LE SECRET DE LA DÉFENSE NATIONALE DEVANT LE JUGE

SERVICE DES AFFAIRES EUROPEENNES (février 1998)

Table des matières

• NOTE DE SYNTHESE
  • 1) Tout en reconnaissant à l'administration un certain privilège de rétention, les juges anglais et américains en contrôlent l'application.
  • 2) Le Tribunal suprême espagnol a affirmé en 1997 la supériorité du droit à la protection de la justice sur le principe de sécurité de l'Etat, et l'avant-projet de loi sur les secrets officiels reprend ce principe.
  • 3) En Allemagne et en Italie, la loi prévoit le mode de résolution des conflits relatifs à l'invocation du secret devant les juridictions.
• ALLEMAGNE
  • I. LA NOTION DE " SECRETS D'ETAT "
  • II. LE CONTROLE DU JUGE
    • 1) Le juge administratif
    • 2) Le juge pénal
    • 3) Le juge civil
• ESPAGNE
  • I. LA NOTION DE " SECRETS OFFICIELS "
  • II. LE CONTROLE DU JUGE
• ITALIE
  • I. LA NOTION DE " SECRET D'ETAT "
  • II. LE CONTROLE DU JUGE
• ROYAUME-UNI
  • I. LA NOTION DE " SECRETS OFFICIELS "
  • II. LE CONTROLE DU JUGE
    • 1) La théorie de la public interest immunity
    • 2) Les récents développements
• ETATS-UNIS
  • I. LES INFORMATIONS CONFIDENTIELLES
  • II. LE CONTROLE DU JUGE
    • 1) Le privilège de l'exécutif
    • 2) La coutume du secret d'Etat

NOTE DE SYNTHESE

Le projet de loi instituant une commission du secret de la défense nationale , déposé à l'Assemblée nationale le 17 décembre 1997, prévoit la création d'une autorité administrative indépendante , amenée à se prononcer, à la demande des tribunaux, lorsque le secret de la défense nationale est invoqué dans une procédure judiciaire.

L'exposé des motifs du projet indique que : " La création d'une autorité administrative indépendante apportera la garantie publique aux justiciables et aux juges, et plus généralement aux citoyens, que le secret-défense est invoqué à bon escient. "

D'après l'article premier du projet de loi, la commission sera en effet " chargée de donner un avis sur la déclassification et la communication, à la demande d'une juridiction française, d'informations ayant fait l'objet d'une classification en application des dispositions de l'article 413-9 du code pénal relatives au secret de la défense nationale, à l'exclusion des informations dont les règles de classification ne relèvent pas des seules autorités françaises ".

Un tel projet amène naturellement à s'interroger sur l'existence de procédures analogues chez nos principaux voisins européens, l' Allemagne , l' Espagne , l' Italie et le Royaume-Uni , ainsi qu'aux Etats-Unis .

Pour chacun des pays étudiés, on a donc cherché à savoir s'il existait une notion équivalente au " secret de la défense nationale " français, comment ce secret était défini, et dans quelle mesure il pouvait être invoqué devant les tribunaux.

Si le caractère secret de certaines informations est explicitement reconnu dans tous les pays étudiés, le bien-fondé du refus de communication de ces informations à l'occasion de procédures judiciaires est généralement contrôlé par les tribunaux . C'est en effet le cas dans tous les pays étudiés sauf l'Italie, où il appartient au Président du conseil de confirmer le secret et d'en informer le Parlement.

Plus précisément, il apparaît que :

- les juges anglais et américains reconnaissent à l'administration un large privilège de rétention, mais ils en contrôlent l'utilisation ;

- le Tribunal suprême espagnol a fait prévaloir en 1997 l'intérêt de la justice sur la sécurité de l'Etat, et l'avant-projet de loi sur les secrets officiels reprend ce principe ;

- en Allemagne et en Italie, la loi prévoit le mode de résolution des conflits relatifs à l'invocation du secret devant les juridictions.

