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TITRE III
SIMPLIFIER L'ACCÈS AU MARCHÉ
ET RENFORCER LA CONFIANCE DES INVESTISSEURS
CHAPITRE II
RENFORCER LA CONFIANCE DES INVESTISSEURS

Article 12
(art. L. 233-3, L. 233-7, L. 233-8 et L. 233-9 du code de commerce)
Modification des règles relatives au contrôle des sociétés
et aux obligations déclaratives en cas de franchissement
de seuils de participation

Cet article tend à modifier les règles actuelles relatives au contrôle des sociétés et aux obligations déclaratives en cas de franchissement de seuils de participation au sein des sociétés commerciales. A cette fin, il modifierait les articles L. 233-3, L. 233-7, L. 233-8 et L. 233-9 du code de commerce.

L'objet de cette disposition est d'apporter plusieurs améliorations à l'information de la société concernée et de l'Autorité des marchés financiers quant à l'évolution des participations des différents actionnaires au sein du capital social. Ainsi serait notamment assurée la transposition des articles 9 à 12 de la directive 2004/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 2004 sur l'harmonisation des obligations de transparence concernant l'information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé et modifiant la directive 2001/34/CE. Cette directive, entrée en vigueur le 20 janvier 2005, doit en effet être transposée avant le 20 janvier 2007.

Sur le plan de la méthode, le Gouvernement a choisi, afin de permettre une transposition complète de la directive précitée, de renvoyer à plusieurs reprises au règlement général de l'Autorité des marchés financiers (AMF), autorité administrative indépendante créée par la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière. Rappelons que la jurisprudence du Conseil constitutionnel autorise la dévolution d'un pouvoir réglementaire aux autorités administratives indépendantes pour des mesures « de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu »33(*).

Le règlement général de l'AMF, dont l'existence et l'objet sont définis aux articles L. 621-6 et L. 621-7 du code monétaire et financier, a été homologué par arrêté du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en date du 12 octobre 2004. Il a, depuis lors, connu plusieurs modifications. La parfaite transposition de la directive 2004/109 exigera donc de nouvelles modifications, à la lumière des dispositions nouvellement introduites par le présent article.

1. L'extension de la notion de contrôle d'une société (article L. 233-3 du code de commerce)

Le premier paragraphe (I) du présent article complèterait l'article L. 233-3 du code de commerce afin définir un quatrième cas de contrôle d'une société sur une autre.

Pour assurer une certaine transparence à l'égard des actionnaires des sociétés concernées, mais également vis-à-vis des investisseurs, candidats potentiels à l'actionnariat, le code de commerce impose un certain nombre de règles tendant à limiter les effets pervers que peuvent avoir les participations croisées ainsi que les actions d'auto-contrôle, et reposant sur la notion de contrôle d'une société sur une autre.

L'existence de participations -directes ou indirectes et éventuellement croisées- entre plusieurs sociétés peut en effet conduire à des abus, caractérisés en particulier par un verrouillage des organes de direction34(*) et la limitation des possibilités d'exercer des offres publiques d'achat. Pour contrer ces pratiques, les articles L. 223-29 et suivants du code de commerce mettent ainsi en place des dispositifs interdisant les participations directes au-delà d'un pourcentage déterminé ou limitant les pouvoirs attachés aux actions d'auto-contrôle35(*).

Afin de déterminer le champ d'application de ces dispositions, l'article  L. 233-3 du code de commerce prévoit, dans sa rédaction actuelle,

qu'une société est considérée comme en contrôlant une autre dans trois hypothèses distinctes :

- lorsque la société détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de l'autre société ;

- lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires non contraire à l'intérêt de la société. Cette disposition tend à prendre en compte l'existence de conventions de vote entre actionnaires. Aux termes d'une jurisprudence nuancée, de telles conventions sont licites à la condition qu'elles ne suppriment pas totalement la liberté de vote d'un actionnaire et ne soient pas contraires à l'intérêt social36(*) ;

- lorsqu'elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société. Le texte précise d'ailleurs que deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale.

Il institue, par ailleurs, une présomption de contrôle lorsque la société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote supérieure à 40 % et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne.

Le dispositif actuel ne recouvre cependant pas le cas de figure dans lequel, sans se situer dans l'une des trois situations prévues, une société exerce son contrôle sur une autre grâce au pouvoir qu'elle détient, en qualité d'actionnaire ou d'associé de cette société, de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de cette société.

Or, la définition d'un tel cas de contrôle d'une société sur une autre devient particulièrement souhaitable compte tenu de l'introduction en droit français de la catégorie nouvelle des actions de préférence. Ces dernières étant définies par l'article L. 228-11 du code de commerce, introduit par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières et extension à l'outre-mer des dispositions ayant modifié la législation commerciale, comme des « actions avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent », des sociétés pourraient décider d'octroyer à certains actionnaires des droits politiques les mettant à même de nommer ou de révoquer la majorité des membres de ces organes.

L'insertion en droit français de ce nouveau cas de contrôle constitue par ailleurs une obligation découlant de la directive 2004/109/CE précitée. Prévoyant un renforcement des législations des Etats membres de la Communauté européenne en matière d'information et de transparence, l'article 2 de ce texte définit l'« entreprise contrôlée » comme celle, notamment, « dont une personne physique ou morale possède le droit de nommer ou de révoquer la majorité des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance, et est en même temps détenteur d'actions ou associé de l'entreprise en question »37(*).

La modification apportée par le présent article reprendrait, dans une rédaction quasi-identique, les dispositions de la directive précitée, assurant ainsi sa parfaite transposition en droit français.

2. L'aménagement des obligations d'information en cas de franchissement de seuils (articles L. 233-7 et L. 233-9 du code de commerce)

Afin d'assurer la transparence des participations tant dans la société concernée que sur l'ensemble du marché, les articles L. 233-7 à L. 233-10 imposent des mesures d'information obligatoires. Le non-respect de ces mesures est sanctionné :

- par la privation du droit de vote attaché aux actions excédant la fraction qui aurait dû être déclarée38(*) ;

- par une amende de 18.000 euros à l'encontre de la personne physique tenue à l'obligation ou des présidents, administrateurs, membres du directoire, gérants ou directeurs généraux de la personne morale39(*).

