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EXAMEN DES ARTICLES
TITRE PREMIER
ADAPTER L'ENVIRONNEMENT
JURIDIQUE DE L'ENTREPRISE

Article premier
(art. L. 225-37 et L. 225-82 du code de commerce)
Participation au conseil d'administration
et au conseil de surveillance par des moyens de télétransmission

Cet article tend à autoriser la participation aux réunions du conseil d'administration et du conseil de surveillance par tout moyen de télétransmission.

1. Le droit en vigueur

L'article L. 225-37 du code de commerce détermine les conditions de quorum et de majorité dans lesquelles sont prises les décisions du conseil d'administration dans le cadre des sociétés anonymes à structure moniste. Aux termes de cette disposition, le conseil d'administration ne délibère valablement que si la moitié au moins de ses membres sont présents, toute clause contraire des statuts étant réputée non écrite. Les décisions sont alors prises à la majorité des membres présents ou représentés, sauf si les statuts prévoient une majorité plus forte.

L'article L. 225-82 du même code prévoit un dispositif similaire pour les décisions du conseil de surveillance dans le cadre des sociétés anonymes à structure dualiste.

Afin de faciliter la tenue des séances de ces organes et de prendre en compte les moyens technologiques nouveaux, l'article 105 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques a permis, en l'encadrant, l'utilisation de moyens de visioconférence.

Aux termes du dispositif actuel, le règlement intérieur du conseil d'administration ou du conseil de surveillance peut prévoir que sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les administrateurs ou les membres du conseil qui participent à la réunion par des moyens de visioconférence dont la nature et les conditions d'application sont déterminées par décret en Conseil d'Etat. Le décret n° 2002-803 du 2 mai 2002 portant application de la troisième partie de la loi sur les nouvelles régulations économiques a précisé que ces moyens devaient « satisfaire à des caractéristiques techniques garantissant une participation effective à la réunion du conseil dont les délibérations sont retransmises de façon continue »5(*).

Toutefois, l'utilisation de la visioconférence est soumise à deux types de restrictions :

- d'une part, le recours à la visioconférence ne doit pas être interdit par les statuts ;

- d'autre part, et en tout état de cause, le procédé de la visioconférence n'est pas autorisé pour la prise de certaines décisions, limitativement énumérées.

Ainsi, dans les sociétés anonymes à conseil d'administration, le recours à la visioconférence est interdit pour l'élection du président du conseil d'administration (article L. 225-47 du code de commerce), la désignation de directeurs généraux délégués (article L. 225-53), la révocation du directeur général et des directeurs généraux délégués (article L. 225-55), l'établissement de l'inventaire, des comptes annuels et du rapport de gestion (article L. 232-1) ainsi que l'établissement des comptes consolidés et du rapport de gestion de groupe (article L. 233-16).

Dans les sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance, le recours à la visioconférence est interdit pour la désignation des membres du directoire ou du directeur général unique (article L. 225-59 du code de commerce) ainsi que pour leur révocation (article L. 225-61), et pour l'élection du président et du vice-président du conseil de surveillance (article L. 225-81). L'établissement du rapport de gestion, des comptes annuels, éventuellement consolidés, ne figure pas dans les décisions pour lesquelles la visioconférence est exclue, dès lors que l'établissement de ces documents ressortit, en réalité, à la compétence du directoire.

La visioconférence n'a cependant connu qu'un succès relatif dans les sociétés anonymes françaises, notamment compte tenu de contraintes techniques particulières.

2. Les modifications apportées par le projet de loi

Approfondissant la démarche initiée par le législateur dans le cadre de la loi précitée du 15 mai 2001, le présent article tend à dépasser le strict cas de la visioconférence pour concerner les « moyens de télétransmission » permettant la participation aux réunions du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de personnes qui n'y seraient pas physiquement présentes.

Lors des auditions qu'il a conduites, votre rapporteur pour avis a pu constater qu'une telle mesure répondait à un souhait exprimé à de nombreuses reprises par les représentants des grandes sociétés. Ces derniers ont en effet mis en exergue le fait que l'accroissement du nombre d'administrateurs indépendants6(*) au sein des conseils d'administration ou de surveillance, conformément aux préconisations des rapports Viénot et Bouton sur le gouvernement d'entreprise7(*), rendait de plus en plus difficile la réunion de ces organes, alors même qu'il était de « bonne gouvernance » que ces derniers puissent se réunir plusieurs fois par an.

De fait, la participation par divers moyens de télécommunication aux réunions des organes des sociétés similaires aux sociétés anonymes est déjà reconnue par plusieurs législations étrangères. Tel est le cas notamment en Allemagne8(*) ainsi qu'en Italie9(*).

? Dans sa rédaction initiale, le premier paragraphe (I) du présent article prévoyait de modifier l'article L. 225-37 du code de commerce afin d'autoriser, dans les conseils d'administration, l'usage de « moyens de télétransmission dont la nature et les modalités d'utilisation » seraient déterminées par décret en Conseil d'Etat. La notion retenue était large, puisqu'elle permettait, outre des moyens de visioconférence, l'utilisation du téléphone voire des moyens résultant de l'Internet.

Selon les informations communiquées à votre rapporteur pour avis, ce renvoi au pouvoir réglementaire devrait permettre à ce dernier de prévoir la sécurisation de la transmission et la façon dont les administrateurs pourront apporter la preuve qu'ils sont bien en communication permanente avec le conseil d'administration au cours de sa réunion. Le décret en Conseil d'Etat devrait, en particulier, exclure l'usage de la télécopie. Compte tenu de ses caractéristiques techniques, ce procédé est en effet jugé dépourvu de réelle force probante par la jurisprudence10(*).

L'utilisation de ces moyens de télétransmission était cependant soumise à trois types de limites :

- d'une part, l'utilisation de moyens de télétransmission était interdite lorsque le conseil d'administration se réunit, en application de l'article L. 232-1 du code de commerce, pour établir l'inventaire, les comptes sociaux et le rapport de gestion destinés à être soumis à l'approbation de l'assemblée générale ordinaire des associés, ainsi que, en application de l'article L. 233-16 du même code, pour établir les comptes consolidés si la société est soumise à cette dernière obligation ;

- d'autre part, les statuts pouvaient, comme à l'heure actuelle, interdire purement et simplement l'utilisation de moyens de télétransmission ;

- enfin, les statuts pouvaient limiter la nature des décisions susceptibles d'être prises lors d'une réunion du conseil d'administration se tenant grâce à des moyens de télétransmission. Cette mesure était de nature à donner une certaine souplesse, chaque société pouvant décider, en fonction des désirs de ses actionnaires, de favoriser de manière plus importante la participation physique de ses administrateurs au cours des réunions du conseil d'administration.

Le second paragraphe (II) de cet article organisait, dans sa rédaction initiale, un dispositif similaire pour la tenue des séances du conseil de surveillance, modifiant à cette fin l'article L. 225-82 du code de commerce. Il prévoyait les mêmes types de limites que celles posées à l'égard du conseil d'administration et interdisait notamment l'utilisation de la télétransmission pour l'établissement des comptes annuels et des comptes consolidés, alors même que cet établissement ressortit à la compétence du directoire dans les sociétés anonymes dualistes.

? Le présent article a fait l'objet d'une réécriture complète par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des Lois, le Gouvernement s'en étant remis à la sagesse des députés.

M. Philippe Houillon, rapporteur pour avis, a en effet souhaité, d'une part, dissocier le régime de la visioconférence de celui applicable aux autres formes de télétransmission. En conséquence, l'autorisation de recourir à la télétransmission serait définie dans un dispositif autonome par rapport à celui régissant la visioconférence. Par la même occasion, le régime de la visioconférence serait modifié afin d'autoriser son utilisation pour la désignation de directeurs généraux délégués ;

D'autre part, il a cherché à encadrer davantage les conditions d'utilisation des procédés de télétransmission autres que la visioconférence, tant au sein du conseil d'administration que du conseil de surveillance.

Aux termes de la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale, le premier paragraphe (I) du présent article prévoirait, pour le conseil d'administration, que :

- les statuts devraient préciser les cas et les conditions dans lesquels l'utilisation des moyens de télétransmission devrait intervenir ;

- tant la nature que les modalités d'utilisation des moyens de télétransmission ainsi que la preuve de l'identité des administrateurs devraient être déterminées par décret en Conseil d'Etat ;

un administrateur puisse s'opposer à l'usage d'un moyen de télétransmission ;

l'utilisation de la télétransmission serait interdite pour l'élection du président du conseil d'administration, la révocation du directeur général et des directeurs généraux délégués, l'établissement de l'inventaire, des comptes annuels et du rapport de gestion ainsi que l'établissement des comptes consolidés et du rapport de gestion de groupe.

Un dispositif quasi-similaire serait défini pour les réunions du conseil de surveillance par le second paragraphe (II) de la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale.

Les deux seules différences par rapport au I seraient que :

- l'utilisation de moyens de télétransmission autres que la visioconférence ne serait pas autorisée pour la désignation des membres du directoire ou du directeur général unique et leur révocation, ainsi que pour l'élection du président et du vice-président du conseil de surveillance ;

- le recours à des moyens de télétransmission autres que la visioconférence ne pourrait « en tout état de cause concerner la totalité des réunions du conseil de surveillance de chaque année ». Cette restriction vise à assurer la tenue d'au moins une séance du conseil de surveillance à laquelle participeraient seules les personnes physiquement présentes ou les personnes reliées par visioconférence chaque année.

3. La position de votre commission des Lois

Bien qu'elle soit favorable à ce que le dispositif initial du projet de loi soit précisé, votre commission regrette la complexité découlant du dispositif nouveau issu de l'Assemblée nationale.

Elle estime en effet que l'institution d'un régime distinct de celui de la visioconférence pour les autres procédés de télétransmission n'est pas totalement pertinent. En outre, elle juge que les cas dans lesquels il pourrait être recouru à ces différents procédés méritent d'être élargis compte tenu de l'internationalisation des conseils d'administration et conseils de surveillance des sociétés françaises. Par ailleurs, s'il peut être opportun d'instituer un droit d'opposition à l'usage d'un procédé de télétransmission, votre commission craint que reconnaître ce dernier à un seul administrateur constitue une source de blocage de nature à empêcher, en pratique, le fonctionnement de ce nouveau dispositif.

Votre commission vous soumet donc un amendement de réécriture globale de cet article afin d'apporter les modifications suivantes :

instaurer un régime juridique unique tant pour la visioconférence que pour les autres procédés de télétransmission. La rédaction proposée ferait néanmoins référence aux « moyens de télécommunication » par analogie avec les dispositions figurant à l'article L. 225-107 du code de commerce concernant la participation des actionnaires aux assemblées générales ;

exclure, par parallélisme avec le dispositif proposé pour le conseil d'administration, l'utilisation de moyens de télécommunication lorsque le conseil de surveillance est amené, en application du sixième alinéa de l'article L. 225-68 du code de commerce, à vérifier et contrôler les documents devant être présentés par le directoire à l'assemblée générale ordinaire ;

permettre aux statuts de prévoir un droit d'opposition à la tenue d'une réunion du conseil d'administration ou du conseil de surveillance au profit d'un nombre librement déterminé d'administrateurs ou de membres du conseil de surveillance.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article premier ainsi modifié.

Article 2
(art. L. 225-96, L. 225-98 et L. 225-99 du code de commerce)
Règles de quorum dans les assemblées générales
et spéciales des sociétés anonymes

Cet article a pour objet d'assouplir les conditions de quorum dans les assemblées générales et spéciales des sociétés anonymes. A cet effet, il modifierait les articles L. 225-96, L. 225-98 et L. 225-99 du code de commerce.

1. Le droit en vigueur

Dans les sociétés anonymes, les assemblées générales d'actionnaires ne délibèrent valablement que si une règle de quorum est respectée. Le quorum représente le nombre d'actionnaires qui doivent être présents ou représentés lors d'une assemblée afin que celle-ci prenne des décisions juridiquement valables. A défaut d'un tel quorum, l'assemblée ne délibère pas valablement et ses décisions sont soumises à un régime d'annulation ou de nullité.

