TROISIÈME
PARTIE
RÉGULATION DE L'ENTREPRISE
TITRE PREMIER
DROIT DES
SOCIÉTÉS COMMERCIALES
Article 55 A (nouveau)
(art. 97-1-1 de la loi
n° 66-537 du 24 juillet 1966)
Attribution d'une action au
comité d'entreprise
Cet article a été introduit par l'Assemblée nationale, à l'initiative de M. Christian Cuvilliez et plusieurs de ses collègues avec l'accord de la commission des Finances mais contre l'avis du Gouvernement : il propose d'insérer dans la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales, désormais abrogée du fait de sa codification dans le code de commerce par l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000, une disposition prévoyant l'attribution de droit au comité d'entreprise , dans toute société relevant de cette loi, d'une action devant permettre au comité de bénéficier de toutes les prérogatives et procédures ouvertes aux actionnaires minoritaires.
Pareille disposition soulève de nombreuses questions et objections.
Elle conduit tout d'abord à s'interroger sur l'opportunité d'imposer au comité d'entreprise la qualité d'actionnaire dès lors que rien ne l'empêche actuellement d'en acquérir puisque la personnalité civile lui est reconnue, lui permettant de gérer son patrimoine.
Le caractère automatique de l'attribution de la qualité d'actionnaire au comité d'entreprise qui résulterait de la disposition précitée rendrait confus le rôle qui lui est aujourd'hui imparti et qui est d'assurer une expression collective des salariés pour la prise en compte permanente de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l'évolution économique et financière de l'entreprise, à l'organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de production.
En outre, des membres du comité d'entreprise siègent avec voix consultative à toutes les séances du conseil d'administration ou du conseil de surveillance en vertu de l'article L. 432-6 du code du travail et, instance aux nombreuses compétences consultatives, il est régulièrement rendu destinataire d'informations et documents à caractère économique, social et financier. Lorsqu'il a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l'entreprise, il peut demander à l'employeur de s'expliquer et peut déclencher la procédure d'alerte. Il peut par ailleurs, dans les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée, demander au tribunal de commerce la désignation d'experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion. Il peut encore, dans les sociétés dotées d'un commissaire aux comptes, demander à ce même tribunal la récusation ou la révocation de ce dernier.
Au total, les pouvoirs dont il dispose au regard de la bonne marche de l'entreprise diffèrent peu de ceux reconnus aux actionnaires minoritaires qui ont eux le droit d'assister aux assemblées générales et d'y déposer des motions. L'objectif poursuivi par les auteurs de l'amendement, qui était " d'associer les salariés aux instances où siègent les actionnaires minoritaires " et de " leur octroyer les mêmes prérogatives de décisions, d'informations et de consultations ", paraît donc satisfait par le droit en vigueur.
Notons par ailleurs qu'au-delà des sociétés par actions, le champ de la disposition introduite par l'Assemblée nationale concerne toutes les formes de sociétés commerciales visées par la loi du 24 juillet 1966 et devrait donc s'appliquer aux parts sociales.
D'autres approximations suscitent des interrogations : comment et par qui cette action sera-t-elle attribuée ? Doit-elle être attribuée à titre onéreux ou à titre gratuit ? Quelle sera l'affectation des dividendes éventuellement distribués liés à la détention de cette action et le régime fiscal qui leur sera applicable ? En outre, rappelons que la loi du 24 juillet 1966 reconnaît des droits aux actionnaires, pour certains soumis à la condition de détenir une fraction déterminée du capital social, mais elle ne définit nulle part la notion d'actionnaire minoritaire.
Enfin, et comme cela a été souligné par le Garde des sceaux en première lecture à l'Assemblée nationale, " il serait dangereux de contraindre le comité d'entreprise à acquérir la qualité d'actionnaire, notamment dans le cas d'une société en nom collectif, car il serait tenu solidairement responsable du passif social ".
Pour toutes ces raisons, votre commission des Lois vous propose un amendement de suppression de l'article 55 A .
Article 55 (supprimé)
Article
introductif aux modifications proposées
pour la loi du 24 juillet
1966
Cet article, dépourvu de portée normative, se bornait à annoncer que les articles suivants figurant sous le titre premier, à l'exception de l'article 69, tendent à modifier la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales. Il s'agit d'une disposition formelle destinée à éviter de réinsérer, à chaque article, la référence à cette loi.
Sa commission des Finances ayant souligné le caractère inhabituel de cette " facilité d'écriture légistique ", l'Assemblée nationale a préféré, en première lecture, rétablir une présentation plus traditionnelle et, selon elle, davantage conforme à l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité de la loi (décision 99-421 DC du 16 décembre 1999). Elle a, en conséquence, supprimé l'article 55.
Si le mode de présentation retenu par le projet de loi initial était de nature à alléger la rédaction des articles figurant sous le titre premier, il aurait en revanche nécessité d'adapter le libellé de l'article 55 pour tenir compte des insertions et des suppressions en cours de navette, ce qui aurait compliqué inutilement la discussion. Aussi votre commission des Lois a-t-elle émis un avis favorable au maintien de la suppression de l'article 55 .
