ALLEMAGNE

1) Le régime juridique de la responsabilité médicale

En l'absence de dispositions spécifiques, le droit commun de la responsabilité s'applique .

Le médecin et le patient sont liés par un contrat de service , en vertu duquel l'une des parties s'engage à fournir une prestation à l'autre, moyennant finances. Contrairement au contrat de réalisation d'ouvrage (qui lie par exemple l'architecte et son client), le contrat de service ne comporte aucune obligation de résultat .

Par ailleurs, la responsabilité délictuelle peut être engagée en cas de dommage corporel.

Dans les deux cas, la responsabilité du médecin ne peut pas être engagée sans faute .

Devant les tribunaux, la charge de la preuve incombe en règle générale à celui qui veut faire valoir ses droits (1( * )) . La victime doit donc établir la faute (ou la négligence) du médecin, ainsi que le lien de causalité entre cette dernière et le dommage.

2) Le mécanisme d'indemnisation

Les difficultés rencontrées par les patients pour obtenir des dommages et intérêts par la voie judiciaire ont amené les ordres régionaux des médecins à instituer des instances de médiation à partir de 1975. Au nombre de neuf (2( * )) , elles ont pour mission de parvenir à un accord amiable entre médecins et victimes.

Ces entités n'interviennent que si elles sont saisies par l'une des parties, le désaccord de l'autre excluant le recours à cette procédure. En outre, elles ne peuvent pas être saisies lorsque l'affaire a été confiée à un tribunal.

Chacune dispose de ses propres statuts, de sorte qu'elles ne fonctionnent pas toutes de la même façon : dans certains Länder, il s'agit de " commissions d'experts " et, dans d'autres, de " bureaux de conciliation ". En règle générale, les premières se prononcent avant tout sur l'existence d'une faute professionnelle sans proposer de solution financière au conflit qui oppose le médecin et la victime. En revanche, les seconds, institués en accord avec les assureurs, recherchent l'origine des accidents et évaluent le préjudice subi par la victime.

Les délais de prescription appliqués par les différentes instances de médiation varient entre trois et cinq ans.

Le plus souvent, les instances de médiation se composent d'un juriste et de quatre à cinq médecins, représentant différentes spécialités. Tous sont nommés pour quatre ou cinq ans par l'ordre régional des médecins. Certaines font également appel à des experts extérieurs.

La procédure devant ces instances est généralement écrite : au vu des pièces fournies par les parties, un avis est rendu. Constatation dans le cas des " commissions d'experts " et recommandation dans celui des " bureaux de conciliation ", cet avis est seulement indicatif, et la voie judiciaire reste ouverte si l'une des parties n'est pas satisfaite. En revanche, si la conclusion agrée aux deux parties, le conflit est, en général, définitivement réglé, car les assureurs des médecins remettent rarement en cause les travaux des instances de médiation.

Lorsque l'une des parties décide de saisir les tribunaux, ces derniers se rangent souvent à l'avis rendu par les instances de médiation, si elles ont été saisies.

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Il existe un organe de coordination des différentes instances de médiation, ce qui permet d'obtenir des données globales sur leur activité. La procédure est assez rapide (entre 9 et 13 mois). De plus, elle est gratuite pour l'usager. C'est pourquoi les instances de médiation sont saisies dans environ 90 % des cas . De plus, elles règlent définitivement environ 90 % des affaires qui leur sont confiées. En 1997, elles en ont résolu presque 9 000.

Cependant, l'opacité de la procédure et le manque d'indépendance de ces instances sont critiqués : on reproche à certaines d'entre elles de ne pas associer les patients et de garder secrète l'identité de leurs experts. De façon générale, on leur reproche de prendre des décisions favorables aux médecins dans plus de 70 % des cas et l'on met en cause l'absence de neutralité de leurs experts. C'est pourquoi certains suggèrent la présence d'un expert désigné d'un commun accord par les patients et les médecins ou d'un expert choisi par les patients.