1) Tout en reconnaissant à l'administration un certain privilège de rétention, les juges anglais et américains en contrôlent l'application.

a) La justification du privilège

Au Royaume-Uni, ce privilège trouve son origine dans la doctrine de " l'intérêt public ", dérivée d'une prérogative initialement réservée à la Couronne. Cette règle permet à l'une des parties à un procès de renoncer à produire des éléments si " l'intérêt public " l'exige. Un ministre peut donc signer un " certificat d'immunité au nom de l'intérêt public " lorsqu'il ne souhaite pas que certaines informations soient rendues publiques à l'occasion d'une procédure judiciaire.

Aux Etats-Unis, le droit à la rétention de certaines informations se fonde, d'une part, sur le privilège de l'exécutif et, d'autre part, sur la coutume du secret d'Etat .

Le privilège de l'exécutif est une prérogative présidentielle issue du principe de séparation des pouvoirs. Il a été reconnu par la Cour suprême en 1974 à l'occasion du Watergate. Il justifie que, dans des domaines qui relèvent de la compétence exclusive de l'exécutif, la protection des informations confidentielles n'appartienne qu'au Président. La coutume du secret d'Etat, dégagée par la jurisprudence, permet à l'administration fédérale de refuser de communiquer un document relatif à une affaire en cours au nom de l'intérêt de la défense nationale et de la politique étrangère.

Le domaine couvert par la coutume du secret d'Etat apparaît dans l'ensemble identique à celui du privilège de l'exécutif. Le premier peut cependant être plus facilement invoqué par les principaux responsables de l'exécutif car il ne requiert pas l'intervention directe du Président.

b) Le contrôle des tribunaux

Au Royaume-Uni comme aux Etats-Unis, lorsque le secret est invoqué, il revient aux juges du fond d'arbitrer entre deux types d'intérêt public, la raison d'Etat et la justice.

Au Royaume-Uni, la jurisprudence estime depuis 1968 que les ministres ne sont plus les seuls juges de l'intérêt public et qu'il appartient au tribunal d'arbitrer entre l'intérêt public mis en avant par le ministre et celui de la justice. Depuis quelques années, il est admis que le second l'emporte, sauf dans les cas où la diffusion de l'information peut causer un " tort substantiel ", ce qui, selon les tribunaux, est évidemment le cas en matière de défense, de sécurité nationale ou de secrets diplomatiques. Dans la logique de cette jurisprudence, le gouvernement a, à la suite de l'affaire Matrix Churchill relative à l'exportation illégale d'armes vers l'Irak, modifié sa position sur les " certificats d'immunité au nom de l'intérêt public ". Il a annoncé à la fin de l'année 1996 que les ministres ne pouvaient demander l'immunité que lorsque la diffusion des documents confidentiels risquait de causer un " réel tort ".

Aux Etats-Unis, la jurisprudence reconnaît à la coutume du secret d'Etat et au privilège de l'exécutif une portée absolue dans les matières touchant à la sécurité de l'Etat, ce qui empêche le juge d'apprécier la validité de l'invocation du privilège. En revanche, dans les autres domaines, le juge s'autorise à examiner les documents et à apprécier le bien-fondé de l'invocation du secret. Ainsi, dans l'affaire du Watergate , le refus présidentiel de communiquer certaines informations n'a pas été considéré comme justifié par les intérêts de la sécurité nationale, et les nécessités de la justice pénale l'ont emporté.

2) Le Tribunal suprême espagnol a affirmé en 1997 la supériorité du droit à la protection de la justice sur le principe de sécurité de l'Etat, et l'avant-projet de loi sur les secrets officiels reprend ce principe.

En Espagne, le Tribunal suprême a eu l'occasion pour la première fois en 1997 de se prononcer sur le contrôle judiciaire des documents secrets.

Lors de l'instruction de plusieurs procès impliquant l'activité des groupes anti-terroristes de libération (GAL), la résolution d'une question préjudicielle l'a en effet amené à se prononcer sur le refus du conseil des ministres de déclassifier certains documents secrets. Il a alors affirmé la supériorité du droit à la protection réelle de la justice, que la constitution reconnaît à tout citoyen, sur le principe de sécurité de l'Etat.

L'avant-projet de loi sur les secrets officiels prévoit d'introduire ce principe dans la législation. En effet, les juges auraient la possibilité de demander au conseil des ministres la déclassification de certaines informations. De plus, les juges et les parties au procès pourraient soumettre la décision du conseil des ministres à la juridiction administrative suprême sans que la décision de cette dernière soit susceptible de recours.