Sans bouleverser radicalement les dispositifs existants, les deuxième (II) et quatrième (IV) paragraphes du présent article institueraient un équilibre plus optimal destiné à assurer une information plus complète de la société et du marché sur les franchissements de seuils de participation, tout en supprimant l'application de ces dispositifs dans des hypothèses où elle ne s'impose pas. Les articles L. 233-7 et L. 233-9 du code de commerce seraient, à cette fin, entièrement réécrits.

a) L'instauration de nouveaux seuils

L'article L. 233-7 du code de commerce impose l'information de la société et de l'AMF sur le nombre total d'actions ou de droits de vote possédés lorsque, dans une société ayant son siège sur le territoire français et dont les actions sont inscrites en compte chez un intermédiaire habilité40(*), une personne physique ou morale, agissant seule ou de concert41(*), vient à posséder un nombre d'actions représentant plus du vingtième, du dixième, du cinquième, du tiers, de la moitié ou des deux tiers du capital ou des droits de vote.

Cette rédaction résulte de l'ordonnance précitée du 24 juin 2004 modifiée, à l'initiative de votre commission des Lois, lors de sa ratification par la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit. En effet, votre commission avait estimé regrettable que « l'ordonnance, tout en modifiant les règles de franchissement de seuil afin de prendre en compte la possibilité nouvelle d'avoir des titres au porteur dans les sociétés non cotées, ait supprimé l'obligation de déclaration de franchissement de seuils pour les porteurs de titres nominatifs, même au sein des sociétés cotées. »42(*) Elle avait donc proposé un amendement visant, tout en ratifiant l'ordonnance précitée, à restaurer cette obligation.

Malgré le but clairement affiché dans les travaux préparatoires de soumettre toutes les actions nominatives à l'obligation de déclaration, la doctrine s'est récemment inquiétée que la rédaction adoptée maintienne une référence aux « actions inscrites en compte chez un intermédiaire habilité », alors que les actions nominatives peuvent également être inscrites en compte chez l'émetteur. Dans ces conditions, la question de savoir si ces actions devaient être prises en compte dans le cadre des obligations déclaratives pouvait être discutée.

Sur ce point, la nouvelle rédaction proposée remplacerait l'expression litigieuse par celle d'« actions pouvant être inscrites en compte chez un intermédiaire habilité ».

Ainsi, l'ensemble des actions nominatives serait concerné, sans doute possible, qu'il s'agisse d'actions inscrites en compte chez l'émetteur ou d'actions inscrites en compte chez un intermédiaire habilité.

L'article L. 233-7 serait par ailleurs réécrit dès lors qu'il ne satisfait plus totalement aux exigences communautaires.

Le 1 de l'article 9 de la directive 2004/109 précitée impose en effet une information lors du dépassement ou, à l'inverse, du passage en dessous du seuil de 25 % des droits de vote de la société. Le texte proposé soumettrait, en conséquence, l'actionnaire concerné à une obligation de déclaration de franchissement de seuil en cas de dépassement du quart du capital ou des droits de vote ou si le nombre d'actions ou de droits de vote détenu devient inférieur à ce seuil.

Si la directive impose également, en principe, de retenir des seuils de 30 % et de 75 %, elle permet aux Etats dont la législation prévoit déjà des seuils d'un tiers et de deux tiers de ne pas modifier leurs dispositions sur ce point43(*). Le présent article ne prévoit donc aucune modification sur ce point.

La nouvelle rédaction proposée imposerait également une information lors du dépassement des dix-neuf vingtièmes du capital ou des droits de vote, c'est-à-dire du seuil de 95 %. Cette nouvelle obligation, non exigée par la directive, répond au souci de faciliter la présentation d'offres publiques de retrait44(*).

En effet, aux termes des articles L. 236-1 et L. 236-2 du règlement général de l'AMF, les personnes qui détiennent au moins 95 % des droits de vote d'une société dont les actions ou les certificats d'investissement et, le cas échéant, les certificats de droit de vote sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou ont cessé de l'être, peuvent se voir imposer par l'AMF de déposer une offre publique de retrait. La nouvelle obligation de déclaration envisagée devrait donc permettre de renforcer l'efficacité des dispositions relatives à l'exercice des offres publiques de retrait.

Les dispositions figurant actuellement aux troisième et quatrième alinéas de l'article L. 233-7 ne seraient pas modifiées, mais ceux-ci deviendraient respectivement les deuxième et troisième alinéas du I de cet article.

Par ailleurs, le texte proposé reprendrait sans modification de fond, au sein du III de l'article L. 233-7, les dispositions figurant actuellement au cinquième alinéa de cet article tendant à autoriser les statuts à prévoir une obligation d'information lors du franchissement de seuils inférieurs au vingtième du capital ou des droits de vote. La sanction du non-respect de cette obligation, figurant actuellement au sixième alinéa, serait également reprise sans modification de substance au VI de l'article L. 233-7.

Reprenant les dispositions du septième alinéa de l'article L. 233-7 dans sa rédaction actuelle, le VII de cet article imposerait à la personne dépassant le dixième ou le cinquième du capital et des droits de vote dans une société dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, de dévoiler les objectifs qu'elle a l'intention de poursuivre au cours des douze mois à venir. Cette déclaration devrait être adressée à la société concernée ainsi qu'à l'AMF.

En cas de changement d'intention, qui ne pourrait toujours être motivé que par « des modifications importantes dans l'environnement, la situation ou l'actionnariat des personnes concernées », une nouvelle déclaration devrait être établie et portée à la connaissance du public dans des conditions fixées par l'AMF. Le texte proposé préciserait désormais que cette déclaration devrait également être « communiquée à la société et à l'Autorité des marchés financiers ». Cette précision ne ferait que confirmer la pratique actuelle.

b) La prise en compte de la création de marchés d'instruments financiers autres que des marchés réglementés pour l'information de l'Autorité des marchés financiers

Le texte proposé pour le II de l'article L. 233-7 reprendrait, avec certaines modifications, les dispositions figurant actuellement au deuxième alinéa de cet article. Son objet serait d'imposer l'information de l'AMF lorsque les seuils susmentionnés ont été franchis. Par rapport au droit en vigueur, les ajouts du projet de loi seraient de deux types :

- d'une part, le texte proposé prendrait en compte la possibilité nouvellement offerte de créer des marchés d'instruments financiers autres que des marchés réglementés.

