IV. TEXTE ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE EN PREMIÈRE LECTURE
La dernière phrase du second alinéa du I de l'article 216 du code général des impôts est supprimée.
V. RAPPORT SENAT N° 111 (2010-2011)
Commentaire : le présent article a pour objet de supprimer le plafonnement de la quote-part pour frais et charges intégrée dans le résultat fiscal des sociétés qui bénéficient du régime des sociétés mères et filiales. Cette mesure tend à mettre fin à une faculté d'optimisation fiscale et s'inscrit dans l'équilibre financier de la réforme des retraites.
I. LE MÉCANISME DE LA QUOTE-PART POUR FRAIS ET CHARGES DANS LE RÉGIME DES SOCIÉTÉS MÈRES ET FILIALES
A. LE PRINCIPE ET LES CONDITIONS D'ÉLIGIBILITÉ AU RÈGIME « MÈRE-FILLE »
Le régime fiscal des sociétés mères et filiales, dit « mère-fille », remonte dans son principe à 1920 et est défini aux articles 145, 146 et 216 du code général des impôts. Il s'inscrit aujourd'hui dans le cadre communautaire fixé par la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990 7 ( * ) , qui ne concerne toutefois que les seules distributions effectuées au sein de l'Union européenne.
Il est accordé sur option et tend à prévenir le risque de double imposition des dividendes provenant des filiales, quel que soit leur Etat d'implantation . L'article 145 définit le champ des entreprises et dividendes éligibles, et l'article 216 pose le principe de l'exonération des dividendes perçus dans le cadre de ce régime.
En effet, les bénéfices sont taxés à l'impôt sur les sociétés (IS) dans le résultat de la filiale. Si celle-ci distribue ses bénéfices, notamment à sa société mère, ces derniers vont représenter un produit pour la société mère et devraient donc, à ce titre, être rapportés à son résultat et donc soumis une seconde fois à l'IS. Le régime prévoit ainsi la déductibilité , dans le bénéfice net de la société mère imposée en France, des dividendes et produits nets reçus de ses filiales, sous déduction d'une quote-part pour frais et charges de 5 % ( cf . infra ).
Ce régime est applicable aux sociétés et autres organismes soumis à l'IS au taux normal en France, quelle que soit leur nationalité, et qui détiennent des participations dans des filiales françaises ou étrangères , remplissant les trois conditions suivantes :
1) Les titres de participation doivent revêtir la forme nominative ou être déposés dans un établissement désigné par l'administration (hypothèse aujourd'hui désuète).
2) Les titres de participation doivent représenter au moins 5 % du capital de la société émettrice - ce pourcentage s'appréciant à la date de mise en paiement des produits de la participation -, ou, pour les groupes bancaires mutualistes, représenter un montant supérieur ou égal à 22,8 millions d'euros.
Ce régime se révèle donc favorable et dérogatoire à la conception de la relation entre une société mère et sa filiale en droit commercial , qui se fonde sur la notion de contrôle (direct ou indirect) ou sur une participation supérieure ou égale à la moitié du capital. Il est en outre plus favorable que le droit commun européen puisque la qualité de société mère sur le plan fiscal doit être automatiquement reconnue, depuis le 1 er janvier 2009 8 ( * ) , à partir d'un seuil minimal de participation de 10 % dans une filiale (15 % entre 2007 et 2009). La directive n'interdit toutefois pas à un Etat membre de prévoir le bénéfice de ce régime à partir d'un seuil inférieur.
3) Enfin les titres doivent avoir été conservés pendant un délai de deux ans , conformément à une dérogation prévue par l'article 3 de la directive du 23 juillet 1990, précitée. En cas de non-respect du délai de conservation, la société mère participante est tenue de verser au Trésor une somme égale au montant de l'impôt dont elle a été exonérée indûment, majoré de l'intérêt de retard.
Les produits nets déductibles sont non seulement les dividendes régulièrement distribués, mais encore les boni de liquidation, les distributions de réserve, les avances considérées comme distribuées ou les intérêts excédentaires de comptes courants d'associés. Sont en revanche exclus les jetons de présence, les produits d'obligations, les distributions irrégulières (en application d'une jurisprudence du Conseil d'Etat du 6 juin 1984) et les revenus occultes.
L'article 39 9 ( * ) de la loi de finances rectificative pour 2005 du 30 décembre 2005 a apporté plusieurs assouplissements à ce régime, avec une simplification des conditions formelles de détention des titres 10 ( * ) , la possibilité d'appliquer ce régime dès la première année de détention des titres (pour autant que le délai minimal de détention de deux ans soit in fine respecté), une meilleure neutralité des opérations de restructuration placées sous le régime de faveur des fusions de l'article 210 A du code général des impôts, et l'extension de son champ d'application aux titres dépourvus de droits de vote 11 ( * ) , tels que les actions de préférence.
De même, l'article 22 de la loi de finances rectificative pour 2009, dans le cadre du renforcement de la lutte contre l'évasion fiscale, a exclu du bénéfice du régime les produits perçus de filiales implantées dans des Etats et territoires non coopératifs à compter du 1 er janvier 2011.
