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Projet de loi de finances pour 2011 : Articles de la première partie

II. TEXTE ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE EN PREMIÈRE LECTURE

Article 6 ter (nouveau)

Après le même article L. 225-185, il est inséré un article L. 225-185-2 ainsi rédigé :

« Art. L. 225-185-2. - I. - Il ne peut être consenti au président du conseil d'administration et au directeur général d'une société visée par les articles L. 225-17 à L. 225-56, ou au président du directoire et aux membres du conseil de surveillance d'une société visée par les articles L. 225-57 à L. 225-93, une indemnité totale de départ supérieure à deux fois la plus haute indemnité de départ en cas de licenciement d'un salarié prévue par les accords d'entreprise, ou à défaut les accords conventionnels de branche, ou à défaut la loi. Cette indemnité n'est pas déductible au regard de l'impôt sur les sociétés.

« II. - Le présent article est réputé d'ordre public. »

III. RAPPORT SENAT N° 111 (2010-2011)

Commentaire : le présent article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de nos collègues Charles de Courson, Nicolas Perruchot et Philippe Vigier, propose, d'une part, de plafonner le montant des indemnités de départ des dirigeants et mandataires sociaux, et, d'autre part, de supprimer la déductibilité à l'impôt sur les sociétés des charges afférentes à ces dispositifs.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LES « PARACHUTES DORÉS » ONT FAIT L'OBJET D'UN ENCADREMENT RENFORCÉ

1. La nature et le contenu des indemnités de départ

Les indemnités de départ, dits « parachutes dorés », sont des rémunérations différées octroyées aux dirigeants et mandataires sociaux lorsqu'ils quittent la société (révocation, licenciement sans faute professionnelle, départ dans l'intérêt de l'entreprise avant l'âge légal de la retraite, etc.).

Sur le plan de la technique juridique, ces « parachutes dorés » prennent la forme d'une convention ad hoc ou d'une clause particulière dans le mandat social ou le contrat de travail du dirigeant1(*), ou encore au sein d'un autre contrat liant ce dernier à la société. Concrètement, ils peuvent consister en l'une ou l'autre des formules suivantes :

- le versement d'indemnités forfaitaires pour cause de cessation des fonctions, ces indemnités étant calculées sur la base d'un nombre d'années de salaire. Il s'agit là du cas le plus fréquent ;

- la levée d'options de souscription d'actions, généralement combinée avec les indemnités précitées ;

- l'octroi d'avantages matériels ou en nature, le plus souvent conçus comme un complément des autres éléments du « parachute doré ».

Dans une acception large de la notion, assez courante, on considère que les « retraites chapeau » en sont également une composante.

Les articles 8 et 9 de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie ont organisé la publicité des éléments de rémunération différée des dirigeants de sociétés cotées et les ont soumis au régime des conventions réglementées.

2. Une publicité obligatoire

Aux termes de l'article L. 225-102-1 du code de commerce, le rapport annuel à l'assemblée générale indique « les engagements de toutes natures, pris par la société au bénéfice de ses mandataires sociaux, correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la prise, de la cessation ou du changement de ces fonctions ou postérieurement à celles-ci. L'information donnée à ce titre doit préciser les modalités de détermination de ces engagements. Hormis les cas de bonne foi, les versements effectués et les engagements pris en méconnaissance des dispositions du présent alinéa peuvent être annulés ».

3. Des éléments de rémunération soumis au régime des conventions réglementées

Le régime des conventions réglementées est prévu par les articles L. 225-38 à L. 225-42 du code de commerce pour les sociétés anonymes à conseil d'administration, dites « monistes », et L. 225-86 à L. 225-90 du même code pour les sociétés à conseil de surveillance et directoire, dites « dualistes ».

Il vise à faire autoriser par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance puis approuver par l'assemblée générale, après rapport spécial des commissaires aux comptes, les conventions « intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l'un de ses directeurs généraux délégués, l'un de ses administrateurs [ou l'un des membres du conseil de surveillance ou du directoire, pour les sociétés dualistes], l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant [...] », ainsi que les conventions passées par la société auxquelles l'une des personnes précitées est « directement intéressées ».

Concrètement, il s'agit de prévenir les abus et les conflits d'intérêt que pourrait faciliter la position des dirigeants de ces sociétés.

L'article 8 de la loi de confiance et de modernisation de l'économie précitée a soumis les rémunérations différées au régime des conventions réglementées. Ainsi, l'article L. 225-42-12(*) du code de commerce prévoit que dans les sociétés dont les titres sont admis sur un marché réglementé « les engagements pris au bénéfice de leurs présidents, directeurs généraux ou directeurs généraux délégués [ou d'un membre du directoire], par la société elle-même ou par toute société contrôlée ou qui la contrôle [...], et correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-ci, sont soumis » au régime des conventions réglementées.