3) En Allemagne et en Italie, la loi prévoit le mode de résolution des conflits relatifs à l'invocation du secret devant les juridictions.

Le code allemand des juridictions administratives prévoit explicitement que certaines informations puissent ne pas être communiquées lorsque ceci risque de nuire au " bien de la Fédération ou d'un Land ". Il énonce par ailleurs que le tribunal du fond se prononce, à la demande de l'une des parties, sur le refus opposé par l'administration.

En matière pénale , la solution retenue est comparable. En effet, comme le tribunal a l'obligation d'étendre l'instruction à tous les éléments décisifs pour la recherche de la vérité, il peut contrôler les décisions ministérielles de refus de communication de certaines informations. Lorsque ces décisions lui semblent arbitraires ou dénuées de tout fondement, il peut passer outre et réquisitionner les documents dont il a besoin. Dans les autres cas, il est lié par la décision de l'administration, mais la partie à qui l'opposition du secret porte préjudice peut saisir la juridiction administrative.

En Italie , c'est le nouveau code de procédure pénale , entré en vigueur en 1989, qui indique comment résoudre les conflits entre les nécessités du secret et celles de la justice. Tout juge qui se voit opposer le " secret d'Etat " peut en informer le Président du conseil et lui demander la confirmation du secret. Lorsque le Président du conseil confirme le secret, il doit en informer le Parlement.

En Italie cependant, le " secret d'Etat " continue d'entraver le déroulement de plusieurs procédures auxquelles l'ancien code de procédure pénale s'applique parce qu'elles ont commencé avant l'entrée en vigueur du nouveau code.

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Parmi les pays étudiés, l'Italie est le seul qui n'ait pas confié aux tribunaux le soin de contrôler le bien-fondé de la rétention de certaines informations secrètes à l'occasion de procédures judiciaires.

L'Espagne, confrontée peu ou prou en même temps au même problème que la France, a choisi, comme la France, de légiférer. Toutefois, elle semble avoir choisi, comme la plupart des autres pays, le contrôle judiciaire. La commission française du secret de la défense nationale constituera donc une institution originale.

ALLEMAGNE

I. LA NOTION DE " SECRETS D'ETAT "

Le code pénal définit les " secrets d'Etat ". Il énonce en effet à l'article 93 : " Sont secrets d'Etat les faits, les objets ou les renseignements qui ne sont accessibles qu'à un groupe limité de personnes et qui doivent rester secrets pour une puissance étrangère, afin de prévenir tout danger pour la sécurité extérieure de la République fédérale d'Allemagne. "

La notion de " secrets d'Etat " est donc définie restrictivement. Elle s'entend uniquement par rapport à une puissance étrangère, mais elle peut porter sur tous les domaines : politique, militaire, économique...

L'alinéa suivant de l'article 93 du code pénal précise que les faits qui violent l'ordre fondamental démocratique ou des accords de limitation d'armement conclus secrètement avec d'autres pays ne peuvent pas être considérés comme des secrets d'Etat.

II. LE CONTROLE DU JUGE

1) Le juge administratif

Le code des juridictions administratives prévoit à l'article 99 l'obligation pour les autorités administratives de présenter les documents demandés et de donner les renseignements requis dans la mesure où ceci ne risque pas de nuire au " bien de la Fédération ou d'un Land ". Dans une telle hypothèse, le code précise que l'autorité supérieure (c'est-à-dire le ministre compétent au niveau fédéral ou au niveau du Land) peut refuser la présentation des pièces ou la communication des renseignements.

Le deuxième alinéa du même article prévoit que le tribunal du fond se prononce , à la demande de l'une des parties, sur le refus opposé par l'administration . L'arrêt du tribunal peut faire l'objet d'un recours devant le tribunal administratif de niveau supérieur.

2) Le juge pénal

L'article 96 du code de procédure pénale prévoit des dispositions comparables. Le ministre compétent peut en effet opposer un refus à la demande d'un tribunal concernant la fourniture de documents conservés par l'administration, lorsque la divulgation de leur contenu pourrait nuire au " bien de la Fédération ou d'un Land ".

Cependant, le code de procédure pénale impose au tribunal d'étendre l'instruction à tous les éléments décisifs pour la recherche de la vérité.

