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Étude de législation comparée n° 46 (1998-1999) - novembre 1998 - L'autorité parentale

 

Service des Affaires européennes (Novembre 1998)

NOTE DE SYNTHÈSE

Afin d'adapter le droit aux transformations des structures familiales, la loi française du 8 janvier 1993 a profondément modifié les dispositions du code civil relatives à l'autorité parentale.

Elle a en effet permis son exercice conjoint de plein droit par les parents non mariés à condition qu'ils aient reconnu tous les deux l'enfant avant que celui-ci n'atteigne l'âge d'un an et qu'ils « vivent en commun au moment de la reconnaissance concomitante ou de la seconde reconnaissance ». Elle a, de plus, posé le principe de la continuité de l'exercice conjoint de l'autorité parentale après le divorce.

La réforme de l'autorité parentale qui est envisagée actuellement concernerait notamment :

- la suppression de la condition de vie commune pour l'exercice conjoint de l'autorité parentale par les parents non mariés ;

- le renforcement du principe de « coparentalité » en cas de divorce ;

- l'aménagement de la participation des beaux-parents à l'exercice de l'autorité parentale dans les familles recomposées.

Pour apprécier ces propositions, il a semblé utile d'examiner, d'une part, les dispositions étrangères relatives à l'exercice conjoint de l'autorité parentale dans les familles naturelles et, d'autre part, les conditions d'exercice de l'autorité parentale après la séparation des parents.

Cette analyse, qui porte sur sept pays européens (l'Allemagne, l'Angleterre et le Pays de Galles, la Belgique, le Danemark, l'Espagne, l'Italie, les Pays-Bas), permet de mettre en évidence que :

l'exercice conjoint de l'autorité parentale par des parents non mariés est subordonné à leur cohabitation en Espagne et en Italie, et à leur volonté commune dans les autres pays ;

- lors de la séparation des parents, l'exercice conjoint de l'autorité parentale prend fin dans les deux pays où il est subordonné à leur cohabitation, alors qu'il se poursuit, automatiquement ou sur demande, dans les autres pays ;

- l'Angleterre et le Pays de Galles, le Danemark et les Pays-Bas permettent aux beaux-parents de participer à l'exercice de l'autorité parentale.

1) Deux des sept pays étudiés, l'Espagne et l'Italie, subordonnent l'exercice conjoint de l'autorité parentale par les parents non mariés à la cohabitation de ces derniers

a) En Espagne et en Italie, l'exercice conjoint de l'autorité parentale est automatique en cas de cohabitation

Dans ces deux pays, les articles du code civil consacrés à l'autorité parentale n'établissent pas de distinction entre le fait que les parents sont mariés ou non.

Dans la mesure où l'enfant est reconnu par chacun des deux parents, c'est la cohabitation de ces derniers qui est déterminante pour l'exercice conjoint de l'autorité parentale. Un désaccord des parents sur ce point peut cependant conduire le juge à n'attribuer l'exercice de l'autorité parentale qu'à un seul des deux parents.

Ces dispositions existent depuis 1975 en Italie, et depuis 1981 en Espagne.

b) Dans les autres pays, l'exercice conjoint de l'autorité parentale résulte d'un accord entre les parents et n'est pas soumis à la condition de cohabitation

L'Allemagne, l'Angleterre et le Pays de Galles, la Belgique, le Danemark et les Pays-Bas ne subordonnent pas l'exercice conjoint de l'autorité parentale à la cohabitation du père et de la mère.

En Belgique, il suffit que la filiation paternelle soit établie pour que le père détienne l'autorité parentale conjointement avec la mère.

En revanche, dans les autres pays, lorsque les parents naturels sont d'accord pour exercer ensemble l'autorité parentale, ils doivent manifester officiellement leur volonté en signant une déclaration commune, qui est enregistrée.

L'institution de la déclaration commune permet à la mère de s'opposer à la volonté du père de partager l'autorité parentale. Cette disposition est cependant contrebalancée, au Danemark et aux Pays-Bas, par le fait que le parent qui n'exerce pas l'autorité parentale a non seulement le droit d'avoir des relations personnelles avec l'enfant, mais également celui d'obtenir des informations, sur la scolarité et la santé de l'enfant par exemple, voire d'être associé aux décisions les plus importantes concernant l'enfant.