Ce dispositif a été renforcé par l'article 17 de la loi dite « TEPA3(*) ». Désormais, l'autorisation de la convention réglementée par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance doit être rendue publique sur le site Internet de la société dans un délai de cinq jours suivant la réunion du conseil. Elle doit être consultable durant toute la durée des fonctions du bénéficiaire.

L'approbation de la convention par l'assemblée générale fait également l'objet d'une « résolution spécifique pour chaque bénéficiaire ». Cette disposition permet d'éviter une pratique antérieure qui consistait à ne soumettre qu'à un seul vote toutes les conventions réglementées relatives aux rémunérations. Les actionnaires n'avaient alors pas d'autre choix que de les accepter ou de les rejeter « en bloc ».

4. Une rémunération versée sous condition de performances

Par ailleurs, l'article 17 de la loi TEPA précitée a également complété les articles L. 225-42-1 et L. 225-90-1 du code de commerce afin de préciser que « sont interdits les éléments de rémunération [...] dont le bénéfice n'est pas subordonné au respect de conditions liées aux performances du bénéficiaire, appréciées au regard de celles de la société » qu'il dirige.

Le rapport spécial des commissaires aux comptes, présenté à l'assemblée générale avant l'approbation des conventions réglementées, doit comporter le montant et les modalités d'octroi de la rémunération différée, y compris les conditions de performance qui s'y attachent.

Avant le versement de la rémunération différée, le conseil d'administration ou de surveillance doit constater « lors ou après la cessation ou le changement effectif des fonctions, le respect des conditions prévues ». La décision du conseil est rendue publique dans les mêmes conditions que celle autorisant la convention réglementée. Elle doit rester disponible au moins jusqu'à la prochaine assemblée générale. Le code de commerce précise que tout versement effectué en méconnaissance de ces dispositions « est nul de plein droit ».

B. LES INDEMNITÉS DE DÉPART NE SONT QUE PARTIELLEMENT DÉDUCTIBLES DU BÉNÉFICE DES ENTREPRISES

Adopté à l'initiative de l'Assemblée nationale, l'article 21 de la loi de finances pour 2009 plafonne le montant des indemnités de départ déductible du bénéfice imposable des sociétés à six fois le plafond annuel de la sécurité sociale4(*), soit environ 208 000 euros.

Il s'agit de limiter, pour les sociétés, l'avantage fiscal associé aux rémunérations différées en l'alignant sur le régime fiscal des licenciements.

Alors que les rémunérations différées pouvaient être totalement déduites de l'impôt sur les sociétés, celles-ci sont désormais défiscalisées uniquement pour la part inférieure à six fois le plafond annuel de la sécurité sociale. Au-delà, la rémunération prélevée par l'entreprise sur ses bénéfices est assujettie à l'impôt sur les sociétés.

II. Le dispositif introduit par l'Assemblée nationale

Le présent article additionnel résulte d'un amendement de nos collègues députés Charles de Courson, Nicolas Perruchot et Philippe Vigier, approuvé par la commission des finances avec un avis de sagesse de son rapporteur général. En séance publique, le Gouvernement a émis un avis défavorable.

Le présent article prévoit la création d'un nouvel article L. 225-185-2 au sein du code de commerce (alinéa 1). Celui-ci dispose que le président du conseil d'administration et le directeur général, ou selon les cas, les membres du conseil de surveillance et le président du directoire d'une société anonyme ne peuvent se voir accorder « une indemnité totale de départ supérieure à deux fois la plus haute indemnité de départ en cas de licenciement d'un salarié prévue par les accords d'entreprise, ou à défaut les accords conventionnels de branche, ou à défaut la loi » (alinéa 2). Le même article précise que « cette indemnité n'est pas déductible au regard de l'impôt sur les sociétés ».

Enfin, aux termes de l'alinéa 3 du présent article, les dispositions précitées sont réputées « d'ordre public ».

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Il convient tout d'abord de relever que le présent article est un quasi cavalier budgétaire. En effet, il ne trouve sa place dans une loi de finances que du seul fait qu'il n'autorise pas la déductibilité des indemnités de départ de l'impôt sur les sociétés. Cette disposition de circonstance ne devrait avoir qu'un impact très mineur sur l'équilibre budgétaire.

Sur le fond, la mesure s'applique à toutes les sociétés anonymes alors que le droit actuel ne vise que les sociétés dont les titres sont admis sur un marché réglementé, c'est-à-dire à titre principal les sociétés du CAC 40.

