous allons voir [1] de quelles manières ces crimes sont commis et [2] quels crimes se transmettent aux héritiers et [3] quelles sont les peines corporelles et pécuniaires. ^{43 ( * )}

A ces deux traités majeurs, il conviendrait d'ajouter celui de Tancrède, postérieur de quelques décennies, qui articule un bref exposé de procédure pénale à six questions, elles aussi centrées sur des points de procédure ^{44 ( * )} . Si l'on compare ces plans avec ceux des titres du code et du Digeste , et même de la compilation de décrétales ordonnée par Grégoire IX ^{45 ( * )} , on comprend en quoi consiste la simplification des sources romaines annoncée dans les préfaces : la casuistique romaine est négligée au profit de questions d'ordre général. Les compilations byzantines, conformément au propre développement et à la nature profonde du droit qu'elles recueillent, procèdent surtout par énumération des différents crimes, chacun bénéficiant d'un régime judiciaire individuel. Les premiers traités médiévaux quant à eux préfèrent d'emblée d'un côté mettre l'accent sur les différents aspects de la procédure pénale, notamment accusatoire, et de l'autre classer et analyser les crimes suivant des catégories inspirées du droit romain ou d'après des critères tant factuels que juridiques.

Aux XIII ^e et XIV ^e siècle, les hérauts du ius commune poursuivent la démarche de leurs prédécesseurs mais renouent également avec la méthode des sources civilistes et canoniques dont ils cherchent à mieux refléter la spécificité. Il en résulte des plans extrêmement complexes, dont les articulations ne sont pas toujours clairement indiquées et qui mêlent droit processuel et droit substantiel. Tel est le cas du Libellus super maleficiis et causis criminalibus d'Albertus Gandinus et plus encore du Tractatus de maleficiis de Bonifacius de Vitalinis. Ainsi, dans le prolongement des développements désormais habituels relatifs à l'accusation, le premier présente les trois autres voies judiciaires qui permettent de relever un comportement délinquant (dénonciation, inquisition et exception), auxquelles il ajoute encore le cas de figure du crime notoire. Introduit à des fins essentiellement systématiques, ce dernier est à son tour l'occasion de substantielles remarques concernant la renommée et les présomptions. Albertus aborde ensuite des questions de procédure, présente les peines et conclut sur une casuistique très développée relevant surtout du droit statutaire ^{46 ( * )} . Bonifacius introduit à son tour de nombreuses rubriques de procédure mais se complaît pour l'essentiel dans une longue énumération des crimes publics et privés ^{47 ( * )} . C'est donc en recompilant les titres du code et du Digeste et en traitant de façon approfondie d'autres thèmes connexes que ces auteurs remplissent le programme qu'ils avaient annoncé dans leurs préfaces.

Dans la suite, c'est le mélange de règles de procédure et de droit substantiel qui recule. Dès le milieu du XIV ^e siècle, Bonincontrus se restreint dans son Tractatus aureus de accusationibus et inquisitionibus à la présentation des voies judiciaires et se contente même de renvoyer, pour ce qui est de l'identification des personnes qui peuvent accuser et de celles qui peuvent être accusées, à l'oeuvre de Guillaume Durant ^{48 ( * )} . Deux siècles plus tard, dans ses propres Tractatus uarii ad criminales causas pertinentes , Bartholomeus Tægius se consacre à l'inverse entièrement à l'analyse du crime en lui-même ^{49 ( * )} .

D'une certaine façon, ces trois méthodes d'exposition de la matière pénale constituent autant de solutions à l'aporie de toute codification : l'inconciliable double nécessité de concision et de complétude. C'est surtout du XII ^e aux XIII ^e et XIV ^e siècles qu'elle reçoit deux solutions tout aussi radicales qu'opposées. S'agissant de droit pénal, le problème était d'autant plus crucial que le principe de légalité pénale se précisait.

II - LE PRINCIPE DE LÉGALITÉ PÉNALE

A l'évidence, affirmer un principe de légalité suppose résolue la question des sources du droit en vigueur. Pour les auteurs du ius commune , il ne pouvait s'agir que des anciennes leges romaines, acceptées en tant que droit commun et en tant que tel supplétoire, combinées aux dispositions statutaires des villes, reconnues en tant que droit particulier et en tant que tel dérogatoire. Cette hiérarchie, établie une fois pour toutes par Bartole au XIV ^e siècle, s'esquisse en réalité beaucoup plus tôt, au point qu'Albertus Gandinus peut déjà en faire état à deux reprises dans son Libellus super maleficiis et causis criminalibus ^{50 ( * )} . A l'évidence encore, les statuts en question doivent nécessairement être licites et les lois équitables ^{51 ( * )} .

Ainsi compris, le droit commun médiéval connaît, en matière pénale, tout d'abord une légalité procédurale. Elle signifie pour la partie, outre l'interdiction de la vengeance ^{52 ( * )} , la restriction de la faculté de composer ^{53 ( * )} ; elle emporte pour le juge, d'un côté, l'obligation de donner suite à une dénonciation ^{54 ( * )} et également de poursuivre le criminel par la voie inquisitoire lorsque c'est la fama , c'est-à-dire sa mauvaise renommée, qui l'accuse ^{55 ( * )} et, de l'autre côté et de façon complémentaire, l'interdiction de s'éloigner de l' ordo fixé par la procédure romano-canonique, notamment en lançant une inquisitio en l'absence de fama préalable ^{56 ( * )} .

Mais il y a par ailleurs et surtout la légalité des peines ^{57 ( * )} . Pour Albertus Gandinus, celles-ci se définissent même en termes de légalité : « la peine, c'est la réparation du délit ou pour le délit qui est, en raison des délits, imposée par la loi ou par un officier de la loi » ^{58 ( * )} . Le même auteur introduit encore dans son Libellus une rubrique entièrement consacrée à la question de savoir « si la peine peut être augmentée ou diminuée » ^{59 ( * )} . Si ce point mérite discussion, c'est qu'à défaut d'affirmer un principe général, les juristes médiévaux proposent une théorie fondée sur la distinction entre crimes ordinaires et extraordinaires (A), articulée à la reconnaissance de l'arbitraire du juge pénal (B).