L'ordonnance précitée du 24 juin 2004 a en effet permis aux sociétés commerciales d'émettre des titres au porteur hors des marchés réglementés. En France, la société Euronext Paris SA a créé, sur cette base, un marché organisé dénommé « Alternext »45(*). Y sont admis les titres librement négociables et transférables émis par une société ayant déposé ses comptes annuels et, le cas échéant, ses comptes consolidés au titre des deux années précédant la demande d'admission et s'étant assuré que les cessions de blocs de titres qui conduiraient à la détention par une ou plusieurs personnes agissant de concert donneraient lieu à la mise en oeuvre d'une garantie de cours46(*). L'émetteur doit, à cette fin, s'adresser à un dépositaire central47(*) qui ouvre et tient, pour le compte de ses adhérents48(*), des comptes courants de titres. La circulation des titres s'effectue par des virements de compte à compte.

Désormais, l'obligation de déclaration auprès de l'AMF, prévue par l'article L. 233-7, viserait donc également les actions admises sur un marché d'instruments financiers autre qu'un marché réglementé. Toutefois, cette obligation n'aurait pas un caractère automatique, contrairement à la situation existant à l'égard des actions admises sur un marché réglementé. Il reviendrait, en effet, au gestionnaire du marché organisé de décider si cette obligation doit ou non être appliquée dans le cadre de son marché. Cette disposition donnerait donc une souplesse réelle dans l'organisation des marchés autres que réglementés ;

- d'autre part, le texte renverrait au règlement général de l'AMF le délai et les conditions dans lesquelles la personne franchissant les seuils de participation susvisés devrait informer cette autorité administrative indépendante, ainsi que les modalités de calcul des seuils de participation.

Actuellement, le règlement général de l'AMF précise, dans son article 222-12 que « les informations mentionnées aux articles L. 233-7 à L. 233-10 du code de commerce sont portées à la connaissance du public par l'AMF » et qu'une « instruction de l'AMF précise les conditions dans lesquelles ces informations lui sont transmises ». Aux termes de cette disposition, l'AMF peut également « demander aux sociétés dont le siège social n'est pas situé en France des informations équivalentes ».

En conséquence, ces dispositions devront être elles-mêmes modifiées pour prendre en compte le nouvel état du droit résultant du présent article et, tout particulièrement, pour fixer les modalités de calcul des seuils de participation. Celles-ci sont en effet prévues par la directive elle-même mais relèvent par nature du pouvoir réglementaire. Il a semblé plus opportun de confier, au niveau national, la détermination de ces modalités à l'autorité de marché.

c) L'extension des cas d'assimilation aux actions détenues par la personne titulaire de l'obligation de déclaration

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 233-9 du code de commerce assimile aux actions et droits de vote « possédés » par la personne tenue à déclaration de franchissement de seuils, au sens de l'article L. 233-7 du code de commerce, quatre types d'actions ou droits de vote :

- ceux possédés par d'autres personnes pour le compte de la personne tenue à l'information sur les franchissements de seuils ;

- ceux possédés par la ou les sociétés contrôlant, au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce, la personne tenue à l'information ;

- ceux possédés par un tiers agissant de concert avec la personne tenue à l'information ;

- ceux que la personne tenue à l'information ou que les personnes susmentionnées sont en droit d'acquérir, à leur seule initiative, en vertu d'une convention.

? Le I de l'article L. 233-9, issu du quatrième paragraphe (IV) du présent article, compléterait cette liste en ajoutant quatre nouvelles hypothèses d'assimilation imposées par la directive 2004/109 précitée :

- les actions dont la personne tenue à déclaration en application de l'article L. 233-7 détient seulement l'usufruit. Cette disposition transposerait le point d) de l'article 10 de la directive 2004/109.

Les actions peuvent en effet faire l'objet d'un démembrement de propriété, l'article 581 du code civil disposant que la distinction entre l'usufruitier, qui jouit des fruits du bien, et le nu-propriétaire, qui est titulaire d'un droit de propriété excluant toute capacité à en percevoir les fruits, peut être exercée sur « toute espèce de biens meubles ou immeubles ».

Certaines dispositions législatives déterminent les droits respectifs du nu-propriétaire et de l'usufruitier d'actions ou de parts sociales, notamment en ce qui concerne les droits politiques attachés à celles-ci, et plus particulièrement l'exercice du droit de vote.

L'article 1844 du code civil dispose ainsi, pour l'ensemble des sociétés, que le droit de vote attaché à une valeur mobilière appartient, par principe, au nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l'affectation des bénéfices, qui ressortissent à l'usufruitier. De même, l'article L. 225-110 du code de commerce réserve dans les sociétés anonymes -et, par extension, dans les sociétés en commandite par actions- au nu-propriétaire le droit de vote dans les assemblées générales extraordinaires et à l'usufruitier le droit de vote dans les assemblées générales ordinaires. Toutefois, ces deux dispositions permettent aux statuts de déroger à ces règles, dans un sens plus ou moins favorable à l'usufruitier.

Les aménagements statutaires en matière de vote sont cependant soumis au contrôle du juge judiciaire. La jurisprudence en cette matière laisse néanmoins place à certaines incertitudes. Ainsi, il est acquis que les statuts ne peuvent supprimer totalement le droit de vote reconnu à l'usufruitier, qui doit au moins voter sur l'affectation des bénéfices49(*). Concernant la privation totale de droit de vote du nu-propriétaire, des débats demeurent après que certains arrêts eurent admis que celui-ci ne pouvait simplement pas être privé de son droit de « participer aux décisions collectives »50(*).

L'usufruitier d'actions est donc à même d'exercer des prérogatives importantes dans le cadre des droits politiques attachés aux actions de la société concernée. Cette position peut lui, si le nombre d'actions dont il a l'usufruit est important, de jouer un rôle le mettant à même d'influencer la stratégie de la société ;

- les actions ou les droits de vote possédés par un tiers avec lequel cette personne a conclu un accord de cession temporaire portant sur ces actions ou droits de vote. Ce cas d'assimilation assure la transposition du point b) de l'article 10 de la directive 2004/109. Toutefois, son champ d'application est plus large dans la mesure où la cession temporaire d'actions serait également visée. Cette extension se justifie par le fait que le droit français rend obligatoires les déclarations lors du franchissement de seuils intéressant tant les droits de vote que les actions.