En Angleterre et au Pays de Galles, le ministre de la Justice envisage de déposer prochainement un projet de loi qui accorderait automatiquement l'autorité parentale conjointe au père naturel qui aurait reconnu son enfant.

2) Lors de la séparation des parents, l'exercice conjoint de l'autorité parentale prend fin dans les deux pays où il est subordonné à leur cohabitation, alors qu'il se poursuit, automatiquement ou sur demande, dans les autres pays 

a) En Espagne et en Italie, l'exercice conjoint de l'autorité parentale cesse lors de la séparation des parents

Cette affirmation résulte du fait que l'exercice conjoint est subordonné à la cohabitation, que les parents soient ou non mariés.

Cependant, en Italie, si l'exercice de l'autorité parentale revient à celui des parents avec lequel l'enfant vit, le code civil prévoit que « les décisions qui présentent un intérêt majeur pour les enfants sont prises conjointement par les parents. »

b) L'Allemagne, l'Angleterre et le Pays de Galles, la Belgique, ainsi que les Pays-Bas ont posé le principe du maintien du partage de l'autorité parentale après la séparation des parents

En Allemagne, en Belgique et aux Pays-Bas, cette situation résulte de réformes récentes, puisque entrées en vigueur respectivement le 1er juillet 1998, le 3 juin 1995 et le 1er janvier 1998.

Bien que le principe soit identique dans les trois pays, il n'a pas les mêmes conséquences pratiques. En effet, en Angleterre et au Pays de Galles, le partage de l'autorité parentale a peu de sens lorsque les parents vivent séparément. Il ne permet à celui qui n'a pas la garde de l'enfant que de s'opposer à quelques décisions majeures comme le changement de nom ou la sortie du territoire pour une longue période. En revanche, le code civil allemand, qui présume que le bien de l'enfant suppose le maintien de l'autorité parentale conjointe, dispose que l'accord des deux parents est nécessaire pour le règlement de toutes les questions qui présentent une « importance considérable » pour l'enfant. De même, en Belgique et aux Pays-Bas, toutes les décisions importantes doivent être prises en commun par les deux parents.

c) Au Danemark, les parents qui se séparent peuvent se mettre d'accord pour continuer à partager l'autorité parentale

Tout comme les parents naturels doivent enregistrer une déclaration commune lorsqu'ils désirent partager l'autorité parentale, les parents qui divorcent ou qui se séparent, doivent faire enregistrer une déclaration commune lorsqu'ils désirent continuer à partager l'autorité parentale.

Ce partage suppose l'accord des parents sur « toutes les questions importantes concernant l'enfant. » De plus, l'administration compétente pour enregistrer les accords relatifs à l'exercice conjoint de l'autorité parentale doit informer les parents sur les conséquences juridiques de tels accords.

3) En Angleterre et au Pays de Galles, au Danemark et au Pays-Bas, les beaux-parents peuvent participer à l'exercice de l'autorité parentale

En Angleterre et au Pays de Galles, cette possibilité est limitée aux cas où le nouvel époux de la mère a obtenu du tribunal un jugement en vertu duquel l'enfant réside à son domicile. Dans cette hypothèse, l'autorité parentale est partagée entre les parents de l'enfant et le nouvel époux de la mère.

Au Danemark et aux Pays-Bas, lorsque l'autorité parentale n'est exercée que par un parent, elle peut être transférée au couple constitué par le parent qui la détenait précédemment et par son conjoint (ou son concubin), sans que celui-ci soit parent de l'enfant.

Au Danemark, ce transfert, qui suppose l'accord des deux parents, doit être enregistré. De plus, une telle mesure ne peut être prise en faveur d'un couple homosexuel.

Aux Pays-Bas en revanche, depuis le 1er janvier 1998, c'est le tribunal qui prend la décision d'accorder « l'autorité commune » à l'un des parents et à son conjoint ou son concubin (éventuellement du même sexe). La demande des deux intéressés n'est satisfaite que si plusieurs conditions sont remplies, parmi lesquelles le fait que le conjoint (ou le concubin) du parent détenteur de l'autorité parentale entretient des relations personnelles avec l'enfant et que le couple s'est occupé pendant au moins un an de l'enfant.

ALLEMAGNE

La loi du 16 décembre 1997 portant réforme du droit de la filiation, entrée en vigueur le 1er juillet 1998 (document n° 1), a profondément modifié les dispositions du code civil relatives à l'autorité parentale (que le droit allemand qualifie de « soin parental »).