A - Ordinaire et extraordinaire

Dès De criminalibus causis les peines sont définies d'après le degré de liberté laissée au juge pour décider de leur sévérité, celles qui sont instituées par la loi étant considérées comme « ordinaires », les autres, qui sont laissées à l'arbitraire du juge, étant au contraire appelées « extraordinaires » ^{60 ( * )} . Dans l'opuscule en question, cette classification s'articule, de façon assez lâche cependant, à la distinction fondamentale entre peines pécuniaires et peines personnelles ^{61 ( * )} . L'auteur poursuit son exposé en énumérant quatre types de peine, l'infamie, l'exil, la peine capitale et la confiscation des biens ^{62 ( * )} , avant de proposer une liste de crimes organisée en fonction de la peine prévue ^{63 ( * )} . Mais le premier traité pénal à offrir une présentation élaborée et fondée sur des fragments romains de cette théorie, c'est le Tractatus criminum , dont l'auteur s'inspire pour les développements qui nous intéressent de la Summa Vindobonensis et de la Summa Codicis de Rogerius ^{64 ( * )} . Ce texte reporte sur les crimes eux-mêmes la qualification retenue auparavant pour les peines :

Sont ordinaires [les crimes] dont la peine est certaine, la dignité ayant ou non été prise en considération [...]. En ce qui concerne ces crimes, le juge ne peut ni augmenter ni diminuer la peine. Car, comme le dit Papinien, la question de fait relève certes de l'arbitraire du juge, mais la poursuite de la peine n'est pas confiée à sa volonté, mais est réservée à l'autorité de la loi. [...] Sont extraordinaires [les crimes] dont la peine est soumise à l'arbitraire du juge, la dignité et la condition ayant été prises en considération, pour lesquels on ne précise pas ce qui doit être fait, mais on indique cependant ce qui est fait d'habitude. Car, comme le dit Ulpien, aujourd'hui ceux qui connaissent d'un crime par la voie extraordinaire peuvent prononcer la sentence qu'ils veulent, soit plus lourde, soit plus légère, aussi longtemps du moins qu'ils ne dépassent pas la raison ni dans un sens ni dans l'autre. ^{65 ( * )}

Le passage correspondant d'Ulpien se trouve en D. 48. 19. 13 ^{66 ( * )} . Quant à Papinien, il est cité d'après Marcien ^{67 ( * )} , le texte original n'évoquant pas la question de la peine de façon explicite, mais posant seulement que l'« autorité du droit » échappe au pouvoir des juges ^{68 ( * )} . L'auteur passe ensuite en revue les différents statuts personnels de l'accusé que le juge doit prendre en compte pour évaluer la peine ^{69 ( * )} ; il ajoute enfin à son tour une énumération des crimes concernés ^{70 ( * )} , renvoyant à la fin de son ouvrage le traitement des peines prévues ^{71 ( * )} .

A cette construction, Albertus Gandinus n'a plus qu'à ajouter quelques précisions. Ainsi il multiplie les allégations ^{72 ( * )} , renvoyant à un fragment d'Ulpien, qui réaffirme la liberté du juge lorsque nulle peine particulière n'est imposée ^{73 ( * )} , ou encore à la décrétale De causis du Pape Alexandre III, qui prescrit au juge de suivre, le cas échéant, la peine prévue dans les canons et de punir, dans le cas contraire, en fonction de la qualité du délit et de l'affaire ^{74 ( * )} . Si ces deux références n'apportent pas de changements sur le fond, la seconde vient du moins rappeler que l' utrumque ius correspond bien à une réalité constitutive du ius commune médiéval, le droit canonique sachant faire siens les enseignements romains. Parallèlement à cette scientificité accrue de l'exposé, Albertus introduit également une nuance importante dans la théorie du siècle précédant. « En matière de crimes ordinaires, lit-on dans son Libellus super maleficiis , le juge n'est pas autorisé à diminuer la peine [...], sauf éventuellement si le juge le fait en augmentant ou en diminuant en connaissance de cause » ^{75 ( * )} . Aucune allégation ne vient renforcer cette position, mais l'auteur continue son exposé en évoquant les circonstances aggravantes et atténuantes. Il s'agirait donc de rien moins que d'atténuer le principe de légalité des peines en réintroduisant l'arbitraire du juge là où on lui avait précédemment déniée toute légitimité. Mais l'arbitraire exerce encore à un niveau beaucoup plus fondamental.

B - Légalité et arbitraire

Parmi nos auteurs ^{76 ( * )} , Tancrède, avant Albertus Gandinus, aborde déjà la question de la détermination des peines sous l'angle plus général de la légalité et de l'arbitraire, la distinction ne portant plus sur la nature des crimes, mais sur l'identité du juge. Pour le canoniste, la question du choix de la peine doit se régler sur la base de la décrétale De causis ^{77 ( * )} . Or, concernant plus particulièrement des délinquants détenteurs d'ordres mineurs, le corpus iuris canonici connaît deux peines différentes, la dégradation d'un côté et la simple perte de l'office et du bénéfice de l'autre. Afin de résoudre cette contradiction, Tancrède propose de considérer que la décrétale De confessis , qui sert d'argument pour la première peine, concerne une hypothèse « particulière au Pape et dont il ne faut pas tirer de conséquences, car lui seul peut aller en-deçà du droit, contre le droit et au-delà du droit » ^{78 ( * )} . En principe, l'arbitraire des officiaux doit donc être rejeté en la matière.