Les cessions temporaires de titres sont actuellement organisées par les articles L. 432-5 et suivants du code monétaire et financier. Elle peuvent prendre la forme d'un prêt de titres ou d'une mise en pension, cette dernière se définissant comme « l'opération par laquelle une personne morale, un fonds commun de placement ou un fonds commun de créances cède en pleine propriété à une autre personne morale, à un fonds commun de placement ou à un fonds commun de créances, moyennant un prix convenu, des valeurs, titres ou effets définis ci-après et par laquelle le cédant et le cessionnaire s'engagent respectivement et irrévocablement, le premier à reprendre les valeurs, titres ou effets, le second à les rétrocéder pour un prix et à une date convenus »51(*) ;

- les actions déposées auprès de la personne tenue à déclaration, à condition que celle-ci puisse exercer les droits de vote qui leur sont attachés comme elle l'entend en l'absence d'instructions spécifiques des actionnaires. Cette disposition assure la transposition du point f) de l'article 10 de la directive 2004/109 ;

- les droits de vote que cette personne peut exercer librement en vertu d'une procuration en l'absence d'instructions spécifiques des actionnaires concernés. Cette assimilation résulte des dispositions du point h) de l'article 10 de la directive 2004/109.

? En revanche, le II de l'article L. 233-9 exclurait, conformément à l'article 12 de la directive 2004/109, certaines actions de l'assimilation proposée par le I. Deux exclusions seraient prévues et concerneraient :

- les actions détenues par les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) gérés par une société de gestion de portefeuille contrôlée par la personne tenue à déclaration. Cette exclusion se justifie en effet par le fait que les OPCVM doivent « agir dans l'intérêt exclusif des souscripteurs »52(*). Dans ces conditions, leurs décisions et leurs stratégies ne sont en principe pas distinctes de celles de la personne qui en détient le contrôle au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce.

Toutefois, le texte proposé permettrait au règlement général de l'Autorité des marchés financiers de définir des exceptions à cette règle de non assimilation ;

- les actions détenues dans un portefeuille géré par un prestataire de services d'investissement contrôlé par la personne soumise à l'obligation de déclaration, dans le cadre du service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, dans les conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

La formulation retenue tend à inclure tant les sociétés d'investissement, visées à l'article L. 532-9 du code monétaire et financier, qui exercent l'activité de gestion de portefeuille pour le compte de tiers à titre principal, que les autres prestataires de services d'investissement exerçant un service de gestion de portefeuille à titre accessoire. Les conditions dans lesquelles ces prestataires exercent l'activité de gestion de portefeuille sont actuellement précisées aux articles 322-1 à 322-92 du règlement général de l'AMF.

Toutefois, par exception, le règlement général de l'AMF pourrait prévoir que ces actions devraient être prises en compte dans le cadre de l'obligation de déclaration. Selon les informations communiquées par la direction du Trésor, cette exception générale tend à reprendre celles prévues par le 5 de l'article 12 de la directive 2004/109/CE. En effet, cette disposition pose le principe selon lequel l'entreprise mère d'une entreprise d'investissement agréée n'est pas tenue, sous certaines conditions, d'agréger ses participations avec les participations qui sont gérées par cette entreprise d'investissement de manière individualisée.

Toutefois, malgré cette exemption, elle prévoit que l'obligation déclarative subsiste si l'entreprise mère, ou une autre entreprise contrôlée par celle-ci, a investi dans des participations gérées par ladite entreprise d'investissement et que celle-ci « ne peut exercer comme elle l'entend les droits de vote attachés à ces participations et ne peut exercer ces droits de vote que sur instructions directes ou indirectes de l'entreprise mère ou d'une autre entreprise contrôlée par l'entreprise mère. » Ce dispositif serait donc repris dans le règlement général de l'AMF.

d) L'instauration d'exceptions à l'obligation d'information

Contrepartie du renforcement des obligations d'information en matière de franchissement de seuils, le présent article instaurerait un certain nombre d'exceptions justifiées par le fait que, comme le relève l'exposé des motifs du projet de loi, certaines activités excluent, par leur nature même, « toute volonté d'influencer la stratégie d'une entreprise, comme les activités d'arbitrage et de négociation pour compte propre des entreprises d'investissement dans leur portefeuille de négociation ». Les exceptions prévues seraient la reprise de celles autorisées par la directive 2004/109 précitée.

- Les actions non soumises à l'obligation de déclaration

Le IV du texte proposé pour l'article L. 233-7 viserait quatre situations distinctes :

- celle dans laquelle ces actions auraient été acquises aux seules fins de la compensation, du règlement ou de la livraison d'instruments financiers, dans le cadre habituel du cycle de règlement à court terme défini par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers. Cette exclusion reprendrait l'hypothèse visée au point 4 de l'article 9 de la directive 2004/109 ;

- celle dans laquelle les actions seraient détenues par les teneurs de comptes conservateurs dans le cadre de leur activité de tenue de compte et de conservation. Cette disposition procèderait à la transposition du point 5 de l'article 9 de la directive 2004/109 ;

- celle dans laquelle les actions seraient détenues par un prestataire de services d'investissement dans « son portefeuille de négociation »53(*), à condition que ces actions ne représentent pas une quotité du capital ou des droits de vote de l'émetteur de ces titres supérieure à un seuil fixé par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers et que les droits de vote attachés à ces titres ne soient pas exercés ni autrement utilisés pour intervenir dans la gestion de l'émetteur. Cette hypothèse découle du point 6 de l'article 9 de la directive 2004/19, qui ouvrait une simple option aux Etats membres. Votre commission souligne que, pour la transposition de cette dernière disposition soit correcte, il conviendra que le règlement général de l'AMF fixe à 5 % le seuil maximum des droits de vote détenus dans le portefeuille de négociation.

Votre commission souligne que le fait de retenir cette option ne devra pas conduire les prestataires de services d'investissement à contourner les obligations prévues au 8 de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier. Cette disposition impose, en effet, depuis la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, aux sociétés de gestion de portefeuille, qui constituent une catégorie particulière de prestataires de service d'investissement, « d'exercer les droits attachés aux titres détenus par les organismes de placement collectif en valeurs mobilières qu'elles gèrent, dans l'intérêt exclusif des actionnaires ou des porteurs de parts de ces organismes de placement collectif en valeurs mobilières et rendre compte de leurs pratiques en matière d'exercice des droits de vote dans des conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers. » Selon la même disposition, lorsqu'elles n'exercent pas ces droits de vote, ces sociétés doivent alors expliquer leurs motifs aux porteurs de parts ou actionnaires des organismes de placement collectif en valeurs mobilières. Les champs d'application de ces dispositions sont distincts et l'obligation voulue par la loi précitée du 1er août 2003 conserve toute sa vigueur ;

- celle des actions qui seraient remises aux membres du Système européen de banques centrales (SEBC) ou par ceux-ci dans l'exercice de leurs fonctions d'autorités monétaires, dans les conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers. Cette hypothèse vise à transposer l'article 11 de la directive 2004/109. Pour assurer une transposition complète, votre commission souligne que le règlement général devra préciser que cette exemption ne s'applique qu'aux transactions portant sur une courte période et que les droits de vote attachés aux actions ne pourront être exercés.

