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Projet de loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié

 

Avis n° 35 (2006-2007) de M. Serge DASSAULT, fait au nom de la commission des finances, déposé le 24 octobre 2006

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N° 35

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2006-2007

Annexe au procès-verbal de la séance du 24 octobre 2006

AVIS

PRÉSENTÉ

au nom de la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE, APRÈS DÉCLARATION D'URGENCE, pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié,

Par M. Serge DASSAULT,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean Arthuis, président ; MM. Claude Belot, Marc Massion, Denis Badré, Thierry Foucaud, Aymeri de Montesquiou, Yann Gaillard, Jean-Pierre Masseret, Joël Bourdin, vice-présidents ; M. Philippe Adnot, Mme Fabienne Keller, MM. Michel Moreigne, François Trucy, secrétaires ; M. Philippe Marini, rapporteur général ; MM.  Bernard Angels, Bertrand Auban, Jacques Baudot, Mme Marie-France Beaufils, MM. Roger Besse, Maurice Blin, Mme Nicole Bricq, MM. Auguste Cazalet, Michel Charasse, Yvon Collin, Philippe Dallier, Serge Dassault, Jean-Pierre Demerliat, Eric Doligé, Jean-Claude Frécon, Yves Fréville, Paul Girod, Adrien Gouteyron, Claude Haut, Jean-Jacques Jégou, Roger Karoutchi, Alain Lambert, Gérard Longuet, Roland du Luart, François Marc, Michel Mercier, Gérard Miquel, Henri de Raincourt, Michel Sergent, Henri Torre, Bernard Vera.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (12ème législ.) : 3175, 3337, 3339, 3334, 3340 et T.A. 609

Sénat : 15 et 34 (2006-2007)

Actionnariat.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

La participation des travailleurs aux fruits du travail de leur entreprise était la grande ambition du général de Gaulle, pour mettre fin aux affrontements stériles du capital et du travail.

Pourtant, près d'un demi-siècle après la création des accords d'intéressement facultatif, en 1959, puis la mise en place en 1967 de la participation obligatoire dans les entreprises de plus de 50 salariés, un long chemin reste à accomplir : n'ont aujourd'hui accès à l'épargne salariale que moins de 8,5 millions de salariés du secteur privé, soit un peu plus d'un salarié sur deux dans les entreprises privées, et seulement un actif sur trois, en l'absence d'un tel dispositif dans la fonction publique.

Le présent projet de loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié peut et doit constituer une étape décisive pour généraliser l'épargne salariale.

I. DE LA PARTICIPATION À LA GESTION PARTICIPATIVE : UN NÉCESSAIRE CHANGEMENT DE CONCEPTS ET DE MÉTHODE

A. LA GESTION PARTICIPATIVE EST UN HUMANISME

1. La filiation gaulliste

Sous l'influence décisive des idées du général de Gaulle, votre rapporteur pour avis est attaché à définir une nouvelle répartition des fruits du travail sur la base des dispositifs d'épargne salariale.

Fort de cet enseignement, il a ainsi approfondi la question de la gestion participative qui a une double fonction : outil d'efficacité économique et facteur de paix sociale.

Pour lever les antagonismes entre le travail et le capital, votre rapporteur pour avis estime qu'il faut lever les motifs d'insatisfaction et de malentendus dans les relations entre les salariés et le chef d'entreprise. Telle est l'ambition de la gestion participative.

2. Une conception humaniste

La gestion participative s'affirme comme un nouvel humanisme, en plaçant l'homme au centre des préoccupations internes à la vie de l'entreprise, sous la seule responsabilité des chefs d'entreprises pour sa mise en place effective.

Pour placer l'homme au centre des préoccupations de la vie économique, il convient de répondre à quatre besoins essentiels :

- le besoin d'être : la considération ;

- le besoin de savoir : la formation économique, l'information dans l'entreprise ;

- le besoin de pouvoir : l'exercice des responsabilités au sein des entreprises ;

- le besoin d'avoir : la rémunération et les dispositifs de la participation financière et de l'actionnariat salarié, lesquels constituent l'autre grand volet du projet de loi.

B. QUATRE BESOINS ESSENTIELS DE L'HOMME ET DU SALARIÉ

1. Le besoin d'être

Le besoin d'être est un élément vital pour les salariés qui ont besoin d'être reconnus non seulement au regard du travail qu'ils ont accompli, mais également dans leur propre essence, c'est-à-dire pour leur qualité d'être humain.

Cette vision est à rebours d'une conception fonctionnaliste d'homme outil, qui imprègne le marxisme, l'homme étant exclusivement interprété comme une force de travail productive, dénuée de sentiment dans l'exercice de ses fonctions professionnelles.

Traduction concrète du besoin d'être, le besoin de reconnaissance s'applique à l'ensemble des niveaux hiérarchiques.

La reconnaissance du travail peut se définir comme la capacité de l'employé à améliorer naturellement le processus industriel auquel il participe.

2. Le besoin de savoir

Le besoin de savoir implique une connaissance réelle par les salariés des règles de gestion de l'entreprise.

En tant que chef d'entreprise, votre rapporteur pour avis a toujours placé au coeur de ses préoccupations la cohésion sociale et la responsabilité sociale.

Pour mieux intégrer les salariés à l'environnement de leur entreprise, il estime qu'ils doivent mieux en saisir les mécanismes. En effet, une nouvelle donne économique s'est opérée en l'espace de dix ans : la globalisation, l'ouverture des frontières, la libre circulation des personnes et le développement des nouvelles technologies de l'information et de la communication ont changé le quotidien de nos entreprises en France.

Pour que les forces vives des entreprises, en l'occurrence les salariés, comprennent ces évolutions et sachent quels impératifs guident l'activité de l'entreprise, votre rapporteur pour avis attache une importance majeure à la formation des salariés à la gestion de l'entreprise : un amendement en ce sens est proposé à l'article 21 bis du projet de loi.

En effet, trop de domaines restent encore inconnus aux salariés des entreprises : les bilans, l'analyse des cash flows, les ratios de rentabilité, les effets de la hausse des prix, la politique de distribution des dividendes, l'autofinancement, la gestion de l'endettement, l'épargne salariale, le marché, la compétitivité, les mécanismes boursiers, la concurrence, les délocalisations, les stratégies de développement, le rapport avec les banques et les créanciers, la satisfaction du client... constituent encore autant de terrae incognitae pour la grande majorité des salariés. Ces thèmes doivent donc être inclus dans le champ des actions de formation professionnelle.

Cette méconnaissance conduit à la multiplication des réunions que doit organiser la direction pour informer les salariés sur l'état de santé de leur entreprise et la stratégie adoptée par le management : une autre conception de la connaissance des mécanismes de l'entreprise serait un gage d'efficacité.

3. Le besoin de pouvoir

Le besoin de pouvoir nécessite la mise en place de structures décentralisées afin d'éviter les pesanteurs d'un système lourdement hiérarchique, vertical, au sein des entreprises.

