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N° 437

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2004-2005

Annexe au procès-verbal de la séance du 29 juin 2005

AVIS

PRÉSENTÉ

au nom de la commission des Lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE APRÈS DÉCLARATION D'URGENCE, pour la confiance et la modernisation de l'économie,

Par M. François-Noël BUFFET,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Jacques Hyest, président ; MM. Patrice Gélard, Bernard Saugey, Jean-Claude Peyronnet, François Zocchetto, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, M. Georges Othily, vice-présidents ; MM. Christian Cointat, Pierre Jarlier, Jacques Mahéas, Simon Sutour, secrétaires ; M. Nicolas Alfonsi, Mme Michèle André, M. Philippe Arnaud, Mme Eliane Assassi, MM. Robert Badinter, José Balarello, Laurent Béteille, Mme Alima Boumediene-Thiery, MM. François-Noël Buffet, Christian Cambon, Marcel-Pierre Cléach, Pierre-Yves Collombat, Raymond Courrière, Jean-Patrick Courtois, Yves Détraigne, Michel Dreyfus-Schmidt, Pierre Fauchon, Gaston Flosse, Bernard Frimat, René Garrec, Jean-Claude Gaudin, Charles Gautier, Philippe Goujon, Mme Jacqueline Gourault, MM. Charles Guené, Jean-René Lecerf, Mme Josiane Mathon, MM. Hugues Portelli, Henri de Richemont, Jean-Pierre Sueur, Mme Catherine Troendle, MM. Alex Türk, Jean-Paul Virapoullé, Richard Yung.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (12ème législ.) : 2249, 2342, 2329, 2333 et T.A. 458

Sénat : 433, 436, 438 (2004-2005)

Politique économique.

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mercredi 29 juin 2005 sous la présidence de M. Jean-Jacques Hyest, président, la commission a examiné le rapport pour avis de M. François-Noël Buffet sur les dispositions entrant dans le champ de sa compétence du projet de loi n° 2249 (A.N, XIIème législature) pour la confiance et la modernisation de l'économie.

Exposant l'économie générale du projet de loi, le rapporteur pour avis a souligné que le texte entendait assurer la transparence nécessaire et apporter les éléments de modernisation souhaitables pour favoriser la croissance et l'investissement. Il a souligné que la saisine pour avis de la commission des Lois portait sur les mesures relatives au droit des sociétés, au droit des sûretés et au droit public, domaines relevant de sa compétence.

Il a souligné que si les mesures relatives au droit des sociétés n'avaient qu'un caractère ponctuel, le texte proposait en revanche une réforme globale du droit des sûretés en autorisant le Gouvernement à l'effectuer par ordonnance. Il a jugé que le recours à la procédure des ordonnances ne pourrait être acceptable en cette matière que si son exercice était particulièrement encadré et son domaine précisément délimité, saluant les modifications apportées sur ce point par l'Assemblée nationale.

La commission des Lois a adopté 11 amendements tendant, outre à apporter des modifications de précision ou d'ordre rédactionnel, à :

- définir un régime juridique unique et simplifié pour la tenue des conseils d'administration et des conseils de surveillance des sociétés anonymes par des moyens de visioconférence ou de télécommunication (article 1er;

préciser la nature des engagements liant la société à ses dirigeants devant être soumis à la procédure des conventions réglementées (article 2 bis) ;

- préciser la nature des engagements liant la société à ses dirigeants devant faire l'objet d'une obligation d'information spécifique dans le rapport annuel présenté à l'assemblée générale de la société (article 2 ter) ;

- préciser et clarifier le dispositif relatif aux limites d'âge des dirigeants des établissements publics et des entreprises publiques relevant de l'Etat (article 3) ;

- préciser certains aspects de l'habilitation accordée au Gouvernement à réformer par ordonnance le droit des sûretés tout en supprimant toute possibilité d'introduire en droit français la pratique du prêt viager hypothécaire (article 6).

Sous le bénéfice de ces observations et des amendements qu'elle a adoptés, la commission a donné un avis favorable à l'adoption des dispositions du projet de loi pour la confiance et la modernisation de l'économie dont elle s'est saisie.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le Sénat est saisi, en première lecture, du projet de loi pour la confiance et la modernisation de l'économie adopté, après déclaration d'urgence, par l'Assemblée nationale le 28 juin 2005.