Elle améliore largement la situation des pères, en particulier des pères naturels. En effet, elle permet que des parents non mariés lors de la naissance de l'enfant détiennent en commun l'autorité parentale, à condition d'effectuer une déclaration commune. D'autre part, en cas de séparation durable des parents, la loi pose le principe du maintien de l'autorité parentale conjointe.

1) L'enfant naturel

a) L'exercice conjoint de l'autorité parentale sur déclaration commune

Avant la réforme de 1997, l'autorité parentale appartenait exclusivement à la mère. Seules des circonstances exceptionnelles, comme le décès de la mère, pouvaient entraîner l'attribution de l'autorité parentale au père.

Au cours des dernières années, la Cour constitutionnelle avait critiqué ce système. Dans une décision rendue le 7 mai 1991, elle avait déclaré contraire à la Loi fondamentale (1(*)) l'impossibilité pour des parents non mariés d'exercer en commun l'autorité parentale sur leur enfant.

Le nouvel article 1626a du code civil, qui résulte de la réforme du droit de la filiation, permet au contraire aux parents non mariés l'exercice conjoint de l'autorité parentale. Il énonce en effet :

« Si les parents ne sont pas mariés au moment de la naissance de l'enfant, l'autorité parentale conjointe leur appartient s'ils déclarent qu'ils veulent l'exercer en commun, ou s'ils se marient. Ceci demeure valable si le mariage est frappé de nullité par la suite. Dans les autres cas, l'autorité parentale revient à la mère. »

Le partage de l'autorité parentale ne peut donc pas s'appliquer contre la volonté de l'un des deux parents. Cette solution a été retenue pour tenir compte de la volonté des mères ne vivant pas avec le père de leur enfant de ne pas partager l'autorité parentale (2(*)).

A contrario, comme le partage de l'autorité parentale résulte d'une déclaration commune des deux parents, il ne peut dépendre de l'existence d'un foyer familial ou d'une quelconque appréciation du juge.

b) Les droits du parent qui n'exerce pas l'autorité parentale

En l'absence de déclaration commune, la mère exerce seule l'autorité parentale, et le père dispose du droit d'avoir des relations personnelles avec l'enfant. Ce droit d'avoir des relations, qui appartient à chacun des deux parents comme à l'enfant, est affirmé par le nouvel article 1684 du code civil, selon lequel « l'enfant a le droit d'avoir des relations personnelles avec chacun de ses parents, chacun des parents a le droit et le devoir d'avoir des relations personnelles avec l'enfant. »

2) La séparation des parents

a) Le principe du maintien de l'exercice conjoint de l'autorité parentale

Avant la réforme, le code civil disposait que, en cas de divorce, il appartenait au tribunal de désigner celui des deux parents à qui reviendrait l'autorité parentale (3(*)). Le code n'excluait cependant pas le maintien de l'autorité parentale conjointe si « le bien de l'enfant » l'exigeait. Cette solution était d'ailleurs de plus en plus souvent retenue par les tribunaux : sur l'ensemble du territoire fédéral, elle l'avait été dans 13,07 % des cas entre le 1er juillet 1994 et le 30 juin 1995. Le maintien de l'autorité parentale conjointe était cependant laissée à l'appréciation du juge.

À l'opposé, le nouvel article 1671 du code civil présume que le bien de l'enfant exige le maintien de l'autorité parentale conjointe.

Il énonce en effet :

« (1) Si des parents qui exercent en commun l'autorité parentale vivent séparément de façon durable, chaque parent peut demander que le tribunal de la famille lui attribue, à lui et à lui seul, l'autorité parentale ou une partie de l'autorité parentale.

« (2) Le tribunal accepte cette demande :

1. dans la mesure où l'autre parent est d'accord, à moins que l'enfant ait atteint 14 ans et exprime son refus, ou

2. s'il estime que le bien de l'enfant suppose la cessation de l'autorité parentale conjointe et le transfert de cette dernière au demandeur.

« (3) La demande n'est pas acceptée si d'autres dispositions prescrivent que l'exercice de l'autorité parentale soit organisé différemment ».