Flexibilité et réactivité découlent de cette nouvelle organisation qui implique une participation accrue des salariés, sur leur lieu même de travail.

4. Le besoin d'avoir

Le besoin d'avoir a comme corollaire la nécessité d'une formule de calcul du montant de la réserve de participation claire et lisible.

Votre rapporteur pour avis estime que les bénéfices après impôts doivent être répartis de la manière suivante : un tiers pour les actionnaires, un tiers pour les investissements, un autre tiers pour les salariés. Les sommes versées au titre de la participation seraient ainsi toujours au moins égales aux dividendes versés aux actionnaires.

Telle est la philosophie qui a guidé votre rapporteur pour avis lors de l'examen du présent projet de loi, à l'issue de consultations avec les organisations professionnelles et syndicales1(*).

II. LES DISPOSITIONS DU PROJET DE LOI : DES PROGRÈS À CONFORTER

A. LE CHAMP DE LA SAISINE DE VOTRE COMMISSION

1. L'épargne salariale et l'épargne retraite

Certes, les dispositions relatives à l'épargne salariale sous ses différentes formes (participation, intéressement, plan d'épargne d'entreprise) relèvent d'abord de la compétence de la commission des affaires sociales saisie au fond de l'ensemble du présent projet. Toutefois, les dispositifs d'épargne retraite ont été largement mis en place sous l'influence des travaux de votre commission des finances. En outre, l'impact financier de plusieurs des mesures proposées a justifié un assez large champ de saisine de votre commission sur les articles des chapitres I à III du titre premier, relatifs à l'épargne salariale.

L'article 1er vise à créer un supplément de participation ou d'intéressement au-delà du minimum légal : le dividende du travail.

L'article 2 institue un intéressement de projet, entre salariés d'entreprises participant à « une activité caractérisée et coordonnée ».

L'article 6 élargit l'assiette fiscale de la participation, notamment à certaines entreprises exonérées d'impôt sur le revenu et d'impôt sur les sociétés.

L'article 11 introduit la possibilité pour un salarié, ayant quitté son entreprise, de continuer à procéder à des versements sur le plan d'épargne pour la retraite collectif (PERCO), lorsqu'un tel plan n'existe pas dans la nouvelle entreprise qui l'emploie. Par ailleurs, il rend obligatoire la négociation d'un PERCO dans les entreprises dotées d'un plan d'épargne d'entreprise depuis plus de cinq ans. Enfin, il assouplit les plafonds des versements sur un PERCO et un plan d'épargne d'entreprise (PEE).

L'article 12 permet l'étalement dans le temps de l'imposition des sommes dues au titre des sommes transférées d'un compte épargne-temps vers un plan d'épargne d'entreprise (PEE) ou un plan d'épargne pour la retraite collectif (PERCO).

2. Le développement de l'actionnariat salarié

L'actionnariat salarié, dont les dispositions constituent le titre II du présent projet de loi, représente un champ de compétence traditionnel de votre commission des finances.

L'article 15 redéfinit l'obligation et les modalités de mise en oeuvre de la représentation des salariés actionnaires dans le conseil d'administration ou le conseil de surveillance des sociétés cotées.

L'article 16 tend, d'une part, à préciser le régime juridique de placement des actions gratuites sur un plan d'épargne d'entreprise (PEE) et, d'autre part, à permettre la déductibilité fiscale des décotes correspondant aux augmentations de capital, en cas d'attribution d'actions gratuites et de souscription d'actions à titre onéreux réservée aux salariés.

L'article 17 permet aux fonds communs de placement d'entreprise (FCPE) d'être parties à des pactes d'actionnaires dans les sociétés non cotées, selon des conditions et finalités déterminées.

L'article 18 autorise l'affectation des sommes versées sur un plan d'épargne d'entreprise (PEE) à un fonds de reprise de l'entreprise par ses salariés.

L'article 19 crée un nouveau crédit d'impôt sur les sociétés, assorti d'une exonération de droits d'enregistrement, de nature à inciter les salariés actionnaires à participer au rachat de leur propre société.

L'article 20 tend à encourager le développement de l'attribution d'actions gratuites, notamment dans le cadre de plans mondiaux, tout en renforçant les droits des salariés bénéficiaires dans certaines situations de la vie de l'entreprise.

L'article 21 prévoit un délai pour l'exercice des bons de souscription de parts de créateur d'entreprise et précise les conditions d'assujettissement aux prélèvements sociaux des gains résultant de l'attribution définitive d'actions gratuites.

3. L'épargne et le financement de l'économie

Les dispositions relatives à l'épargne et au financement de l'économie, qui figurent habituellement dans les projets de loi portant diverses mesures d'ordre économique et financier, constituent le titre IV du présent projet de loi.

Les dispositions des articles 37 à 40 tendent en particulier, d'une part, à tenir compte de certaines recommandations formulées dans le rapport de M. Jacques Delmas-Marsalet, remis en novembre 2005 et relatif à la commercialisation des produits financiers, et d'autre part, à transposer certaines dispositions, afférentes au devoir de conseil des prestataires de services d'investissement, de la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers. La transposition de cette importante directive, qui suscite une attention particulière de votre commission des finances, a fait l'objet d'une habilitation du gouvernement, par l'article 5 de la loi n° 2005-811 du 20 juillet 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers, pour une durée de 18 mois.

Les articles 37 à 40 ont trait à l'amélioration du régime de publicité et de commercialisation des produits financiers et d'assurance-vie, et ont été supprimés par l'Assemblée nationale.

L'article 37 précise ainsi les obligations des prestataires distributeurs de produits financiers sur le contenu des documents publicitaires, et clarifie, par un mécanisme de convention obligatoire, les responsabilités des producteurs et distributeurs de tels produits au regard de l'information fournie aux clients.

L'article 38 propose d'aménager les règles de conduite s'imposant à tous les prestataires de services d'investissement à l'égard de leurs clients, et prévoit une obligation de conseil d'intensité variable selon la nature du service proposé.

L'article 39 a pour objet d'instituer, en matière d'assurance-vie, un devoir de conseil inspiré des règles applicables aux prestataires de services d'investissement.

L'article 40 prévoit la possibilité d'instituer des codes de bonne conduite en matière de commercialisation de produits financiers et d'assurance-vie, élaborés par les associations professionnelles et faisant l'objet d'une procédure d'homologation ou d'extension par le ministre chargé de l'économie, après avis du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières (CCLRF). Il complète également les missions des autorités de tutelle et de l'Association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (AFECEI), et crée une association équivalente dans le secteur des assurances.

L'article 41 contribue à clarifier les modalités d'enregistrement des démarcheurs bancaires et financiers, dont le régime a été fixé par la loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1er août 2003. Il propose de confier aux organismes habilités à recourir au démarchage le soin de déclarer les démarcheurs personnes physiques et morales, quel que soit leur rang dans la chaîne des mandats.