Le champ des personnes concernées diverge également avec le droit applicable puisque les directeurs généraux délégués ne sont pas mentionnés alors que les membres du conseil de surveillance sont explicitement désignés.

La loi de finances n'est pas le support propice à une refonte de ce régime, qui relève du droit des sociétés.

Il est en outre à craindre que le dispositif proposé ne soit pas opérationnel. En effet, le montant de l'indemnité de départ du dirigeant est calculé par référence avec celui de « la plus haute indemnité de départ en cas de licenciement d'un salarié » prévue, selon les cas, soit par les accords d'entreprise, soit par les accords de branche, soit par la loi.

Or le montant de l'indemnité de licenciement est lui-même fonction de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise5(*). Concrètement, cela signifie qu'une entreprise qui accorde une indemnité de départ à son dirigeant serait contrainte de calculer, à l'instant t, l'indemnité de licenciement de chacun de ses salariés. A partir de là, elle serait en mesure de déterminer quel est le montant le plus élevé et pourrait déduire le plafond de l'indemnité de départ de son dirigeant. Ce système est tout simplement inapplicable compte tenu du nombre de salariés des entreprises implicitement visées par le présent article.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose de supprimer cet article.

* *

*

Examen en commission

Articles 6 bis et 6 ter (nouveaux)

M. Philippe Marini, rapporteur général. - L'amendement n° 9 supprime l'article 6 bis qui traite des « retraites-chapeau » et l'amendement n° 10 supprime l'article 6 ter qui limite le montant des « indemnités de départ ».

Tout d'abord, il n'appartient pas au législateur de se préoccuper de la politique salariale des entreprises. J'entends le sarcasme de Mme Bricq...

M. François Fortassin. - L'étonnement !

M. Philippe Marini, rapporteur général. - Il convient donc de supprimer cet article.

En second lieu, je tiens à revenir sur l'application de la contribution spécifique de 14 % sur les petits et moyens « chapeaux ». Dans le cadre du projet de loi de financement de la sécurité sociale, une mesure est prévue pour fiscaliser spécifiquement à 14 % l'ensemble des revenus de retraite assurantiels complémentaires d'entreprises. Ces dispositifs bénéficient à l'ensemble des personnels, ou aux personnels à partir de la maîtrise et des cadres intermédiaires. Or, on voudrait faire payer 14 % à des retraités qui ont liquidé leurs droits et qui payent déjà sur ce même revenu des impôts et des contributions sociales. Au motif que les versements des entreprises, dans le cadre des accords collectifs, qui ont permis de constituer ces droits, n'ont pas été en leur temps soumis à prélèvement, il faudrait que les retraités payent ce surcoût. Autant vous dire que ces personnes ne comprennent pas ! Cet aspect n'est pas traité dans cet amendement. Le Sénat a adopté un amendement Procaccia modifiant les choses, à l'occasion du projet de loi de financement de la sécurité sociale. Les limites d'exonération et du taux réduit de 7% ont ainsi été relevées par le Sénat.

M. Jean-Jacques Jégou. - Ce qui occasionne une perte de recettes de 30 millions pour les retraites.

M. Philippe Marini, rapporteur général. - J'aurais souhaité entendre la commission sur ce point, car j'ai vraiment le sentiment que cette mesure est injuste. S'il s'agit de quelques millions d'euros, on peut les trouver ailleurs.

M. Philippe Dominati. - Un amendement a été adopté hier soir pour relever les seuils d'application de cette mesure, malgré l'avis réservé, pour ne pas dire défavorable, de la commission et du Gouvernement. L'exonération va jusqu'à 500 euros. De 500 à 700 euros, le prélèvement sera de 7 % et de 14 % au-delà de 700 euros.

M. Gérard Longuet. - Je souscris à l'analyse du rapporteur général. Je conçois que nous puissions décider qu'à l'avenir les « retraites maison » payées par les entreprises à leurs salariés soient assujetties à des prélèvements sociaux de droits commun, en considérant que cela relève d'une politique salariale. Il ne faut en effet pas encourager les modifications de politiques salariales en raison d'une optimisation des charges sociales.

Ce qui me gêne dans le dispositif présenté par le Gouvernement et qu'a heureusement atténué l'amendement adopté par notre assemblée hier soir, c'est que l'on demande à des salariés d'amputer leurs revenus d'un avantage dont leur entreprise a bénéficié il y a fort longtemps, mais qu'eux-mêmes avaient supporté en acceptant un sacrifice salarial à l'époque où ils ont échangé une augmentation de salaire contre la perspective d'une « retraite maison ». Le Crédit agricole a ainsi compensé une politique salariale moins favorable par des « retraites maison » plus généreuses.