Le tribunal met donc fin à l'exercice conjoint de l'autorité parentale sur demande et dans deux hypothèses : en cas d'accord des parents, ou si l'intérêt de l'enfant le justifie.

b) La réalité de l'exercice conjoint

Le nouvel article 1687 du code civil prévoit que les parents ont l'obligation de décider en commun pour les affaires présentant une « importance considérable » pour l'enfant et que celui des deux parents qui a le droit de garde dispose du droit de prendre seul les décisions dans toutes les affaires qui relèvent de la vie de tous les jours.

L'article 1687 énonce en effet :

« Si des parents qui partagent l'autorité parentale vivent séparément de manière durable, leur accord mutuel est nécessaire dans toutes les affaires dont le règlement présente une importance considérable pour l'enfant. Celui des parents chez qui l'enfant réside habituellement, avec l'accord de l'autre parent ou en vertu d'une décision de justice, est compétent pour décider seul dans les affaires relevant de la vie quotidienne. En règle générale, les affaires relevant de la vie quotidienne sont celles qui se présentent fréquemment et qui n'ont pas une influence décisive sur la vie de l'enfant. Aussi longtemps que l'enfant réside chez l'autre parent, avec l'accord de celui-ci ou en vertu d'une décision de justice, c'est l'autre qui est seul compétent pour décider seul dans les affaires relevant de la vie quotidienne ».

Pour toutes les questions mineures, c'est le parent chez qui l'enfant séjourne, habituellement ou inversement de façon plus espacée, en fin de semaine par exemple, qui décide seul.

ANGLETERRE ET PAYS DE GALLES

Le Children Act de 1989, entré en vigueur le 14 octobre 1991, a profondément réformé le droit de la famille.

Il a tout d'abord mis en avant l'intérêt de l'enfant, qui doit être le critère déterminant pour un tribunal lorsqu'un litige lui est soumis.

Ensuite, il a substitué à la notion de droit des parents celle de « responsabilité parentale », qui n'est accordée qu'à la mère lorsque les parents ne sont pas mariés au moment de la naissance de l'enfant. Le père peut toutefois obtenir également la responsabilité parentale sous certaines conditions.

En cas de séparation ou de divorce, les parents conservent tous deux l'autorité parentale, même si un seul d'entre eux assume la garde de l'enfant.

1) L'enfant naturel

a) L'exercice exclusif de l'autorité parentale par la mère

Lorsque le père et la mère ne sont pas mariés lors de la naissance de l'enfant, l'autorité parentale appartient à la mère seule, même si le père a reconnu l'enfant et qu'ils vivent ensemble.

Le Children Support Act de 1991, oblige le père naturel, même s'il n'a pas la responsabilité parentale, à subvenir aux besoins de son enfant.

b) L'exercice conjoint de l'autorité parentale

Le père naturel peut obtenir l'autorité parentale de plusieurs façons.


· Il peut conclure un accord avec la mère en signant avec elle un formulaire spécial, le « parental responsability agreement ». Ce document est ensuite certifié par un juge de paix ou un greffier et enregistré. Cet accord est irrévocable et ne peut être annulé que par une décision de justice 


· Lorsque la mère ne veut pas donner cet accord, le père peut adresser une requête au tribunal. La responsabilité parentale ne lui est accordée que si l'intérêt de l'enfant le justifie. L'autorité parentale conjointe ne peut donc s'appliquer contre la volonté de la mère que si le père parvient à convaincre le tribunal que les arguments de cette dernière ne sont pas fondés.


· Le père peut demander au tribunal une « ordonnance de résidence » en sa faveur, dans l'intérêt de l'enfant. En effet, une telle ordonnance s'accompagne nécessairement de l'attribution de l'autorité parentale.

Dans les deux derniers cas, la mère conserve malgré tout l'autorité parentale.

c) Les droits du père qui n'a pas obtenu l'autorité parentale

Le père peut obtenir du tribunal une « ordonnance de visite » qui lui permettra d'être en contact avec l'enfant : visites, appels téléphoniques ou lettres.

* *

*

Une enquête réalisée au début de l'année 1998 a révélé que les dispositions relatives à l'attribution de l'autorité parentale aux pères naturels étaient méconnues.