Au XIV ^e siècle, les auteurs défendent une position semblablement légaliste. Dans son Tractatus aureus de accusationibus et inquisitionibus , Bonincontrus réduit ainsi le domaine de l'arbitraire au seul cas où les lois se taisent au sujet de la peine à appliquer, le degré de gravité du crime n'y changeant rien, un crime léger n'autorisant une peine arbitraire que lorsque les lois se taisent à ce sujet et cela indépendamment de la voie judiciaire (accusatoire ou inquisitoire) choisie ^{79 ( * )} . Bonifacius de Vitalinis de son côté, dans le proème à son Tractatus de maleficiis , commence par asseoir l'utilité du droit pénal sur le fait que celui-ci permet à la fois d'interdire la vengeance personnelle et de modérer l'arbitraire du juge ^{80 ( * )} . Ce faisant et perdant de vue la spécificité de son objet, cet auteur finit par inscrire la question de la légalité pénale au sein du principe selon lequel le juge doit se prononcer selon ce qu'il a appris en tant que juge, principalement les allegata , et non selon sa conscience ^{81 ( * )} . Dès lors, le principe de légalité peut apparaître comme une garantie de justice, à égale distance de la sévérité et de la clémence ^{82 ( * )} . Ce qui n'empêche pas Bonifacius d'insister dans le même mouvement sur la nécessité pour le juge d'être doux et bienveillant, dans les affaires moins importantes surtout, mais également à l'égard de délits plus graves et atroces ^{83 ( * )} .

Dans ce passage, il se contente en fait de recueillir une vieille tradition canonique, car c'est dès la seconde moitié du XII ^e siècle que cette préoccupation humaniste s'impose à l'esprit des juristes médiévaux. Au-delà du domaine qui nous intéresse, elle apparaît même comme le principe directeur de l'ensemble du procès romano-canonique ^{84 ( * )} . Aussi n'est-il guère surprenant que les juristes du ius commune y aient recours pour contrebalancer les rigueurs de la légalité : « Mais à vrai dire, [le juge] doit accompagner la sévérité des lois de quelque tempérament de bienveillance, surtout lorsqu'il s'agit d'un mineur », lit-on dans le Tractatus criminum ^{85 ( * )} et Albertus Gandinus de préciser à son tour que « le juge doit prononcer la sentence et imposer la peine de façon pondérée [...] et avec quelque tempérament de bienveillance » ^{86 ( * )} . On rejoint ainsi également la question de l'interprétation de la loi et de la manière « favorable » d'y procéder ^{87 ( * )} .

Légalité et arbitraire ne s'opposent donc pas tant qu'ils se complètent au cours de l'histoire du droit pénal médiéval. La conscience de la faillibilité humaine, souvent mise en avant pour encadrer précisément la liberté du juge, rejaillit ici sur le législateur. Pratique législative au sens large et pratique judiciaire ne peuvent, à l'époque du ius commune , se concevoir séparées l'une de l'autre, le droit substantiel étant le produit de la collaboration entre ces deux sphères du monde juridique. Les choses ne changeront véritablement qu'avec l'émergence des législations « positivistes » de l'époque moderne ^{88 ( * )} .

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* ²⁰ Au moins un de ces traités finit même par être partiellement incorporé dans le traité de procédure du même auteur : il s'agit de De criminibus summula et quæstiones (éd. R. M. Fraher, « Tancred's `Summula de criminibus' : A new text and a key to the Ordo iudiciarius », Bulletin of Medieval Canon Law , new series, vol. 8 (1978), p. 23-35) dont Tancrède transforme la première partie en chapitre de son Assiduis postulationibus (éd. F. C. Bergmann, Pillius, Tancredus, Gratia. Libri de iudiciorum ordine , Göttingen, 1842, repr. Aalen, 1965, p. 87-316).

* ²¹ Guido de Suzaria, Tractatus de tormentis siue de indiciis et tortura , éd. Tractatus uniuersi iuris , XI, 1, f° 241 r-246 r ; Balde, Tractatus de quæstionibus, et tormentis , éd. Tractatus uniuersi iuris , XI, 1, f° 292 v-294 r ; Antonius de Canario, Tractatus de quæstionibus et tormentis , éd. Tractatus uniuersi iuris , XI, 1, f° 195 r-200 v.

* ²² Zanchinus Hugolinus, Tractatus de hæreticis , éd. Tractatus uniuersi iuris , XI, 2, f° 234 r-269 v ; Gondissaluus Villadiegus, Tractatus contra hæreticam prauitatem , éd. Tractatus uniuersi iuris , XI, 2, f° 32 r-42 v. Pour une liste plus complète des traités criminels, v. M.-Cl. Lault, Perseuerare diabolicum. La recherche du concept de récidive dans la science juridique médiévale ( consilia et statuts urbains italiens, XII ^e -XV ^e siècles) , thèse soutenue à la faculté de droit de Montpellier le 6 janvier 2010, p. 365-367.

* ²³ B. Oppetit, Essai sur la codification , Paris, 1998, p. 8-12.

* ²⁴ Y. Mausen, « Scolastique juridique », Dictionnaire de la culture juridique , Paris, 2003, p. 1394-1398.

* ²⁵ « Quid clarius, quid compendiosius nobis pateat, explanare non distulimus », De criminalibus causis , éd. J. F. v. Schulte, « De criminalibus causis (aus Bamberger codex P.I.11) », Festschrift B. Windscheid , Bonn, 1888, p. 7-15 [10].

* ²⁶ « Tria sunt quæ præcipue sunt quæ pertinent ad publicam utilitatem, scilicet prolixitatem litium amputare, multitudinem constitutionum inutilem resecare et leges in unum componere et congrue situare », casus de Hæc , paraphrasant la constitution.

* ²⁷ V. pour la datation et l'origine géographique des deux traités, A. Gouron, « Zu den Ursprüngen des Strafrechts: die ersten Strafrechtstraktate », Festschrift für Hans Thieme , Sigmaringen, 1986, p. 43-57, et, Id. , « L'apport des juristes français à l'essor du droit pénal savant », Die Entstehung des öffentlichen Strafrechts. Bestandsaufnahme eines europäischen Forschungsproblems , Cologne-Weimar-Vienne, 1999, p. 337-364 ; Id. , « Philologie et histoire du droit : sur l'édition du `Tractatus criminum' », Initium , 8 (2003), p. 357-372 ; P. Landau, « Lehrbuch contra Fälschung. Die Bamberger Anfänge der europäischen Strafrechtswissenschaft und die Würzburger Güldene Freiheit », Deutsches Archiv für Erforschung des Mittelalters , 62 (2006), p. 505-536.

* ²⁸ « Cum de criminalibus quæstionibus et earum exitu in legibus obscure tractatum reperiatur, quid clarius, quid compendiosius nobis pateat, explanare non distulimus », éd. citée, p. 10.