En vertu de l'article L. 225-96, l'assemblée générale extraordinaire, qui est seule compétente pour modifier les statuts et changer la nationalité de la société, ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent, sur première convocation, le tiers des actions ayant le droit de vote et, sur deuxième convocation, le quart de celles-ci. Lorsque ce dernier quorum n'est pas atteint, la seconde assemblée convoquée peut être prorogée à une date postérieure de deux mois au plus à celle à laquelle elle avait été convoquée. Ces quorums résultent de la loi n° 94-679 du 8 août 1994 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier, qui marquait déjà un assouplissement sur le droit antérieur qui fixait à la moitié des actions possédant le droit de vote le quorum requis sur première convocation.

Pour l'assemblée générale ordinaire, compétente pour l'ensemble des questions qui ne ressortissent pas à la compétence de l'assemblée générale extraordinaire, un quorum n'est requis que sur première convocation. Il s'élève au quart des actions ayant le droit de vote. Aucun quorum n'est en revanche requis sur seconde convocation11(*).

Enfin, des quorums sont prévus dans le cadre des assemblées spéciales d'actionnaires regroupant les détenteurs d'une catégorie spécifique d'actions. Depuis l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du droit des valeurs mobilières et extension à l'outre-mer des dispositions ayant modifié la législation commerciale, les porteurs d'actions de préférence sont ainsi regroupés dans une assemblée spéciale, conformément à l'article L. 228-19 du code de commerce.

Ces assemblées spéciales ne délibèrent valablement que si :

- sur première convocation, les actionnaires présents ou représentés représentent au moins la moitié des actions dont il est envisagé de modifier les droits ;

- sur seconde convocation, ces actionnaires représentent au moins le quart de ces actions. En tout état de cause, à défaut de ce dernier quorum, l'assemblée peut être prorogée à une date postérieure de deux mois à celle à laquelle elle était initialement convoquée.

2. Les modifications apportées par le projet de loi

Les règles actuelles en matière de quorum dans les assemblées d'actionnaires de sociétés anonymes soulèvent certaines difficultés pratiques.

En effet, compte tenu de l'importante dispersion du capital de nombreuses sociétés entre différents types d'actionnaires (actionnaires institutionnels français ou étrangers, actionnaires individuels), il est fréquent que les assemblées ne puissent valablement se prononcer sur première convocation, le quorum requis n'étant pas atteint. Selon les informations recueillies par votre rapporteur pour avis, environ 40 % des sociétés du CAC 40 ne peuvent voir délibérer valablement leurs assemblées que sur seconde convocation. Cette situation est particulièrement marquée dans les sociétés dans lesquels une forte part du capital est détenue par des investisseurs étrangers.

La pratique a certes cherché à remédier à cette situation. Ainsi, de nombreuses sociétés convoquent en réalité directement sur seconde convocation leurs actionnaires aux assemblées générales, une note de bas de page ou un renvoi précisant souvent sur la feuille de convocation que l'assemblée est en fait convoquée à une date antérieure de quelques jours mais ne pourra vraisemblablement pas se réunir faute d'atteindre le quorum requis.

Une telle situation n'est évidemment pas satisfaisante. Aussi le présent article prévoit-il un abaissement général des quorums des assemblées d'actionnaires.

 Le premier paragraphe (I), modifiant l'article L. 225-96 du code de commerce, abaisserait ainsi, après une modification d'ordre rédactionnel apportée par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des Lois avec l'avis favorable du Gouvernement, les quorums pour l'assemblée générale extraordinaire. Ceux-ci seraient désormais fixés :

- sur première convocation, aux actionnaires présents ou représentés possédant au moins le quart des actions ayant le droit de vote ;

- sur seconde convocation, aux actionnaires présents ou représentés possédant au moins le cinquième de ces actions.

La modification proposée devrait donc être de nature à faciliter la tenue des assemblées générales extraordinaires de sociétés anonymes.

Cependant, le texte proposé prévoirait que les statuts des sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne pourraient prévoir un quorum plus élevé.

Cette possibilité tend à préserver les équilibres qui peuvent exister au sein des sociétés anonymes dites « fermées », c'est-à-dire dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé et pour lesquels il n'est pas fait recours à la publicité, au démarchage, à des établissements de crédit ou à des prestataires d'investissement12(*).

 Le deuxième paragraphe (II) modifierait l'article L. 225-98 du code de commerce afin d'abaisser le quorum exigé sur première convocation de l'assemblée générale ordinaire aux actionnaires présents ou représentés possédant au moins le cinquième des actions ayant le droit de vote. L'absence de tout quorum serait maintenue sur seconde convocation.

Le texte proposé prévoirait également que les statuts des sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne pourraient prévoir un quorum plus élevé.

 Le troisième et dernier paragraphe (III) de cet article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des Lois avec l'avis favorable du Gouvernement, modifierait quant à lui l'article L. 225-99 du code de commerce afin d'abaisser les règles de quorum applicables dans les assemblées spéciales d'actionnaires.

Aux termes du texte proposé, les quorums seraient désormais fixés :

- sur première convocation, aux actionnaires présents ou représentés possédant au moins le tiers des actions dont la modification des droits est envisagée ;

- sur seconde convocation, aux actionnaires présents ou représentés possédant au moins le cinquième de ces actions.

A l'instar des rédactions précédentes, les statuts des sociétés anonymes ne faisant pas appel public à l'épargne pourraient imposer des quorums plus élevés.

Votre commission a donné un avis favorable à l'article 2 sans modification.

Article 2 bis (nouveau)
(art. L. 225-42-1, L. 225-90-1, L. 225-22-1
et L. 225-79-1 nouveaux du code de commerce)
Application du régime des conventions réglementées
aux engagements constituant des éléments de rémunération
ou des avantages dus à raison de la cessation des fonctions
des dirigeants sociaux ou postérieurement à celle-ci

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement et avec l'avis favorable de la commission des Finances, a pour objet de soumettre au régime des conventions réglementées les engagements constituant des éléments de rémunération ou des avantages dus à raison de la cessation des fonctions des dirigeants sociaux ou postérieurement à celle-ci. Il créerait à cette fin quatre nouveaux articles au sein du code de commerce.

Lors des débats, M. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, a indiqué que le dispositif proposé faisait suite « à la légitime émotion suscitée par les indemnités versées à certains dirigeants d'entreprises » dans les mois précédents13(*). En effet, l'opinion publique ainsi que plusieurs dirigeants politiques se sont émus de l'importance des indemnités et pensions de retraite versées à certains dirigeants de sociétés cotées après que le conseil d'administration ou le conseil de surveillance eut mis fin à leurs fonctions.

1. Le droit en vigueur

A l'heure actuelle, aucune disposition législative ou réglementaire ne définit précisément les conditions dans lesquelles sont pris les engagements par une société anonyme -voire par une société qui la contrôle ou est contrôlée par cette dernière- au bénéfice des dirigeants sociaux correspondant à des éléments de rémunération ou à des avantages dus, ou susceptibles de l'être, à raison de la cessation de leurs fonctions ou postérieurement à celles-ci.

En l'absence de texte spécifique, la question posée en doctrine et en jurisprudence a été de savoir si le conseil d'administration ou le conseil de surveillance, selon que la société anonyme est constituée sous forme moniste ou dualiste, était seul compétent pour octroyer des indemnités de départ aux dirigeants sociaux évincés (appelées couramment « golden parachutes ») ainsi qu'une pension de retraite complémentaire.

Dans le même temps, la question s'est posée de savoir si ces engagements, de nature contractuelle, devaient être soumis au régime des conventions réglementées ou si, au contraire, constituant de simples éléments de rémunération, ils étaient librement définis par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance en application de l'article L. 225-47 du code de commerce.

Dans les sociétés anonymes à conseil d'administration, l'article L. 225-38 du code de commerce dispose en effet que toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et, notamment, son directeur général ou l'un de ses directeurs généraux délégués, doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration, la personne intéressée ayant l'obligation d'informer le conseil d'administration de l'existence d'une telle convention14(*). Cette autorisation n'est toutefois pas requise pour les « conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales »15(*). Les conventions conclues sans autorisation peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société, mais peuvent être ratifiées par l'assemblée générale se prononçant sur le rapport spécial des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d'autorisation n'a pas été suivie16(*).

Dans les sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance, des dispositions similaires s'appliquent17(*).

Au terme d'une jurisprudence nuancée, il apparaît que l'octroi de pensions et de compléments de retraite aux dirigeants sociaux n'est pas soumis au régime des conventions réglementées dès lors qu'il a pour contrepartie des services particuliers rendus à la société pendant l'exercice de leurs fonctions et si l'avantage accordé est proportionné à leurs services et ne constitue pas une charge excessive pour la société18(*). En revanche, il semble que les indemnités de départ, qui ne sont pas considérées comme une rémunération au sens de l'article L. 225-47 du code de commerce, doivent être soumises à la procédure des conventions réglementées19(*).

La situation actuelle implique donc une certaine insécurité juridique quant au régime applicable et au contrôle qu'il convient d'exercer sur les avantages et rémunérations susceptibles d'être octroyés à des dirigeants sociaux après la cessation de leurs fonctions.

2. Les modifications apportées par le projet de loi

Le premier paragraphe (I) du présent article créerait quatre nouveaux articles dans le code de commerce.

- Le de ce paragraphe insèrerait un article L. 225-42-1 dans le code de commerce, afin, dans les sociétés anonymes à conseil d'administration, de soumettre, de manière expresse, au régime des conventions réglementées l'ensemble des engagements pris au bénéfice des présidents, directeurs généraux et directeurs généraux délégués « correspondant à des éléments de rémunération ou des avantages dus à raison de ou postérieurement à la cessation de ces fonctions ».

La formulation retenue serait ainsi suffisamment large pour s'appliquer à tout type de rémunération ou d'avantage, englobant en particulier les « golden parachutes » ainsi que les pensions ou les compléments de retraite. En revanche, on peut se demander si elle est à même de viser les indemnités versées dans le cadre d'une clause de non concurrence. Rappelons en effet que certaines sociétés imposent des obligations de non concurrence en cas de cessation de fonctions de leurs dirigeants en contrepartie desquelles elles peuvent verser des indemnités dont les montants peuvent être extrêmement importants.

Elle viserait, par ailleurs, tant les engagements liant les personnes susnommées à la société que ceux liant celles-ci à une société contrôlée par la société dans laquelle elles occupent leurs fonctions ou qui contrôle cette dernière « au sens des II et III de l'article L. 233-16 », c'est-à-dire qui exerce un contrôle conjoint ou exclusif sur celle-ci20(*).

Aux termes de la rédaction proposée, ces engagements devraient ainsi être soumis à l'autorisation préalable du conseil d'administration, l'article L. 225-38 du code de commerce étant applicable. En revanche, le texte proposé ne rendant pas applicable l'article L. 225-39 du même code, le principe de l'autorisation préalable ne connaîtrait aucune exception.

Le bénéficiaire de l'engagement serait par ailleurs tenu d'en informer le conseil d'administration, en application de l'article L. 225-40 du code de commerce.

L'absence d'autorisation préalable serait sanctionnée par une annulation qui ne pourrait être prononcée, conformément à l'article L. 225-42 du code de commerce, que si elle a eu des conséquences dommageables pour la société, l'assemblée générale pouvant néanmoins ratifier ces engagements, sur le rapport spécial des commissaires aux comptes.

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale ne serait toutefois applicable que dans les seules sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, c'est-à-dire les sociétés cotées. A contrario, dans les autres sociétés, la jurisprudence actuelle continuerait à s'appliquer.

- Le de ce paragraphe créerait un article L. 225-90-1 au sein du code de commerce, qui instaurerait, dans les sociétés anonymes à directoire et à conseil de surveillance dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, un dispositif identique à celui prévu par le 1°. Seraient en conséquence visés les engagements concernant l'ensemble des membres du directoire.

- Le de ce paragraphe créerait un article L. 225-22-1 du code de commerce, afin de tenir compte de l'hypothèse dans laquelle, au sein d'une société anonyme dotée d'un conseil d'administration dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, une personne liée par un contrat de travail avec la société ou une société contrôlée par elle ou qui la contrôle, au sens des II et III de l'article L. 233-16 du code de commerce, serait nommée aux fonctions de président, de directeur général ou de directeur général délégué. Cette disposition spécifique vise, en réalité, le cas très particulier dans lequel un contrat de travail serait conclu au profit d'une personne qui serait nommée, dans le même temps, en qualité de président, de directeur général ou de directeur général délégué.

Dans cette hypothèse, les dispositions du contrat de travail qui correspondraient à « des éléments de rémunération ou des avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de ou postérieurement à la cessation ou au changement de fonction » seraient soumises au régime des conventions réglementées dans les mêmes conditions que celles prévues au 1° et au 2° du présent paragraphe. Ainsi, toute possibilité de contournement serait évitée.

