NOTE DE SYNTHÈSE

Le débat sur l'ouverture du mariage aux homosexuels conduit à s'interroger sur la situation à l'étranger : non seulement sur la possibilité qu'ont deux personnes du même sexe de se marier, mais aussi sur les dispositifs comparables au pacte civil de solidarité (PACS).

En effet, si la plupart des pays étrangers dénient aux couples homosexuels le droit de se marier, certains - notamment en Europe du Nord - ont adopté des régimes de partenariat homosexuel beaucoup plus proches du mariage que le PACS français. L'examen des relations qui existent entre ces partenariats et le mariage apparaît donc comme le complément indispensable de l'étude des dispositions qui régissent le mariage entre personnes du même sexe.

L'analyse des législations allemande, belge, britannique, danoise, espagnole, néerlandaise et suédoise montre que :

- seuls la Belgique et les Pays-Bas reconnaissent le mariage des homosexuels ;

- les régimes de partenariat en vigueur en Allemagne, au Danemark et en Suède sont réservés aux personnes de même sexe et présentent beaucoup de points communs avec le mariage, tout comme le dispositif prévu par le projet de loi en cours d'examen au Royaume-Uni ;

- en Espagne, où l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe a été évoquée, il n'existe aucun régime national de partenariat homosexuel.

1) La Belgique et les Pays-Bas reconnaissent le mariage des homosexuels

Cette reconnaissance s'est effectuée de façon différente : l'ouverture du mariage aux personnes du même sexe résulte de l'élimination progressive des différences de traitement entre les couples aux Pays-Bas, mais pas en Belgique.

a) L'alignement graduel du statut des couples homosexuels sur celui des couples hétérosexuels aux Pays-Bas

Dès son introduction, le 1 ^er janvier 1998, le partenariat enregistré néerlandais, qui n'unit pas nécessairement deux personnes du même sexe, était proche du mariage. La loi sur le partenariat enregistré a réalisé une assimilation générale en matière fiscale, sociale et successorale . Par ailleurs, une modification du code civil également entrée en vigueur le 1 ^er janvier 1998 permet au parent biologique de partager l'autorité parentale avec la personne avec laquelle il est engagé dans un partenariat, indépendamment de l'orientation sexuelle du couple.

Le 1 ^er avril 2001 a vu l'entrée en vigueur de deux lois rapprochant le statut des couples hétérosexuels et homosexuels : l'une ouvrant à deux personnes du même sexe la possibilité de se marier et l'autre leur donnant la possibilité d'adopter un enfant, indépendamment du statut juridique du couple. La seconde loi permet non seulement l'adoption conjointe , mais elle ouvre aussi aux homosexuels la possibilité d'adopter les enfants de leur partenaire .

Une modification du code civil entrée en vigueur le 1 ^er avril 2002 comporte une nouvelle adaptation du droit de la famille aux couples homosexuels : lorsqu'un enfant naît pendant le mariage et n'a, d'après la loi, qu'un parent, l'autorité parentale est automatiquement partagée entre ce dernier et son conjoint (ou partenaire).

L'évolution législative a permis d'assurer l'égalité entre les couples quel que soit leur statut juridique (mariage, partenariat enregistré ou union libre). Elle a également cherché, dans toute la mesure du possible, à aligner le statut des couples homosexuels sur celui des couples hétérosexuels.

b) La coexistence de la cohabitation légale et du mariage en Belgique

En revanche, la situation a évolué de façon plus rapide en Belgique, où l'entrée en vigueur, le 1 ^er janvier 2000, de la loi du 23 novembre 1998 sur la cohabitation légale avait créé un cadre juridique minimum et permis aux couples homosexuels de régler les modalités de leur vie commune par une convention dépourvue d'effets sur les tiers.

C'est dans ce contexte que la loi du 13 février 2003 ouvrant l'accès du mariage à des personnes de même sexe a été adoptée. À la différence du mariage homosexuel néerlandais, le mariage homosexuel belge est sans effet en matière d'adoption : l'adoption conjointe par un couple homosexuel marié est impossible. Le conjoint peut toutefois devenir parent de l'enfant de son époux s'il l'adopte.

2) Les partenariats allemand, danois et suédois présentent beaucoup de points communs avec le mariage, de même que le dispositif prévu par le projet de loi anglais

En Allemagne, au Danemark et en Suède, le régime du partenariat enregistré est réservé aux personnes de même sexe. Le projet de loi anglais prévoit la même chose.

Les lois danoise et suédoise créent une équivalence générale entre les effets juridiques du partenariat et ceux du mariage, mais elles comportent des exceptions relatives aux enfants . La loi danoise exclut que deux personnes du même sexe liées par un partenariat enregistré partagent l'autorité parentale sur un enfant ou adoptent conjointement un enfant, une modification apportée à la loi dix années après son entrée en vigueur permettant toutefois à l'un des partenaires d'adopter les enfants de l'autre. La loi suédoise sur le partenariat comportait initialement les mêmes restrictions en matière d'adoption et d'autorité parentale, mais elles ont toutes été supprimées en 2002, y compris l'interdiction de l'adoption conjointe. De plus, le 28 avril 2004, le Parlement suédois a adopté une résolution demandant au gouvernement la nomination d'une commission chargée de réfléchir au « mariage sexuellement neutre ».

À la différence des lois danoise et suédoise, la loi allemande sur le partenariat ne crée pas d'équivalence avec le mariage, mais donne au partenariat la plupart des conséquences juridiques du mariage. Ainsi, le partenariat crée un lien de famille, les partenaires peuvent choisir un nom de famille commun et héritent l'un de l'autre au même titre que les époux. En revanche, le partenariat allemand est sans effet en matière de filiation et d'adoption, même s'il crée une forme spécifique et limitée d'autorité parentale au bénéfice du partenaire du parent biologique.

Le projet de loi anglais prévoit un alignement presque complet des effets juridiques du futur partenariat homosexuel sur ceux du mariage . Cet alignement serait d'autant plus achevé que, depuis novembre 2002, les couples homosexuels stables ont la possibilité d'adopter conjointement un enfant.

3) Au niveau national, il n'existe aucun régime légal de partenariat homosexuel en Espagne.

En Espagne, si onze des dix-sept communautés autonomes ont, dans les limites de leurs compétences, légiféré pour reconnaître certains droits aux couples stables, et notamment aux couples homosexuels, il n'existe aucune forme de partenariat homosexuel au niveau national.

Toutefois, dans son discours d'investiture, le nouveau Premier ministre a réaffirmé la promesse de modification du code civil pour ouvrir le mariage aux homosexuels.

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Seuls deux pays européens reconnaissent le mariage des homosexuels, mais les régimes de partenariat en vigueur en Allemagne, au Danemark et en Suède, et le dispositif prévu par le projet de loi en cours d'examen au Royaume-Uni constituent en quelque sorte des substituts du mariage réservés aux couples homosexuels.