* ²⁹ « Quoniam nouitas que aut prodessent aut delectarent semper adinuenire studuit, uerum quia que nouiter statuuntur, non tantam ex se fidem prebent ut ea que longeuo tempore probata noscuntur, ideo uenerande uetustatis uestigia sequendo quedam utilissima, in diuersis titulis posita, nec adeo frequentata, in breuem stilum in unum ad conmodiorem usum redigere studui, ut ea breuibus uerbis composita legentes facilius possint mandare memorie, et ea a quibus sumuntur quasi per indicem inuenire », éd. G. Minnucci, Tractatus criminum sæculi XII , Bologne, 1997, p. 3.

* ³⁰ Aussi la matière est-elle mieux classée dans les auctoritates que nos traités le laissent entendre. Les principaux sedes materiæ sont : dans le code , le livre 9 (C. 9. 1-6 : procédure ; C. 9. 7-39 : crimes ; C. 9. 40-51 : questions diverses, dont en C. 9. 41, la torture et en C. 9. 47, les peines) ; dans le Digeste , les livres 47 et 48 (D. 47. 1 : délits privés ; D. 47. 2-22 : crimes ; D. 47. 23 : actions populaires ; D. 48. 1 : procès publics ; D. 48. 2-3 : procédure ; D. 48. 4-15 : crimes ; D. 48. 16-24 : questions diverses, dont en D. 48. 18, la torture et en D. 48. 19, les peines) ; dans le Décret (compilation la moins bien ordonnée), notamment C.2 q.7-8, C.3 q.4-5, C.4 q.1 (accusation) ; C.3 q.9-11, C.4 q.4-6 (procédure), C.15 q.3 (crimes), C.23 q.4-6, C.24 q.1 c.21 (punition et peines) ; dans les Décrétales , le livre 5 (X. 5. 1 : procédure ; X. 5. 2-3, 7-33, 36 : crimes ; X. 5. 34-35 : purgation ; X. 5. 37 : peines ; X. 5. 38 : pénitences et rémissions ; X. 5. 39 : excommunication). Une lecture continue et attentive des auctoritates a d'ailleurs permis aux glossateurs de retrouver la démarche des compilateurs. La gl. sur « de iis qui accu. etc. » ad C. 9. 1 par exemple, mais également les introductions aux titres 47 et 48 du Digeste ainsi qu'au titre 5 des Décrétales de Grégoire IX montrent que la logique interne de l'ordonnancement thématique ne leur est pas restée cachée.

* ³¹ Il convient de préciser que certains des traités de cette période ne comportent pas de préface. Ainsi de Tancrède, De criminibus summula... , éd. citée ; Bonincontrus, Tractatus aureus de accusationibus et inquisitionibus , éd. Tractatus uniuersi iuris , XI, 1, f° 5 v-8 r ; Bartholomeus Tægius, Tractatus uarii ad criminales causas pertinentes , éd. Tractatus uniuersi iuris , XI, 1, f° 10 r-22 v. De son côté, Bonifacius de Vitalinis consacre le proème de son Tractatus de maleficiis non à des considérations d'ordre méthodologique, mais au récit de la genèse, qui lui permet de poser la question de la nécessité du droit et, à partir de là, de proposer quelques considérations sur l'office du juge (éd. Tractatus diuersi super maleficiis , Venise, 1560, p. 295-578 ; v. infra ).

* ³² « Cum assiderem Perusii, ego Albertus de Gandino de Crema composui illum paruum libellum, qui quedam de ordine maleficiorum et plurimas questiones ad maleficia pertinentes continet et allegat. Eumque sumpsi ex lectura domini Odofredi et ex scriptis et rationibus domini Guidonis de Suzaria et aliorum quam plurimorum peritorum in iure et ut plurimum de facto cognoueram obseruari. Verum, quia ille libellus multos defectus patitur, et quia legitur quod nihil intelligitur actum dum aliquid superest ad agendum, ut C. de senatus consultum Silanianum, l. cum Silanianum [C. 6. 35. 11], et quia ipsius libelli materia in usu cottidiano consistit et ideo non est spernenda nec etiam negligenda, ut ff. de liberatione legata, l. legaui in princ. [D. 34. 3. 25] et ff. de usucapionibus, l. iusto errore in princ. [D. 41. 3. 44 pr.], prefatum libellum reformare, corrigere et supplere preuidi ad utilitatem et eruditionem Albicini et Jacobini, filiorum meorum Padue studentium in iure ciuili, ad emendationem et suppletionem cuiuslibet sapientis », éd. H. Kantorowicz, Albertus Gandinus und das Strafrecht der Scholastik , Berlin-Leipzig, 1926, 2. vol., p. 1.

* ³³ « Itaque enim essem rogatus a pluribus iuris ciuilis studiosis et qui in eo administrando uersari cum dignitate cuperent, ut de inquirendis puniendisque criminibus conscriberem quo facilius ea et rectius diiudicare et iustis poenis emendare possent. Non ingenio fretus sed eorum præcibus et eo quo dixi naturæ instinctu adductus, minime in hoc a me illis officium meum denegandum putaui, præsertim recta cupientibus et iusta petentibus. Quare cum in hoc de uita et moribus hominum agatur quæ inter mortalia potissima sunt, collectis multorum doctorum sententiis atque opinionibus ueris et communiter usitatis, decreui eas in libellum conferre nec ex meipso quicumque nisi breues notulas aliquas addere. Satis enim mihi uisum est ad similitudinem doctissimi Paperii [ sic ] iurisconsulti : si ea quæ ab illis doctissimis uiris summo labore conquisita ac literis prodita essent ita disponerem atque ordinarem ut eorum inuestigatio et perceptio facilior uideretur. Qua de re cum publice in inclyto ac in orbe famosissimo studio Bononiæ iura ciuilia legerem, ego Angelus de Gambilionibus de Aretio, minimus inter legum doctores, id opus aggressus sum breuique tempore persolui, quod spectabilibus dominis rectoribus necnon excellentissimis doctoribus et scholaribus egregiis Bononiæ commorantibus assigno, quodque omnium iudicio corrigendum atque emandandum trado. Tu igitur lector uelim ipsum non detrahendi aut uituperandi studio sed amore impulsus diligenter legas et si quid in eo aut inconditum aut parum perfecte scriptum inueneris, id tua doctrina suppleas et quod minus pro iuris æquitate dictum uideatur prudentia corrigas emendesque », éd. Lyon, 1551, p. 1.