- Le du présent paragraphe insèrerait, dans le code de commerce, un article L. 225-79-1, afin de prévoir, au sein des sociétés anonymes à directoire et à conseil de surveillance dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, un dispositif identique au 3° de ce paragraphe. Seraient en conséquence concernées les personnes nommées membres du directoire.

Votre commission vous soumet trois amendements tendant à préciser le champ d'application des éléments soumis à la procédure des conventions réglementées afin que n'existe aucune ambiguïté sur le fait que seraient soumises à cette procédure les sommes versées en contrepartie d'une clause de non concurrence applicable au dirigeant ayant cessé ses fonctions ou ayant changé de fonctions.

Le second paragraphe (II) prévoirait une application rétroactive au 1er mai 2005 des dispositions du I de cet article.

Cette rétroactivité tend à éviter les effets d'aubaine résultant du délai s'étant écoulé entre la prise de position du Gouvernement sur la nécessité d'une intervention législative sur la question des indemnités de fin de mandat et l'adoption de la présente loi. En effet, M. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, ayant publiquement annoncé, lors d'un entretien télévisé du 23 avril 2003, les intentions du Gouvernement en la matière, il convient d'éviter que des engagements soient, en masse, passés selon la procédure actuelle afin de prévenir l'application de la procédure nouvellement instituée.

Rappelons, en tout état de cause, que la rétroactivité de dispositions législatives à caractère non répressif n'est pas considérée par le Conseil constitutionnel comme contraire à la Constitution21(*).

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 2 bis ainsi modifié.

Article 2 ter (nouveau)
(art. L. 225-102-1 et L. 225-235 du code de commerce)
Information de l'assemblée générale ordinaire
sur les éléments de rémunération et les avantages
reçus par chaque mandataire social

Cet article a été inséré par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des Lois et de son président d'alors, M. Pascal Clément, avec l'avis favorable du Gouvernement, après une modification apportée par sa commission des Finances, avec l'avis favorable du Gouvernement. Il tend à renforcer l'information de l'assemblée générale ordinaire sur les éléments de rémunération et les avantages reçus par chaque mandataire social.

1. Le droit en vigueur

La nécessité d'une certaine transparence sur les rémunérations des mandataires sociaux est allée de pair, à partir de la fin des années 1990, avec l'accroissement, dans des conditions parfois considérables, des sommes versées par les sociétés à leurs dirigeants. Cette prise de conscience a conduit le législateur à intervenir dès 2001.

La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, modifiée par la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière et, plus récemment, par l'ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du droit des valeurs mobilières et extension à l'outre-mer des dispositions ayant modifié la législation commerciale, a ainsi imposé à l'article L. 225-102-1 du code de commerce que le rapport annuel présenté à l'assemblée générale par le conseil d'administration ou le directoire rende compte :

- de la rémunération totale et des avantages de toute nature versés, durant l'exercice social, à chaque mandataire social, y compris sous forme d'attribution de titres de capital, de titres de créances ou de titres donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créances de la société ou des sociétés mentionnées aux articles L. 228-13 et L. 228-9322(*) ;

- du montant des rémunérations et des avantages de toute nature que chacun de ces mandataires a reçu durant l'exercice social de la part des sociétés contrôlées au sens de l'article L. 233-16 ou de la société qui contrôle, au sens du même article, la société dans laquelle le mandat est exercé.

Ces dispositions ne sont cependant pas applicables :

- depuis la loi précitée du 1er août 2003, aux sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé et qui ne sont pas contrôlées, au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce, par une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ;

- depuis l'ordonnance précitée du 24 juin 2004, aux mandataires sociaux ne détenant aucun mandat dans une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé.

Le dispositif actuel, bien que marquant une plus grande transparence dans les pratiques des rémunérations des mandataires sociaux, est cependant jugé imparfait.

Ainsi, si l'Autorité des marchés financiers (AMF) constatait, en mars 2004, que 80 % des documents sociaux développaient une information précise sur les rémunérations et avantages des mandataires sociaux, elle encourageait les sociétés « à s'inspirer des meilleures pratiques constatées en matière d'information sur les modalités de calcul des mandataires sociaux » qui comprenaient, en particulier, « une information sur les primes d'arrivée et de départ » et « un développement sur les régimes complémentaires de retraite spécifiques mis en place pour certains mandataires sociaux »23(*).

La mission d'information constituée au sein de la commission des Lois de l'Assemblée nationale a également jugé le droit positif incomplet, et préconisait que les rémunérations soient « détaillées : partie fixe, critères de détermination et évolution de la partie variable, avantages en nature, plan de retraite, état des stocks options, et le cas échéant, rappel de tout élément de rémunération inscrit dans des conventions réglementées. Le non-respect de ces dispositions sera sanctionné par la nullité desdites rémunérations »24(*).

L'émoi suscité par l'octroi d'un plan de retraite d'un montant considérable au président du conseil d'administration de la société Carrefour, à l'occasion de son départ, a conduit la commission des Lois de l'Assemblée nationale à inscrire dans le présent projet de loi un dispositif reprenant partiellement la modification envisagée.

2. Les modifications apportées par le projet de loi

? Le premier paragraphe (I) de cet article modifierait l'article L. 225-102-1 du code de commerce afin de définir précisément les éléments de rémunération et les avantages accordés aux dirigeants sociaux devant figurer dans le rapport présenté à l'assemblée générale ordinaire annuelle de la société anonyme.

Ainsi, aux termes du de ce paragraphe, le rapport devrait détailler et distinguer les éléments fixes, variables et exceptionnels composant ces rémunérations et avantages ainsi que les critères en application desquels ils ont été calculés ou les circonstances en vertu desquelles ils ont été décidés.

En d'autres termes, l'information devrait désormais porter non seulement sur le montant précis de chaque élément constitutif de la « rémunération totale », déjà visée au premier alinéa de l'article L. 225-102-1 du code de commerce, mais également sur les motivations et le contexte ayant conduit à leur octroi.

Le rapport présenté à l'assemblée générale devrait également indiquer les engagements de toute nature, pris par la société au bénéfice de ses mandataires sociaux, correspondant à des avantages ou éléments de rémunération dus ou susceptibles d'être dus à l'occasion de la prise, de la cessation ou du changement de leurs fonctions, ou postérieurement à l'un de ces événements. Il s'agit donc de viser, en particulier, tant les « golden hello », c'est-à-dire les primes offertes, à l'occasion de sa prise de fonction, à un dirigeant social, que les compléments de retraite et les indemnités de départ dont pourraient bénéficier les mandataires sociaux.

Selon le texte proposé, l'information contenue dans le rapport devrait préciser les modalités de détermination de ces engagements. Alors que la commission des Lois souhaitait que soit également précisé le montant annuel susceptible d'être versé à chaque mandataire, cette mention a été supprimée lors du débat, M. Gilles Carrez, rapporteur du projet de loi, ayant souligné que, « dans la majorité des cas, le montant annuel ne peut être calculé »25(*).

Votre commission vous soumet un amendement afin de lever toute ambiguïté sur le champ d'application matériel de ce dispositif, en coordination avec les modifications qu'elle vous a proposées d'adopter à l'article 2 bis du présent projet de loi.

Un régime de sanction serait prévu en cas de non respect de ces nouvelles obligations d'information. Ainsi, les versements effectués et les engagements pris en violation de ces obligations pourraient faire l'objet d'une annulation juridictionnelle. Le recours au régime d'annulation et non de nullité impose donc qu'une action judiciaire soit engagée par une personne ayant un intérêt à agir. De nature facultative, elle conduirait à donner au juge saisi d'une demande en annulation un pouvoir d'appréciation sur l'opportunité à faire droit à la demande qui lui est présentée.

Toutefois, le texte réserverait l'hypothèse dans laquelle les versements effectués ou les engagements pris en méconnaissance de ces nouvelles obligations seraient intervenus de bonne foi. Dans ce cas, aucune annulation ne pourrait intervenir.

Le du présent paragraphe rendrait applicable, pour l'ensemble des informations visées par l'article L. 225-102-1 du code de commerce, les dispositions des deux derniers alinéas de l'article L. 225-102 du même code. Il s'agirait, par ce renvoi, de permettre la mise en oeuvre de l'injonction de faire prévue par ces dernières dispositions.

En effet, les deux derniers alinéas de l'article L. 225-102 prévoient que, lorsque le rapport annuel présenté à l'assemblée générale ne comprend pas certaines mentions obligatoires, toute personne intéressée peut demander au président du tribunal statuant en référé d'enjoindre sous astreinte au conseil d'administration ou au directoire, selon le cas, de communiquer ces informations. Ils précisent que, s'il est fait droit à la demande, l'astreinte et les frais de procédure sont alors mis à la charge des administrateurs ou des membres du directoire.

L'application de ce dispositif viendrait donc utilement conforter le régime d'annulation facultative prévu par le présent article en permettant aux actionnaires d'avoir connaissance des informations qui devaient leur être communiquées.

Le du présent paragraphe procèderait à une coordination au dernier alinéa de l'article L. 225-102-1 afin que la nouvelle obligation ainsi instituée ne soit pas imposée, tout comme les autres obligations d'information prévues par cette disposition, aux sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé et qui ne sont pas contrôlées, au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce, par une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, ainsi qu'aux mandataires sociaux ne détenant aucun mandat dans une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé.

? Le second paragraphe (II) de cet article modifierait, quant à lui, l'article L. 225-235 du code de commerce relatif aux diligences des commissaires aux comptes dans les sociétés anonymes.

Cette disposition impose aux commissaires aux comptes, en justifiant de leurs appréciations, de certifier :

- que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la société à la fin de cet exercice ;

- que les comptes consolidés sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du patrimoine, de la situation financière ainsi que du résultat de l'ensemble constitué par les entreprises comprises dans la consolidation, le cas échéant, après examen des travaux des commissaires aux comptes des entreprises comprises dans le périmètre de consolidation ou des professionnels chargés du contrôle des comptes de ces entreprises.

Elle leur donne pour mission permanente, à l'exclusion de toute immixtion dans la gestion, de vérifier :

- les valeurs et les documents comptables de la société et de contrôler la conformité de sa comptabilité aux règles en vigueur ;

- la sincérité et la concordance avec les comptes annuels des informations données dans le rapport de gestion du conseil d'administration ou du directoire, selon le cas, et dans les documents adressés aux actionnaires sur la situation financière et les comptes annuels ;

- la sincérité et la concordance avec les comptes consolidés des informations données dans le rapport sur la gestion du groupe.

Les commissaires aux comptes doivent également s'assurer que l'égalité a été respectée entre les actionnaires et présenter, dans un rapport joint au rapport mentionné au deuxième alinéa de l'article L. 225-100, leurs observations sur le rapport mentionné, selon le cas, à l'article L. 225-37 ou à l'article L. 225-68, pour celles des procédures de contrôle interne qui sont relatives à l'élaboration et au traitement de l'information comptable et financière.

Le texte proposé par le présent paragraphe imposerait une nouvelle obligation pour les commissaires aux comptes de la société anonyme, consistant à attester « spécialement l'exactitude et la sincérité » des informations relative à la rémunération et aux avantages accordés aux dirigeants, visées aux trois premiers alinéas de l'article L. 225-102-1.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 2 ter ainsi modifié.

Article 3
(art. 7 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984
relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public)
Alignement des règles de limite d'âge des dirigeants des établissements publics de l'Etat sur celles applicables aux sociétés anonymes

Cet article tend à aligner les règles relatives à la limite d'âge des dirigeants des établissements publics de l'Etat sur celles, plus souples, applicables aux sociétés anonymes. A cette fin, il procède à une réécriture complète de l'article 7 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public.

1. Le droit en vigueur

La loi précitée du 13 septembre 1984 a fixé de manière uniforme à soixante-cinq ans la limite d'âge des présidents de conseil d'administration, directeurs généraux, directeurs ou membres du directoire de certaines sociétés, entreprises et établissements du secteur public.