L'article 42 propose de procéder à des modifications du code des assurances pour accroître les droits des souscripteurs et bénéficiaires des contrats d'assurance-vie.

L'article 43 propose la ratification de l'ordonnance relative aux institutions de retraite professionnelle.

L'article 44 lève l'interdiction faite aux clubs sportifs de s'introduire en bourse.

4. L'institution du chèque-transport

Compte tenu des dispositions fiscales qui lui sont attachées, votre commission des finances s'est saisie du titre V du projet de loi, relatif au chèque-transport. Ce titre, comprenant 3 articles, a été inséré au texte initial du projet de loi par lettre rectificative déposée le 21 septembre 2006.

L'article 45 crée le chèque-transport, titre spécial de paiement nominatif permettant à l'employeur de préfinancer au profit de ses salariés le paiement des dépenses de transports entre leur résidence et le lieu de travail.

L'article 46 institue une exonération fiscale d'impôt sur le revenu pour la part contributive de l'employeur au chèque-transport dans la limite de 50 % du prix des abonnements de transports collectifs ou de 100 euros par an lorsque le chèque-transport est utilisé pour l'achat de carburant.

L'article 47 prévoit une évaluation du nouveau dispositif avant le 31 décembre 2008.

Votre rapporteur pour avis observe que le système du chèque-transport est proche de celui du chèque-restaurant ou du chèque emploi service-universel.

Il bénéficiera d'une exonération totale de cotisations sociales, de contribution sociale généralisée (CSG) et de contribution au remboursement de la dette sociale (CRDS), ainsi que d'une exonération fiscale d'impôt sur le revenu pour 50 % du prix des abonnements ou dans la limite de 100 euros par an.

B. DES ENRICHISSEMENTS SUBSTANTIELS LORS DE L'EXAMEN PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

1. Les principales modifications aux articles du projet de loi initial

A l'article 1er, un amendement a permis que le dividende du travail au titre du supplément d'intéressement puisse dépasser le plafond global des sommes versées par l'entreprise au titre de l'intéressement : c'est une mesure bienvenue d'encouragement au développement du dividende du travail.

A l'article 6, la possibilité d'imputer sur la réserve spéciale de participation les déficits des années antérieures a été rétablie, mais dans la limite « de trois ans ». Votre rapporteur pour avis propose de ne pas revenir sur l'équilibre ainsi trouvé à l'Assemblée nationale.

Les articles 37 à 40 et 42, relatifs à l'amélioration du régime de publicité et de commercialisation des produits financiers et d'assurance-vie, ont été supprimés par l'Assemblée nationale pour des raisons de forme, leur objet étant jugé sans lien direct avec le développement de la participation et de l'actionnariat salarié. Votre rapporteur pour avis vous propose de confirmer la suppression de ces articles, dans l'attente d'un véhicule législatif plus approprié.

2. L'insertion de nombreux nouveaux articles

a) Les mesures relatives à l'épargne salariale et à l'actionnariat salarié

Dans le domaine de la participation, l'article 1er A précise quelles sont les composantes du dividende du travail.

L'article 6 bis introduit en droit français la notion des « actions fantômes » : le principe consiste à utiliser une fraction de la réserve spéciale de participation pour accorder à tout salarié, lors de son départ en retraite, une part de l'enrichissement de l'entreprise auquel il a contribué par son travail, sans que ces actions n'aient été attribuées.

L'article 9 bis prévoit un rapport du gouvernement sur la mise en place de mécanismes d'intéressement dans la fonction publique et les entreprises publiques.

L'article 14 quinquies prévoit l'organisation de débats par l'employeur, en comité d'entreprise, sur l'évolution de la démarche participative

L'article 15 bis prévoit que les statuts des entreprises privatisées entre 1986 et 1988 ne peuvent être modifiés, de telle sorte que le nombre des représentants des salariés ou des salariés actionnaires au sein de l'organe de direction ne puisse être inférieur à un certain seuil, fonction de la taille de l'instance.

L'article 16 bis donne aux salariés la possibilité de demander la disponibilité immédiate des produits des actifs détenus dans le cadre de l'actionnariat salarié.

L'article 20 bis étend les dispositifs d'achats d'actions et attributions d'actions gratuites aux entreprises contrôlées par plusieurs organes centraux.

L'article 20 ter prévoit le principe et les modalités d'une affiliation multiple d'un établissement de crédit à plusieurs organes centraux, dès lors qu'il est placé sous leur contrôle conjoint et que son activité est nécessaire au fonctionnement des réseaux desdits organes centraux.

L'article 20 quater permet l'apport des actions, acquises dans le cadre d'options de souscription ou d'achat d'actions et placées sur un plan d'épargne d'entreprise (PEE), à une société dont le capital est exclusivement composé de titres de l'entreprise ou d'une société qui lui est liée.

L'article 21 bis inscrit dans le champ de la formation professionnelle les actions de formation aux dispositifs d'épargne salariale.

L'article 21 ter institue un crédit d'impôt au profit des PME pour les actions de formation de leurs salariés à l'épargne salariale.

b) L'encadrement des procédures d'exercice des options et de vente des actions gratuites attribuées aux mandataires sociaux

L'article 37 A, adopté par l'Assemblée nationale sur l'initiative de notre collègue député Edouard Balladur, vise à mieux encadrer l'exercice des options et la vente des actions gratuites attribuées aux mandataires sociaux des sociétés anonymes.

Il donne compétence au conseil d'administration ou au conseil de surveillance :

- soit d'interdire l'exercice de ces options ou la vente de ces actions avant la cessation de leurs fonctions par les intéressés ;

- soit de fixer le nombre des actions issues de l'exercice des options (ou attribuées gratuitement, selon le cas) qu'ils ne pourront vendre avant la cessation de leurs fonctions.

Par ailleurs, l'article 37 A permet à l'AMF « d'approuver toute recommandation qu'elle juge utile », dans le but d'aboutir à la définition de « meilleures pratiques de place ».

III. LES PROPOSITIONS DE VOTRE RAPPORTEUR POUR AVIS : GÉNÉRALISER ENFIN L'ÉPARGNE SALARIALE

A. CONFORTER L'ÉPARGNE SALARIALE

1. La participation et l'intéressement

A l'article 6, relatif au calcul de la réserve spéciale de participation, votre rapporteur pour avis propose d'instituer, concurremment à la formule légale actuelle, une nouvelle formule dans laquelle un tiers des bénéfices comptables serait affecté aux actionnaires (sous forme de dividende), un second tiers aux salariés (participation) et un dernier tiers aux investissements de l'entreprise. Par conséquent, la participation distribuée aux salariés serait au moins égale aux dividendes versés aux actionnaires.

A l'article 21 bis, il est proposé d'inclure la « gestion de l'entreprise » dans le champ des actions de formation professionnelle.

La notion de « gestion participative » serait introduite dans le code du travail, dans le texte proposé à l'article 14 quinquies.