* ³⁴ « Qui possint accusare uel accusari », éd. citée, p. 11.

* ³⁵ « De temporibus criminalium quæstionum », éd. citée, p. 13.

* ³⁶ « De quibus liceat pacisci uel non », éd. citée, p. 13.

* ³⁷ « Qua poena reus coerceatur », éd. citée, p. 14.

* ³⁸ « De accusationibus. [...] Videndum est igitur quid sit accusare, et quo ordine accusandum, et quomodo accusatio exequenda, et quibus liceat accusare et quousque », éd. citée, p. 4.

* ³⁹ « De divisione criminum. [...] Criminum `alia sunt publica, alia priuata, alia nec publica nec priuata'. Item alia sunt ordinaria, alia extraordinaria. Insuper `alia publica et ordinaria, alia publica et extraordinaria' ; alia priuata et ordinaria, alia priuata et extraordinaria. Item alia inrogant infamiam ex genere delicti, alia ex sententia, alia ex genere pene », éd. citée, p. 11. V. A. Gouron, « L'apport des juristes français... », art. cité, p. 346.

* ⁴⁰ « Ad legem Iuliam de adulterio et stupro. [...] In primis uidendum est cum quibus stuprum, cum quibus adulterium committatur. Item qui possunt de stupro et adulterio accusari, et qui accusare possunt, et quo tempore sit accusandum et quo ordine, et qui sunt preferendi, et infra quod tempus, et quibus ex causis remoueantur, et quibus adulterum perimere liceat, et quo loco et que sunt hec crimina et que eorum criminum pena », éd. citée, p. 21 ; « uidendum est quid sit incestum, et quid incesti pena, et quo tempore de incesto liceat accusare », éd. citée, p. 30.

* ⁴¹ « Ad senatusconsultum Turpillianum et de abolitionibus. [...] Videndum est quis incidat in senatusconsultum Turpillianum et que sit pena Turpilliani. Item quid sit abolitio et quot genera abolitionis et quibus abolitio sit necessaria, et quibus sit concedenda, et quibus concessa proficiat, et quando reum repetere liceat, et infra quod tempus », éd. citée, p. 33.

* ⁴² « De quæstionibus. [...] Sciendum est quo ordine ad questionem sit ueniendum, et in qua causa questio sit habenda, et quomodo sit interrogandum, et qui aduersus quos torqueri non possunt, et de fide questionis », éd. citée, p. 40.

* ⁴³ « De criminibus. [...] Quoniam criminum frequens est usus, ipsorum quoque in iudiciis questio usitatur, quibus modis ipsa crimina conmittantur, uideamus, et que crimina transeant ad heredes, et que sint pene corporales et pecuniarie », éd. citée, p. 44.

* ⁴⁴ « [1] Quot modis contra criminosos pro criminibus procedatur, [2] qualiter et [3] qua pena plectantur » (Tancrède, De criminibus summula et questiones , éd. citée, p. 29). En fait, le plan annoncé n'est que partiellement suivi. Les deux premiers points sont traités de façon mélangée ; le troisième n'est abordé que dans la sixième question : « Ultimo queritur qua pena puniendus est ille qui conuincitur de aliquo delicto in tali iudicio, scilicet inquisitionis » (éd. citée, p. 35). Les autres questions soulèvent les points suivants : « Ecce commissa est alicui inquisitio contra aliquem prelatum. Queritur an aliquis contra eum agere possit » (éd. citée, p. 32) ; « Item queritur secundo loco an talis actor ualeat per exceptionem criminis ab agendo repelli » (éd. citée, p. 33) ; « Tertio loco queritur si habeat locum reinquisitio contra eum qui litteras impetrauit si reus petat de facto actoris inquiri » (éd. citée, p. 34) ; « Quarto queritur si citari debet ille contra quem agitur » ( ibid. ) ; « Item queritur si iudex datus ad inquisitionem faciendam possit uices suas alii delegare » ( ibid. ).

* ⁴⁵ V. supra , n. 11.

* ⁴⁶ [I) L'ouverture du procès pénal, 1) l'accusation], a) quid sit accusatio et quando accusator sit necessarius, b) qui possunt accusare et qui non, c) qui accusari possunt, d) qualiter fiat ipsa accusatio, e) qualiter aduocati circa accusationem se debeant continere, 2) quomodo de maleficiis cognoscitur per denuntiationem, 3) quomodo cognoscitur per inquisitionem, 4) quomodo cognoscitur per exceptionem, 5) quomodo de maleficiis cognoscitur quando crimen est notorium [ce titre est indiqué dans le sommaire, on ne le retrouve cependant pas en tant que rubrique même si la matière est traitée à l'endroit indiqué], a) quid sit fama et quid infamia, b) unde aut a quo loco possit fama procedere, c) a quo uel a quibus personis possit fama incipere et ex quo tempore, d) qui ad probationem fame possint uel debeant de iure admitti, e) qualis et quantus sit fame effectus, f) de presumptionibus et indiciis dubitatis quibus proceditur ad tormenta, g) de presumptionibus et indiciis indubitatis quibus condemnatio possit sequi, h) de rumore, de occulto et de manifesto, i) quomodo de maleficiis cognoscitur quando crimen est notorium ; [II) le déroulement du procès], 1) de citationibus faciendis, 2) utrum procurator in maleficiis interueniat et quando, 3) quid sit agendum reo absente et contumace, 3') de bannitis pro maleficio, 4) quid sit agendum quando reus est presens, 5) de questionibus et tormentis, 6) de defensione a reis facienda ; III) de transactionibus et pactis in maleficiis ; [IV) les peines], 1) de penis reorum in genere, de percussionibus et insultibus, 2) de homicidariis et eorum pena, 3) de furibus et latronibus et malefactorum receptatoribus, 4) de falsariis et falsitatibus, 5) ubi et quo loco puniantur delinquentes, 6) utrum pena possit augeri uel minui, 7) de bonis malefactorum ; V) de multis questionibus extrauagantibus occurrentibus in maleficiis ; VI) de rebus uetitis extra territorium non portandis [ce titre est indiqué dans le sommaire, on ne le retrouve cependant pas en tant que rubrique à l'endroit indiqué et la matière est traitée sous la question 28 de VII'] ; VII) de statutis et eorum obseruantia ; VII') de multis questionibus maleficiorum dependentibus a statutis. [La numérotation et les titres entre crochets et en français ne sont pas d'Albertus Gandinus mais ont été rajoutés par nos soins pour faciliter la compréhension.]