Les entités concernées sont définies par l'article premier de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public. Il s'agit :

- des établissements publics industriels et commerciaux de l'Etat, autres que de ceux dont le personnel est soumis à un régime de droit public, et des autres établissements publics de l'Etat assurant à la fois une mission de service public à caractère administratif et à caractère industriel et commercial, lorsque la majorité de leur personnel est soumise aux règles du droit privé ;

- des sociétés mentionnées à l'annexe I de cette loi ;

- des entreprises nationales, sociétés nationales, sociétés d'économie mixte ou sociétés anonymes dans lesquelles l'Etat détient directement plus de la moitié du capital social ainsi que des sociétés à forme mutuelle nationalisées ;

- des sociétés anonymes dans lesquelles plus de la moitié du capital social est détenue, directement ou indirectement, depuis plus de six mois, à lui seul par l'un des établissements ou sociétés mentionnés à l'article premier de la loi précitée du 13 septembre 1984, et dont le nombre de salariés employés en moyenne au cours des vingt-quatre derniers mois est au moins égal à 200 ;

- des autres sociétés anonymes dans lesquelles plus de la moitié du capital social est détenue, directement ou indirectement, depuis plus de six mois, conjointement par l'Etat, ses établissements publics ou les sociétés mentionnés au présent article, et dont le nombre de salariés employés en moyenne au cours des vingt-quatre derniers mois est au moins égal à 200.

Toutefois, de manière expresse, la limite d'âge de soixante-cinq ans est applicable quel que soit le nombre de salariés employés par ces deux dernières catégories de sociétés.

De plus, la limite d'âge s'applique dans les établissements publics de l'Etat et dans les autres sociétés dans lesquelles l'Etat, les collectivités ou personnes publiques, la Caisse des dépôts et consignations, ou les sociétés et entreprises précitées détiennent ensemble plus de la moitié du capital et dans lesquelles les nominations aux fonctions de président de conseil d'administration, de directeurs généraux, de directeurs ou de membres de directoire sont prononcées, approuvées ou agréées par décret. Cette limite est également applicable aux sociétés d'économie mixte concessionnaires d'autoroutes en vertu de l'article 4 de la loi n° 55-435 du 18 avril 1955 portant statut des autoroutes et dans lesquelles l'Etat détient directement ou indirectement plus de la moitié du capital social.

La limite d'âge posée se veut d'une portée absolue, puisqu'elle s'applique « nonobstant toute disposition contraire ». Toutefois, le texte actuel prévoit lui-même une exception à l'égard des fonctionnaires ou magistrats auxquels les statuts de certains établissements publics confèrent de droit la présidence. Pour ceux-ci, la limite d'âge est en effet fixée à soixante-huit ans, en application de l'article premier de la loi. Ils peuvent ainsi, jusqu'à ce qu'ils atteignent cette limite, exercer leurs fonctions de directeur.

2. Le dispositif initialement proposé par le projet de loi

Les motivations et objectifs de la loi précitée du 13 septembre 1984, qui étaient d'assurer une évolution comparable pour le secteur public à celle qu'a connu le secteur privé au sein duquel l'âge de la retraite avait été abaissé, ne correspondent plus totalement aux besoins des entreprises et établissements publics. Les dernières années ont en effet vu se rapprocher du droit privé ces entités, dont la forme juridique est variable, puisqu'il peut s'agir de sociétés commerciales dans lesquelles l'Etat ou ses établissements détiennent des participations majoritaires ou des établissements publics, personnes morales de droit public dont les employés peuvent néanmoins être soumis au droit privé.

De nature protéiforme, l'ensemble constitué par les entreprises et établissements publics de l'Etat peut se voir appliquer des règles distinctes prenant en compte les particularités de chaque entité.

Dès 1984, votre commission des Lois avait d'ailleurs jugé que le dispositif alors à l'examen comportait une « contradiction notable entre le fait de vouloir soumettre les sociétés nationales et les entreprises publiques au même régime et aux mêmes contraintes que les entreprises du secteur privé et, en même temps, de ne pas conférer à ces sociétés le bénéfice des dispositions des articles 110-1, 115-1 et 120-1 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales [devenus les articles L. 225-48, L. 225-54 et L. 225-60 du code de commerce] qui autorisent, le cas échéant, ces sociétés à insérer dans leurs statuts des dérogations de limite d'âge pour leurs dirigeants. Sur ce point, l'Etat prive ses entreprises d'un degré de souplesse sans justification réelle. »26(*) De même, il relevait une contradiction dans le fait que les pouvoirs publics avaient fait appel, dans certains cas, à des personnes âgées de plus de soixante-cinq ans parce qu'elles étaient dotées d'une expérience et d'une autorité incontestables pour mener à bien des tâches de direction dans certains établissements publics nationaux.

Plus de vingt ans plus tard, les mêmes motivations ont conduit le Gouvernement à présenter devant le Sénat, en juillet 2004, un amendement au projet de loi relatif au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières27(*) comportant un dispositif identique en tous points à celui proposé par le présent article.

M. Patrick Devedjian, alors ministre délégué à l'industrie, avait justifié la pertinence de cet amendement par le fait que les dispositions de l'article 7 de la loi du 13 septembre 1984 étaient « devenues archaïques. Elles peuvent notamment conduire à l'interruption prématurée des mandats des dirigeants dans des périodes où l'intérêt de l'entreprise exige une certaine continuité dans la mise en oeuvre de la stratégie ou du management. »28(*)

Cette disposition, adoptée tant par le Sénat que l'Assemblée nationale, fut cependant censurée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 5 août 2004 au motif que « la modification apportée à l'article 7 de la loi du 13 septembre 1984, qui affecte la limite d'âge des dirigeants de l'ensemble des établissements et des sociétés du secteur public, est, ainsi qu'il ressort des débats parlementaires, dépourvue de tout lien avec le projet de loi déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale, qui comportait exclusivement des dispositions relatives au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières »29(*).

Uniquement liée au non respect des limites inhérentes au droit d'amendement, cette déclaration d'inconstitutionnalité n'a pas remis en cause la nécessité d'une modification du dispositif relatif à la limite d'âge. En conséquence, le présent article procèderait à la réécriture complète de l'article 7 de la loi précitée du 13 septembre 1984.

Le dispositif proposé ne concernerait désormais plus que les établissements publics de l'Etat. En leur sein, la limite d'âge des présidents de conseil d'administration, des directeurs généraux et des directeurs resterait fixée, par principe, à soixante-cinq ans. Toutefois, des possibilités de dérogation seraient offertes.

Les textes législatifs ou réglementaires régissant l'établissement concerné pourraient en effet prévoir une limite d'âge différente. Ce ne serait donc que de manière supplétive que la limite d'âge resterait fixée à soixante-cinq ans. En effet, en fonction des caractéristiques propres de l'établissement public concerné, le texte qui le régit pourrait soit relever cette limite d'âge, soit au contraire l'abaisser. Cet élément introduirait ainsi une souplesse de fonctionnement tout à fait bienvenue, à la discrétion du pouvoir législatif, lorsque l'établissement dispose d'une base législative, ou du pouvoir réglementaire, lorsque l'établissement n'a qu'un statut réglementaire.

L'absence de toute disposition, dans l'article 7, relative aux autres entités juridiques que les établissements publics aurait pour conséquence de rendre applicables aux entreprises publiques les règles de droit commun en matière de limite d'âge.

En particulier, lorsque les entreprises publiques concernées sont constituées sous la forme de sociétés anonymes, les limites d'âge imposées par les articles L. 225-48, L. 225-54 et L. 225-60 du code de commerce respectivement au président du conseil d'administration, au directeur général et au directeur général délégué, ainsi qu'aux membres du directoire ou du directeur général unique s'appliqueraient dans leur intégralité. Pour l'ensemble de ces dirigeants, la limite d'âge doit être fixée expressément par les statuts. A défaut, elle est fixée de manière supplétive à soixante-cinq ans. La sanction de la violation de la limite d'âge lors de la nomination à l'une de ces fonctions est la nullité de la décision. Dans l'hypothèse où l'un des dirigeants atteint la limite d'âge légale ou prescrite par les statuts, il est réputé démissionnaire d'office.

3. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Cet article a fait l'objet d'une réécriture globale à l'initiative du Gouvernement, avec l'avis favorable de la commission des Finances de l'Assemblée nationale. Le dispositif initial du projet de loi a été complété par deux alinéas afin d'apporter deux précisions importantes.

D'une part, il a été précisé que les règles relatives à la limite d'âge ne pourraient faire obstacle à ce que les présidents de conseil d'administration, les directeurs généraux ainsi que les directeurs d'établissements publics de l'Etat soient maintenus en fonction, au-delà de la limite prévue, pour continuer à les exercer « à titre intérimaire ». Cette disposition a pour but d'éviter la vacance du poste de direction dans un établissement public, qui serait de nature à nuire à la continuité du service public assuré par l'établissement concerné.

D'autre part, la rédaction initiale de cet article a été complétée par un troisième alinéa destiné à régler l'hypothèse dans laquelle les fonctions mentionnées au premier alinéa du texte proposé seraient exercées par des agents publics placés hors de leur corps d'origine. Compte tenu de la possibilité désormais ouverte par le premier alinéa du texte proposé de prévoir, tant pour les établissements publics que pour les entreprises publiques, une limite d'âge excédant, le cas échéant, soixante-cinq ans, il convenait de préciser si les règles applicables au corps et prévoyant une limite d'âge inférieure faisant obstacle à ce que les agents concernés continuent à exercer leurs fonctions de direction au-delà de la limite prévue pour leur corps.

Ainsi, pour les agents publics placés hors de leur corps d'origine pour exercer des fonctions de président du conseil d'administration, de directeur général ou de directeur d'un établissement public de l'Etat, le fait d'atteindre la limite d'âge prévue dans ce corps ne ferait pas obstacle à ce qu'ils continuent à exercer de telles fonctions jusqu'à ce qu'ils atteignent la limite d'âge prévue pour celles-ci. Le texte proposé tirerait les conséquences de cette extension sur la radiation des cadres et la liquidation de la pension de l'agent public concerné. Ainsi, lorsqu'une telle hypothèse se réalise, la radiation des cadres et la liquidation de la pension seraient différées jusqu'à la date de cessation des fonctions de direction occupées par l'intéressé.

Ces mêmes dispositions s'appliqueraient à l'égard des agents publics placés hors de leur corps d'origine pour exercer les fonctions de président du conseil d'administration, directeur général, directeur ou membre du directoire d'une société dont l'Etat, d'autres personnes morales de droit public ou des entreprises publiques détiennent ensemble plus de la moitié du capital.

Votre commission vous soumet un amendement de précision.

En outre, à l'initiative de sa commission des Lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a également souhaité maintenir une limite d'âge spécifique pour les fonctionnaires ou magistrats, fixée à soixante-huit ans, dans les établissements publics dont les statuts leur confèrent de droit la présidence. Cette disposition tend en réalité à maintenir le dispositif figurant actuellement au dernier alinéa de l'article 7 de la loi du 13 septembre 1984, la modification des statuts des établissements publics concernés ne pouvant, selon l'avis de la commission des Lois, intervenir avant l'entrée en vigueur de la présente loi, ce qui constituerait « une solution de continuité difficilement acceptable pour les établissements eux-mêmes »30(*).

Dans la mesure où cette disposition constitue une dérogation expresse à la règle générale posée au premier alinéa du texte proposé pour l'article 7 de la loi précitée du 13 septembre 1984, votre commission vous soumet un amendement tendant à la faire faire figurer dans ce premier alinéa. L'intelligibilité du dispositif s'en trouverait ainsi améliorée.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 3 ainsi modifié.

Article 3 bis (nouveau)
Exercice des fonctions de conseil
et d'audit des commissaires aux comptes
au sein des personnes morales contrôlées par l'Etat

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des Finances avec l'avis favorable du Gouvernement, a pour objet d'instituer, dans le cadre des personnes contrôlées par l'Etat, une dérogation à la règle selon laquelle un commissaire aux comptes ne peut avoir un intérêt auprès de la personne dont il est chargé de certifier les comptes ou d'une personne qui la contrôle ou est contrôlée par elle.

Depuis la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, l'article L. 822-11 du code de commerce pose un principe général d'interdiction de toute situation où, du fait d'un intérêt quelconque détenu directement ou indirectement par le commissaire aux comptes dans la société dont il est chargé de certifier les comptes ou dans une société qui la contrôle ou est contrôlée par elle, son indépendance pourrait être suspectée. La notion d'intérêt est large, puisqu'elle vise, comme le soulignait votre commission des Lois lors de l'examen de ce texte, « tout ce qui est susceptible de placer le commissaire aux comptes en situation de conflits d'intérêts. »31(*) Cette interdiction porte tant sur la détention d'un intérêt auprès de la personne dont le commissaire aux comptes doit vérifier et certifier les comptes qu'auprès de la personne contrôlant celle-ci ou contrôlée par elle au sens des I et II de l'article L. 233-3, c'est-à-dire de la société mère ou de la filiale selon le cas32(*).