Dans son dernier rapport sur « les entreprises et les "niches" fiscales et sociales », publié en octobre 2010, le Conseil des prélèvements obligatoires (CPO) évalue à 42 000 le nombre d'entreprises bénéficiant de ce régime , la répartition sectorielle avant consolidation intra-groupe montrant une surreprésentation de l'industrie en 2007.
B. LE PLAFONNEMENT DE LA QUOTE-PART POUR FRAIS ET CHARGES OFFRE UNE POSSIBILITÉ D'OPTIMISATION
Une quote-part de frais et charges, d'un montant forfaitaire de 5 % , doit être réintégrée dans le résultat fiscal de la société mère. Cette disposition est conforme à l'article 4 de la directive du 23 juillet 1990 12 ( * ) . Cette réintégration a pour objet de maintenir dans les bases de l'IS les frais et charges de gestion se rapportant aux participations dont les produits sont exonérés d'impôt. Ces frais de gestion étant déductibles du résultat de la société-mère, la quote-part traduit le principe général de non-déductibilité des dépenses ou charges afférentes à des revenus non soumis à l'impôt.
Cette quote-part est également intégrée dans l'assiette d'imposition des plus-values à long terme de cessions de titres de participation , qui sont exonérées depuis le 1 er janvier 2007. Le taux d'imposition effectif de ces plus-values est donc de 33,33 % x 5 %, soit 1,67 % .
Outre son caractère forfaitaire, le deuxième alinéa du I de l'article 216 du code général des impôts prévoit un plafonnement de cette quote-part aux frais réels entendus extensivement , soit « au montant total des frais et charges de toute nature exposés par la société participante » au cours de la période d'imposition. Ce mécanisme permet d'éviter qu'une société puisse être imposée sur un montant supérieur à celui des recettes autres que les produits des participations, en dégageant un profit imposable du seul fait de la réintégration de la quote-part 13 ( * ) . Il tient ainsi compte du caractère relativement dégressif des frais et charges afférents aux montants élevés de dividendes rapatriés par les groupes français fortement internationalisés, pour lesquels le montant réel des frais et charges encourus peut être éloigné de 5 %.
Néanmoins ce plafonnement peut aussi poser problème en étant utilisé dans un schéma d'optimisation fiscale , qui se présente de la façon suivante. Un groupe de sociétés crée une société holding n'ayant aucune autre activité que celle de détenir des titres, soit une holding « passive ». Or ce type de structure présente la particularité de ne générer que très peu de frais et charges. Ainsi au moment de la perception des dividendes, la société holding qui a opté pour le régime mère-fille ne réintègre pas 5 % du montant des dividendes versés, car il représente un montant supérieur à celui des frais et charges de toute nature qu'elle a exposés au cours de l'année. Par application du plafonnement, elle réintègre le montant réel des frais et charges, soit un montant très peu important voire inexistant. La suppression du plafonnement rendrait caduc ce schéma d'optimisation fiscale.
II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ
Le présent article supprime, au sein de l'article 216 du code général des impôts, la phrase suivante : « cette quote-part ne peut toutefois excéder, pour chaque période d'imposition, le montant total des frais et charges de toute nature exposés par la société participante au cours de la même période », qui institue le plafonnement de la quote-part pour frais et charges.
Par conséquent, les sociétés-mères seront désormais imposées sur 5 % du produit total des participations , quel que soit son montant.
Faute de mesure spécifique d'application, ces dispositions ont vocation à s'appliquer dès l'établissement des comptes se rapportant à l'année 2010.
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L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.
III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES
Votre rapporteur général approuve cette suppression du plafonnement de la quote-part de frais et charges. Elle permet de mieux prévenir certains abus et avait été annoncée par le Gouvernement dès le printemps 2010, puis confirmée en juillet, en tant que mesure contribuant à l'équilibre financier de la réforme des retraites , à hauteur de 5,4 %. Cette annonce anticipée justifie le caractère partiellement rétroactif de la mesure.
Elle est également conforme à la proposition n° 56 formulée dans le rapport précité du CPO, qui détaille également le rendement budgétaire de cette mesure. Sur la base des exercices clos en 2008, les résultats taxables augmenteraient de 700 millions d'euros sans tenir compte des situations déficitaires ni des déficits reportables en avant et de 667 millions d'euros en intégrant les déficits de l'exercice. Le gain budgétaire serait ainsi d'environ 200 millions d'euros par an .
A. UN RÉGIME FISCAL LÉGITIME MAIS ONÉREUX
Le régime mère-fille n'est depuis 2006 plus considéré comme une dépense fiscale, mais comme une modalité de calcul de l'impôt , conception que partage votre rapporteur général dès lors que ce dispositif est prévu par le droit communautaire et a vocation à s'appliquer à toutes les entreprises éligibles, sans privilégier un quelconque secteur.
Son coût a fortement augmenté depuis quelques années , bien que cette évaluation soit délicate, et le CPO le qualifie d' « exponentiel » depuis les années 1990. Il a ainsi été relativement stable de 1980 à 1990 (2,5 milliards de francs en 1980 et 6,5 milliards de francs en 1990, soit 0,1 point de PIB), mais s'est considérablement accru à compter de 2007 pour atteindre 27,3 milliards d'euros en 2008 et 34,9 milliards d'euros en 2009, soit 1,8 point de PIB.