* ⁴⁷ I) Quid sit maleficium ; II), 1) de his qui accusare non possunt, 2) qui accusari non possunt, 3) de procuratore defensore excusato quando admittatur in criminali ; III) quis alium possit offendere et uindictam facere ; IV) quibus de causis quis possit ad mortem uel in membro condemnari ; V) de publicis iudiciis, 1) ad legem Iuliam maiesta[tis], 2) de adulterio, incestu et sodomis, 3) de homicidio et qui dicantur homicidæ, 4) de insultu percussione, defensione et qui excusantur a delicto, 5) de parricidiis et eorum poenis, 6) ad legem Iuliam peculatus, 7) de falsis, a) de poena falsantis monetam, b) de poena falsantis mensuras et pondera, c) de poena mutantis sibi nomen, d) de poena adscribentis sibi aliquid in testamento uel aliter, 8) ad legem Iuliam de ui priuata, 9) ad legem Iuliam de ui publica, 10) ad legem Iuliam de ambitu, 11) ad legem Iuliam repetund[arum], 12) ad legem Iuliam de annona, 13) de crimine hæresis, 14) de Iudæis et in quibus grauantur, 15) de apostatis, 16) de poena blasphemantium Deum et sanctos et de periurio, 17) de poena committentis sacrilegium, 18) de sortilegiis et anathematicis, 19) de poena uiolantis sepulchrum, 20) de poena plagiarii, 21) de collegiis illicitis, 22) de seditiosis ; VI) de priuatis delictis : de furtis, robariis et latrociniis ; VII) , 1), a) de notoriis criminibus cum forma accusationis et probationis filiationis et consanguinitatis, b) forma accusationis in notorio facti, c) de citatione accusati uel inquisiti, d) forma citationis accusati uel inquisiti, e) forma relationis apparitoris uel nuncii, f) de comparitione accusati cum forma confessionis, promissionis, satisfact[ionis] et termini, 2) de probatione et quot sunt genera probationum, a) de testibus et qui repelluntur a testimonio, b) forma libelli, c) de indiciis, d) de rumore, e) de præsumptionib[us], f) de quæstionibus et tormentis et quæ personæ excusantur ab ei, *qualiter sit fienda tortura, **de quibus causis quis possit torqueri, ***quæ indicia debeant præcedere torturam, ****de perseueratione post tormentum et de ipsius poena ; VIII) forma summarium, 1) de confessione et contra eos quid sit fiendum, 2) de poenis condemnationis et bannis et eorum formis, 3) quot modis super maleficiis procedatur, a) quid sit accusatio, b) de denunciationibus et notificationibus et pluribus formis earum, c) de inquisitionibus et earum formis ; VI), 1) de furibus, latronibus et robatoribus, 2) de raptoribus, 3) de receptatoribus furum et aliorum malefactorum, 4) de furtis aduersus nautas, 5) ui bonorum raptorum, 6) si quid raptum est occasione incendii, ruinæ uel naufragii, 7) de incendiariis, 8) de iniuriis, 9) de damno dato, 10) si quid sit deiectum de domo alterius ex quo damnum datum sit alicui, 11) de abigeis, 12) de crimine concussionis, 13) de famosis libellis, 14) de residuis, 15) de extraordinariis criminibus, 16) de termino moto, 17) de arboribus furtiue cæsis, 18) de ludo azardi et alearum, 19) quibus concessa est correctio, 20) de aggeribus Nili uel alterius fluminis non rumpendis, 21) de carceribus priuatis uel fractis et custodibus earum, 22) de poena desistentis ab accusatione et qui puniantur poena Turpiliani, 23) de collusione ; VIII), 1) de abolitionibus, 2) de treuga, 3) de pace. [La numérotation n'est pas de Bonifacius de Vitalinis.]

* ⁴⁸ Ed. citée, f° 5 v, § 2.

* ⁴⁹ « Uolens sequi uestigia i[uris] c[onsultorum] in l. i., ff. de iusti. et iure re [D. 1. 1. 1] et in l. i., ff. de orig. iur. [D. 1. 2. 1] Primo demonstrare quid sit crimen, secundo quæ sunt criminis partes, tertio quomodo crimen deducatur in esse, quarto qua pena plectantur hi qui mediate et accessorie crimina committunt, postremo quibus modis criminum censuræ considerari et terminari debeant », éd. citée, f° 10 v. Il est à noter qu'en l'espèce, le plan annoncé ne reflète que de façon très sommaire la structure finale, l'ouvrage comportant en fait 19 titres. Les première et deuxième partie annoncées constituent ensemble le premier titre ([1] de crimine) ; le troisième point se subdivise en 7 titres ([2] de his qui sola cogitatione delinquunt, [3] de his qui tantum agunt, [4] de his qui sola perfectione delictum deducunt in esse, [5] de his qui cognitione et perfectione tantum delinquunt, [6] de his qui non cogitant sed agunt et perficiunt delicta, [7] de his qui cogitant et agunt sed non perficiunt delicta, [8] de his qui delinquunt cogitatione, actione et perfectione simul) ; le quatrième se compose des 4 titres suivants ([9] de his qui puniuntur, licet non cogitent nec agant nec perficiant, [10] de mandato, [11] de consilio, [12] de auxilio) ; le dernier comporte les 7 derniers titres ([13] de causa, [14] de persona, [15] de loco, [16] de tempore, [17] de qualitate, [18] de quantitate, [19] de euentu).

* ⁵⁰ Ed. citée, p. 218 et 219 s.