Une interdiction similaire vise le commissaire aux comptes affilié à un réseau national ou international, dont les membres ont un intérêt économique commun et qui n'a pas pour activité exclusive le contrôle légal des comptes, qui ne peut certifier les comptes d'une personne qui, en vertu d'un contrat conclu avec ce réseau ou un membre de ce réseau, bénéficie d'une prestation de services, qui n'est pas directement liée à la mission du commissaire aux comptes.

Ces règles sont détaillées dans le cadre du code de déontologie de la profession de commissaire aux comptes.

L'application stricte de ces dispositions soulève certaines difficultés pour l'exercice du contrôle des comptes des établissements et entreprises publics.

En effet, dans un souci de bonne gestion, tant les sociétés dont l'Etat est actionnaire majoritaire que les établissements publics relevant de l'Etat font désormais appel à des commissaires aux comptes en les chargeant de missions de conseil ou de certification de leurs comptes. Or, comme l'a souligné lors des débats M. Thierry Breton, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, compte tenu de la règle posée à l'article L 822-11 du code de commerce, « dès lors qu'un cabinet d'audit certifierait les comptes d'une entreprise contrôlée par l'État, il ne pourrait fournir de prestation de services à aucun ministère, aucune juridiction, et ce sur tout le territoire de la République. »

La situation particulière de l'Etat, en sa qualité d'actionnaire majoritaire, doit en conséquence conduire à certains assouplissements.

En conséquence, le dispositif proposé instituerait deux dérogations limitées au principe d'interdiction.

D'une part, le commissaire aux comptes d'une personne contrôlée par l'Etat, au sens des I et II de l'article L. 233-3 du code de commerce, pourrait désormais exercer une mission de conseil ou toute autre prestation au profit de l'Etat, à la condition, toutefois, que ces conseils et prestations n'aient pas d'incidence directe sur la certification des comptes de la personne contrôlée.

D'autre part, prenant en compte l'hypothèse d'une appartenance éventuelle du commissaire à un réseau, le second alinéa de cet article prévoirait qu'un commissaire aux comptes peut certifier les comptes d'une personne contrôlée par l'Etat même si le réseau auquel il appartient fournit des conseils ou toute autre prestation à l'Etat. Là encore, pour que cette certification puisse régulièrement intervenir, les conseils et les prestations fournis ne devraient avoir aucune incidence directe sur la certification des comptes de la personne contrôlée.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 3 bis sans modification.

Article 6
Habilitation du Gouvernement à prendre par ordonnances
des mesures visant à réformer le droit des sûretés

L'article 6 du projet de loi tend à habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnances, dans un délai de neuf à douze mois à compter de la publication de la loi, les mesures législatives nécessaires à la réforme du droit des sûretés figurant principalement au sein du code civil. Pour chaque ordonnance, un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de sa publication.

Le droit des sûretés, contrairement au droit des personnes et de la famille, a été très peu modifié depuis 1804. Il est désormais traité dans des textes épars et incomplets ne reprenant pas tous les instruments créés par la pratique. Il en résulte un manque de cohérence d'ensemble, alors que ce droit est essentiel au développement économique, le droit des sûretés étant le droit du crédit et des investissements. Un travail de lisibilité et de modernisation apparaît donc indispensable pour promouvoir sa diffusion à l'étranger. Le président de la République a, lors du bicentenaire du code civil, souhaité sa rénovation dans un délai de cinq ans.

Un groupe de travail présidé par le professeur Michel Grimaldi a été mis en place en juillet 2003 à l'initiative du ministère de la justice et a rendu son rapport en mars 2005. Il préconise tout d'abord de regrouper dans le titre IV du code civil actuellement consacré à Mayotte les dispositions relatives aux sûretés du livre III (articles 2011 et suivants et 2071 et suivants) du code civil, sans définitions ni plan d'ensemble, mais également du code de la consommation et du code monétaire et financier. Il présente ainsi un véritable avant-projet de réforme globale du droit de sûretés, en établissant des principes directeurs, en modernisant le cautionnement, en assouplissant le principe de spécialité des sûretés réelles, et en consacrant de nouveaux instruments comme le gage sans dépossession, l'antichrèse-bail, l'hypothèque rechargeable et le prêt viager hypothécaire.

Cependant, l'objectif de cohérence est perturbé par les travaux parallèles menés, d'une part, par le groupe de travail présidé par le professeur Pierre Catala, chargé de proposer une réforme du droit des obligations et des contrats et, d'autre part, par le groupe de travail chargé de l'introduction en France de la fiducie. En outre, des coordinations devront être apportées après l'adoption définitive du projet de loi de sauvegarde des entreprises réformant le droit des procédures collectives.

Le Gouvernement justifie le choix de la procédure d'habilitation à légiférer par ordonnances par la grande technicité de la réforme et l'encombrement de l'ordre du jour des deux assemblées.

Le recours aux ordonnances suppose une autorisation du législateur qui accepte ainsi de se dessaisir au profit de l'exécutif. L'article 38 de la Constitution prévoit que « le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi ».

Le Conseil constitutionnel a exigé du Gouvernement qu'il spécifie la finalité des mesures qu'il entend prendre sur le fondement de l'habilitation. Dans sa décision n° 77-72 DC du 12 janvier 1977 (Election des députés du territoire des Afars et des Issas), le Conseil constitutionnel énonce ainsi que « s'il est (...) spécifié à l'alinéa 1er de l'article 38 (...) de la Constitution que c'est pour l'exécution de son programme que le Gouvernement se voit attribuer la possibilité de demander au Parlement l'autorisation de légiférer par voie d'ordonnances, (...) ce texte doit être entendu comme faisant obligation au Gouvernement d'indiquer avec précision au Parlement lors du dépôt d'un projet de loi d'habilitation et pour la justification de la demande présentée par lui, quelle est la finalité des mesures qu'il se propose de prendre ».

Cette exigence implique de limiter le champ de l'habilitation à légiférer par ordonnance aux seuls domaines pour lesquels les projets du Gouvernement sont suffisamment avancés pour que la finalité des mesures envisagées puisse être précisée. S'agissant du présent projet de loi d'habilitation, votre rapporteur n'a pu avoir connaissance d'avant-projets d'ordonnances. De l'aveu même de la Chancellerie, la concertation est encore en cours, l'insertion de cette réforme dans le présent projet de loi n'ayant initialement pas été envisagée.

Cependant, ainsi que l'a précisé le Conseil constitutionnel dans sa décision n°86-207 DC des 25 et 26 juin 1986, le Gouvernement s'il a l'obligation d'indiquer « le domaine d'intervention » des mesures envisagées, ne peut être « tenu de faire connaître la teneur des ordonnances qu'il prendra ».

Cette incertitude est d'autant plus inquiétante que l'on assiste à une banalisation périlleuse du recours aux ordonnances pour réformer le code civil. Déjà, lors de l'examen de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, avait été demandée par le Gouvernement une habilitation à réformer le droit de la filiation par ordonnances. Le dessaisissement demandé au Parlement est important, puisqu'il concerne ici un livre entier du code civil. L'engagement pris par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, M. Thierry Breton, lors de l'examen du texte à l'Assemblée nationale, d'associer les parlementaires intéressés à la préparation des ordonnances, est paradoxal et ne doit pas dispenser le Gouvernement de veiller à ce que chacun de ces projets de loi de ratification soit inscrit le plus rapidement possible à l'ordre du jour des assemblées.

En effet, si aucune disposition n'impose formellement leur inscription à l'ordre du jour parlementaire, une ratification expresse constitue l'unique moyen pour le Parlement jusque-là dessaisi de délibérer sur le contenu des ordonnances et permet par ailleurs de conférer valeur législative à l'ensemble des mesures prises sans attendre que cette onction résulte au cas par cas de modifications ultérieures.

1. La réforme du droit des sûretés mobilières

Le 1° de cet article visait initialement à permettre au Gouvernement d'« opérer la refonte des dispositions du code civil relatives au cautionnement, au nantissement, au gage, à l'antichrèse, aux privilèges et aux hypothèques, afin d'en améliorer l'efficacité et la souplesse, de simplifier la constitution de ces garanties, d'en faciliter la transmission et de développer le crédit hypothécaire ».

L'ampleur de cette habilitation, qui concernait les sûretés tant mobilières qu'immobilières, a été soulignée par le rapporteur pour avis et président de la commission des Lois de l'Assemblée nationale, M. Philippe Houillon, qui a considéré que les exigences constitutionnelles tenant à la précision du domaine d'intervention de l'habilitation n'étaient pas satisfaites.

L'Assemblée nationale a donc à son initiative et avec l'avis favorable du Gouvernement et de la commission des Finances adopté un amendement tendant à restreindre et préciser le champ de l'habilitation, en distinguant plus clairement les habilitations portant sur les sûretés mobilières et immobilières.

a) La réforme des sûretés réelles mobilières corporelles

Le 1° vise désormais le seul nantissement, que le code civil définit comme « le contrat par lequel un débiteur remet une chose à son créancier pour sûreté de sa dette », et donc une sûreté réelle avec dépossession. Ce nantissement s'appelle gage lorsqu'il concerne une chose mobilière et antichrèse lorsqu'il concerne une chose immobilière, mais le groupe de travail propose de réserver le terme de gage aux sûretés relatives à des meubles corporels et celui de nantissement à celles concernant des meubles incorporels, l'antichrèse continuant de désigner une sûreté concernant un immeuble.

L'habilitation tend désormais à :

- introduire dans le code de commerce des dispositions permettant le nantissement de stocks des entreprises ;

- modifier les dispositions du code civil pour simplifier la constitution des sûretés réelles mobilières et leurs effets, étendre leur assiette et autoriser le gage sans dépossession.

Seraient donc reprises les préconisations du rapport du groupe de travail présidé par le professeur Grimaldi, s'agissant des gages de meubles corporels.

L'assiette du gage serait assouplie afin de permettre le gage sur une chose future ou un ensemble de biens, présents ou futurs, à condition qu'ils soient déterminables. Ceci permettrait notamment de gager des stocks et de développer le crédit commercial. Le détenteur pourrait aliéner le bien gagé à condition de le remplacer par un bien équivalent.

Enfin, il semble que les termes de l'habilitation, qui visent la simplification des effets des sûretés réelles mobilières, devraient autoriser le pacte commissoire, qui permet au créancier de se faire consentir le droit de s'approprier lui-même sans avoir recours au juge la chose remise en gage faute de paiement à l'échéance (sous réserve que la valeur du bien soit identifiable). Les avocats sont cependant très réservés quant à cette proposition.

La création d'un gage sans dépossession inspiré du security interest américain vise à remédier à l'éparpillement actuel en dehors du code civil de textes spéciaux permettant d'éviter la dépossession, qu'il s'agisse des automobiles, de warrants pour le matériel agricole ou du nantissement de marchandises du fonds de commerce.

Le gage sans dépossession requerrait une publicité et donc la création d'un registre personnel. Le gage avec dépossession continuerait à exister, notamment pour les emprunteurs désireux d'éviter une publicité et pour les créanciers intéressés par le droit de rétention.

b) L'abandon de l'habilitation relative au nantissement de meubles incorporels, au cautionnement et aux privilèges

L'Assemble nationale a largement restreint le champ de l'habilitation.

? Les propositions relatives au nantissement de meubles incorporels ont été abandonnées.

Le rapport du groupe de travail proposait une refonte du nantissement de créances (notamment les assurances-vie), qui pourrait porter également sur des créances futures (notamment le chiffre d'affaires d'une entreprise), la réception en droit français des nantissements de monnaie scripturale (qui permettent d'affecter à la garantie d'une créance des fonds inscrits sur un compte bancaire bloqué), de toute façon inopportune en raison de l'examen parallèle du projet de loi de sauvegarde des entreprises, ainsi que l'aménagement (d'ailleurs contesté par les professionnels) et l'insertion dans le code civil des dispositions relatives aux nantissements d'instruments financiers actuellement inscrites dans le code monétaire et financier. L'abandon de ces propositions contestées du champ de l'ordonnance apparaît donc opportun.