Ce texte, comportant initialement 23 articles et désormais constitué de 37 articles depuis son adoption par l'Assemblée nationale, tend à modifier divers aspects de notre législation afin d'éviter des situations de blocages qui pénalisent le fonctionnement et le financement des entreprises, freinant ainsi la croissance et les créations d'empLois qui l'accompagnent.

Comportant, pour l'essentiel, des dispositions devant figurer, à l'origine, dans un projet de loi plus global en faveur des entreprises et de l'économie, que le Gouvernement a souhaité scinder en deux projets de loi distincts1(*), le texte qui vous est soumis se compose de cinq titres. Il comporte des mesures destinées à :

- « adapter l'environnement juridique des entreprises » (titre premier) ;

- « moderniser les outils de financement des entreprises » (titre II) ;

- « simplifier l'accès au marché et renforcer la confiance des investisseurs » (titre III) ;

- « financer la croissance par la mobilisation de l'épargne » (titre IV) ;

Il comporte un dernier titre comprenant des dispositions diverses (titre V).

Le présent projet de loi a été renvoyé, pour son examen au fond, à la commission des Finances qui a désigné notre excellent collègue Philippe Marini en qualité de rapporteur. Votre commission des Lois a cependant souhaité se saisir pour avis de 10 articles se situant dans son champ traditionnel de compétence.

Cette démarche l'a conduite à examiner :

- les mesures concernant de manière spécifique le droit des sociétés. Ainsi, votre commission a souhaité examiner les articles 1 à 2 ter du projet de loi, qui tendent à apporter certaines améliorations ponctuelles aux conditions de fonctionnement et d'information des sociétés anonymes, ainsi que l'article 12 concernant les obligations d'information en cas de franchissement de seuils de participations ;

- les mesures relatives, d'une part, à la limite d'âge applicable aux dirigeants des établissements publics et entreprises de l'Etat (article 3) et, d'autre part, à l'exercice des missions de commissaire aux comptes au sein de ces entités (article 3 bis) ;

- la disposition tendant à habiliter le Gouvernement à réformer en profondeur, par ordonnance, le droit des sûretés (article 6) ;

- les dispositions relatives, d'une part, à l'adoption, par ordonnance, du code des propriétés publiques (article 23) et, d'autre part, à la vente de certains locaux parisiens affectés à l'Ecole nationale d'administration (article 24).

I. LA NÉCESSITÉ DE MESURES NOUVELLES DESTINÉES À FACILITER LE FONCTIONNEMENT ET L'ACTIVITÉ DES ENTREPRISES

Ainsi que le relève l'exposé des motifs du projet de loi, bien que la situation financière des entreprises ait rarement été aussi saine, « nombre de projets d'investissement ne trouvent pas leurs financements » et nombre de capitaux se trouvent « en jachère ». Les mesures figurant dans le présent projet de loi ont donc pour objet d'apporter les réformes nécessaires à la reprise de l'investissement et de la croissance.

A. UN DROIT DES SOCIÉTÉS EN QUÊTE D'UNE PLUS GRANDE SOUPLESSE ET D'UNE MEILLEURE TRANSPARENCE

La confiance des investisseurs dans les structures économiques est l'élément clé de toute croissance. Or, cette confiance a été largement altérée, dans les dernières années, par des scandales dont les affaires Enron, aux Etats-Unis, en 2001, et Parmalat, en Italie, en 2004, sont les exemples les plus symptomatiques.

Depuis cette date, les pouvoirs publics, mais également les acteurs économiques eux-mêmes, ont pris conscience de la nécessité de réformes destinées à accroître la transparence des activités économiques et financières tout en en garantissant la souplesse, dans un monde des affaires qui, plus que jamais, revêt une dimension internationale.

La transparence de l'entreprise est, depuis quelques années, au coeur de la politique du Gouvernement. Sur ce plan, la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière a constitué une étape importante. Toutefois, cette loi n'a pas réglé toutes les difficultés et de nouvelles réflexions ont été engagées depuis son entrée en vigueur.

Les acteurs économiques eux-mêmes ont cherché à renforcer la transparence dans la gouvernance des entreprises. Si cette démarche a été entamée dès le milieu des années 1990, en particulier avec les rapports sur le gouvernement d'entreprise rendus successivement en juillet 2005 et juillet 1999 par M. Marc Viénot, puis en septembre 2002, par M. Daniel Bouton, la réflexion s'est poursuivie au delà de l'adoption de la loi de sécurité financière. A ainsi été notamment soutenue l'idée de développer un véritable « statut du dirigeant ».