C'est pourquoi le tribunal doit contrôler la décision ministérielle. Il peut donc élever des objections aux explications que l'administration lui fournit pour justifier son refus. Si la décision lui semble arbitraire ou dénuée de tout fondement, il peut réquisitionner les documents dont il a besoin.

Dans les autres cas, il est lié par la décision de l'administration et ne peut la contester. Il doit donc se limiter aux moyens de preuve accessibles. C'est en particulier le cas lorsque l'article 54 du code de procédure pénale s'applique : il empêche en effet les fonctionnaires de déposer sur des questions couvertes par les " secrets d'Etat ".

En tout état de cause, la partie à qui l'opposition du secret porte préjudice peut saisir la justice administrative de la décision relative à l'utilisation du secret dans le procès pénal. Cette question incidente doit être jugée séparément.

Dans la pratique, l'administration met en avant l'article 96 du code de procédure pénale pour protéger non pas la " raison d'Etat " mais l'anonymat de certains informateurs.

3) Le juge civil

D'après la Cour suprême fédérale (qui correspond à la Cour de cassation française), la question de l'utilisation du secret devant les tribunaux civils ne s'est jamais posée.

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De façon générale, la loi sur l'organisation judiciaire permet que l'audience se déroule, en totalité ou en partie, à huis clos lorsque la sécurité de l'Etat l'exige.

La Cour suprême fédérale et la Cour administrative fédérale précisent que le secret est toujours utilisé à bon escient par l'exécutif.

ESPAGNE

I. LA NOTION DE " SECRETS OFFICIELS "

La loi de 1978 énonce à l'article 1er que les organes de l'Etat sont soumis au principe de publicité " sauf dans les cas où, à cause de sa nature, la matière est expressément déclarée "classée" ".

L'article 2 définit les domaines qui échappent au principe de publicité : " Peuvent être déclarés "matières classées" les faits, les actes, les documents, les informations, les données et les objets dont la connaissance par des personnes non autorisées peut nuire ou mettre en péril la sécurité et la défense de l'Etat ".

La loi précise par ailleurs que ces matières sont classées en fonction du degré de protection qu'elles requièrent et que, seuls, le conseil des ministres et la réunion des chefs d'état-major peuvent procéder à ce classement.

Le décret d'application de la loi sur les secrets officiels indique comment les administrations compétentes doivent les traiter. Il mentionne notamment que la nécessité d'éviter la multiplication des " matières classées " justifie, d'une part, l'indication d'un délai au moment de la classification et, d'autre part, la reclassification et la déclassification périodiques de tout ce qui est classé.

II. LE CONTROLE DU JUGE

Dans trois décisions rendues le 4 avril 1997, la chambre administrative du Tribunal suprême a déclaré la nullité partielle de la décision du conseil des ministres du 2 août 1996 refusant la déclassification de certains documents secrets.

Ces décisions ont permis de résoudre une question préjudicielle relative à l'utilisation de documents secrets apparue pendant la phase d'instruction de trois procès impliquant l'activité des groupes anti-terroristes de libération (GAL).

Lors de l'instruction de ces trois procès, les juges d'instruction avaient réclamé au CESID ( Centro superior de información de la defensa ) des informations sur l'utilisation de certains fonds secrets. Le CESID ayant refusé de fournir ces informations, le ministre de la Défense, dont dépend le CESID, fut saisi. Le ministre de la Défense réitéra le refus du CESID et saisit à son tour le Tribunal des conflits, malgré l'absence de tout conflit de juridictions. Celui-ci affirma la nécessité de solliciter du conseil des ministres la déclassification des informations requises. C'est contre ce refus de déclassification que les membres de la famille des victimes des assassinats soi-disant perpétrés par les GAL ont déposé différents recours, lesquels ont donné lieu aux trois décisions rendues par le Tribunal suprême le 4 avril 1997.

Le Tribunal suprême a principalement fondé sa décision sur trois articles de la constitution : l'article 24 , mais aussi les articles 53 et 118.