Cette évaluation doit cependant être considérée avec prudence car elle se fonde sur le rendement théorique d'une double imposition des produits des filiales - économiquement illégitime et juridiquement encadrée par le droit communautaire - et ne tient pas compte d'une adaptation de l'organisation des groupes, qui profitent aujourd'hui de l'exonération par des distributions échelonnées de dividendes.
Selon le CPO, cette forte croissance du coût de l'exonération peut être liée à de nombreux facteurs :
- le poids des dividendes reçus dans le PIB a été multiplié par dix depuis le début des années 1980 , en partie en raison du développement des groupes et de la filialisation, et donc des dividendes intragroupes ;
- les conditions de détention ont été variables, avec un seuil exprimé tantôt en valeur, tantôt en part des actions détenues (passage de 10 % à 5 % en 2001 par exemple). Cette évolution a joué sur l'assiette éligible, à montant constant de dividendes reçus : en 2007, plus de 80 % des dividendes perçus par les sociétés non financières étaient éligibles au régime mère-fille. Le coût de l'exonération en part du PIB a ainsi été multiplié par vingt depuis 1980.
B. LA QUESTION DU CRITÈRE DU SEUIL DE PARTICIPATION
L'hypothèse d'un relèvement du seuil minimal de participation de 5 % à 10 % a également envisagée par le CPO. Celui-ci estime que le dispositif français est relativement favorable en se fondant sur le constat suivant :
- la France fait partie des huit pays de l'OCDE qui accordent le bénéfice du régime quelle que soit la provenance des dividendes ;
- comme l'Espagne et les Pays-Bas, le taux de participation exigé est le plus faible parmi ceux requis (5 % du capital), contre 10 à 15 % dans la moitié des pays de l'OCDE ;
- en revanche, l'exonération des dividendes est subordonnée en France à la durée de détention la plus longue , soit deux ans comme en Grèce, en Pologne et en Norvège.
Le CPO a donc formulé une recommandation (proposition n° 55) tendant à relever le taux de détention de 5 % à 10 %, qui permettrait de priver mécaniquement un certain nombre de sociétés du bénéfice du régime mère-fille. Il reconnaît toutefois que le surplus de rentrées fiscales sur le long terme lié à cette évolution devrait être relativisé pour deux raisons :
- d'une part, il ne concernerait que les distributions effectuées en dehors d'un groupe fiscal puisque les distributions effectuées au sein d'un groupe fiscal intégré bénéficient d'un dispositif spécifique de neutralisation pour les distributions intra-groupe, en application du troisième alinéa de l'article 223 B du code général des impôts ;
- d'autre part, les sociétés mères chercheraient probablement à augmenter leur pourcentage de détention à 10 % pour pouvoir bénéficier du régime, si bien que l'augmentation du taux de détention aurait moins d'effet au fil du temps, face aux comportements d'optimisation des entreprises concernées.
Une proposition d'amendement en ce sens de notre collègue député Pierre-Alain Muet a reçu un avis défavorable du Gouvernement et de notre collègue député Gilles Carrez, rapporteur général, et n'a pas été adoptée par l'Assemblée nationale . Sans être a priori opposé sur le fond, votre rapporteur général estime, à l'instar de Gilles Carrez, qu'une telle mesure doit faire l'objet d'une concertation européenne ou être examinée à l'aune des régimes de nos principaux partenaires , en particulier celui de l'Allemagne avec laquelle notre pays doit amorcer une stratégie de convergence. Or ce pays ne prévoit aucun seuil minimal de détention du capital de la filiale.
Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.
* 7 Directive du Conseil du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d'Etats membres différents, modifiée par les directives 2003/123/CE du Conseil du 22 décembre 2003 et 2006/98/CE du Conseil du 20 novembre 2006.
* 8 Aux termes de la directive 2003/123/CE du Conseil du 22 décembre 2003 modifiant la directive 90/435/CEE précitée.
* 9 Précisé par l'instruction fiscale BOI 4 H-3-07 n° 39 du 19 mars 2007.
* 10 L'obligation de souscrire l'engagement de détention de deux ans a été supprimée pour les titres de participation non souscrits à l'émission. L'obligation de détention des titres pendant au moins deux ans a cependant été maintenue et étendue aux titres souscrits à l'émission.
* 11 Dès lors que la société détient au moins 5 % du capital et des droits de vote de la société émettrice.
* 12 Qui précise notamment que « tout Etat membre garde la faculté de prévoir que des charges se rapportant à la participation et des moins-values résultant de la distribution des bénéfices de la société filiale ne sont pas déductibles du bénéfice imposable de la société mère. Si, dans ce cas, les frais de gestion se rapportant à la participation sont fixés forfaitairement, le montant forfaitaire ne peut excéder 5 % des bénéfices distribués par la société filiale ».
* 13 Conformément à l'instruction BOI 4 H-4-99.