Un amendement portant article additionnel après l'article 2 vise à réduire de trois à deux ans la durée minimale des futurs accords d'intéressement dans les PME comptant moins de 250 salariés.

A l'article 1er, un amendement prévoit que, dans les entreprises ayant mis en place un accord dérogatoire nettement plus favorable que la loi (où le montant de la réserve spéciale de participation dépasse d'au moins 20 % le minimum légal), le conseil d'administration ou le directoire de ces entreprises puisse décider de ne pas mettre en place de dividende du travail.

Un amendement portant article additionnel après l'article 2 vise à combler une lacune, en permettant la déductibilité fiscale à l'impôt sur le revenu des sommes perçues par les travailleurs non salariés au titre de l'intéressement.

2. L'épargne retraite

Votre rapporteur pour avis vous propose l'adoption de six articles additionnels au sein du chapitre III « Moderniser l'épargne salariale » du titre 1er « Développer la participation des salariés », reprenant des propositions du rapport d'information sur l'épargne retraite2(*) de notre collègue Philippe Marini, rapporteur général, sur les points suivants :

- la réforme de la gouvernance du complément de retraite mutualiste : comme pour le plan d'épargne pour la retraite populaire (PERP), il est proposé une représentation directe des droits des assurés dans un comité de surveillance et à l'assemblée générale des participants, tout en introduisant la possibilité pour les sociétaires de déposer des résolutions en assemblée générale ;

- la réforme de la gouvernance de la Caisse nationale de prévoyance de la fonction publique (Préfon) : il s'agit de consacrer les droits des adhérents à participer et voter en assemblée générale, ainsi que d'y déposer des résolutions ;

- l'extension au régime de la Préfon des cas de déblocage anticipé qui s'appliquent déjà au PERP : l'invalidité, la cessation des droits à assurance chômage et la cessation d'activité non salariée suite à une liquidation judiciaire ;

- la possibilité d'abonder le plan d'épargne pour la retraite d'entreprise, régime d'épargne retraite collectif, des sommes versées au titre de l'intéressement et de la participation ;

- la fixation de manière relative (par référence au plafond annuel de la sécurité sociale, réévalué chaque année), et non plus de manière absolue, des plafonds d'abondement de l'employeur sur un PEE et un PERCO ;

- la codification des dispositions relatives au PERP, mais aussi aux régimes d'épargne dits « contrats Madelin » et « contrats Madelin agricoles », souscrits respectivement par les travailleurs indépendants et les exploitants agricoles.

B. RENFORCER L'ACTIONNARIAT SALARIÉ ET LES DISPOSITIFS D'ÉPARGNE

1. Le démarchage bancaire et financier

Votre rapporteur pour avis vous propose un amendement de réécriture de l'article 41. Il s'agit de mieux préciser le nouveau régime de déclaration des démarcheurs appartenant à l'ensemble de la chaîne des mandats, qu'ils soient salariés, employés, mandataires ou sous-mandataires, par les opérateurs financiers habilités par nature à recourir au démarchage.

2. La ratification de l'ordonnance relative aux organismes de placement collectif immobilier

Par ailleurs, votre rapporteur pour avis vous propose d'insérer un article additionnel après l'article 43, qui ratifie expressément l'ordonnance n° 2005-1278 du 13 octobre 2005 sur le régime juridique des organismes de placement collectif immobilier (OPCI) et modifie certaines dispositions du code monétaire et financier introduites par cette ordonnance. La plupart de ces aménagements sont d'ordre technique. Il est néanmoins proposé, afin de dissiper certaines inquiétudes exprimées par les porteurs de parts de sociétés civiles de placement immobilier (SCPI), de supprimer les dispositions qui interdisaient, au-delà du 31 décembre 2009, la création de nouvelles SCPI, et pour les SCPI existantes, de procéder à des augmentations de capital.

Un second amendement portant article additionnel après l'article 43 prévoit, par cohérence, des règles reprenant celles applicables aux OPCI pour les contrats d'assurance-vie investis en titres immobiliers.

3. Les stock-options et les actions gratuites

A l'article 20, l'Assemblée nationale a adopté un amendement du gouvernement permettant de déroger à la durée de conservation obligatoire des actions gratuites, à condition que celles-ci soient apportées à une société dont le capital est exclusivement composé de titres de l'entreprise ou d'une société qui lui est liée. Un amendement vous est proposé pour préciser la durée de l'obligation de conservation : cette obligation se reporte les actions ou parts acquises en contrepartie des actions gratuites, pour la durée de conservation restant à courir à la date de l'apport.

Votre rapporteur pour avis se félicite que l'article 37 A contribue au renforcement de la transparence des pratiques liées aux stock options et aux actions gratuites attribuées aux dirigeants des entreprises. Il propose toutefois l'adoption de deux amendements de précision à cet article :

- le premier, pour lever toute ambiguïté sur le moment où prend fin la limitation du droit d'exercice des options ou de vente des actions par les mandataires sociaux ou par les membres du conseil de surveillance ;

- le second, afin de proposer une date d'entrée en vigueur du dispositif pour ce qui concerne les actions gratuites attribuées aux mandataires sociaux ou aux membres du conseil de surveillance.

C. LES DIVERSES DISPOSITIONS D'ORDRE ÉCONOMIQUE ET FINANCIER RATTACHÉES AU PRÉSENT PROJET DE LOI

Un amendement est proposé sur l'article 46, relatif au régime d'exonération du chèque-transport pour inscrire dans le code général des impôts l'exonération actuelle liée au système obligatoire de l'Ile-de-France.

EXAMEN DES ARTICLES
TITRE IER : DÉVELOPPER LA PARTICIPATION DES SALARIÉS

ARTICLE 1er A (nouveau)
Composantes du dividende du travail

Commentaire : issu de deux amendements identiques de nos collègues députés Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, et Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques, le présent article a pour objet de préciser quelles sont les composantes du dividende du travail que propose de créer l'article premier du présent projet de loi.

Avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté le présent article, issu de deux amendements identiques de nos collègues députés Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, et Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques.

Par coordination avec les dispositions proposées à l'article premier3(*), le présent article vise à préciser quelles sommes abondent le dividende du travail :

« Afin de favoriser le développement de la participation et de l'actionnariat salarié, est créé un dividende du travail reposant :

« - sur le supplément d'intéressement ou de participation, versé en application de l'article L. 442-14-1 du code du travail ;

« - sur les transferts des droits inscrits à un compte épargne-temps vers un plan d'épargne pour la retraite collectif ou un plan d'épargne d'entreprise, dans les conditions et selon les modalités visées au second alinéa de l'article L. 443-2 du code du travail et à l'article 163 A du code général des impôts ;

« - sur les attributions d'actions gratuites destinées à être versées sur un plan d'épargne d'entreprises, distribuées en application du troisième alinéa de l'article L. 443-6 du code du travail ;

« - sur la disponibilité immédiate des dividendes attachés aux actions détenues dans le cadre d'un fonds commun de placement d'entreprise dont plus du tiers de l'actif est composé de titres émis par l'entreprise, dans les conditions prévues au onzième alinéa de l'article L. 214-40 du code monétaire et financier ».