Notons que depuis l'adoption de ce projet de loi en première lecture par l'Assemblée nationale, la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales qu'il est ici proposé de modifier a été abrogée du fait de sa codification par ordonnance dans le nouveau code de commerce (ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce). Aussi convient-il désormais de ne plus viser les articles de la loi de 1966 mais les dispositions correspondantes figurant dans le code de commerce : tel sera par la suite l'objet d'un certain nombre d'amendements formels, la double référence à cette loi et au code étant par ailleurs mentionnée dans les commentaires qui suivent.
Article 55 bis (nouveau)
(art. 72-1 de la loi
n° 66-537 du 24 juillet 1966, devenu l'article L. 224-3
du code
de commerce)
Procédure de transformation en une des
formes
de sociétés par actions
Cet article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des Finances avec l'avis favorable du Gouvernement, tend à lever une ambiguïté concernant le champ d'application de l'article 72-1 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 (article L. 224-3 du code de commerce) relatif à la procédure de transformation en société anonyme d'une société d'une autre forme. La doctrine s'est en effet interrogée sur l'applicabilité de cet article aux transformations en société par actions simplifiée (SAS) alors qu'il existe une autre procédure définie aux articles 236 à 238 de la loi (articles L. 225-243 à L. 225-245 du code de commerce) sur la transformation des sociétés anonymes, rendue applicable aux SAS par le troisième alinéa de l'article 262-1 (article L. 227-1 du code de commerce) qui dispose que " dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues (pour les SAS), les règles concernant les sociétés anonymes, à l'exception des articles 89 à 177-1, sont applicables à la société par actions simplifiée ".
Or, ces interrogations doivent être levées afin de ne pas entraver le mouvement qui se dessine en faveur de la création de sociétés sous la forme de SAS à la suite des modifications de leur régime introduites par la loi n° 99-587 du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, ces créations seraient de l'ordre d'environ 500 par mois, étant donné que par ailleurs les créations de sociétés sous d'autres formes progressent également depuis le début de l'année, à l'exception des sociétés anonymes qui régressent légèrement.
La disposition introduite par l'Assemblée nationale revient à réserver la procédure de transformation définie par l'article 72-1 de la loi de 1966 (article L. 224-3 du code de commerce), prévoyant la désignation d'un commissaire chargé d'évaluer " l'actif social et les avantages particuliers " et d'établir un rapport tenu à la disposition des associés, aujourd'hui applicable à la " transformation en société anonyme d'une société d'une autre forme ", à la transformation en une société par actions (société anonyme, mais aussi SAS ou encore société en commandite par actions) d'une société dont la forme n'entre pas dans cette catégorie (SARL, société en commandite simple, sociétés civiles ...).
Ainsi désormais, et contrairement à l'interprétation prévalant jusqu'à présent et résultant d'une réponse ministérielle 5 ( * ) du 5 décembre 1994, la transformation d'une SAS en SA ne sera plus régie par l'article 72-1 (article L. 224-3 du code de commerce), mais par la procédure définie par les articles 236 et 237 (articles L. 225-243 et L. 225-244 du code de commerce) (avoir au moins deux ans d'existence au moment de la transformation, rapport du commissaire au comptes, publicité de la décision de transformation). Plus généralement, la procédure de l'article 72-1 ne s'appliquera plus aux transformations entre diverses formes de sociétés par actions mais s'appliquera en revanche à toute transformation d'une société n'appartenant pas à la catégorie des sociétés par actions en une société relevant de cette catégorie : la désignation d'un commissaire à la transformation sera ainsi désormais obligatoire.
Pour résumer l'état du droit concernant les SAS :
- l'article 72-1 (article L. 224-3 du code de commerce) s'appliquerait dans les seules hypothèses où la société désireuse de se transformer en SAS ne relèverait pas de la catégorie regroupant les sociétés par actions, par exemple une SARL ou une société civile ;
- les articles 236 et suivants (articles L. 225-243 et suivants du code de commerce) s'appliqueraient pour tous les cas de transformation d'une SAS dans une société d'une autre forme mais également au cas de transformation en SAS d'une société relevant de la catégorie des sociétés par actions, par exemple une société anonyme.
La clarification opérée par l'article 55 bis mériterait cependant d'être réécrite car l'expression introduite au début de l'article 72-1 (article L. 224-3 du code de commerce) revient à désigner les sociétés par actions comme constituant une forme de société, ce qui est inexact. En outre, cela aurait pour effet d'introduire une nouvelle ambiguïté pour l'interprétation de l'article 236 (article L. 225-243 du code de commerce), l'expression " en société d'une autre forme " revêtant deux significations différentes au sein de la même loi : société qui n'est pas une société par actions à l'article 72-1 ; société d'un forme différente de celle de la société anonyme mais susceptible d'être une société par actions à l'article 236.
Aussi votre commission des Lois vous soumet-elle un amendement de réécriture de l'article 55 bis pour lever cette dernière ambiguïté.
* 5 Rép. Min. n° 19959, JOAN Questions, 5 décembre 1994, p. 6074 : " L'article 72-1 de la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales fixe la procédure à suivre en cas de transformation en société anonyme d'une société d'une autre forme. Ses dispositions ont donc vocation à s'appliquer dans l'hypothèse, évoquée par l'auteur de la question, qui est celle de la transformation d'une SAS en SA ".