? Est également supprimée l'habilitation concernant les privilèges, droits que la loi reconnaît à certains créanciers en raison de la qualité de leurs créances d'être préférés à d'autres sur tout ou partie des biens du débiteur. En effet, bien que le rapport Grimaldi formule quelques propositions consistant principalement à énoncer clairement les principes de classement des privilèges mobiliers, la finalité de l'habilitation n'était pas précisée. Cette exclusion semble donc justifiée.

? Est enfin supprimée l'habilitation concernant le cautionnement, contrat par lequel une personne « se soumet envers le créancier à satisfaire à (une) obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même », et qui présente donc un caractère accessoire.

Seule sûreté personnelle reconnue par le code civil, elle n'a été que ponctuellement modifiée depuis 1804, en 1984 et 1998, avant que la loi du 1er août 2003 pour l'initiative économique introduise une distinction entre le cautionnement des personnes physiques (dans le code de la consommation) et celui des personnes morales. Le droit commun du cautionnement figure donc désormais dans le code de la consommation, tandis que l'obligation d'information est dispersée entre le code civil, le code de la consommation et le code monétaire et financier.

Si le rapport Grimaldi vise principalement à réunir ces dispositions dans le code civil, il propose également une série de réformes de fond.

Certaines sont censées améliorer la protection des cautions personnes physiques non professionnelles, en simplifiant les dispositions relatives à leur information (inscription de leur main du montant de leur engagement en chiffres et en lettres lors de la constitution de la caution, information annuelle et unique sur le montant de la caution -capital et intérêts, consécration dans le code civil du principe de proportionnalité de l'engagement de la caution par rapport à ses revenus). D'autres sont beaucoup plus controversées et visent à restaurer l'efficacité de l'exécution du cautionnement, en interdisant sauf exception à la caution de se prévaloir des délais de paiement ou de l'extinction de l'obligation à la suite d'une procédure d'insolvabilité.

S'il est d'ores et déjà acquis que les propositions les plus controversées, comme la possibilité d'introduire une clause tenant les héritiers responsables de dettes postérieures au décès du débiteur, ne seront pas retenues, la Chancellerie a indiqué à votre rapporteur que les premiers résultats de la concertation faisaient apparaître de fortes réticences.

S'agissant d'une sûreté très utilisée par les particuliers et donc particulièrement sensible, il semble effectivement à votre commission pour avis qu'un tel domaine ne peut être soustrait à l'examen du Parlement. Elle vous propose donc de maintenir la suppression de cette habilitation, tout en ayant conscience que cette forte limitation du champ de l'habilitation ne peut que nuire à l'objectif premier de lisibilité et de mise en cohérence du droit des sûretés. Néanmoins, le calendrier choisi par le Gouvernement et le choix du recours à la procédure de l'habilitation à légiférer par ordonnances l'imposent. Afin de respecter l'objectif de lisibilité et de cohérence, il serait très opportun que ces dispositions soient introduites dans le projet de loi de ratification, afin de permettre à la représentation nationale de se prononcer sur ces questions.

2. La réforme des sûretés immobilières

Le 2° de cet article visait initialement à autoriser le Gouvernement à modifier par ordonnance l'ensemble des dispositions du code civil consacrées à la délégation et à la cession de créance, à la subrogation personnelle, à la novation, au contrat de rente viagère et à la vente à réméré.

Il s'agit de mécanismes du droit des obligations qui pour certains peuvent être utilisés comme des sûretés. Aucune finalité n'était mentionnée pour ces réformes, dont ne traite pas le rapport Grimaldi. A l'initiative du président et rapporteur pour avis de la commission des Lois, M. Philippe Houillon, et avec l'avis favorable tant de la commission des Finances que du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé cette habilitation. Ceci paraît d'autant plus opportun qu'un groupe de travail présidé par le professeur Catala travaille actuellement à proposer une réforme de ces mécanismes.

Le 2° précise dorénavant les différents axes de la rénovation du régime de l'antichrèse et de l'hypothèque :

- améliorer le fonctionnement de l'antichrèse, en autorisant le créancier à donner à bail l'immeuble dont le débiteur s'est dépossédé à titre de garantie ;

- développer le crédit hypothécaire, notamment au profit des particuliers, en permettant le crédit hypothécaire rechargeable et le prêt viager hypothécaire, en simplifiant la mainlevée de l'inscription hypothécaire et en diminuant son coût, en veillant à protéger les intérêts des personnes en bénéficiant, cette dernière précision ayant été ajoutée à l'initiative du rapporteur de la commission des Finances, M. Gilles Carrez.

a) La réforme du régime de l'hypothèque

L'hypothèque est un droit réel qui grève un immeuble au profit du créancier, en garantie du paiement de sa dette, sans entraîner dessaisissement du propriétaire. Du fait de son caractère accessoire, la créance à garantir doit être déterminée (principe de spécialité) quant à son montant et à sa cause (fait générateur). Le créancier non payé à l'échéance peut faire saisir et vendre l'immeuble en quelque main qu'il se trouve (droit de suite) et se payer sur le prix correspondant, avant les créanciers chirographaires (droit de préférence).

Le ministère de l'économie et des finances, considérant que le développement du crédit hypothécaire, notamment mobilier, permettrait de soutenir la consommation, a souhaité la réforme du régime de l'hypothèque.

? L'objectif de développement du recours à l'hypothèque

La France se caractérise par un moindre recours à l'hypothèque (dans la mesure où la caution est utilisée pour plus de 40 % des prêts immobiliers des particuliers) que dans de nombreux pays européens et aux Etats-Unis. Sont mis en cause son coût élevé (la mainlevée correspondant à 0,4 % du capital emprunté au-delà de 16.800 euros), ainsi que la difficulté de mise en oeuvre de la procédure d'exécution des saisies immobilières. Or, le cautionnement offre le même niveau de garantie, notamment grâce à l'inscription par le banquier d'une hypothèque en cas de défaut.

L'ordonnance devrait suivre les préconisations du groupe de travail présidé par le professeur Grimaldi :

- permettre de garantir des créances futures, si elles sont déterminables, à condition d'en indiquer la cause ;

- faire figurer le montant de la garantie dans l'acte de constitution avant même l'inscription ;

- prévoir un droit à la résiliation moyennant un préavis de trois mois lorsque l'hypothèque a une durée indéterminée (le débiteur restant tenu des dettes antérieures) ;

- prévoir la mainlevée de l'hypothèque par le simple dépôt au bureau du conservateur d'une attestation notariée mentionnant le consentement des parties intéressées, pour en baisser le coût ;

- alléger les procédures de réalisation en permettant au créancier hypothécaire de demander l'attribution judiciaire de l'immeuble ou d'obtenir un pacte commissoire (ce qui est très contesté par les avocats) sous réserve d'une expertise et qu'il ne s'agisse pas de la résidence de la famille ;

- consacrer la pratique notariale de la purge amiable ;

- remplacer les privilèges immobiliers spéciaux (les plus notables étant le privilège du vendeur d'immeuble et le privilège du prêteur de deniers) par des hypothèques légales spéciales.

L'Assemblée nationale a en outre complété l'habilitation afin d'autoriser expressément la création de deux nouveaux instruments, l'hypothèque rechargeable et le prêt viager hypothécaire.

? L'introduction de l'hypothèque rechargeable

Le rapport conjoint de l'inspection générale des finances et de l'inspection générale des services judiciaires de novembre 2004 consacré à l'hypothèque et au crédit hypothécaire propose de mettre en place l'hypothèque rechargeable, qui existe déjà depuis de nombreuses années dans d'autres pays européens (notamment la Belgique) et aux Etats-Unis (« equity release »), et permet aux ménages de mobiliser leur actif immobilier pour en extraire des sources de financement.

Il s'agit de favoriser le recours à l'hypothèque à d'autres fins que le financement de l'achat immobilier. Actuellement, la place en France des prêts hypothécaires mobiliers est restreinte. L'ouverture de crédit, en pratique réservée à une clientèle choisie, est une convention par laquelle une banque s'oblige à mettre à la disposition de son client des fonds en fonction de ses besoins de trésorerie. L'hypothèque consentie en garantie de ce contrat peut donc porter sur une créance éventuelle ou conditionnelle. Par ailleurs, les prêts hypothécaires de restructuration des dettes permettent à des ménages très endettés d'obtenir auprès d'un établissement le regroupement en un seul prêt de prêts et dettes afin de désintéresser l'ensemble des créanciers. Le montant des mensualités est réduit par un allongement de la durée de la dette restructurée.

Cette hypothèque, consentie pour garantir l'emprunt ayant permis l'acquisition de l'immeuble, pourrait être ensuite affectée à la garantie de créances autres que celles visées par l'acte constitutif (des travaux d'amélioration du logement, l'achat de biens durables ou de consommation), pourvu que celui-ci le prévoie expressément, contrairement au principe de spécialité, qui impose que l'hypothèque ait une cause unique, déterminée lors de sa constitution. En particulier, la créance garantie doit être déterminée ou déterminable et son montant en capital être indiqué dans l'acte de constitution de l'hypothèque, avec mention des intérêts et de la date de leur point de départ. Ceci permet aux tiers de connaître avec précision les biens grevés et le montant des créances garanties (du moins à la date de leur inscription). Une hypothèque ne peut garantir toutes les dettes que le constituant (débiteur) aurait dans l'avenir, avec le créancier bénéficiaire, par exemple son banquier. Le principe de spécialité interdit l'hypothèque flottante que le créancier déplacerait d'une créance à l'autre.

Au contraire, lors de l'inscription d'une hypothèque rechargeable, seuls devraient être déterminés le montant maximum de la créance à garantir, la durée de l'inscription et la désignation du bien apporté en garantie. Il est proposé que cette nouvelle sûreté soit assise exclusivement sur des biens immobiliers appartenant à des ménages et réservée à la garantie de crédits aux particuliers.

L'emprunteur conclurait avec un prêteur un premier contrat notarié de prêt stipulant que le crédit accordé est garanti par une hypothèque rechargeable, clairement identifiée (en effet toutes les hypothèques ne seraient pas systématiquement rechargeables). L'inscription de cette hypothèque devrait également permettre de l'identifier comme rechargeable.

Pendant toute la durée de la garantie et au fur et à mesure du remboursement du premier prêt consenti, l'emprunteur pourrait, dans la limite du montant fixé lors de la première inscription hypothécaire, obtenir de nouveaux concours bancaires, ces contrats de prêt étant conclus sous seing privé.

Aucune nouvelle inscription hypothécaire ne serait requise, seule une mention du nouveau prêt devant figurer en marge du document d'origine. Ainsi que le souligne le rapport conjoint de l'inspection générale des finances et de l'inspection générale des services judiciaires, s'agissant de l'emprunteur, « la dispense de nouvelles inscriptions hypothécaires, pour les prêts qui lui sont, par la suite, consentis par le même prêteur, le décharge des formalités et du coût du recours à l'acte authentique imposé pour ces inscriptions. Il lui est donc plus facile d'obtenir du crédit auprès de l'établissement financier à qui il a consenti une hypothèque initiale. »

Cependant, le rapport poursuit : « En contrepartie, l'emprunteur risque de se trouver captif du même établissement financier pendant toute la durée de l'inscription de l'hypothèque et, en tout cas, tant qu'il n'a pas totalement remboursé les différents prêts que celui-ci lui a successivement consentis. Il lui sera également plus difficile d'obtenir du crédit auprès d'autres prêteurs dont l'intérêt à recourir à une garantie hypothécaire de second rang sera encore diminué [...] Les autres créanciers doivent présumer que l'immeuble reste hypothéqué durant toute la durée de l'inscription, à hauteur du plein montant de la créance inscrite outre les intérêts de celle-ci. Les créanciers titulaires d'une inscription de second rang dont le titre est plus ancien verront leur situation dégradée par rapport au système actuel. En effet, ils vont être primés par toutes les créances venues reconstituer, dans la limite du montant inscrit, le crédit hypothécaire. Même nées postérieurement à l'inscription de la garantie des créanciers de second ou troisième rang, ces créances leur seront opposables sans avoir été spécifiquement portées à leur connaissance, puisque dispensées de la publicité foncière attachée à la prise d'hypothèque. » Dans ces conditions, ainsi que le conclut le rapport, l'hypothèque pourrait ne plus intéresser qu'un seul créancier.

La mise en place de ce nouveau produit nécessitera en outre de veiller à assurer la protection du consommateur et de préciser les règles prudentielles applicables. En effet, un tel instrument encourage l'endettement permanent des ménages. Il faudrait notamment éviter que les emprunteurs mobilisent leur hypothèque pour de faibles montants et mettent ainsi en danger leur logement pour des enjeux mineurs.