Le Parlement s'est aussi penché sur cette question. Ainsi, la commission des Lois de l'Assemblée nationale a constitué une mission d'information sur la réforme du droit des sociétés. Ses travaux ont donné lieu à l'adoption d'un rapport d'information, en décembre 2003, présenté par M. Pascal Clément, alors président de cette commission2(*).

Au terme de leurs réflexions, nos collègues députés ont préconisé trois axes complémentaires de réforme. Ils ont souhaité, d'une part, réhabiliter l'actionnaire, cette orientation conduisant la mission d'information à prévoir notamment la certification par le commissaire aux comptes de la sincérité des informations relatives aux rémunérations individuelles ainsi que le renforcement de la possibilité pour l'actionnaire de faire valoir l'existence d'un préjudice personnel distinct du préjudice social en cas de consécration de la responsabilité des dirigeants pour faute de gestion.

La mission d'information a, d'autre part, souhaité responsabiliser davantage le conseil d'administration, cette volonté la conduisant en particulier à préconiser une limitation du nombre des administrateurs et des aménagements dans la procédure de nomination de ceux-ci.

Les députés de la commission des Lois de l'Assemblée nationale ont également recherché une clarification des pratiques en matière de rémunération consistant, notamment, à davantage faire ressortir le lien entre performance et rémunération, ainsi qu'à charger l'Autorité des marchés financiers de fournir un formulaire normalisé sur les règles de présentation des rémunérations et de présenter des tableaux récapitulant les rémunérations des dirigeants de sociétés du SBF 120.

Sur la base de ces travaux, deux propositions de loi ont d'ailleurs été déposées à l'Assemblée nationale3(*).

Au niveau européen, les institutions communautaires ont adopté trois directives visant à harmoniser les législations des différents Etats membres dans le but d'améliorer la transparence de l'information économique.

Ainsi, la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché, couramment appelée « directive abus de marché », a harmonisé le cadre légal des dispositions de droit interne visant à préserver l'intégrité des marchés financiers.

La directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d'offre publique de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation a permis d'améliorer les conditions d'information des investisseurs dans le cadre des opérations publiques.

Enfin, la directive 2004/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 2004 sur l'harmonisation des obligations de transparence concernant l'information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé et modifiant la directive 2001/34/CE a cherché à accroître, dans l'ensemble des Etats membres, la transparence des informations données aux investisseurs, dès lors que « la divulgation d'informations exactes, complètes et fournies aux moments adéquats sur les émetteurs de valeurs mobilières est garante d'une confiance durable des investisseurs et permet d'apprécier en connaissance de cause les résultats économiques et les actifs de ces émetteurs, ce qui renforce à la fois la protection des investisseurs et l'efficacité du marché »4(*).

Au surplus, la Commission européenne a lancé récemment une vaste campagne de consultation destinée à recueillir des contributions afin d'instituer de nouvelles réformes en vue d'une harmonisation plus large du droit des sociétés et des règles du gouvernement d'entreprise au sein des Etats membres de l'Union européenne. Ces consultations se fondent d'ailleurs sur l'approche nouvelle retenue par la Commission dans sa communication du 21 mai 2005 intitulée « Modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d'entreprise dans l'Union européenne - Un plan pour avancer ».

* 1 Les autres dispositions figurant dans le projet de loi en faveur des petites et moyennes entreprises, adopté en première lecture par le Sénat le 16 juin 2005, texte adopté n° 120 (Sénat, 2004-2005).

* 2 Rapport d'information n° 1270 (A.N., XIIème législature) de M. Pascal Clément au nom de la mission d'information de la commission des Lois sur la réforme du droit des sociétés.

* 3 Proposition de loi n° 1304 relative au renforcement de la responsabilité individuelle des dirigeants et mandataires sociaux des sociétés anonymes ainsi qu'à la transparence et au contrôle de leur rémunération dans les sociétés cotées, de M. Christophe Caresche, déposée le 17 décembre 2003 ; proposition de loi n° 1407 rectifiée sur la gouvernance des sociétés commerciales, de M. Pascal Clément et plusieurs de ses collègues, déposée le 4 février 2004.

* 4 Premier considérant de la directive 2004/109/CE.