Votre rapporteur pour avis n'est pas défavorable au présent article, de nature à clarifier le contenu du dividende du travail que propose de créer l'article premier du présent projet de loi. Il estime toutefois, à titre personnel, que la gestion participative devrait englober un champ plus large que le seul dividende du travail.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article.

CHAPITRE IER : AMÉLIORER LA PARTICIPATION DES SALARIÉS AUX RÉSULTATS DE L'ENTREPRISE

ARTICLE 1er
Attribution d'un supplément de participation ou d'intéressement

Commentaire : le présent article a pour objet de créer un supplément de participation ou d'intéressement au-delà du minimum légal : le dividende du travail.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article a pour objet de créer, à l'article L. 443-6 du code du travail, un supplément de participation ou d'intéressement, le « dividende du travail », disposant des mêmes avantages fiscaux et sociaux que les sommes actuellement versées dans le cadre de la participation et de l'intéressement.

A. DISPOSITIONS PROPRES AU DIVIDENDE DU TRAVAIL VERSÉ SOUS FORME DE SUPPLÉMENT D'INTÉRESSEMENT

Le conseil d'administration ou le directoire sera compétent pour décider du versement du dividende du travail.

Les modalités suivantes sont prévues lorsque le dividende du travail prend la forme d'un supplément d'intéressement :

- celui-ci ne pourra être versé qu'au titre du dernier exercice clos ;

- seules les sommes versées dans la limite des plafonds visés à l'article L. 441-2 du code du travail4(*) bénéficieront de l'exonération de cotisations sociales5(*) ;

- la répartition des sommes versées6(*) pourra s'opérer selon les modalités prévues par l'accord d'intéressement déjà en vigueur, soit selon un nouvel accord d'intéressement conclu en application des dispositions de l'article L. 441-1 du code du travail7(*) ;

- contrairement au droit commun des sommes versées dans le cadre de l'intéressement, le supplément d'intéressement attribué dans le cadre du dividende du travail doit être affecté à la réalisation d'un plan d'épargne d'entreprise.

B. DISPOSITIONS PROPRES AU DIVIDENDE DU TRAVAIL VERSÉ SOUS FORME DE SUPPLÉMENT DE PARTICIPATION

Si le dividende du travail consiste en un supplément de participation, il doit être versé dans les conditions suivantes :

- le supplément doit être versé dans la limite d'un plafond individuel fixé par décret, conformément aux dispositions de l'article L. 442-4 du code du travail8(*) ;

- la répartition entre les bénéficiaires s'opère dans les conditions de l'accord de participation déjà en vigueur9(*), ou selon un accord spécifique, conformément aux modalités prévues pour conclure un accord de participation à l'article L. 442-10 du code du travail10(*).

C. DISPOSITIONS COMMUNES AU DIVIDENDE DU TRAVAIL VERSÉ SOUS FORME DE SUPPLÉMENT DE PARTICIPATION OU D'INTÉRESSEMENT

Le présent article propose que « dans une entreprise où il n'existe ni conseil d'administration, ni directoire, le chef d'entreprise peut décider le versement d'un supplément d'intéressement ou de réserve spéciale de participation » sous forme de dividende du travail.

II. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a adopté quatre amendements, dont deux identiques, au présent article.

Sur l'initiative de notre collègue député Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, l'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, un amendement de cohérence rédactionnelle, insérant les dispositions relatives au dividende du travail dans le chapitre du code du travail consacré à l'intéressement, et non au plan d'épargne d'entreprise (PEE).

Avec un avis de sagesse du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements identiques présentés par nos collègues députés Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, et Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques, permettant que le dividende du travail au titre du supplément d'intéressement puisse dépasser le plafond global des sommes versées par l'entreprise au titre de l'intéressement11(*). En revanche, le supplément d'intéressement devra s'inscrire dans la limite du plafond individuel des sommes versées à chaque salarié (la moitié du plafond annuel de la sécurité sociale, soit 15.534 euros pour l'année 2006).

Toujours sur l'initiative de notre collègue député Jean Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, l'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, un amendement permettant que le supplément de participation puisse être affecté non seulement à un plan d'épargne d'entreprise, mais également à un plan d'épargne interentreprise ou à un plan d'épargne pour la retraite collectif (PERCO).

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UN NOUVEAU DISPOSITIF DANS LE CHAMP DE L'ÉPARGNE SALARIALE

Votre rapporteur pour avis observe que le dividende du travail est de nature à favoriser l'essor de la participation et de l'intéressement :

- la participation, obligatoire dans les entreprises de plus de 50 salariés, bénéficiait à 4,4 millions de salariés en 2003, et les sommes distribuées à ce titre s'élevaient, la même année, à 5,3 milliards d'euros, soit en moyenne 1.207 euros par salarié, selon les dernières données disponibles auprès du Conseil supérieur de la participation (CSP) ;

- toujours selon le CSP, l'intéressement, facultatif, bénéficiait à 3,87 millions de salariés en 2003, et les sommes distribuées atteignaient alors 4,99 milliards d'euros (soit en moyenne 1.289 euros par salarié).

La création du dividende du travail permet donc d'accroître les sommes versées au titre de la participation et de l'intéressement. Par ailleurs, le présent article prévoit explicitement que le chef d'entreprise puisse décider d'instaurer un supplément de participation ou d'intéressement dans les entreprises dépourvues de conseil d'administration ou de directoire. Votre rapporteur pour avis déplore toutefois que le dividende du travail tende encore à complexifier les modalités de définition de la participation et de l'intéressement, tout en observant que les accords dérogatoires de participation offrent déjà une souplesse pour augmenter les sommes distribuées, au titre de la participation, au-delà du minimum légal.

La possible affectation du supplément d'intéressement à un dispositif d'épargne retraite d'entreprise, le PERCO, s'inscrit dans le cadre du développement de l'épargne retraite et crée une passerelle entre l'épargne salariale et l'épargne retraite. Cette mesure tend à augmenter la durée d'indisponibilité des sommes épargnées : sauf cas de déblocage anticipé, les contrats d'épargne retraite ont vocation à conduire au versement d'une rente ou d'un capital lors de la cessation d'activité professionnelle.

Si votre rapporteur pour avis approuve l'effet incitatif sur le développement de l'intéressement du déplafonnement partiel des sommes versées au titre du supplément d'intéressement, suite aux amendements identiques présentés par nos collègues députés Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, et Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques, il s'interroge sur le coût budgétaire de cette mesure, puisque les sommes versées au titre de l'intéressement sont exonérées de cotisations sociales. En toute hypothèse, une coordination devra être effectuée avec les prévisions de recettes du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2007.