En effet, sur les 232.663 naissances hors mariage enregistrées en 1996 (soit 35,8 % de toutes les naissances), 135.282 ont eu lieu dans des couples stables. Or, on n'a enregistré qu'environ 3.000 accords entre parents, et les tribunaux n'ont délivré que 5.587 décisions d'attribution de l'autorité parentale au père. C'est pourquoi le ministère de la Justice envisage d'apporter une modification importante au Children Act de 1989 : si un père non marié reconnaît son enfant au moment de la naissance, l'autorité parentale lui serait automatiquement accordée et il la partagerait donc avec la mère. Cette disposition ne serait pas rétroactive. Cette réforme devrait être incluse dans le projet de loi de modernisation de la justice, qui devrait être déposé pendant l'automne.

2) La séparation des parents

a) Le principe du maintien de l'exercice conjoint de l'autorité parentale

Après le prononcé du divorce, les parents conservent tous les deux l'autorité parentale, même si la garde de l'enfant n'est confiée qu'à l'un deux, le plus souvent à la mère.

Si les parents se mettent d'accord, ils sont libres de prendre les dispositions qu'ils souhaitent quant à la garde de l'enfant. Le tribunal n'intervient que si l'intérêt de l'enfant n'est pas respecté ou si les parents ne parviennent pas à un accord.

b) Les limites de l'exercice conjoint

En pratique, le partage de l'autorité parentale a peu de sens lorsque les parents vivent séparément, puisqu'il n'implique pas le droit d'être consulté sur toutes les questions relatives à l'éducation de l'enfant. C'est le parent chez qui l'enfant réside de façon normale qui exerce effectivement l'autorité parentale. Cependant, la détention de l'autorité parentale permet au père de s'opposer :

- à l'adoption de l'enfant ;

- au changement de nom de l'enfant ;

- à la sortie de l'enfant du territoire du Royaume pour une longue période.

c) Les familles recomposées

Lorsque la mère se remarie, son nouvel époux peut obtenir l'autorité parentale, à condition qu'une ordonnance de résidence ait été prononcée en sa faveur. Le père ne perd pas pour autant l'autorité parentale qu'il partage alors avec la mère de l'enfant et son nouveau conjoint.

BELGIQUE

La loi du 31 mars 1987 modifiant diverses dispositions légales relatives à la filiation avait pour objectif d'assurer l'égalité de traitement entre les enfants nés dans le mariage et ceux nés hors mariage. Elle a en particulier modifié les dispositions du code civil relatives à l'autorité parentale.

Celles-ci ont ensuite été à nouveau modifiées par la loi du 13 avril 1995 relative à l'exercice conjoint de l'autorité parentale, selon laquelle les parents, même séparés, exercent l'autorité parentale ensemble, à moins que le juge ne décide de confier celle-ci exclusivement à l'un des deux.

1) L'enfant naturel

Les articles du code civil sur l'autorité parentale ne comportent aucune disposition relative au fait que les parents sont ou non mariés.

2) La séparation des parents

Depuis, le 3 juin 1995, date de l'entrée en vigueur de la loi du 13 avril 1995, l'exercice de l'autorité parentale revient conjointement au père et à la mère, qu'ils vivent ou non ensemble, à moins que le juge n'en ait décidé autrement.

En effet, l'article 374 du code civil dispose que :

« Lorsque les père et mère ne vivent pas ensemble, l'exercice de l'autorité parentale reste conjoint [...].

» A défaut d'accord sur l'organisation de l'hébergement de l'enfant, sur les décisions importantes concernant sa santé, son éducation, sa formation, ses loisirs et sur l'orientation religieuse ou philosophique ou si cet accord lui paraît contraire à l'intérêt de l'enfant, le juge peut confier l'exercice exclusif de l'autorité parentale à l'un des père et mère. »

DANEMARK

Depuis 1985, la loi (document n° 4) prévoit que les parents non mariés et les parents séparés peuvent, tout comme les parents mariés, détenir conjointement l'autorité parentale. L'un des objectifs politiques de la réforme de 1985 était de renforcer la position des pères non mariés.

Dans le cas où l'autorité parentale n'est détenue que par l'un des deux parents, la loi garantit à l'autre le droit d'avoir des relations avec l'enfant et celui d'obtenir des informations, essentiellement d'ordre social et éducatif, sur lui. Elle n'exclut pas non plus que l'autorité parentale soit transférée d'un parent à l'autre, voire à des tiers, si l'intérêt de l'enfant l'exige.