L'article 24 garantit à chacun la protection de la justice : " Toute personne a le droit d'obtenir la protection effective des juges et des tribunaux pour exercer ses droits et ses intérêts légitimes, sans qu'en aucun cas cette protection puisse lui être refusée (...) "

L'article 53 exclut toute forme d'impunité : " Les droits et les libertés reconnus au chapitre deux du présent titre (1( * )) sont contraignants pour tous les pouvoirs publics ".

L'article 118 impose la collaboration de chacun avec la justice : " Il est obligatoire de respecter les jugements et autres décisions fermes des juges et des tribunaux, ainsi que d'apporter la collaboration requise par ceux-ci pendant le procès et dans l'exécution du jugement ".

Certains commentateurs ont avancé que le recours à ces arguments constitutionnels ne s'imposait pas dans la mesure où la révision de 1978 avait supprimé de la loi sur les secrets officiels la disposition excluant de la compétence de la juridiction administrative les questions relatives aux " qualification s ", c'est-à-dire au classement. La loi elle-même autoriserait donc les recours administratifs contre les décisions de classification du gouvernement.

Pour rendre ses décisions, le Tribunal suprême a mis en avant le fait que les procès à l'origine de la question préjudicielle mettaient en jeu des droits d'une valeur particulièrement élevée : le droit à la vie, à l'inviolabilité du domicile et au libre exercice de la justice. Il a également insisté sur le fait que, en l'espèce, la sécurité de l'Etat ne se trouvait que peu touchée par la déclassification de certaines informations. Ainsi, le Tribunal suprême insiste sur le caractère relatif de la solution retenue.

Par ailleurs, et de façon générale, le Tribunal suprême affirme que la sécurité de l'Etat, droit constitutionnellement reconnu, peut être mise en danger par la non-présentation des documents requis, dans la mesure où la confiance des citoyens dans l'action des forces de sécurité serait alors ébranlée.

Il précise aussi que " la sécurité que la loi sur les secrets officiels essaie de préserver est celle de l'Etat, pas celle de ses autorités et de ses fonctionnaires, qui peuvent se trouver personnellement impliqués dans une affaire pénale ".

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Conformément à ce qui s'est passé dans l'affaire évoquée plus haut, l'avant-projet de loi du gouvernement sur les secrets d'Etat prévoit à l'article 7 la possibilité pour les juges et les tribunaux de demander au conseil des ministres la déclassification de certaines informations s'il apparaît, au cours d'une procédure judiciaire, que leur connaissance est essentielle pour l'application efficace de l'article 24 de la constitution.

Quelle qu'elle soit, la décision du conseil des ministres devra être motivée. Si le demandeur n'obtient pas satisfaction, il pourra réitérer sa demande devant la chambre administrative du Tribunal suprême. Celle-ci confirmera ou infirmera la décision du conseil des ministres sans que son arrêt ne soit susceptible d'aucun recours, si ce n'est le recours d' amparo (2( * )) devant le Tribunal constitutionnel.

Par ailleurs, l'article 8 de l'avant-projet de loi prévoit que les parties au procès à l'origine de la demande de déclassification pourront faire appel des décisions du conseil des ministres devant la chambre administrative du Tribunal suprême. L'arrêt du Tribunal suprême infirmera ou confirmera la décision du conseil des ministres et ne sera susceptible d'aucun recours, sauf du recours d' amparo .

ITALIE

I. LA NOTION DE " SECRET D'ETAT "

L'article 12 de la loi n° 801 du 24 octobre 1977 énonce :

" Sont couverts par le secret d'Etat les actes, les documents, les informations, les activités et tout autre élément dont la diffusion est susceptible de nuire à l'intégrité de l'Etat démocratique, même par rapport à des accords internationaux, à la défense des institutions établies par la Constitution, au libre fonctionnement des organes constitutionnels, à l'indépendance de l'Etat par rapport à d'autres Etats et aux relations interétatiques, à la préparation et à la défense militaire de l'Etat.

" En aucun cas des faits propres à bouleverser l'ordre constitutionnel ne peuvent faire l'objet du secret d'Etat. "

Par ailleurs, la loi confie au Président du conseil le soin de contrôler l'application du " secret d'Etat ".