B. LA NÉCESSITÉ DE SIMPLIFIER LE DROIT DU TRAVAIL APPLICABLE À L'ÉPARGNE SALARIALE

Votre rapporteur pour avis souhaite toutefois une simplification du droit du travail applicable en matière d'épargne salariale, et vous propose un amendement en ce sens.

En effet, le présent article propose de crée un supplément de participation ou d'intéressement (le « dividende du travail »), au-delà des formules légales, de manière très souple, par simple décision du conseil d'administration ou du directoire.

Votre rapporteur pour avis estime que, dans les entreprises ayant mis en place un accord dérogatoire nettement plus favorable que la loi (où le montant de la réserve spéciale de participation dépasse d'au moins 20 % le minimum légal), le dividende du travail est un facteur de complexité supplémentaire.

Il propose donc que le conseil d'administration ou le directoire de ces entreprises puisse décider de ne pas mettre en place de dividende du travail, c'est-à-dire - concrètement - de ne pas donner suite aux demandes qui tendraient à l'instauration du dispositif du dividende du travail. A contrario, cette mesure encourage la négociation collective dans le cadre de l'accord de participation en vigueur.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article ainsi modifié.

ARTICLE 2
Création d'un intéressement de projet

Commentaire : le présent article a pour objet de créer un intéressement de projet, entre salariés d'entreprises participant à « une activité caractérisée et coordonnée ».

Le présent article a pour objet de créer un intéressement de projet, « réservé à tout ou partie des salariés d'une entreprise concourant avec d'autres entreprises, juridiquement indépendantes ou non, à une activité caractérisée et coordonnée. Cet intéressement de projet doit définir un champ d'application et une période de calcul spécifiques »12(*), « sans pouvoir excéder la durée d'application de l'accord d'intéressement », à savoir trois ans.

Les accords d'intéressement de projet sont négociés dans les mêmes conditions que les autres accords d'intéressement :

- il convient de conclure soit un accord collectif de travail, soit un accord entre le chef d'entreprise et les syndicats représentatifs, soit un accord faisant suite à une ratification (à la majorité des deux-tiers) par les personnels entrant dans le champ d'application ;

- une autre modalité d'accord, au sein du comité d'entreprise, est également possible si les salariés bénéficiaires appartiennent à la même entreprise ou au même groupe.

L'Assemblée nationale a adopté avec l'avis favorable du gouvernement, deux amendements rédactionnels présentés par notre collègue député Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles.

Votre rapporteur pour avis salue le caractère souple et innovant du dispositif proposé au présent article.

En effet, il observe que les accords d'intéressement de projet permettront de développer l'épargne salariale entre des entreprises juridiquement indépendantes, mais participant à une même activité. En outre, il serait possible de moduler le champ des bénéficiaires à « tout ou partie » des salariés des entreprises visées, en distinguant par exemple les unités de production, les ateliers, les services ou les chantiers.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 2
Encouragement aux accords d'intéressement dans les petites et moyennes entreprises

Commentaire : le présent article additionnel propose d'encourager les accords d'intéressement dans les PME de moins de 250 salariés en proposant, d'une part, d'abaisser de trois à deux ans la durée minimale des accords d'intéressement dans ces entreprises, et d'autre part de permettre qu'un accord d'intéressement se substitue à un accord de participation plus favorable.

Le présent article additionnel vise à développer les accords d'intéressement dans les petites et moyennes entreprises (PME), alors que seulement 10 % des salariés des entreprises dont l'effectif est inférieur à 50 employés ont actuellement accès à un dispositif d'épargne salariale (participation, intéressement, plan d'épargne d'entreprise).

Deux séries de mesures sont proposées :

- d'une part, alors que le droit actuel prévoit que les accords d'intéressement ont une durée d'au moins trois ans, il est proposé de pouvoir conclure des accords d'intéressement d'une durée de deux ans dans les entreprises de moins de 250 salariés : cette mesure devrait encourager la négociation d'accords d'intéressement dans les PME où une durée de trois ans est souvent considérée comme incompatible avec une sensibilité accrue aux aléas conjoncturels ;

- d'autre part, il est proposé que l'accord d'intéressement puisse se substituer à l'accord de participation dans les entreprises de plus de 50 salariés (et de moins de 250 salariés), où la participation est obligatoire, sous réserve que le nouvel accord d'intéressement soit plus favorable aux salariés, c'est-à-dire, dans l'esprit de votre rapporteur pour avis, que les sommes versées chaque année au titre du nouvel accord d'intéressement soient supérieures au total des sommes dont bénéficient les salariés en application de l'accord de participation et de l'accord d'intéressement.

Cette substitution de l'accord d'intéressement à l'accord de participation prendrait en compte la plus grande souplesse des accords d'intéressement, qu'il s'agisse des modalités de mise en place ou des règles déterminant le montant des sommes à distribuer.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 2
Exonération d'impôt sur le revenu des sommes perçues par les travailleurs non salariés au titre de l'intéressement

Commentaire : le présent article additionnel a pour objet d'exonérer d'impôt sur le revenu les sommes perçues par les travailleurs non salariés au titre de l'intéressement.

Le présent article additionnel vise à combler une lacune, concernant la déductibilité fiscale à l'impôt sur le revenu des sommes perçues par les travailleurs non salariés au titre de l'intéressement.

En effet, les salariés bénéficiaires de l'intéressement peuvent déduire fiscalement les sommes versées à ce titre si elles sont affectées à un plan d'épargne d'entreprise ou PEE (dans la limite d'un plafond fixé à la moitié du plafond annuel de la sécurité sociale, soit 15.534 euros en 2006), conformément aux dispositions de l'article L. 441-6 du code du travail13(*). Cette déductibilité est la contrepartie de l'indisponibilité - pendant une durée normale de cinq ans - des sommes investies sur un PEE.

La loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l'économie a étendu le champ de l'intéressement aux travailleurs non-salariés (TNS)14(*).

Si les activités des entreprises des TNS sont soumises à l'impôt sur les sociétés (IS), les sommes versées au titre de l'intéressement sont déductibles de la base imposable15(*). En revanche, une telle déductibilité n'est pas prévue en cas d'assujettissement à l'impôt sur le revenu.

Il est donc proposé de permettre la déductibilité des sommes attribuées par l'entreprise aux TNS assujettis à l'IR, au titre de l'intéressement, dans les mêmes conditions que les salariés :

- ces sommes doivent être affectées à un PEE ;

- il est prévu un plafond de déductibilité, fixé à la moitié du plafond annuel de la sécurité sociale.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

CHAPITRE II : FAVORISER LE DÉVELOPPEMENT DE LA PARTICIPATION

ARTICLE 6
Elargissement de l'assiette fiscale de la participation

Commentaire : le présent article a pour objet d'élargir l'assiette fiscale de la participation, afin d'accroître le nombre de bénéficiaires.

I. LE DROIT EXISTANT

L'article L. 442-2 du code du travail fixe comme suit le montant minimal de la réserve spéciale de participation :

0,5 x (bénéfice net - 5 % capitaux propres) x (salaires / valeur ajoutée).