1) L'enfant naturel

a) L'exercice conjoint sur demande commune

Le détenteur de l'autorité parentale est la mère, à moins que les parents ne soient d'accord pour l'exercer conjointement. Un tel accord n'est valable que s'il est enregistré auprès de l'administration compétente. Cette règle s'applique aussi bien si les parents vivent ensemble que s'ils sont séparés.

b) Les droits du parent qui n'exerce pas l'autorité parentale


· Les relations

La loi énonce que « la relation de l'enfant avec chacun des parents est garantie par le fait que celui des parents chez qui l'enfant n'habite pas a le droit de passer du temps (4(*)) avec ce dernier ».

L'administration compétente pour prononcer les divorces en cas d'accord des deux époux peut déterminer, sur demande du parent intéressé, l'étendue et la forme de ces rencontres avec l'enfant. La loi indique que cette administration peut également arrêter des relations d'une autre forme : conversations téléphoniques, échanges épistolaires... Ces dispositions ne s'appliquent que si les parents n'ont pas réussi à trouver un accord.

Ce droit aux relations n'est pas absolu, il doit être exercé compte tenu des circonstances concrètes, notamment de l'âge de l'enfant. Il peut également faire l'objet d'une surveillance, voire être retiré si l'administration compétente estime que l'intérêt de l'enfant l'exige.


· Les informations sur l'enfant

Aux termes de la loi, le parent qui ne détient pas l'autorité parentale a le droit, à condition d'en faire la demande, d'obtenir de la part des institutions éducatives, sociales et sanitaires des informations sur la situation de l'enfant. L'instruction prise pour l'application de cette disposition législative précise que les renseignements fournis (niveau de connaissances, problèmes rencontrés...) ne le sont que sur demande, qu'il n'y a pas de droit à une information continue et que le droit à l'information ne signifie pas l'accès aux documents concernant l'enfant, mais plutôt la fourniture de renseignements oraux, sans qu'il soit par exemple possible au parent d'assister à des réunions.

Ces institutions peuvent refuser de communiquer les informations demandées si elles estiment que cela pourrait porter préjudice à l'enfant. Par ailleurs, le droit à l'information ne peut en aucun cas concerner la situation de l'autre parent, même si celle-ci est susceptible d'avoir des incidences sur l'enfant.

Dans des cas particuliers et sur demande du parent qui détient l'autorité parentale, l'administration peut retirer à l'autre parent son droit d'information.

2) La séparation des parents

a) Le maintien de l'exercice conjoint de l'autorité parentale sur demande

En cas de divorce ou de séparation, les parents peuvent se mettre d'accord pour continuer à exercer en commun l'autorité parentale. Leur accord doit être enregistré auprès de l'administration compétente.

Inversement, en cas de séparation, l'exercice conjoint de l'autorité parentale ne peut pas être imposé aux parents qui ne le souhaitent pas. Les parents se mettent donc d'accord pour définir le détenteur de l'autorité parentale. Leur accord est enregistré par l'administration compétente sauf s'il heurte les intérêts de l'enfant.

b) La réalité de l'exercice conjoint

Les textes réglementaires pris pour l'application de la loi insistent sur le fait que l'exercice conjoint de l'autorité parentale suppose l'accord des parents sur « toutes les questions importantes concernant l'enfant », et en particulier sur son lieu de résidence lorsque les parents n'habitent pas ensemble.

L'administration compétente pour enregistrer les accords relatifs à l'exercice conjoint de l'autorité parentale doit informer les parents sur les conséquences juridiques de tels accords.

c) Les familles recomposées

Lorsque l'autorité parentale est exercée par un seul des parents, la loi prévoit qu'un accord entre les parents, validé par l'administration compétente, puisse la transférer au couple constitué par le parent qui la détenait précédemment et par son conjoint (ou son concubin), sans que celui-ci soit parent de l'enfant. L'enregistrement d'un tel accord ne peut pas être refusé dans la mesure où il ne heurte pas l'intérêt de l'enfant.

En revanche, la loi exclut de façon explicite qu'une telle disposition puisse être prise en faveur du couple constitué par l'un des parents et la personne (du même sexe) avec qui il aurait signé un accord de partenariat.

* *

*

Par ailleurs, si des parents non mariés ont vécu longtemps ensemble sans exercer conjointement l'autorité parentale, la loi prévoit que le père puisse demander au juge que l'autorité parentale lui soit transférée au moment de la séparation des parents. Le juge prend la décision en fonction de l'intérêt de l'enfant.