- Les personnes non soumises à l'obligation de déclaration

Le V du texte proposé pour l'article L. 233-7 exclurait de l'obligation de déclaration deux catégories de personnes :

- d'une part, le teneur de marché, uniquement dans l'hypothèse d'un franchissement du seuil du vingtième du capital social ou des droits de vote, dans le cadre de son activité de tenue du marché. Cette exclusion n'interviendrait que dans la mesure où le teneur de marché n'interviendrait pas dans la gestion de l'émetteur concerné. Cette disposition transposerait le point 5 de l'article 9 de la directive 2004/109.

- d'autre part, les personnes mentionnées aux I et II contrôlées au sens de l'article L. 233-3 par une entité elle-même soumise à l'obligation prévue aux I et II pour les actions détenues par cette personne ou si cette entité est elle-même contrôlée au sens de l'article L. 233-3 par une personne elle-même soumise à l'obligation prévue aux I et II pour ces mêmes actions. Cette mesure tend à transposer le point 3 de l'article 12 de la directive 2004/109. Elle se justifie par le souci de ne pas imposer de doubles déclarations de franchissement de seuils, par nature inutiles.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à améliorer la rédaction de cette disposition, en supprimant par ailleurs une référence inutile.

3. Le renforcement de l'obligation d'information sur le nombre total de droits de vote et d'actions dans la société (article L. 233-8 du code de commerce)

Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 233-8 du code de commerce impose aux sociétés anonymes d'informer leurs actionnaires du nombre total de droits de vote existants dans les quinze jours suivant l'assemblée générale ordinaire.

Si, entre deux assemblées générales ordinaires, le nombre de droits de vote varie d'un pourcentage fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie, par rapport au nombre déclaré antérieurement, la société doit, lorsqu'elle a connaissance de cette variation, informer ses actionnaires et, si ses actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, l'Autorité des marchés financiers, du nouveau nombre à prendre en compte. Le pourcentage est actuellement fixé à 5 % en vertu de l'arrêté ministériel du 14 décembre 1989. Cette information est portée à la connaissance du public dans les conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

La nouvelle rédaction de l'article L. 233-8 du code de commerce, proposée par le troisième paragraphe (III) du présent article, maintiendrait sans changement l'obligation d'information à l'égard des actionnaires de la société.

En revanche, elle renforcerait l'obligation d'information concernant le capital des sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé. Celles-ci seraient en effet tenues de publier chaque mois le nombre total des droits de vote et le nombre d'actions composant le capital social si ces derniers ont varié par rapport à ceux publiés antérieurement. Il reviendrait au règlement général de l'AMF de déterminer les conditions et les modalités dans lesquelles cette publication devrait intervenir.

L'accomplissement de cette formalité -plus contraignante pour la société- ne rendrait pas nécessaire le respect des obligations visées au I de l'article L. 233-8, c'est-à-dire l'information des actionnaires.

4. La modification, par coordination, des articles L. 233-13 et L. 233-14 du code de commerce

A l'initiative de sa commission des Lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement, complété le présent article par deux paragraphes afin d'apporter deux coordinations rendues nécessaires par le nouveau dispositif de déclaration de franchissement de seuils.

Le cinquième paragraphe (V) du présent article modifierait l'article L. 233-13 du code de commerce, qui impose que le rapport présenté aux actionnaires sur les opérations de l'exercice mentionne l'identité des personnes détenant des participations ou des droits de vote atteignant les seuils visés à l'article L. 233-7. Ces seuils, énumérés par l'article L. 233-13, ne correspondant plus à ceux qui résulteraient de la réécriture de l'article L. 233-7, ce paragraphe procèderait aux substitutions nécessaires.

Le sixième paragraphe (VI) modifierait l'article L. 233-14 du code de commerce qui détermine les sanctions applicables à défaut de déclaration du franchissement des seuils de participation ou de droit de vote. Le texte proposé procèderait à diverses substitutions de renvois et prendrait en compte la création de marchés d'instruments financiers autres que des marchés réglementés.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 12 ainsi modifié.

Article 23
Extension de l'habilitation à modifier
et codifier le droit relatif aux propriétés publiques

Cet article a pour objet d'habiliter le Gouvernement, pour six nouveaux mois à compter de la publication de la présente loi, à créer à droit non constant un code des propriétés publiques. Initialement prévue par le 2° de l'article 31 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit pour dix-huit mois à compter de la publication de la loi, cette habilitation a déjà été prorogée par le I de l'article 89 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, pour une durée de six mois à compter de la publication de la loi.

L'habilitation tend à autoriser le Gouvernement à prendre, par voie d'ordonnance, les dispositions législatives nécessaires pour modifier, compléter et codifier la réglementation relative au domaine public et privé de l'Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics. Elle vise ainsi à permettre au Gouvernement d'établir un code des propriétés publiques.

Comme le Gouvernement l'avait indiqué lors de la première habilitation prévue par la loi précitée du 2 juillet 2003, le code des propriétés publiques, dont la création avait été suggérée par le Conseil d'Etat, devait en particulier s'inspirer du travail interministériel, présidé par M. Max Querrien, conseiller d'Etat honoraire, qui avait abouti à un rapport en juin 1999.

Le champ d'habilitation initialement prévu est assez large. En effet, seraient concernés les domaines public et privé, immobilier comme mobilier, de l'Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics, les dispositions relatives à leur définition, à leur mode d'acquisition, à leur administration, à leur protection et au contentieux dont ils font l'objet pouvant être modifiées et complétées, de même que celles relatives à l'authentification des actes passés par ces personnes publiques, au régime de leurs redevances et de leurs produits domaniaux, tant s'agissant de leur institution que de leur recouvrement, ainsi qu'à la réalisation et au contrôle des opérations immobilières poursuivies.

Toutefois, comme l'avait déjà souligné notre excellent collègue M. Bernard Saugey dans son rapport de première lecture sur le projet de loi tendant à habiliter le Gouvernement à simplifier le droit54(*), la présente habilitation répond aux exigences constitutionnelles posées en la matière, en précisant quel serait son domaine d'intervention -les modifications et compléments apportés aux dispositions actuellement en vigueur n'ayant pour finalité que de les simplifier, les adapter, les harmoniser ou d'améliorer la gestion domaniale. En outre, de nombreux éléments avaient été fournis pour préciser la teneur des modifications souhaitées par le Gouvernement, tant par le contenu de l'exposé des motifs que par les éléments recueillis par le rapporteur55(*). Il convient également de rappeler que, dans sa décision du 26 juin 2003, le Conseil constitutionnel a affirmé que cette habilitation ne faisait l'objet d'aucune difficulté quant à sa conformité à la Constitution56(*).