II. LE CONTROLE DU JUGE

L'article 202 du nouveau code de procédure pénale relatif aux témoignages proscrit les dépositions concernant des faits couverts par le " secret d'Etat ". Il permet au juge qui se voit opposer le " secret d'Etat " d'en informer le Président du conseil et de lui demander la confirmation du secret. Lorsque le secret est confirmé et que les informations qu'il couvre sont essentielles pour le déroulement du procès, le juge prononce un non-lieu motivé par l'existence d'un " secret d'Etat ". En revanche, si le Président du conseil ne répond pas dans les soixante jours à la demande du juge, ce dernier peut ordonner au témoin de déposer.

L'article 256 du nouveau code de procédure pénale , qui concerne les séquestres, prévoit la même procédure lorsque quelqu'un se prévaut du " secret d'Etat " pour ne pas communiquer au juge des pièces ou des documents.

La confirmation du secret appartient donc au Président du conseil qui doit cependant , aux termes de la loi de 1977, en informer le Parlement . En effet, cette loi prévoit qu'un comité parlementaire veille au respect des principes qu'elle pose. Ce comité est composé de quatre députés et de quatre sénateurs nommés par les présidents des deux assemblées selon la règle de la proportionnalité. Si le Président du conseil confirme l'existence d'un " secret d'Etat ", il doit le justifier auprès du comité qui peut, à la majorité absolue de ses membres, la considérer comme infondée. Le comité en réfère alors à chacune des deux assemblées afin qu'elles en tirent les conséquences politiques.

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L'ancien code de procédure pénale ne comportait pas de dispositions analogues aux articles 202 et 256. De ce fait, l'utilisation du " secret d'Etat " empêche le bon déroulement d'instructions qui ont commencé avant la date d'entrée en vigueur du nouveau code de procédure pénale, c'est-à-dire avant 1989.

Ceci explique le dépôt en janvier 1997 d'une proposition de loi sénatoriale tendant à étendre aux procédures qui se déroulent selon l'ancien code de procédure pénale l'application des articles 202 et 256. L'exposé des motifs fait allusion à l'affaire Ustica (3( * )) où l'instruction, qui a duré dix-sept ans, a été entravée par le fait que de nombreux témoins se sont retranchés derrière le " secret d'Etat ".

ROYAUME-UNI

I. LA NOTION DE " SECRETS OFFICIELS "

La loi de 1989 remplace l'article 2 de la loi de 1911 sur les secrets officiels. Elle énumère six domaines pour lesquels persiste la notion de " secret officiel " empêchant toute divulgation :

- la défense,

- les services de renseignement,

- les relations internationales,

- les informations confidentielles obtenues auprès du gouvernement ou d'organisations internationales,

- les informations concernant des crimes graves de droit commun,

- les écoutes téléphoniques.

II. LE CONTROLE DU JUGE

1) La théorie de la public interest immunity

Depuis 1942 ( Duncan v. Cammel Laird and Co. ), la Chambre des Lords admet que l'une des parties à un procès civil puisse renoncer à produire des documents si l'" intérêt public " l'exige. Elle a ainsi étendu une règle qui, auparavant, ne s'appliquait qu'aux affaires impliquant la Couronne.

Le refus de communiquer un document, fondé sur son contenu (informations relatives à la sécurité publique par exemple) ou sur sa catégorie (procès verbaux des réunions du cabinet par exemple), ne pouvait pas, jusqu'en 1968, être mis en cause par le tribunal. Les ministres étaient les seuls arbitres de l'" intérêt public ".

En 1968 , cependant, dans son arrêt Convay v. Rimmer , la Chambre des Lords décida que si un ministre invoquait l'" intérêt public " pour refuser de produire un document, il appartenait au tribunal d'arbitrer entre deux types d'intérêt public : celui mis en avant par le ministre et celui de la justice , ce qui suppose que le tribunal inspecte les documents en question pour déterminer l'intérêt public qui l'emporte.

Depuis lors, un ministre a donc la possibilité de signer un " certificat d'immunité au nom de l'intérêt public " ( public interest immunity : PII ) pour empêcher l'administration de prêter son concours à la justice, mais c'est le tribunal du fond qui se prononce sur le bien-fondé du certificat.

Depuis la fin des années 80, il est admis que la notion de public interest immunity s'applique également dans les affaires pénales. Il est également admis qu'en pareille circonstance, l'" intérêt public " ne saurait empêcher quelqu'un de prouver son innocence.