ESPAGNE

L'article 39-2 de la constitution a établi l'égalité de traitement entre les enfants légitimes et les enfants naturels.

La loi 11/1981 du 13 mai 1981 a profondément réformé le droit de la famille. Elle a adapté les articles 154 à 161 du code civil, qui traitent des relations entre parents et enfants, en accordant conjointement aux deux parents, mariés ou non, l'exercice de l'autorité parentale (que le droit espagnol qualifie de « puissance paternelle »), dans la mesure où ils vivent ensemble .

En cas de séparation ou de divorce, l'autorité parentale n'est exercée que par le parent avec qui vit l'enfant.

1) L'enfant naturel

Les articles du code civil sur l'autorité parentale ne comportent aucune disposition relative au fait que les parents sont ou non mariés. Le code utilise en effet le mot « géniteur ».

Lorsque les parents ont tous deux reconnu l'enfant, l'autorité parentale est exercée conjointement par les deux s'ils en sont d'accord et qu'ils vivent ensemble.

2) La séparation des parents

L'autorité parentale est exercée par celui des parents avec qui l'enfant vit.

Cependant, le juge peut, à la demande de l'autre parent, lui attribuer l'autorité parentale afin qu'elle soit exercée conjointement. Le juge peut aussi partager les différentes fonctions caractéristiques de l'exercice de l'autorité parentale entre les parents.

ITALIE

Les articles 315 à 337 du code civil (document n° 6), qui régissent l'autorité parentale (qualifiée de « puissance parentale » par le droit italien), résultent de la loi de 1975 qui a profondément réformé le droit de la famille.

Ils prévoient que les parents non mariés, mais qui vivent ensemble, détiennent l'autorité parentale conjointement, exactement dans les mêmes conditions que les parents mariés.

Ils prévoient aussi qu'en cas de séparation ou de divorce, les deux parents restent titulaires de l'autorité parentale. Cependant, d'après l'article 155 du code civil l'exercice de l'autorité parentale appartient exclusivement au parent qui a la garde de l'enfant.

1) L'enfant naturel

Les articles du code civil sur l'autorité parentale ne comportent aucune disposition relative au fait que les parents sont ou non mariés.

a) L'exercice conjoint en cas de cohabitation des parents

L'autorité parentale revient au parent qui a reconnu l'enfant. Si l'enfant a été reconnu par les deux parents, l'exercice de l'autorité parentale revient conjointement aux deux, dans la mesure où ils vivent ensemble. Si ce n'est pas le cas, l'autorité parentale revient à celui des parents avec qui l'enfant vit ou, s'il ne vit avec aucun des deux, au premier qui l'a reconnu.

Dans l'intérêt de l'enfant, le juge peut prendre d'autres dispositions que celles qui sont prévues par le code.

b) Les droits du parent qui n'exerce pas l'autorité parentale

Le code civil lui donne le pouvoir de veiller à l'instruction, à l'éducation et aux conditions de vie de son enfant.

2) La séparation des parents

Ils continuent à détenir ensemble l'autorité parentale, mais celle-ci est exercée exclusivement par celui des parents à qui l'enfant a été confié.

Cependant, le code civil prévoit que « les décisions qui présentent un intérêt majeur pour les enfants sont prises conjointement par les parents ». De plus, celui qui n'exerce pas l'autorité parentale a le droit et le devoir de veiller à l'éducation des enfants. Il peut saisir le juge quand il estime que des décisions contraires à l'intérêt des enfants sont prises.

PAYS-BAS

Les dispositions du code civil relatives à l'autorité parentale ont été modifiées à deux reprises au cours des dernières années.

La loi du 6 avril 1995, entrée en vigueur le 2 novembre 1995, portant dispositions relatives à l'autorité parentale sur les enfants mineurs a modifié le code civil (document n° 7) pour permettre aux parents non mariés d'exercer conjointement l'autorité parentale.

La seconde réforme, entrée en vigueur le 1er janvier 1998, autorise les parents qui se séparent à continuer à détenir ensemble l'autorité parentale sur leurs enfants.