* ⁵¹ V. Albertus Gandinus, Libellus super maleficiis... , éd. citée, p. 219 et 383 ; Bonifacius de Vitalinis, Tractatus de maleficiis , éd. citée, p. 296, § 3 et p. 298, § 12.

* ⁵² V. p. ex. encore Bonifacius de Vitalinis, Tractatus de maleficiis , éd. citée, p. 296, § 1.

* ⁵³ De criminalibus causis , éd. citée, p. 10 ; Albertus Gandinus, Libellus super maleficiis... , éd. citée, p. 185-209. V. sur cette question J.-M. Carbasse, Histoire du droit pénal et de la justice criminelle , 2. éd., Paris, 2006, p. 277 s.

* ⁵⁴ V. Bonincontrus, Tractatus aureus de accusationibus... , éd. citée, f° 6 r, § 11 et f° 6 v, § 18. V. aussi f° 7, § 34.

* ⁵⁵ V. Tancrède, De criminibus summula... , éd. citée, p. 30.

* ⁵⁶ V. Tancrède, De criminibus summula... , éd. citée, p. 30 et 32 s.; Bonincontrus, Tractatus aureus de accusationibus... , éd. citée, f° 6 r, § 13, f° 6 v, § 21 s. et f° 7 r, § 33.

* ⁵⁷ Concernant les incriminations en effet, le principe de leur légalité n'est proposé que très tard et pour être rejeté immédiatement (Bartholomeus Tægius, Tractatus uarii... , éd. citée, f° 10 v, § 6 : « Dicat non esse delictum ubi non est pena tex. in l. i §. i., ff. ne quis eum qui [D. 2. 7. 1. 1]. Hæc tamen omnia confunduntur et unum capitur pro alio [...] ». En effet, le fragment allégué d'Ulpien ne permet guère d'étayer un principe aussi clair : « Hoc edictum prætor proposuit ut metu poenæ compesceret eos qui in ius uocatos ui eripiunt. »). L'explication en est sans doute le statut très particulier des crimes connus du droit romain - on se souvient à cet égard de la réticence de la littérature la plus ancienne à les prendre en compte et de l'approche scolaire des traités qui s'en font l'écho par la suite - combiné aux besoins répressifs de la politique pénale médiévale.

* ⁵⁸ « Pena autem est delicti uel pro delicto satisfactio que propter delicta imponitur a lege uel ministro legis », Libellus super maleficiis... , éd. citée, p. 209.

* ⁵⁹ « Utrum pena possit augeri uel minui », éd. citée, p. 347.

* ⁶⁰ V. sur la distinction entre ordinaire et extraordinaire, J.-M. Carbasse, « Ordinaire, extraordinaire . Quelques remarques sur les avatars d'une distinction romaine dans l'ancienne procédure française », Procéder. Pas d'action, pas de droit ou pas de droit, pas d'action , Limoges, s. d. (Cahiers de l'Institut d'Anthropologie Juridique, n° 13), p. 123-137.

* ⁶¹ « Omnia enim crimina aut pecuniariam poenam irrogant aut personalem exspectant, ordinariam uel ex[tra]ordinariam, id est sub certo fine a legibus constitutam uel iudicis arbitrio positam », éd. citée, p. 13 ; adde p. 14 : « Ordinaria quæ personalem ingerit condemnationem. »

* ⁶² « Alia rerum condemnat infamia, alia deportationis uel relegationis exilio, alia capitis supplicio, alia partis uel omnium bonorum dispendio », éd. citée, p. 14.

* ⁶³ Ed. citée, p. 14 s.

* ⁶⁴ Summa Vindobonensis , éd. J. B. Palmerio, Scripta Anecdota Glossatorum , Wernerii Summa Institutionum cum glossis Martini, Bulgari, Alberici aliorumve , Bologne, 1914 (Bibliotheca Iuridica Medii Ævi, I, Additiones), p. 205 ; Rogerius, Summa Codicis , éd. J. B. Palmerio, Scripta Anecdota Glossatorum , Bologne, 1913 (Bibliotheca Iuridica Medii Ævi, I), p. 224. Ces passages ont été identifiées et signalées par G. Minnucci dans son édition du Tractatus criminum .

* ⁶⁵ « Ordinaria sunt quorum pena certa est, dignitatis ratione habita uel dimissa [...]. In quibus criminibus iudex penam neque augere neque minuere potest. Nam, ut ait Papinianus, facti quidem questio in arbitrio est iudicantis, pene uero persecutio non eius uoluntati mandatur set legis auctoritati seruatur. [...] Extraordinaria sunt quorum pena iudicis arbitrio moderatur, dignitatis et conditionis ratione habita, in quibus quid fieri debeat non dicitur set quid fieri soleat interdum ostenditur. Nam, ut ait Ulpianus, hodie licet eis qui extra ordinem cognoscunt de crimine quam uolunt sententiam ferre uel grauiorem uel leuiorem dum tamen utroque modo rationem non excedant », éd. citée, p. 12 s. et p. 13 s. V. aussi éd. citée, p. 34 s., où est repris le premier membre.

* ⁶⁶ « Hodie licet ei qui extra ordinem de crimine cognoscit quam uult sententiam ferre uel grauiorem uel leuiorem, ita tamen ut in utroque moderationem non excedat. »

* ⁶⁷ D. 48. 16. 1. 4 : « Nam, ut Papinianus respondit, facti quidem quæstio in arbitrio est iudicantis, poenæ uero persecutio non eius uoluntati mandatur sed legis auctoritati reseruatur. »

* ⁶⁸ « D. 50. 1. 15 pr. : « cum facti quidem quæstio sit in potestate iudicantium, iuris autem auctoritas non sit. »

* ⁶⁹ Ed. citée, p. 14 s.

* ⁷⁰ Ed. citée, p. 15 s.

* ⁷¹ Ed. citée, p. 51-60.

* ⁷² V. Libellus super maleficiis , éd. citée, p. 347 s.: D. 28. 8. 1, D. 47. 1. 3, D. 47. 2. 93, D. 47. 18. 1, D. 48. 16. 1. 4, D. 48. 19. 13, D. 48. 19. 41, D. 50. 1. 15, C. 9. 12. 8. 3, X. 1. 29. 4.