2) Les récents développements

Jusqu'au début des années 90, il était généralement admis que lorsqu'un ministre signe un " certificat d'immunité au nom de l'intérêt public " en mettant en avant les relations diplomatiques ou les services secrets, le tribunal ne devait pas contester la décision ministérielle. En outre, ces certificats étaient rarement utilisés dans des affaires pénales.

En pratique, on observait que les tribunaux n'entreprenaient le difficile exercice d'évaluation relative des deux intérêts publics concurrents que lorsque la partie qui réclamait la production des documents avait une idée assez précise de leur contenu et du bénéfice qu'elle pourrait en retirer.

Le scandale des ventes d'armes à l'Irak, révélé par les affaires Matrix Churchill et Ordtec , a suscité un important débat sur l'utilisation des " certificats d'immunité au nom de l'intérêt public ".

En octobre 1990, l'administration des douanes engagea des poursuites contre la société Matrix Churchill pour exportation illégale d'armes vers l'Irak. Les dirigeants de la société protestèrent de leur bonne foi en affirmant qu'ils avaient été couverts par le gouvernement. Or, officiellement l'embargo sur les exportations d'armes à destination de l'Irak était resté en vigueur. Lors de l'instruction, plusieurs ministres signèrent des " certificats d'immunité au nom de l'intérêt public " dont le juge contesta le bien-fondé, ce qui entraîna l'acquittement des accusés en novembre 1992.

Dans le procès Ordtec , qui s'est déroulé en même temps que l'affaire Matrix Churchill , plusieurs dirigeants de la société furent condamnés en première instance parce que des " certificats d'immunité au nom de l'intérêt public " empêchèrent la production de documents qui auraient appuyé leur défense.

Le Premier ministre décida alors la création d'une commission dont il confia la responsabilité au juge Scott. Dans son rapport rendu public en février 1996, le juge Scott indiquait notamment qu'" une demande d'immunité au nom de l'intérêt public ne devrait pas être faite si le ministre compétent est d'avis que, malgré le caractère sensible des documents, l'"intérêt public" exige qu'ils soient divulgués " . Il insistait également sur le fait que, dans le cadre de procédures pénales, de telles demandes devaient, dans toute la mesure du possible, être évitées.

A la suite du rapport Scott, le gouvernement a modifié sa position sur l'utilisation des " certificats d'immunité au nom de l'intérêt public " par les ministres. Il a annoncé en décembre 1996 que les ministres ne pouvaient demander l'immunité au nom de l'intérêt public que si la diffusion du document incriminé risquait de causer un " réel tort " . Ceci correspond plus ou moins aux derniers développements de la jurisprudence. En 1994 en effet, c'est-à-dire après le procès Matrix Churchill , les juges, dans l'affaire Wiley , ont estimé que la diffusion des documents nécessaires s'imposait sauf dans les cas où elle causerait un " tort substantiel ". Ils précisaient alors que ce tort était évident s'agissant d'un document relatif à la défense, à la sécurité nationale ou aux secrets diplomatiques.

ETATS-UNIS

I. LES INFORMATIONS CONFIDENTIELLES

La loi sur l'accès aux documents administratifs ( Freedom of Information Act de 1966, modifié ultérieurement) introduit certaines réserves au principe général de communication.

La première exception concerne les matières " spécialement autorisées en fonction des critères établis par un décret présidentiel à être tenues secrètes dans l'intérêt de la défense nationale ou de la politique étrangère " et " faisant l'objet d'une classification conforme aux dispositions dudit décret ".

II. LE CONTROLE DU JUGE

Avant l'adoption de la loi sur l'accès aux documents administratifs, les tribunaux reconnaissaient à l'administration le droit à la rétention de certaines informations relatives à la défense nationale et à la politique étrangère. Ils s'appuient désormais sur la loi, tout en se fondant sur deux arguments qu'ils utilisaient précédemment :

- le privilège de l'exécutif,

- la coutume du secret d'Etat.

1) Le privilège de l'exécutif

Cette doctrine tend à conférer à l'exécutif le pouvoir de limiter l'accès du Congrès, des tribunaux et du public à l'information pour des raisons d'intérêt national. En pratique, le privilège de l'exécutif est assez peu invoqué comme motif de rétention.