La mesure qu'on nous demande d'adopter ne me semble pas très élégante. Il faut poser le problème comme le fait notre rapporteur général.

M. Serge Dassault. - Je suis favorable à cet amendement.

M. François Fortassin. - Il y a « retraites chapeau » et « retraites chapeau » ! Celles qui profitent à tout le monde sont souvent très modestes, alors que les cadres supérieurs ont des retraites vraiment importantes.

Ce qui est le plus choquant pour nos concitoyens, c'est que les écarts de revenus entre retraités sont plus importants qu'entre actifs.

M. Jean Arthuis, président. - On pourrait ajouter aux retraites les revenus du capital.

Mme Nicole Bricq. - Nous traitons des « éléments à prestation définie », selon la formule consacrée. Monsieur le rapporteur général, ne dites pas en séance qu'on ne réforme pas le droit des sociétés au travers de la fiscalité, car lorsque le Gouvernement a mis en oeuvre, très timidement, les orientations du G20 concernant les bonus, il n'a rien fait d'autre. Ne parlez pas non plus des cadres intermédiaires. Ce type de retraite ne concerne pas ces cadres mais les cadres supérieurs et les mandataires sociaux. Je comprends votre logique, mais ce n'est pas la nôtre.

M. Jean-Jacques Jégou. - Je mets ma casquette de rapporteur pour avis du projet de loi de financement. Lors du projet de loi sur les retraites, nous étions parvenus à un équilibre, même si nous devions composer avec des paniers plus ou moins percés et des fonds qui s'évaporaient... Avec ce qui a été voté hier soir, le compte n'y est plus.

Tout le problème est que nous discutons de ces questions à la fois dans le projet de loi de finances et dans le projet de loi de financement : l'endogamie est évidente et il serait urgent de consolider tout cela.

M. Jean Arthuis, président. - Un article d'équilibre unique s'impose.

M. Jean-Jacques Jégou. - Dans cette affaire, je suis un peu gêné.

M. Philippe Marini, rapporteur général. - Nous sommes aux limites de l'inintelligibilité de la loi.

M. Jean Arthuis, président. - Et le Conseil constitutionnel risque de censurer.

M. Jean-Pierre Fourcade. - La difficulté vient de la mauvaise rédaction de ces deux articles additionnels. Il n'appartient pas au législateur de décider quel doit être le plafond d'une retraite ou d'une indemnité. En revanche, il lui revient de dire que les charges afférentes aux retraites ne sont pas déductibles lorsque leur montant dépasse un plafond. Ne peut-on pas inverser le mécanisme ?

M. Philippe Marini, rapporteur général. - L'objectif est déjà atteint, monsieur Fourcade : une contribution spécifique est applicable aux retraites liquidées depuis le 1er janvier 2010, et cette mesure a été instituée à l'initiative de M. Jégou l'année dernière. Cette contribution de 30 % porte sur les rentes dont le montant est supérieur à huit plafonds annuels de la sécurité sociale. Notre commission est donc beaucoup plus sociale que ne voudrait le faire croire Mme Bricq.

M. Jean Arthuis, président. - Les « retraites chapeau », qui sont une rémunération différée, devraient faire l'objet, lorsque les primes sont versées aux compagnies d'assurance, de prélèvements sociaux. Ce serait un frein efficace. Pour le reste, la transparence est indispensable.

M. Philippe Marini, rapporteur général. - Depuis des années, je suggère que l'assemblée générale des actionnaires soit saisie pour information de l'ensemble des dispositifs individuels alloués aux mandataires sociaux.

La semaine prochaine, lors de la réunion de la commission consacrée aux amendements extérieurs, je pourrais revenir sur la question des petites « retraites chapeau ». Nous pourrions ainsi voir ce que l'on pourrait récupérer sur les plus hautes afin d'exonérer les plus basses.

L'amendement n° 9 est adopté ainsi que l'amendement n° 10.


* 1 Le dirigeant se voit confier un mandat pour la direction de la société, il peut néanmoins également bénéficier d'un contrat de travail, en tant que salarié de celle-ci. Le code AFEP-MEDEF sur le gouvernement d'entreprise de décembre 2008 recommande de mettre fin au contrat de travail lorsque le dirigeant devient mandataire social.

* 2 Article L. 225-90-1 du même code pour les sociétés dualistes.

* 3 Loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat.

* 4 5 bis de l'article 39 du code général des impôts.

* 5 Il est égal à un cinquième du salaire mensuel par année d'ancienneté. A partir de dix ans d'ancienneté, ce taux passe à deux quinzième du salaire mensuel.