Par conséquent, aucune somme n'est distribuée au titre de la participation si la valeur du bénéfice n'atteint pas 5 % de celles des capitaux propres.

Le bénéfice concerné est celui retenu pour l'imposition aux taux de droit commun de l'impôt sur le revenu (IR) ou de l'impôt sur les sociétés (IS). Il s'agit du bénéfice net, dont est déduit le montant de l'IR ou de l'IS.

Ainsi, les salariés ne bénéficient pas de la participation dans les entreprises exonérées d'IR ou d'IS, en particulier les entreprises nouvelles, et celles créées dans les zones d'entreprise ou implantées dans les zones franches (zones franches urbaines, zone franche de Corse).

En outre, le bénéfice net pris en compte au titre de la réserve spéciale de participation est diminué des déficits des exercices antérieurs, conformément au régime du report des déficits antérieurs : le déficit d'une entreprise au titre d'un exercice donné peut être reporté et venir en déduction des bénéfices des exercices ultérieurs. La possibilité d'opérer un report couvre une période de cinq ans, laquelle est illimitée pour les déficits d'amortissements, ceux-ci étant considérés comme des déficits différés.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

La rédaction initiale du présent article vise à ne plus déduire du bénéfice imposable retenu pour calculer la réserve spéciale de participation :

- d'une part, les abattements ou exonérations d'IR ou d'IS prévus par le code général des impôts ;

- d'autre part, le report des déficits antérieurs.

Par conséquent, il est proposé que les salariés des entreprises exonérées d'IR ou d'IS aient accès à la participation.

III. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Outre un amendement rédactionnel présenté par notre collègue député Alain Joyandet, rapporteur pour avis au nom de la commission des finances, et adopté avec l'avis favorable du gouvernement et de la commission, l'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable de la commission, un amendement du gouvernement, sous-amendé par nos collègues députés François Guillaume, d'une part, et Alain Joyandet, rapporteur pour avis au nom de la commission des finances, d'autre part.

L'amendement du gouvernement a rétabli la possibilité d'imputer sur la réserve spéciale de participation les déficits des années antérieures, dans la limite « de trois ans », c'est-à-dire, l'exercice de l'année n étant par définition bénéficiaire, les déficits constatés les années n - 1 et n - 2.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE : DES AMÉNAGEMENTS LIMITÉS

L'ouverture de la participation aux salariés des entreprises exonérées d'impôt représente une nouvelle étape dans la généralisation de l'épargne salariale. En particulier, elle étend la portée d'un amendement adopté sur l'initiative de notre ancien collègue Jean Chérioux, en février 2004, lors de l'examen du projet de loi relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue sociale. La participation avait alors été étendue à certaines entreprises exonérées d'impôt, à savoir celles situées en zone franche urbaine, alors même qu'elles réalisent parfois d'importants bénéfices. Le dispositif proposé au présent article élargit le champ des bénéficiaires de la participation à toutes les entreprises disposant d'exonérations fiscales, sous réserve que leur bénéfice net atteigne 5 % de la valeur des capitaux propres.

Par ailleurs, la possibilité de n'imputer, sur le bénéfice net permettant d'établir le montant de la réserve spéciale de participation, qu'une partie des reports des exercices antérieurs (dans la limite de trois années) représente une avancée par rapport au droit actuellement applicable.

B. LA PROPOSITION DE VOTRE RAPPORTEUR POUR AVIS : LA « RÈGLE DES TROIS TIERS »

Votre rapporteur pour avis déplore que la discussion du présent article n'ait pas été l'occasion d'actualiser les règles applicables pour déterminer la réserve spéciale de participation.

Il vous propose donc l'adoption d'un amendement pour mettre en place un nouveau mode de calcul de la réserve spéciale de participation (RSP). Il s'agirait d'une faculté offerte aux entreprises, en laissant le choix entre la formule actuelle et celle qui vous est proposée.

Les modalités légales actuelles pour déterminer la RSP, fixées en 1967 et de surcroît complexes, sont devenues sans lien avec la capacité de l'entreprise à faire bénéficier les salariés des résultats de l'entreprise.

Dans le droit actuel, ainsi qu'il a été précédemment exposé, le code du travail établit comme suit le minimum légal pour calculer la RSP :

0,5 x (bénéfice net - 5 % capitaux propres) x (salaires / valeur ajoutée)

La nouvelle formule proposée a pour objet de répartir en trois tiers les bénéfices après impôt, ce que votre rapporteur pour avis appelle « la règle des trois tiers » : un tiers pour les actionnaires, un tiers pour les investissements et un tiers pour les salariés au titre de la participation.

Dans la continuité des principes affirmés par le général de Gaulle, il s'agit de réconcilier le capital et le travail, en permettant que les sommes versées aux salariés au titre de la participation soient au moins égales aux dividendes perçus par les actionnaires.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article ainsi modifié.

ARTICLE 6 bis (nouveau)
Création du dispositif des « actions fantômes » en droit français

Commentaire : adopté sur l'initiative de notre collègue député François Guillaume, avec l'avis favorable du gouvernement et de la commission des affaires culturelles, le présent article a pour objet de permettre d'utiliser une fraction de la réserve spéciale de participation pour l'attribution d'actions ou de parts sociales aux salariés partant en retraite, sur le modèles des « actions fantômes » britanniques.

Adopté sur l'initiative de notre collègue député François Guillaume, avec l'avis favorable du gouvernement et de la commission des affaires culturelles, le présent article inscrit en droit français le principe, déjà mis en oeuvre, dans la pratique, des « actions fantômes » (« phantom shares »), inspiré du droit britannique.

Le principe consiste à utiliser une fraction de la réserve spéciale de participation pour accorder à tout salarié, lors de son départ en retraite, une part de l'enrichissement de l'entreprise auquel il a contribué par son travail.

Les actions fantômes portent ce nom dans la mesure où elles ne sont pas attribuées : le salarié dispose, lors de son départ de l'entreprise, d'une partie de ces actions fantômes, qu'il ne détient pas en propre, comme constituant « sa part contributive à l'enrichissement de la société durant la période où il y a exercé son activité », selon les précisions apportées par notre collègue député François Guillaume. Ce dernier a d'ailleurs précisé que les coopératives agricoles utilisaient déjà ce dispositif, conférant à leurs bénéficiaires le double statut de producteurs et d'actionnaires.

Votre rapporteur pour avis approuve le principe des « actions fantômes ». Comme l'a précisé le gouvernement en séance, une augmentation des cours bénéficient aux salariés, alors qu'une diminution de la valeur des actions ne se traduit pas par une perte de revenus, la somme issue de la valeur des « actions fantômes » n'étant disponible que lors du départ de l'entreprise.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article.