L'hypothèque rechargeable, un outil de soutien de l'économie ?

L'introduction de cet instrument permettra-t-elle véritablement de soutenir la croissance, comme l'espère le ministère de l'économie et des finances ? Le Bulletin de décembre 2004 de la Banque de France : « crédit hypothécaire et soutien à la consommation : quelles leçons tirer du modèle anglo-saxon ? » et le rapport conjoint de l'Inspection générale des finances et de l'Inspection générale des services judiciaires se montrent assez dubitatifs.

Si une étude de l'OCDE suggère que l'extraction hypothécaire a pu significativement contribuer à soutenir la croissance de la consommation des ménages au cours des dernières années aux Etats-Unis, au Royaume-Uni, en Australie, aux Pays-Bas et au Canada en phase décroissante du cycle de l'activité et en présence d'un boum immobilier important, la Banque d'Angleterre et le Système fédéral de réserve relèvent que seuls 15 % hors équipement du logement des fonds obtenus par extraction hypothécaire ont été utilisés à des fins de consommation.

De plus, le recours accru au financement hypothécaire mobilier tient à la conjonction de taux d'intérêt bas et de prix de l'immobilier élevés. Le retournement des taux et du prix des logements pourrait avoir des conséquences négatives en réduisant les capacités d'endettement des ménages, ce qui pourrait peser sur la consommation.

En outre, la Banque de France souligne que l'étendue de l'extraction hypothécaire est indissociable des caractéristiques structurelles du marché du logement et du marché du crédit. En France, les pratiques des banques, exigence d'apport personnel et évaluation des garanties au coût historique, sont plus prudentes qu'au Royaume-Uni. Une réforme du crédit hypothécaire visant à encourager l'extraction hypothécaire signifierait à plus ou moins long terme un changement de modèle de fonctionnement du système de crédit au prix d'une prise de risque supplémentaire par le système bancaire et par les ménages (endettement accru, crédit majoritairement à taux variable, hypothèque valorisée au prix du marché).

De plus, la Banque de France considère qu'une réforme du crédit hypothécaire viendrait aujourd'hui à contretemps, puisqu'en réduisant les coûts de transaction des emprunts immobiliers, elle contribuerait à stimuler un marché immobilier déjà en surchauffe. Ensuite, en facilitant l'accès au crédit hypothécaire pour financer des dépenses de consommation, elle encouragerait l'endettement des ménages, alors qu'il atteint un niveau record (près de 61 % du revenu disponible brut et de 40 % du produit intérieur brut à la fin juin 2004) et qu'on compte 15.000 nouveaux dossiers de ménages surendettés par mois. Le bulletin conclut que « l'opportunité d'encourager le développement du crédit hypothécaire aujourd'hui n'est pas clairement établie ».

Sous ces réserves, les premiers résultats de la concertation opérée par la Chancellerie laissent apparaître un certain intérêt pour cet instrument, ce qui est loin d'être le cas du prêt viager hypothécaire.

? Le manque de pertinence de l'introduction du prêt viager hypothécaire

L'introduction en droit français du reverse mortgage anglo-saxon pratiqué au Royaume-Uni, aux Etats-Unis et dans une moindre mesure au Canada, est une proposition du ministère de l'économie et des finances.

Ses modalités de mise en oeuvre ont été étudiées par le rapport conjoint de l'inspection générale des finances, du conseil général des ponts et chaussées et de l'agence nationale pour l'information sur le logement remis en juillet 2004 et consacré au prêt viager hypothécaire et à la mobilisation de l'actif résidentiel des personnes âgées, qui ne dissimule pas ses interrogations. Le rapport du groupe de travail de réforme du droit des sûretés est pour sa part très réservé sur son opportunité.

Le prêt viager hypothécaire, ou hypothèque inversée, repose sur une hypothèque qui garantit un prêt dont le principal et les intérêts sont remboursables in fine, en une seule fois, soit au décès de l'emprunteur, soit lors de la vente de l'immeuble hypothéqué.

Du fait de son caractère viager, il s'adresse aux personnes âgées, dont le logement représente la plus grande partie du patrimoine, alors que leur besoin de trésorerie devrait prochainement s'accroître.

L'emprunteur pourrait ainsi mobiliser à partir d'un certain âge la valeur du logement qu'il possède par un prêt gagé sur ce bien (sous forme de rente ou de capital), pour faire face à des dépenses imprévues (dépendance, réparation de logement), améliorer son niveau de vie, voire réaliser des donations au bénéfice des descendants, sans perdre la jouissance du bien.

Au décès de l'emprunteur, les héritiers devraient soit rembourser la dette accumulée, soit laisser l'établissement bancaire lever l'hypothèque et exécuter le gage, en leur versant le cas échéant le surplus issu de la vente (en cas de montant de la dette inférieur à celui de la vente du bien), les héritiers n'étant pas tenus de compenser la différence si la valeur de cession du bien s'avérait inférieure à la dette, la dette étant plafonnée à la valeur du logement au moment du remboursement.

Contrairement à l'hypothèque rechargeable, le prêt viager hypothécaire n'appelle pas de modifications importantes de la législation. Il conviendrait néanmoins d'en organiser la publicité, de porter la durée de l'inscription de l'hypothèque de 35 à 50 ans et de permettre au créancier d'être colloqué (c'est-à-dire de se voir attribuer un rang par le juge) pour la totalité des intérêts au rang de l'inscription.

Si l'on ne dispose d'aucune évaluation globale sur l'hypothèque inversée dans les pays anglo-saxons, il apparaît d'ores et déjà que les effectifs demeurent très faibles, même si l'envolée du prix des logements depuis 1998 dans un contexte de taux d'intérêt bas a provoqué une hausse du recours à ces prêts. En 2003, on comptait 23.000 nouveaux prêts au Royaume-Uni, 18.000 aux Etats-Unis et 1.200 au Canada.

Les prêts sont le plus souvent tirés une fois (pour financer des dépenses médicales, le gros entretien ou l'amélioration du logement). L'âge moyen de l'emprunteur est de 75 ans.

Le rapport Grimaldi et le rapport de l'inspection générale des finances, du conseil général des ponts et chaussées et de l'agence nationale pour l'information sur le logement soulignent que ce nouvel instrument n'est pas sans risques, tant pour les personnes âgées que pour les banques.

Les établissements financiers sont ainsi soumis au risque de longévité exceptionnelle de l'emprunteur, mais aussi de retournement de l'immobilier, si la dette (capital et intérêts) dépasse la valeur du bien (« cross over »). En effet, le montant dû par l'emprunteur ou ses héritiers est plafonné à la valeur du logement lors du remboursement du prêt. De plus, il faut prendre en considération l'éventualité d'un dénouement avant décès (en cas de déménagement par exemple dans une maison de retraite) et le problème éventuellement posé par la concurrence des créances, si une autre dette de rang supérieur devient exigible. Aux Etats-Unis, il a donc été prévu un système de garantie fédérale. Du fait de ces risques financiers spécifiques, le taux de ces prêts hypothécaires et le coût d'émission apparaissent plus élevés que ceux des prêts hypothécaires normaux.

Par ailleurs, s'agissant de personnes âgées, on peut craindre une vulnérabilité accrue, un risque d'encouragement de l'endettement indolore, une multiplication du contentieux pour vice du consentement. Ces produits pourraient donner lieu à des pratiques douteuses de la part de personnes intéressées par l'utilisation des sommes rendues disponibles (vente de produits ou de services sans utilité pour les intéressés ou dont ils mesureraient mal le coût). De plus, cet engagement a une lourde implication familiale car il se dénoue en principe seulement lors de l'héritage et peut donner aux héritiers le sentiment d'être lésés.

L'emprunteur doit prendre l'exacte mesure des engagements souscrits, et notamment prendre conscience des conséquences d'un non respect des clauses du contrat (utiliser le logement comme résidence principale, l'entretenir convenablement, et ne pas souscrire d'autres dettes qu'il serait incapable d'honorer). Aux Etats-Unis, la garantie fédérale au profit des établissements financiers est subordonnée au recours à un conseil indépendant avant la signature du prêt, chargé d'expliquer à l'emprunteur potentiel les caractéristiques du produit, les risques encourus, ainsi que les autres options ouvertes. Au Royaume-Uni, les principaux prêteurs ont établi un code de bonne conduite prévoyant notamment l'assistance à l'emprunteur par un juriste indépendant du prêteur et le plafonnement de la dette à la valeur du logement.

La référence à la nécessaire détermination de règles protectrices des emprunteurs introduite à l'initiative du rapporteur de la commission des Finances de l'Assemblée nationale, M. Gilles Carrez, parait insuffisante à votre commission. Certes, le prêt viager hypothécaire ne constituerait qu'un instrument supplémentaire, les personnes demeurant libres d'y recourir ou non. Néanmoins, en raison de l'importance des règles protectrices à mettre en place (notamment si l'on adopte le système de garantie fédérale en vigueur aux Etats-Unis), il ne parait pas possible de décider d'une telle introduction en droit français par ordonnance. L'examen prochain par le Parlement d'un projet de loi de réforme du droit des successions pourrait permettre à la représentation nationale d'examiner publiquement l'opportunité et les modalités possibles d'une telle novation.

Votre commission vous propose donc de supprimer du champ de l'habilitation le prêt viager hypothécaire.

b) La consécration de l'antichrèse-bail

L'antichrèse est le contrat par lequel un créancier acquiert pour sûreté de sa créance la faculté de percevoir les fruits d'un immeuble qui lui est remis par son débiteur. Il s'agit d'une sûreté immobilière avec dépossession.

A l'initiative du rapporteur pour avis de la commission des Lois, l'Assemblée nationale a, avec l'avis favorable du Gouvernement et de la commission des Finances, repris une préconisation du rapport du groupe de travail présidé par le professeur Grimaldi en prévoyant explicitement la consécration de l'antichrèse-bail, issue de la pratique et déjà reconnue par la jurisprudence, qui permet au créancier de louer l'immeuble, notamment au débiteur.

Votre commission est tout à fait favorable à cette utile précision.

3. L'insertion dans le code civil de la clause de réserve de propriété

Le 3° de cet article a pour objet d'autoriser le Gouvernement à consacrer, par ordonnance, la jurisprudence ayant reconnu la clause de réserve de propriété, en insérant les dispositions correspondantes au sein du code civil.

La propriété garantie ne fait pour l'heure l'objet d'aucune disposition spécifique dans le code civil, malgré le développement des propriétés sûretés, très efficaces, fonctionnant sans dépossession et généralement sans publicité. On les retrouve dans trois secteurs : le matériel et l'équipement avec le crédit-bail, les actifs incorporels avec le gage-espèces, la garantie des contrats à terme et le bordereau Dailly, et enfin les marchandises avec la clause de réserve de propriété.

La propriété retenue à titre de garantie, ou réserve de propriété, n'est réglementée que dans le cas d'insolvabilité du débiteur par les dispositions du livre sixième du code de commerce. Le rapport du groupe de travail sur la réforme du droit des sûretés préconise de la reconnaître et la définit comme la convention par laquelle les parties suspendent l'effet translatif d'un contrat au complet paiement de l'obligation. Cette clause permet au vendeur, pour garantir sa créance, de se réserver la propriété de la chose vendue jusqu'au paiement intégral du prix par l'acheteur. Il s'agit de l'une des garanties les plus utilisées.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement présenté par le président et rapporteur pour avis de la commission des Lois, M. Philippe Houillon, tendant à préciser que l'insertion de ces dispositions dans le code civil doit s'opérer à droit constant, c'est-à-dire sans modification des règles dégagées par la jurisprudence. Ceci est conforme aux préconisations du rapport du groupe de travail, qui a choisi de ne pas consacrer la réserve de propriété élargie du droit allemand, qui permet de garantir d'autres dettes de l'acheteur.

Au contraire, la propriété cédée à titre de garantie, prévue par quelques Lois particulières et notamment celle du 2 janvier 1981 qui a institué la cession de créances professionnelles dite cession Dailly, codifiée au code monétaire et financier, n'est pas concernée par l'habilitation, en raison de travaux parallèles d'une commission ayant pour mission de faire des propositions sur l'introduction de la fiducie en droit français. En effet, la fiducie-sûreté se définit comme un transfert de propriété à titre de garantie.