Prenant en compte les nouvelles formes de la vie familiale (partenariat enregistré et union libre), cette seconde réforme introduit également dans le droit néerlandais un nouveau concept, « l'autorité commune », pour désigner l'autorité parentale exercée conjointement par l'un des parents de l'enfant et par son concubin ou par la personne avec laquelle il est engagé dans un « partenariat enregistré ».

1) L'enfant naturel

a) L'exercice conjoint sur demande commune

Depuis le 2 novembre 1995, les parents non mariés qui souhaitent exercer conjointement l'autorité parentale sur leurs enfants mineurs n'ont plus besoin d'obtenir une décision du tribunal d'instance.

Il leur suffit de faire inscrire leur demande conjointe sur le registre relatif à l'autorité parentale que tient chaque tribunal d'instance.

Le greffier ne peut refuser l'inscription que dans quelques cas limitativement énumérés (si l'un des parents est incapable d'exercer l'autorité parentale ou en a été déchu, si le parent qui détient l'autorité parentale l'exerce déjà avec une autre personne...).

* *

*

La commission Kortmann, constituée à l'initiative du ministre de la Justice pour étudier les questions posées par la légalisation du mariage homosexuel, s'est prononcée pour l'attribution automatique de l'autorité conjointe aux parents engagés dans un « partenariat enregistré ».

b) Les droits du parent qui n'exerce pas l'autorité parentale

En l'absence de demande commune, la mère exerce seule l'autorité parentale.

Dans ce cas, le père dispose non seulement du droit d'avoir des relations personnelles avec l'enfant, mais il doit aussi être tenu au courant de toutes les questions importantes concernant l'enfant. Sont notamment considérées comme telles les questions relatives à sa scolarité. De plus, le détenteur de l'autorité parentale doit consulter l'autre parent avant de prendre une décision importante pour l'enfant. Le tribunal peut déterminer, sur demande, les modalités d'exercice de ce droit d'information et de consultation.

2) La séparation des parents

a) Le principe du maintien de l'exercice conjoint de l'autorité parentale

Depuis le 1er janvier 1998, les parents qui se séparent continuent à exercer conjointement l'autorité parentale, à moins que l'un d'eux (ou les deux) ne demande(nt) au juge d'attribuer l'autorité parentale à un seul des deux parents, dans l'intérêt de l'enfant.

Avant la réforme, les dispositions du code civil étaient exactement contraires : l'exercice conjoint de l'autorité parentale supposait une décision judiciaire.

b) Les familles recomposées

Depuis le 1er janvier 1998, il est possible à l'un des parents de partager l'autorité avec son conjoint, son concubin ou avec la personne (éventuellement du même sexe) avec qui il est engagé dans un partenariat enregistré.

L'autorité ainsi exercée est qualifiée d'autorité « commune », et non plus d'autorité « parentale ».

L'autorité commune est attribuée par le tribunal d'instance sur demande des deux intéressés si les conditions suivantes sont remplies :

- un seul des parents exerce l'autorité parentale au moment de la demande ;

- l'autre demandeur entretient des relations personnelles étroites avec l'enfant ;

- l'intérêt de l'enfant (5(*)) doit être préservé, en particulier ses relations avec l'autre parent ne doivent pas être menacées ;

- lorsque l'autre parent vit encore, le juge doit s'assurer, d'une part, que les deux demandeurs se sont occupés ensemble de l'enfant pendant au moins un an et, d'autre part, que le parent détenteur de l'autorité parentale l'a exercée seul pendant au moins trois ans.

L'autorité commune prend fin sur demande de l'un de ses détenteurs présentée au tribunal d'instance qui décide alors s'il attribue l'autorité parentale au parent ou la tutelle au non-parent.

* (1) Celle-ci énonce à l'article 6-2 : « Les soins à donner aux enfants et l'éducation de ceux-ci sont un droit naturel des parents et une obligation qui leur échoit en premier lieu. »

* (2) Une enquête réalisée en 1994 à la demande du ministère de la Justice a mis en évidence cette volonté.

* (3) Cette disposition avait été condamnée en 1982 par la Cour constitutionnelle dans une affaire où le maintien de l'exercice conjoint de l'autorité parentale avait été refusé.

* (4) Le mot utilisé, « samvær », signifie littéralement être ensemble.

* (5) Lorsqu'il est saisi d'une affaire relative à l'autorité parentale, le juge doit toujours entendre les enfants âgés d'au moins douze ans.