2. L'exonération de cotisations pour les services prestataires d'aide à domicile (article 2bis)
Contre l'avis du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté à l'unanimité un amendement déposé par son rapporteur pour les recettes et l'équilibre général, notre collègue député Alfred Recours, tendant à permettre aux services prestataires d'aide à domicile de bénéficier de l'exonération des charges sociales dans les mêmes conditions que les particuliers lorsque ceux-ci sont employeurs.
Cet amendement fait suite à une décision juridictionnelle ayant assimilé les activités mandataires pour les personnes de plus de 70 ans dépendantes aux activités prestataires, les empêchant ainsi, d'après le rapporteur, de bénéficier de l'exonération de cotisations sociales. Par ce biais, c'est l'ensemble du secteur de l'aide à domicile qui se retrouve fragilisé. L'article 2 bis lève la difficulté en étendant l'exonération de cotisation pour aide à domicile à toutes les activités prestataires. Cette mesure se traduit par une baisse des recettes de cotisations sociales, selon le gouvernement, de 40 millions d'euros.
Le gouvernement a contesté cette argumentation en estimant que l'arrêt de la Cour de cassation dont il est question ne remet pas en cause l'ensemble de l'activité mandataire mais seulement les associations mandataires versant directement aux aides à domicile leur salaire et ne permettant pas aux personnes âgées de choisir la personne dont elle souhaite l'aide.
Derrière ce débat se trouve une question importante. Les personnes âgées ont besoin de pouvoir s'adresser à la fois à des structures qui prennent en charge les formalités liées à l'emploi d'une aide à domicile, et à d'autres structures qui offrent un service complet, allant de la rémunération des aides à leur recrutement. Il ne faudrait pas qu'une décision de justice rapide ou mal comprise ne fragilise ce secteur qui apporte de nombreux services aux personnes âgées dans leur vie quotidienne, services dont l'utilité ne risque pas de se démentir, mais aussi dont l'équilibre économique reste encore précaire.
3. L'affiliation sociale des dirigeants d'associations et de SAS (article 3)
Le présent article vise à affilier au régime général certains dirigeants d'associations et de sociétés par actions simplifiées (SAS). Ce faisant, il fait entrer la loi de financement de la sécurité sociale dans le champ du droit des sociétés et soulève une nouvelle fois la question des contours précis des SAS.
a) Un droit existant ni satisfaisant ni vraiment amélioré
(1) Les dirigeants d'association
(a) Le régime actuel
Actuellement, les dirigeants rémunérés d'une association ne peuvent pas prétendre au régime général. La Cour de cassation a estimé dans plusieurs arrêts que les indemnités qu'ils perçoivent au titre de leur fonction ne pouvaient pas être assimilées à un salaire.
Pour autant, ils ne peuvent pas bénéficier du régime des travailleurs indépendants dans la mesure où les caisses d'assurance vieillesse et de maladie leur refusent cette affiliation. En conséquence, ils se retrouvent affiliés à aucun régime.
(b) Le dispositif proposé
Le présent article propose de compléter l'article L. 311-3 du code de la sécurité sociale afin d'affilier au régime général les dirigeants d'associations.
En ce qui concerne les dirigeants d'associations ayant un objet agricole, le II du présent article complète l'article L. 722-20 du code rural afin d'affilier ces derniers au régime de protection sociale des salariés des professions agricoles.
Parallèlement, le projet de loi de finances pour 2002 modifie l'article 80 et le d du 1° de l'article 261-7 du code général des impôts afin que le salaire versé aux dirigeants d'association ne remette pas en cause le caractère désintéressé de la gestion de l'association, ce qui conduirait à l'imposition de ses activités.
(2) Les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées
(a) Le dispositif existant
Jusqu'à présent, une instruction du ministère de l'emploi et de la solidarité en date du 17 mars 1995 assujettit les présidents et les dirigeants des sociétés par actions simplifiées (SAS) au régime général en assimilant les SAS aux sociétés anonymes. Toutefois, le ministère a estimé que l'absence de texte législatif sur ce sujet créait une insécurité juridique pour les assujettis. La Cour de cassation pourrait remettre en cause ce dispositif, notamment parce qu'elle interprète strictement les dispositions de l'article L. 311-3 du code de la sécurité sociale aux termes desquelles certaines activités emportent obligatoirement affiliation au régime général, sans qu'il soit nécessaire de rechercher l'existence d'un lien de subordination entre les personnes exerçant ces activités et celles pour le compte desquelles le travail est accompli.
Par ailleurs, le ministère de l'emploi et de la solidarité a estimé que la modification du régime de la SAS intervenue dans la loi n °99-587 du 12 juillet 1999 avait remis en cause l'assimilation pure et simple des SAS aux sociétés anonymes.
Ainsi, il fait remarquer qu'à la différence des sociétés anonymes, les SAS peuvent se constituer avec un seul associé. Or, si l'article L. 311-3 du code de la sécurité sociale affilie au régime général des personnes qui ne sont pas forcément salariées pour l'application du code du travail, elles ont néanmoins généralement la particularité d'être, ou de pouvoir être présumées, dans une certaine dépendance à l'égard de la structure assimilée à l'employeur. Dans le cas d'une société par actions simplifiée unique, on peut légitimement s'interroger sur l'assimilation du président associé unique à un salarié. En réalité, il n'est pas en situation de subordination à l'égard de qui que ce soit.