Il est apparu impossible au Gouvernement d'adopter le code des propriétés publiques au cours des dix-huit mois initialement accordés par la loi précitée habilitant le Gouvernement à simplifier le droit. Il convient toutefois de noter qu'une ordonnance a tout de même été prise sur le fondement de cette habilitation. Il s'agit de l'ordonnance n° 2004-825 du 19 août 2004 relative au statut des immeubles à usage de bureaux et des immeubles dans lesquels est effectué le contrôle technique des véhicules et modifiant le code du domaine de l'Etat, ratifiée par le Parlement dans la loi précitée du 9 décembre 2004 tendant à simplifier le droit57(*).

Le Parlement a accepté une première fois de prolonger, comme cela a déjà été indiqué, la durée de l'habilitation à créer à droit non constant ce code des propriétés publiques dans la loi précitée du 9 décembre 2004 tendant à simplifier le droit, pour six nouveaux mois à compter de la publication de la loi. Cette nouvelle habilitation a pris fin le 10 juin dernier, sans que le Gouvernement ait pu de nouveau disposer du temps nécessaire pour achever son travail de codification.

Le présent article propose en conséquence de renouveler l'habilitation pour six nouveaux mois.

D'après les informations fournies à votre rapporteur par le Gouvernement, les six mois supplémentaires se sont avérés indispensables du fait de l'intervention de la commission supérieure de codification dont l'avis a été sollicité dans le cadre de la création de ce code des propriétés publiques. En effet, le temps nécessaire pour que cette dernière mène à bien son étude sur les travaux effectués jusqu'ici par le Gouvernement et le Conseil d'Etat et la volonté de prendre en compte ses remarques n'ont pas permis d'adopter l'ordonnance dans le délai d'habilitation fixé par la loi du 9 décembre 2004.

Votre commission salue l'intervention de la commission supérieure de codification dans le cadre de cette codification à droit non constant. Elle avait déjà, dans son rapport précité sur la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, indiqué que, si la compétence de la commission supérieure de codification semblait être exclusivement prévue pour la codification à droit constant, en vertu du décret n° 89-647 du 12 septembre 1989 relatif à la composition et au fonctionnement de la commission supérieure de codification, il était toutefois « souhaitable que le Gouvernement ne se prive pas des connaissances et des compétences acquises par cette commission pour l'important travail de codification qu'il doit mener [à droit non constant]»58(*). Lors de son audition devant votre commission des Lois, M. Guy Braibant, vice-président de la commission supérieure de codification, s'était d'ailleurs déclaré favorable, tout en mentionnant cette difficulté juridique, à l'examen par la commission de tout projet de code, qu'il soit réalisé à droit constant ou non constant.

Le premier paragraphe (I) du présent article prévoyait initialement un champ d'habilitation quasiment identique au précédent, seul étant toutefois ajoutée la possibilité de modifier, compléter et insérer dans le code des propriétés publiques les modes d'acquisitions du domaine public et privé de l'Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics.

En première lecture, outre un amendement rédactionnel présenté par la commission des Lois, l'Assemblée nationale a adopté un amendement du Gouvernement tendant à apporter quelques modifications au champ de cette habilitation.

Ainsi, le code des propriétés publiques comprendrait également les dispositions applicables au domaine des « personnes publiques dotées de la personnalité morale », souhaitant ainsi inclure toutes les personnes publiques, « même les plus atypiques ». Cette insertion viserait en particulier les autorités administratives indépendantes et la Banque de France.

La codification à droit non constant concernerait également la prise en location et la gestion des biens détenus en jouissance par les personnes publiques, la rédaction initiale pouvant laisser croire que seuls seraient concernés les biens dont ces personnes publiques détiennent la pleine propriété.

Enfin, le présent article tel qu'issu de l'Assemblée nationale précise également que les opérations immobilières pour lesquelles seraient codifiées les dispositions relatives à leur réalisation et à leur contrôle seraient les « opérations de prises en location, d'acquisition et d'aliénation ».

Ces modifications apportées au champ de l'habilitation visent à permettre que le périmètre du code des propriétés publiques soit le plus cohérent et le plus approprié possible. Comme l'a expliqué M. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, lors de l'examen de cet amendement à l'Assemblée nationale, il s'agit ainsi de préciser encore davantage le champ de l'habilitation qui, « pourtant soigneusement ciselé, [pouvait] sur certains points techniques apparaître encore imprécis, et [risquait] d'empêcher l'adoption d'un code unique embrassant toute la matière »59(*).

Le second paragraphe (II) du présent article précise quant à lui, conformément aux dispositions de l'article 38 de la Constitution, le délai d'habilitation ainsi que le délai au cours duquel le projet de loi de ratification de cette ordonnance devrait être déposé devant le Parlement.

Ainsi, l'ordonnance devrait être prise dans un délai de six mois à compter de la publication de la présente loi et le projet de loi de ratification déposé dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.

Votre commission considère que ce nouveau code des propriétés publiques devrait répondre à une véritable demande et permettre de clarifier la règlementation applicable en matière de domanialité publique et privée des personnes publiques.

Elle comprend à la fois la nécessité de demander un nouveau délai pour prendre l'ordonnance et la volonté d'adapter au mieux le champ de l'habilitation afin de parvenir à une codification cohérente du droit. Elle espère toutefois que cette nouvelle habilitation sera suffisante pour que l'ordonnance puisse enfin être adoptée, conformément aux garanties fournies à votre rapporteur.

En outre, conformément à ce qu'elle avait indiqué lors de l'examen de la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, votre commission réaffirme la nécessité que cette ordonnance soit, une fois adoptée, rapidement ratifiée par le Parlement, au regard de l'importance, tant en terme quantitatif que qualitatif, des dispositions concernées.

Sous réserve d'un amendement rédactionnel, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 23 ainsi modifié.

Article 24 (nouveau)
Autorisation d'aliénation d'un immeuble
du domaine public de l'Etat

A l'initiative de M. Georges Tron et de la commission des Finances et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté en première lecture ce nouvel article, ayant pour objet de permettre la vente d'un immeuble appartenant à l'Etat, situé au 13 rue de l'Université à Paris et jusqu'ici affecté à l'Ecole nationale d'administration (ENA). Une disposition législative est nécessaire car cet immeuble appartient au domaine public de l'Etat.