4. La reconnaissance d'instruments issus de la pratique

Le 4° de cet article vise à permettre au Gouvernement de donner par ordonnance un fondement légal à trois pratiques des affaires reconnues par la jurisprudence, la garantie autonome, la lettre d'intention et le droit de rétention. L'Assemblée nationale a adopté, à l'initiative du président et rapporteur pour avis de la commission des Lois et avec l'avis favorable tant du Gouvernement que de la commission des Finances, un amendement tendant à définir ces trois instruments. Votre commission pour avis s'interroge sur l'opportunité de définir précisément ces trois instruments, s'agissant d'une simple habilitation, d'autant plus que les définitions proposées ne semblent pas totalement pertinentes. Elle vous propose donc d'adopter un amendement de clarification.

? La garantie autonome est ainsi définie par le texte de l'habilitation comme une garantie conventionnelle renforcée obligeant le garant, sauf fraude manifeste, à payer dès qu'il est sollicité.

Le groupe de travail propose pour sa part de la définir comme l'engagement par lequel un tiers s'oblige, en contemplation d'une obligation, à verser une certaine somme (et non garantir la dette d'un autre), soit à la première demande, soit suivant des modalités convenues (par exemple lors de la production de pièces justificatives). Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l'obligation garantie puisque contrairement au cautionnement, qui constitue également une sûreté personnelle, la garantie autonome n'est ni subsidiaire, ni accessoire par rapport à l'engagement du débiteur. Du fait de son extrême rigueur, le groupe de travail propose de l'exclure dans le cas de crédits à la consommation.

Votre commission pour avis vous propose de clarifier cette rédaction afin d'inclure le crédit documentaire, qui prévoit que le garant doit payer sur présentation d'une simple pièce sans possibilité de vérification.

? La lettre d'intention, (parfois appelée lettre de confort, de parrainage ou de patronage), est définie par l'habilitation comme un document par lequel un tiers exprime à un créancier son intention de soutenir le débiteur pour que ce dernier soit en mesure de respecter son engagement.

En pratique, les lettres d'intention sont principalement utilisées par les groupes de société, lorsqu'une société-mère s'engage auprès d'un banquier, créancier d'une de ses filiales.

Le groupe de travail, divisé sur l'opportunité de l'introduction de cette sûreté personnelle, s'est finalement prononcé en sa faveur. Le MEDEF, entendu par votre rapporteur pour avis, considère pour sa part que cette sûreté, avant tout de nature commerciale, devrait figurer dans le code de commerce et non dans le code civil. L'amendement adopté par l'Assemblée nationale, qui prévoit de lui donner une base légale et non plus de l'insérer dans le code civil, paraît à cet égard pertinent. Votre commission pour avis vous propose cependant quelques précisions rédactionnelles.

? Le droit de rétention est défini par l'habilitation comme la faculté, reconnue au créancier qui détient la chose de son débiteur, d'en refuser la délivrance tant qu'il n'a pas reçu complet paiement.

S'il semble utile de lui donner une base légale, bien qu'il ne s'agisse pas d'une sûreté, puisqu'il constitue un moyen de pression très efficace pour contraindre le débiteur à payer son créancier, votre commission pour avis vous propose de préciser que ce droit s'exerce sur une chose qu'il doit remettre, qu'elle appartienne ou non au débiteur.

5. La réforme de l'expropriation forcée

Le 5° de cet article a pour objet d'habiliter le Gouvernement à modifier par ordonnance les dispositions du code civil concernant l'expropriation forcée.

La saisie immobilière, instituée par la loi du 21 mai 1858, n'a connu depuis lors que des réformes ponctuelles. On lui reproche sa lenteur, sa complexité et son coût.

Le texte initial de l'habilitation prévoyait de « réformer les dispositions du livre III du code civil relatives à l'expropriation forcée et aux ordres entre les créanciers et adapter en conséquence toutes dispositions de nature législative pour assurer la cohérence avec les modifications ainsi apportées ».

L'Assemblée nationale a, sur proposition du président et rapporteur pour avis de la commission des Lois, M. Philippe Houillon, et avec l'avis favorable tant du Gouvernement que de la commission des Finances, adopté un amendement tendant à supprimer la référence jugée ambiguë parce que trop générale aux « ordres entre les créanciers », et en la remplaçant par la référence à la « procédure de distribution du prix de vente des immeubles ». En effet, le Gouvernement a indiqué ne pas souhaiter modifier les règles de distribution du prix des immeubles (procédure d'ordre), qui permettent de classer les créances en fonction des privilèges dont elles sont assorties et dont la fixation est particulièrement sensible, mais seulement le déroulement de la procédure elle-même.

L'amendement précise en outre que la réforme par ordonnance des dispositions du code civil relatives aux procédures d'expropriation forcée a pour finalité de simplifier les procédures civiles d'exécution immobilière, de les rapprocher des procédures civiles d'exécution mobilière, de renforcer le contrôle du juge et de favoriser la vente amiable. La référence aux coordinations nécessaires est supprimée, ceci étant renvoyé au 6°.

Le projet de réforme envisagé par le Gouvernement permettrait au juge de l'exécution de conserver le contrôle de la procédure de saisie immobilière, en privilégiant autant que possible son caractère amiable, maintiendrait la représentation obligatoire par avocat et rapprocherait les règles d'exécution de la saisie immobilière de celles qui sont appliquées pour les procédures civiles d'exécution mobilière, ce qui conduirait à un raccourcissement des délais. Enfin, la saisie ne pourrait être pratiquée qu'en vertu d'un titre exécutoire constituant une créance liquide et exigible. La consignation du prix de vente, qui conditionne le transfert de la propriété, devrait intervenir dans un délai de deux mois à compter de la date d'adjudication, faute de quoi des intérêts seraient dus aux créanciers. La consignation produirait à l'égard du débiteur les effets d'un paiement à l'expiration d'un an. Si le créancier poursuivant tardait à poursuivre la distribution du prix de vente, le créancier le plus diligent, voire le débiteur lui-même, pourrait la poursuivre à sa place.

Cette habilitation paraît d'autant plus nécessaire que les tentatives de réforme précédentes n'ont pu être menées à bien. Un rapport préparatoire de septembre 1993 d'un groupe de travail présidé par le professeur Roger Perrot est ainsi resté sans suite, tandis que le groupe de travail de la Chancellerie comprenant notamment les professeurs Guinchard et Théry mis en place en 1995 interrompait ses travaux en avril 1997.

6. Coordinations

Le 6° de cet article vise à autoriser le Gouvernement à prendre par ordonnances les mesures nécessaires pour tirer les conséquences des ordonnances mentionnées aux 1° à 5° et permettre leur mise en oeuvre.

Le projet de loi initial énumérait les codes susceptibles d'être modifiés : code de commerce, code des assurances, code monétaire et financier et code de la consommation.

Afin de permettre, conformément aux préconisations du rapport Grimaldi, un regroupement de l'ensemble du droit des sûretés au sein du livre IV du code civil (l'actuel livre IV relatif à Mayotte devenant alors un livre V), l'Assemblée nationale a, sur proposition du président et rapporteur pour avis de la commission des Lois, et avec l'avis favorable tant du Gouvernement que de la commission des Finances, supprimé cette énumération et visé un réaménagement des codes, afin notamment de permettre de réorganiser la structure du code civil, indépendamment de son contenu. Cette disposition sera particulièrement utile et devrait permettre de remplir l'objectif de lisibilité et de mise en cohérence du droit des sûretés, malgré la réduction du champ de l'habilitation.

7. Délais relatifs à la publication des ordonnances et au dépôt des projets de loi de ratification

L'avant-dernier alinéa de cet article fixe les délais dans lesquels les ordonnances devront être prises.

Il prévoit que ces ordonnances devront avoir été publiées au plus tard neuf mois après la publication de la loi pour la confiance et la modernisation de l'économie, ce délai étant toutefois porté à un an pour les ordonnances prises en vertu du 6° de cet article, destinées à réorganiser les dispositions des différents codes pour procéder aux coordinations et regroupements nécessaires du fait des modifications opérées par les ordonnances prévues aux 1° à 5°.

Ces délais paraissent raisonnables. A titre de comparaison, l'article 92 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, qui habilitait le Gouvernement à procéder par ordonnances à de nombreuses modifications techniques, prévoirait des délais généralement fixés à neuf ou douze mois, mais pouvant atteindre dix-huit mois.

Enfin, le dernier alinéa de cet article fixe à trois mois à compter de la publication de chaque ordonnance le délai laissé au Gouvernement pour déposer un projet de loi de ratification. Le respect de ce délai est essentiel puisque l'article 38 de la Constitution prévoit qu'à défaut, les ordonnances deviennent caduques.

L'inscription de ces projets de loi de ratification d'ordonnances à l'ordre du jour pourra également être l'occasion de redonner à cette réforme du droit des sûretés toute sa cohérence, puisque des pans entiers de l'habilitation ont été retirés par l'Assemblée nationale face au constat du manque d'avancement de la concertation.

Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 6 ainsi modifié.

* 5 Article 84-1 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales. Voir également l'article 108-1 du même texte qui renvoie à cette dernière disposition dans le cadre du conseil de surveillance.

* 6 C'est-à-dire qui n'entretiennent aucune relation avec la société, son groupe ou sa direction, qui puisse compromettre l'exercice de sa liberté de jugement.

* 7 Selon le document « Principes de gouvernement d'entreprise résultant de la consolidation des rapports conjoints de l'AFEP et du MEDEF de 1995, 1999 et 2002 », « même si la qualité du conseil d'administration ne saurait se résumer en un pourcentage d'administrateurs indépendants, les administrateurs devant avant tout être compétents, actifs, présents et « impliqués », il est important d'avoir une présence au sein du conseil d'administration d'une proportion significative d'administrateurs indépendants qui non seulement répond à une attente du marché, mais également est de nature à améliorer la qualité des délibérations. La part des administrateurs indépendants doit être de la moitié des membres du conseil dans les sociétés au capital dispersé et dépourvues d'actionnaires de contrôle. Dans les autres, la règle « d'au moins un tiers » fixée par le rapport Viénot de juillet 1999 doit être respectée. » (pp. 14-15).

* 8 Article 108 de la loi sur les sociétés.

* 9 Article 2388 du code civil.

* 10 Cour de cassation, 1ère ch. civile, 28 mars 2000, Bull. civ. I n° 106.

* 11 Article L. 225-98 du code de commerce.

* 12 Voir l'article L. 411-1 du code monétaire et financier.

* 13 JO AN, débats du 22 juin 2005, 1ère séance.

* 14 Article L. 225-40 du code de commerce.

* 15 Article L. 225-39 du même code.

* 16 Article L. 225-42 du même code.

* 17 Article L. 225-86 à L. 225-90 du même code.

* 18 Cour de cassation, ch. commerciale, 3 mars 1987, Bull. civ. IV, n° 64 ; 24 octobre 2000,

Bull. civ. IV, n° 166.

* 19 Cour de cassation, ch. commerciale, 18 octobre 1994, Bull. civ. IV, n° 304.

* 20 Selon le II de l'article L. 233-16 du code de commerce, le contrôle exclusif résulte :

« 1° Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ;
« 2° Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;

« 3° Soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet. »

Aux termes du III du même article, le contrôle conjoint « est le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord. »

* 21 Conseil constitutionnel, 18 janvier 1985, décision n° 84-183 DC, considérant n° 4.

* 22 C'est-à-dire les sociétés qui possèdent directement ou indirectement plus de la moitié du capital social de l'émettrice ou dont l'émettrice possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital.

* 23 Recommandations pour l'élaboration des documents de référence relatifs à l'exercice 2003, Revue mensuelle de l'AMF, n° 1, mars 2004, p. 19.

* 24 Rapport d'information n° 1270 (A.N., XIIème lég.), p. 43.

* 25 JOAN, première séance du 22 juin 2005.

* 26 Rapport n° 494 (Sénat, 1983-1984) de M. Jacques Larché au nom de la commission des Lois, pp. 28-29.

* 27 Devenu la loi n° 2004-803 du 9 août 2004.

* 28 Séance du 8 juillet 2004.

* 29 Décision n° 2004-501 DC, considérant n° 23.

* 30 Avis n° 2333 (A.N. - XIIème lég.) de M. Philippe Houillon au nom de la commission des Lois, p. 28.

* 31 Avis n° 207 (Sénat, 2002-2003) de M. Jean-Jacques Hyest au nom de la commission des Lois.

* 32 Sur ces notions, voir infra, le commentaire de l'article 12 du présent projet de loi.