* ⁷³ D. 47. 18. 1. 1 : « quibus nulla specialis poena rescriptis principalibus inposita est, idcirco causa cognita liberum erit arbitrium statuendi ei qui cognoscit. »

* ⁷⁴ X. 1. 29. 4 : « si tale fuerit negotium quod certa exinde poena in canonibus exprimatur, eandem infligas ; alioquin ipsos pro delicti qualitate et causæ secundum tuum arbitrium punire procures. »

* ⁷⁵ « In ordinariis autem criminibus non licet iudici minuere penam [...], nisi forte iudex hoc faceret augendo uel minuendo causa cognita », éd. citée, p. 347 s.

* ⁷⁶ V. pour l'histoire de la notion d'arbitraire, développée avant les canonistes par les civilistes méridionaux au premier rang desquels Placentin, A. Gouron, « L'apport des juristes français... », art. cité, p. 350 s.

* ⁷⁷ « Ubi pena inuenitur statuta, illa tantum imponi debet, ut extra i., de of. iudic. del., de causis », De criminibus summula et questiones , 6. question, éd. citée, p. 35.

* ⁷⁸ « Illud speciale est in domino papa unde non est trahendum ad consequentiam, cum ipse solus possit citra ius, contra ius et supra ius, secundum quod dicit decretalis extra. iii., de preben., cum iam dudum [X. 3. 5. 18] », ibid .

* ⁷⁹ A propos de l'accusatoire : « si certa poena est statuta [...] illa imponatur, C. qui accus. non pos., l. non ignorat et l. qui de crimine et l. pen. [C. 9. 1. 9, 12 et 20] Non autem imponetur tunc durior uel leuior. Si non est certa statuta, si crimen fuerit graue, degradetur ab ordine, ut e. ti., qualiter, uer. uerum ita et ibi diminutionem capitis [X. 5. 1. 17]. [...] Si uero crimen non sit graue imponetur arbitraria, de offic. delega., de causis [X. 1. 29. 4], de transact., capitulo final. [X. 1. 36. 11] », éd. citée, f° 5 v, § 3-4 ; à propos de l'inquisitoire : « hæc uera intelligas nisi certa alia poena foret a iure statuta, quia illa esset infligenda, ut 2.q.3 § notandum [C.2 q.3 c.8 Gr.p.], de offic. deleg., de causis [X. 1. 29. 4] . [...] Si uero leue sit crimen [...] si certa poena est pro illo a iure statuta, illa imponeretur, alias imponetur arbitraria », éd. citée, f° 7 r, § 26-27. A noter que dans son dictum à la suite de C.2 q.3 c.8, Gratien reprend le fragment de Marcien de D. 48. 16. 1. 4. V. aussi f° 8 ra, § 49.

* ⁸⁰ Ed. citée, p. 296, § 1 s.

* ⁸¹ « Nec presumant iudicare secundum eorum conscientias, ut faciunt multi iuris et iustitiæ ignari, sed solum secundum leges et iura et probationes sibi factas, licet aliud uiderint oculata fide uel habeant in conscientia sua quam sit probatum, nisi eis esset notum ut iudici, quod esse debet. Nam omnis cuiuscunque dignitatis sit leges seruare debet et secundum ipsas iudicare [...] uel secundum statuta loci [...]. Et ita nec in absoluendo nec in condemnando sequentur ipsorum conscientias priuatas sed solum secundum allegata et probata legitime procedant et iudicent », éd. citée, p. 296, § 3. A propos de la règle iudex secundum allegata et probata non secundum conscientiam iudicare debet , v. J.-M. Carbasse, Histoire du droit pénal... , op. cit. , p. 194-196. V. encore Id. , « Le juge entre la loi et la justice : approches médiévales », La conscience du juge dans la tradition juridique européenne , Paris, 1999, p. 67-94 ; A. Padoa-Schioppa, «  Sur la conscience du juge dans le ius commune européen », La conscience du juge... , op. cit. , p. 95-130 .

* ⁸² Bonifacius de Vitalinis, Tractatus de maleficiis , éd. citée, p. 296, § 2 : « Sed ante omnia oportet iudicantem respicere, ne quid procedendo aut iudicando durius aut remissius faciat qua causa deposcat. Neque enim aut seueritatis aut clementiæ gratia causa affectanda est, sed perpenso et iusto iudicio, prout queque res et causa exposcit, statuendum est. »

* ⁸³ « In leuioribus causis et negotiis promptiores ad lenitatem et benignitatem iudices esse debent. In grauioribus quidem et atrocioribus delictis seueritatem legum cum aliquo benignitatis temperamento subsequi », éd. citée, p. 296, § 2. V. aussi p. 298, § 10 : « tamen melius reputatur errare in misericordia quam in seueritate ».

* ⁸⁴ V. Y. Mausen, « Personæ miserabiles et causæ fauorabiles : victimes-nées ? La réponse de la procédure médiévale », La victime. I - Définitions et statut , Limoges, 2008 (Cahiers de l'Institut d'Anthropologie Juridique, n° 19), p. 79-96 ; Id. , « In dubio pro reo . La bienveillance judiciaire et la réparation du dommage processuel », La Victime. II - La réparation du dommage , Limoges, 2009 (Cahiers de l'Institut d'Anthropologie Juridique, n° 22), p. 255-276.

* ⁸⁵ « Uerum tamen legum seueritatem debet cum aliquo temperamento benignitatis subsequi, maxime cum minor etas interuenit », éd. citée, p. 13, d'après la Summa Vindobonensis , éd. citée, p. 205.

* ⁸⁶ « iudex ponderate debet sententiam proferre et penam imponere [...] et cum aliquo benignitatis temperamento », Libellus super maleficiis , éd. citée, p. 213 s.

* ⁸⁷ V. Albertus Gandinus, Libellus... , éd. citée, p. 267-269.

* ⁸⁸ V. outre la contribution de S. Solimano ci-après, Y. Cartuyvels, D'où vient le code pénal ? Une approche généalogique des premiers codes pénaux absolutistes au XVIII ^e siècle , , Bruxelles, 1996 ; A. Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa. Le fonti e il pensiero giuridico , t. II, Milan, 2005, p. 292-392, 487-494, 509-514, 590-597.