Depuis 2003, le Gouvernement a décidé de poursuivre le transfert de l'ENA à Strasbourg, suivant ainsi les préconisations du rapport de la commission, présidée par M. Yves-Thibault de Silguy, chargée par le ministre de la fonction publique, de la réforme de l'Etat et de l'aménagement du territoire de « proposer les axes d'une réforme ambitieuse de l'Ecole nationale d'administration »60(*).

Tous les enseignements suivis par les différentes promotions de l'école sont désormais donnés à Strasbourg. Une extension des bâtiments y est d'ailleurs prévue pour offrir aux élèves les meilleures conditions d'accueil possibles. Seuls demeureraient à Paris certains personnels administratifs dont la présence s'y avère encore nécessaire ainsi que les formations continues de courte durée et les activités de coopération internationale -en particulier le mastère franco-allemand- assurées par l'école.

Tirant les conséquences de ce transfert, le Gouvernement a décidé de procéder à la vente de l'immeuble situé au 13 rue de l'Université à Paris et jusqu'à présent affecté à l'ENA. Cette dernière conserverait en revanche l'usage de l'immeuble se trouvant avenue de l'Observatoire, qui regrouperait l'ensemble des activités de l'école demeurant nécessaires à Paris.

La vente de cet immeuble entre dans le cadre de la politique d'aliénation du patrimoine immobilier de l'Etat lancée par le Gouvernement en 2003. En effet, la loi n° 2003-1311 du 30 décembre 2003 portant loi de finances pour 2004 avait inscrit en recettes les sommes issues de la cession de 10 % des immeubles à usage de bureaux de l'Etat en 2004, sur un total de 10,3 millions de m² de bureaux. Nettement moins importantes que prévues par la loi de finances initiale, les recettes issues du produit de la cession d'éléments du patrimoine immobilier de l'Etat se seraient toutefois élevées à près de 100 millions d'euros en 2004. La loi n° 2004-1484 portant loi de finances pour 2005 a quant à elle évalué pour cette année à 700 millions d'euros le montant des recettes devant résulter de la mise en oeuvre du programme de cession d'éléments du patrimoine immobilier de l'Etat.

Afin de parvenir à la cession de ces biens immobiliers, une ordonnance précitée n° 2004-825 du 19 août 200461(*) a été prise par le Gouvernement en vertu de l'habilitation prévue au 2° de l'article 34 de la loi précitée du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit et ratifiée par la loi précitée du 9 décembre 2004 tendant à simplifier le droit62(*). Modifiant les articles L. 2 et L. 54 du code du domaine de l'Etat, elle vise à préciser le statut des immeubles à usage de bureaux de l'Etat ou de l'un de ses établissements publics, en indiquant qu'ils font partie de leur domaine privé. Leur cession est ainsi plus aisée dans la mesure où ils ne sont pas soumis au principe d'inaliénabilité frappant les biens ressortissant au domaine public de l'Etat, en vertu de l'article L. 52 du code du domaine de l'Etat.

S'agissant de l'immeuble du 13 rue de l'Université à Paris, son prix de cession pourrait s'élever à plus de 40 millions d'euros. N'étant pas exclusivement destiné à un usage de bureaux mais également à des enseignements, le présent immeuble ne peut entrer dans le champ de l'ordonnance précitée du 19 août 2004 et ressortir de ce fait au domaine privé de l'Etat. Au contraire, affecté à un service public et ayant fait l'objet d'un aménagement spécial à cet effet, il appartient à son domaine public. Dans la mesure où, au regard des règles protégeant la domanialité publique, tout bien ressortissant au domaine public de l'Etat est en principe inaliénable et imprescriptible63(*), seule une disposition législative peut autoriser sa vente. Tel est l'objectif du présent article.

En outre, l'immeuble situé avenue de l'Observatoire devant subir certains travaux de rénovation afin de recevoir l'ensemble des activités de l'ENA demeurant à Paris, le présent article prévoit le maintien provisoire par l'école de l'usage des locaux implantés au 13 rue de l'Université. Il prévoit ainsi que l'immeuble peut être vendu « occupé dans sa nature et sa destination actuelle ». Dans la mesure où cette aliénation ne saurait porter atteinte au principe de valeur constitutionnelle de continuité du service public, il est également précisé que l'acte d'aliénation devrait comporter « des clauses permettant de préserver la continuité du service public ».

Souscrivant à la volonté de développer une bonne gestion des biens immobiliers de l'Etat, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 24 sans modification.

*

* *

Sous le bénéfice de ces observations et des amendements qu'elle a adoptés, votre commission a donné un avis favorable à l'adoption des dispositions du projet de loi dont elle est saisie.

* 33 Conseil constitutionnel, 17 janvier 1989, décision n° 88-248 DC, « Liberté de communication ».

* 34 Les administrateurs communs des sociétés d'un même groupe peuvent profiter de ces participations réciproques pour assurer leur réélection dans chacune des sociétés grâce aux actions détenues par les autres sociétés du groupe.

* 35 L'auto-contrôle est caractérisé lorsqu'une société assure son propre contrôle par l'intermédiaire d'une ou plusieurs sociétés dont elle détient elle-même, directement ou indirectement, le contrôle.

* 36 Ainsi, la jurisprudence estime valable une convention assurant la stabilité du financement des activités de la société ou palliant les insuffisances des règles applicables aux groupes de sociétés (Cour de cassation, ch. commerciale, 24 février 1987, Bull. civ. IV, n° 54). En revanche, est nulle la convention par laquelle un associé renonce irrévocablement à son droit de vote.

* 37 ii) du f) du 1 de l'article 2 de la directive 2004/109/CE.

* 38 Article L. 233-14 du code de commerce.

* 39 I de l'article L. 247-1 du code de commerce.

* 40 Dans les conditions prévues par l'article L. 211-4 du code monétaire et financier.

* 41 Cette notion est définie par l'article L. 233-10 du code de commerce -non modifié par le présent projet de loi- comme le fait de conclure un accord « en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique vis-à-vis de la société. » Aux termes de cette disposition, un tel accord est présumé exister dans quatre hypothèses :

1° entre une société, le président de son conseil d'administration et ses directeurs généraux ou les membres de son directoire ou ses gérants ;

2° entre une société et les sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3 ;

3° entre des sociétés contrôlées par la même ou les mêmes personnes ;

4° entre les associés d'une société par actions simplifiée à l'égard des sociétés que celle-ci contrôle.