(b) Le dispositif proposé
Compte tenu de ces éléments, le présent article propose d'assujettir les présidents et gérants de SAS au régime général dans les conditions applicables aux gérants de société à responsabilité limitée et aux gérants de sociétés d'exercice libérale à responsabilité limitée.
Lorsque le gérant de SARL est minoritaire ou égalitaire (cela signifie concrètement qu'il possède moins de la moitié ou la moitié du capital de la société et qu'il est rémunéré), il est affilié au régime général. Lorsqu'il est majoritaire, il relève du régime des non salariés.
Par ailleurs, le II du présent article complète l'article L. 722-20 du code rural afin d'affilier au régime de protection sociale des salariés des professions agricoles les dirigeants des SAS qui relèvent des dispositions des 1° à 4° de l'article L. 722-1 du même code. Il s'agit des exploitations de culture et d'élevage, des entreprises de travaux agricoles, des entreprises de travaux forestiers et des établissements de conchyliculture et de pisciculture.
b) Le choix de la simplicité
Votre commission s'est interrogée sur l'opportunité d'appliquer aux présidents et aux gérants de SAS le régime social des gérants de SARL.
(1) Les faux arguments en faveur du régime général
Elle a estimé que les arguments juridiques concernant le statut des SAS et son assimilation aux sociétés anonymes ou, au contraire, aux SARL n'étaient pas déterminants, la doctrine étant très divisée sur ce sujet. En effet, la SAS est une nouvelle catégorie de société par actions qui bénéficie de règles de fonctionnement très souples.
De même, les avantages supposés du régime général par rapport au régime des non salariés relèvent plus du cliché que d'une analyse rigoureuse.
Le choix du régime général est le plus avantageux si aucune rémunération n'est versée ou si elle est dérisoire puisqu'il n'y a alors tout simplement pas affiliation. Au contraire, chez les non salariés, il y a affiliation dans tous les cas et perception de cotisations minimales pour certains risques (4.664 F pour l'assurance maladie, 1.374 F pour l'assurance vieillesse).
Toutefois, contrairement aux idées reçues, le poids des charges dues par un non salarié n'est pas forcément supérieur, pour un même revenu net, à celui d'une personne assimilée à un salarié.
Ainsi, lorsque les revenus annuels d'un non salarié sont inférieurs à 12 fois la base de calcul des prestations familiales, il est exempté de cotisations personnelles d'allocations familiales, de CSG et de CRDS, alors qu'un dirigeant assimilé salarié paye CSG et CRDS au 1 er franc et que les allégements de charges d'allocations familiales prévus pour les « vrais » salariés ne le concernent pas.
De même, si les dirigeants assimilés aux salariés ne sont pas soumis à charges d'assurance chômage, ils sont en revanche assujettis à l'AGIRC dès lors qu'il y a affiliation au régime général.
A titre d'exemple, pour un revenu net de 120.000 F, le total des charges à débourser en cas d'affiliation au régime général d'un dirigeant artisan est de l'ordre de 86.400 F (dont 66.200 F pour la sécurité sociale) et de 56.400 F (dont 49.200 F pour la sécurité sociale) s'il y a affiliation comme non salarié.
(2) Les deux arguments en faveur du régime général
Votre commission a retenu deux arguments en faveur de l'affiliation générale des présidents et des gérants de SAS au régime général.
D'abord, une telle affiliation garantit la sécurité juridique du dispositif actuel. En effet, jusqu'à présent, tous les présidents et les gérants de SAS sont soumis au régime général. L'article proposé ne prévoit pas de distinction entre les actuels et futurs assujettis. Les premiers verraient donc leur statut modifié, ce qui ne manquerait pas d'alourdir leurs formalités auprès des organismes sociaux. En effet, ces derniers sont amenés à faire de multiples demandes et contrôles auprès des sociétés pour déterminer le caractère minoritaire ou majoritaire de la participation de leur gérant.
Par ailleurs, la soumission des dirigeants de SAS au même régime social que ceux des SARL va à l'encontre de la volonté du gouvernement et du Parlement d'encourager les PME à se créer sous forme de SAS et de réserver le statut des sociétés anonymes aux sociétés par actions dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé.
En effet, avant la modification du statut de la SAS en 1999, nombre d'entrepreneurs créaient des sociétés anonymes uniquement dans le souci d'échapper aux règles sociales régissant les gérants de SARL. L'assouplissement du régime des SAS en 1999 et leur ouverture aux personnes physiques, tout en leur garantissant le même régime social que celui prévu pour les dirigeants de société anonyme visaient à remédier à cette situation. L'application aux dirigeants de SAS du régime social des gérants de SARL proposée par cet article remettrait en cause cet équilibre.
C'est la raison pour laquelle il convient de continuer à affilier tous les présidents et dirigeants de SAS au régime général. Votre rapporteur pour avis vous proposera donc un amendement en ce sens.