Ce privilège a été reconnu par la Cour suprême en 1974 lors de la décision United States v. Nixon , relative aux enregistrements du Watergate . La Cour suprême considéra en effet que le privilège trouvait " invariablement ses racines dans le principe de séparation des pouvoirs consacré par la constitution " et qu'il permettait de protéger la " confidentialité " indispensable des communications au sein de l'exécutif.

L'article 2 de la constitution confère au Président des pouvoirs en matière de défense nationale et de politique étrangère . Ils constituent la base du privilège , que seul le Président peut invoquer.

Dans des arrêts ultérieurs, prononcés en 1980 et 1988, la Cour suprême réaffirma que, pour des raisons constitutionnelles " évidentes ", la protection d'informations confidentielles dans l'intérêt de la sécurité nationale relevait uniquement de l'autorité exécutive responsable.

La Cour suprême, en même temps qu'elle reconnaissait la valeur constitutionnelle du privilège de l'exécutif, en précisa la portée, nécessairement relative.

Selon elle, il existe un large privilège de rétention de l'information en matière de sécurité nationale et d'affaires militaires ou diplomatiques, qui empêche l e juge d'apprécier la validité de l'invocation du privilège Il suffit alors d'indiquer au juge les raisons pour lesquelles le privilège est invoqué. Le juge ne peut pas se livrer à un examen du contenu des documents en cause ; son pouvoir d'instruction est donc limité aux affaires ne mettant pas en jeu la sécurité nationale . Pour celles-ci, le refus de communication doit être mis en balance avec l'intérêt public à la transparence.

Ainsi, dans l'affaire United States v. Nixon , la demande du procureur spécial Jaworski de remettre les soixante-quatorze enregistrements de conversations entre le Président Nixon et ses conseillers n'a pas été considérée comme susceptible de nuire aux intérêts de la sécurité nationale. Il a été jugé que les nécessités de la justice pénale devaient l'emporter sur tout intérêt autre que la sécurité nationale. Le privilège de l'exécutif ne saurait donc être invoqué pour affranchir son titulaire de la subordination aux lois dans la mesure où un intérêt de sécurité nationale n'est pas en jeu.

2) La coutume du secret d'Etat

Reconnue par la jurisprudence, la coutume du secret d'Etat permet à l'administration fédérale, en s'appuyant sur l'intérêt de la défense nationale et de la politique étrangère, de refuser de communiquer aux requérants un document relatif à une affaire judiciaire en cours.

Depuis l'arrêt United States v. Reynolds , rendu en 1953, la Cour suprême considère que ce privilège ne peut être invoqué que par le responsable de l'organisme fédéral contrôlant l'information, et ce après examen personnel.

Lorsque ce privilège est invoqué, les tribunaux doivent donc vérifier qu'un examen particulier du dossier a bien été effectué par le supérieur hiérarchique. En revanche, ils ne vérifient pas le degré de précision de cet examen.

De plus, comme la décision sur la validité de l'invocation du privilège appartient aux tribunaux, le juge doit en théorie procéder à un examen à huis clos des documents. La Cour suprême ne s'est pas prononcée avec netteté sur ce point dans l'arrêt Reynolds . Ultérieurement, cette solution a été admise par la jurisprudence après que le requérant eut démontré le caractère indispensable de l'analyse directe du document par le juge.

Cependant, comme la jurisprudence reconnaît à ce privilège une portée absolue en matière de sécurité nationale, des nécessités impérieuses de transparence ne peuvent pas être avancées.

(1) C'est-à-dire les droits fondamentaux et les libertés publiques parmis lesquels celui que garantit l'article 24.

(2) Le recours d'amparo permet à tout citoyen de saisir le Tribunal constitutionnel lorsqu'il estime que l'un de ses droits fondamentaux a été violé.

(3) En juin 1980, un DC-9 de la compagnie italienne Itavia qui effectuait une liaison régulière entre Bologne et Palerme a explosé en vol près de l'île d'Ustica au large de la Sicile. Selon les hypothèses du juge d'instruction chargé de l'enquête, le DC-9 aurait été abattu par erreur. En effet un ou deux avions libyens auraient suivi la route du DC-9 pour échapper aux radars des avions de chasse français, américains et italiens les poursuivant.