* 42 Rapport n° 5 (Sénat, 2004-2005) de M. Bernard Saugey au nom de la commission des Lois, p. 286.

* 43 Point 3 de l'article 9 de la directive 2004/109/CE du 15 décembre 2004.

* 44 Prévue à l'article L. 433-4 du code monétaire et financier, cette offre permet aux actionnaires minoritaires de se retirer de la société en faisant acquérir leurs titres.

* 45 Compte tenu de sa création récente, la cote d'Alternext ne compte actuellement que quatre sociétés.

* 46 En vertu de cette garantie, qui doit s'appliquer pendant au moins dix jours de bourse, les cessionnaires doivent se porter acquéreur de tous les titres présentés à la vente sur Alternext et ce, au cours auquel la cession de bloc a été réalisée ou doit l'être.

* 47 Euroclear est actuellement le seul dépositaire central admis en France.

* 48 Ces adhérents peuvent être des teneurs de comptes-conservateurs, des établissements français ou étrangers ou d'autres dépositaires centraux.

* 49 Cour de cassation, ch. commerciale, 31 mars 2004, Bull. civ. IV, n° 70.

* 50 Cour de cassation, ch. commerciale, 4 janvier 1994, Bull. civ. IV, n° 10 ; 22 février 2005, n° 03-17421.

* 51 Article L. 432-12 du code monétaire et financier.

* 52 Article L. 214-3 du code monétaire et financier.

* 53 Cette notion est définie par le 6 de l'article 2 de la directive 93/6/CEE du Conseil, du 15 mars 1993, sur l'adéquation des fonds propres des entreprises d'investissement et des établissements de crédit comme un portefeuille comprenant :

«- a) les positions propres en instruments financiers qui sont détenues par l'établissement en vue de leur revente et/ou qui sont prises par cet établissement dans l'intention de profiter à court terme des écarts réels et/ou escomptés entre leurs prix d'achat et de vente, ou d'autres variations de prix ou de taux d'intérêts, et les positions résultant d'achats et de ventes simultanés effectués pour compte propre (matched principal broking), ou les positions détenues en vue de couvrir d'autres éléments du portefeuille,

« - et b) les risques liés aux opérations non dénouées, aux transactions incomplètes et aux instruments dérivés hors bourse, visés aux points 1, 2, 3 et 5 de l'annexe II, les risques liés aux opérations de mise en pension et aux prêts de titres, portant sur des titres compris dans le portefeuille de négociation au sens du point a) ci-dessus, visés au point 4 de l'annexe II, et, à condition que les autorités compétentes l'autorisent, les risques liés aux opérations de prise en pension et aux emprunts de titres, visés au même point 4, qui satisfont soit aux conditions énoncées aux points i), ii), iii) et v), soit aux conditions énoncées aux points iv) et v) figurant ci-après: i) les risques sont évalués quotidiennement au prix du marché selon les procédures prévues à l'annexe II; ii) la garantie est adaptée de manière à tenir compte des variations significatives de la valeur des titres sur lesquels porte l'opération ou la transaction en question, selon une règle jugée acceptable par les autorités compétentes; iii) l'opération ou la transaction prévoit que les créances de l'établissement sont automatiquement et immédiatement compensées avec les créances de sa contrepartie en cas de défaillance de cette dernière; iv) il s'agit d'une opération ou d'une transaction interprofessionnelle; v) ces opérations et transactions sont réservées à leur usage accepté et approprié, les transactions artificielles, et plus spécialement celles qui ne sont pas à court terme, étant exclues,

« - et c) les risques sous forme de droits de courtage, commissions, intérêts, dividendes et dépôts de marge concernant des instruments dérivés négociés en bourse qui sont directement liés aux éléments compris dans le portefeuille et visés au point 6 de l'annexe II. L'inclusion d'éléments particuliers dans le portefeuille de négociation ou leur exclusion s'effectue selon des procédures objectives comprenant, le cas échéant, les normes comptables dans l'établissement concerné ; ces procédures, ainsi que leur application sur une base continue, font l'objet d'un examen par les autorités compétentes ».

* 54 Rapport n° 266 Sénat (2002-2003) de M. Bernard Saugey au nom de la commission des Lois.

* 55 Rapport précité n° 266 Sénat (2002-2003).

* 56 Décision du Conseil constitutionnel 2003-473 DC du 26 juin 2003 : « Considérant, en l'espèce, qu'il ressort des travaux parlementaires que l'habilitation accordée au Gouvernement par l'article 34 de la loi déférée en vue de modifier, de compléter et de codifier diverses législations tend, sans en bouleverser l'économie générale, à adapter ces législations à l'évolution des circonstances de droit et de fait, à abroger des dispositions désuètes et, le cas échéant, à modifier celles dont la pratique aurait révélé le caractère inadéquat ; que cette habilitation ne remet pas en cause la libre administration des collectivités territoriales ; qu'elle n'autorise pas le Gouvernement à priver de garanties légales les exigences constitutionnelles qui s'attachent à la protection du domaine public ; que ces exigences résident en particulier dans l'existence et la continuité des services publics dont ce domaine est le siège, dans les droits et libertés des personnes à l'usage desquelles il est affecté, ainsi que dans la protection du droit de propriété que l'article 17 de la Déclaration de 1789 accorde aux propriétés publiques comme aux propriétés privées ; que, dans ces conditions, l'article 34 de la loi déférée n'est pas contraire à l'article 38 de la Constitution ».

* 57 Rapport n° 5 Sénat (2004-2005) de M. Bernard Saugey au nom de la commission des Lois.

* 58 Rapport précité n° 266 Sénat (2002-2003).

* 59 Compte-rendu analytique AN, 2ème séance du mercredi 22 juin 2005.

* 60 Rapport au ministre de la fonction publique, de la réforme de l'Etat et de l'aménagement du territoire, « Moderniser l'Etat : le cas de l'ENA », présenté par la commission sur la réforme de l'ENA et la formation des cadres supérieurs des fonctions publiques, présidée par M. Yves-Thibault de Silguy, rendu en 2003.

* 61 Ordonnance n° 2004-825 du 19 août 2004 relative au statut des immeubles à usage de bureaux et des immeubles dans lesquels est effectué le contrôle technique des véhicules et modifiant le code du domaine de l'Etat.

* 62 Voir le commentaire de l'article 23 du présent projet de loi.

* 63 Article L. 52 du code du domaine de l'Etat.