ARTICLE 9 bis (nouveau)
Rapport du gouvernement sur la mise en oeuvre de l'intéressement de la fonction publique et dans les entreprises publiques

Commentaire : le présent article prévoit un rapport du gouvernement sur la mise en oeuvre de l'intéressement dans la fonction publique et dans les entreprises publiques.

Nos collègues députés Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, et Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques, ont présenté deux amendements identiques tendant à instituer un intéressement dans la fonction publique (sous forme d'un complément de rémunération) en fonction des résultats ou des performances d'un service, selon une formule comparable à celle des accords d'intéressement passés sur la base du code du travail.

Les amendements précités précisaient également que les modalités des accords d'intéressements relevant du code de la santé publique étaient identiques à celles des accords prévus par le code du travail.

Ces amendements ont dû être retirés sur la demande du gouvernement, qui a souhaité engager une concertation sociale préalable et a rappelé les dispositifs existants de primes au mérite (cf. extraits des débats ci-dessous), au profit de deux autres amendements identiques présentés par nos collègues députés Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, et Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques, lesquels prévoient un rapport sur la politique d'intéressement dans la fonction publique et les entreprises publiques :

« Dans un délai d'un an suivant la date de promulgation de la présente loi, le Gouvernement remet au Parlement un rapport décrivant les modalités et l'état de la mise en oeuvre d'une politique d'intéressement dans la fonction publique ainsi que dans les entreprises publiques, établissements publics et sociétés nationales qui n'entrent pas dans le champ de l'article L. 441-1 du code du travail ».

Les débats à l'Assemblée nationale
sur la mise en place de l'intéressement dans la fonction publique

« M. le président. Je suis saisi de deux amendements identiques, n°s 96 et 5.

« La parole est à M. le rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques, pour les soutenir.

« M. Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques. Nous en arrivons à un moment important de notre débat. Il nous a semblé important que l'on incite les petites entreprises à participer au projet de société. C'est chose faite : certains estiment que c'est insuffisant, mais cela a le mérite d'avoir fait avancer le projet. Nous considérons également, avec le président Dubernard, qu'il est nécessaire d'encourager le Gouvernement à faire en sorte que les agents des entreprises nationales puissent être associés à un projet d'intéressement et de participation.

« Le Gouvernement, dès lors qu'il est soucieux de voir se diffuser le projet participatif dans toutes les strates de la société, devrait en effet être le premier à mettre en oeuvre l'intéressement dans la fonction publique, qu'il s'agisse de la fonction publique d'État, de la fonction publique hospitalière ou la fonction publique territoriale. Le projet d'intéressement permettra la participation de l'ensemble des agents à la définition et à l'évaluation des critères de performance.

« Nos amendements visent à préciser que les indemnités prévues par l'article 20 de la loi du 13 juillet 1983 peuvent être calculées en fonction des résultats ou des performances d'un service, selon une formule comparable à celle des accords d'intéressement passés sur le fondement du code du travail. Ils précisent également que les modalités des accords d'intéressement prévus par le code de la santé publique sont identiques à celles des accords prévus par le code du travail. Ces amendements ouvrent ainsi la voie à l'extension de l'intéressement dans la fonction publique.

« En tant que maire de Rueil-Malmaison, j'ai essayé, avec l'ensemble des 2.400 salariés et agents de la ville, de mettre en place un projet d'intéressement. Celui-ci comporte des objectifs de service, une évaluation et une prime liée au respect de ces objectifs. Il fonctionne bien, à la satisfaction de tous. Nous avons pu constater non seulement un enthousiasme certain, mais aussi une véritable volonté de s'approprier cette forme de participation, ce qui est de nature à nous rassurer sur la réception d'un tel projet au sein de la fonction publique.

« Le Gouvernement s'honorerait d'aller dans le sens de nos propositions. Après les très petites entreprises, il est opportun d'ouvrir maintenant le débat sur la participation dans la fonction publique et les entreprises publiques.

« M. le président. La parole est à M. le rapporteur.

« M. Jean-Michel Dubernard, rapporteur. Nous avons déposé un certain nombre d'amendements, dont un pour la seule fonction publique hospitalière, tendant à proposer, à titre expérimental et pour une durée limitée à un an, sous la réserve de l'accord des instances de concertation présentes dans l'établissement, la mise en place d'un intéressement en fonction de critères qualitatifs médicaux et imputé sur les résultats de l'exercice. Or cet amendement a été déclaré irrecevable par la commission des finances. Il figure néanmoins dans le rapport de la commission puisqu'elle l'a adopté et il ouvre, à mes yeux, une voie pour le développement de l'intéressement dans la fonction publique hospitalière.

« Comme vient de l'indiquer M. Ollier, de nombreux établissements et services semblent prêts à multiplier ce genre d'expérience. Il serait dommage que le législateur ne puisse, le moment venu, favoriser celle-ci, et c'est pourquoi nous adressons un signe fort dans cette direction.

« L'absence de la participation au niveau de la fonction publique est une des lacunes de ce texte. Ce sont 8 millions de salariés, soit environ la moitié des 15 millions de salariés du secteur non marchand, qui sont déjà concernés. Pourquoi mettre à l'écart de ce grand projet les fonctionnaires des trois fonctions publiques ? Patrick Ollier a cité l'exemple de sa mairie de Rueil-Malmaison, et de nombreuses autres expériences sont en cours dans d'autres villes. Nous savons que la fonction publique territoriale est intéressée. De même, on ne peut que s'étonner de voir mettre à l'écart la fonction publique hospitalière alors que le rapport de François Cornut-Gentille et de Jacques Godfrain dit clairement que la participation doit être une ambition pour tous.

« Nous ne souhaitons pas que la discussion d'aujourd'hui s'achève sans que ce chantier ait été ouvert. Nous attendions du Gouvernement des signes dans cette direction.

« Nous avons entendu, lors des auditions, les représentants de chacune des administrations concernées, et nous avons identifié avec eux les pistes qui permettraient d'aller plus loin, tout en gardant à l'esprit l'absence de résultats, au sens comptable du terme, dans la fonction publique. Mais il y a d'autres manières d'apprécier les choses.

« Je me souviens d'avoir été à l'origine de l'introduction, dans la loi de 1991, dite loi Évin, de la notion de conseils de service, devenus conseils de pôle avec les ordonnances de 2005 portant réforme de la gouvernance hospitalière. Ceux-ci ont permis d'informer et d'associer le personnel hospitalier à ce qui se passe dans le service. Monsieur l'ex-président de la Fédération hospitalière de France, j'appelle votre attention sur le fait qu'à ce niveau-là les structures ne correspondent pas à ce que souhaite la base, c'est-à-dire les aides-soignants, les infirmiers, les infirmières, les internes, les médecins, les chefs de clinique, à savoir une information générale, une optique. Si l'hôpital n'est pas une entreprise, ses objectifs sont plus beaux que ceux de n'importe quelle entreprise !

« Pourquoi donc ne pas aller plus loin ? Nous pensons qu'il faut aller au-delà de l'expérience de Rueil-Malmaison et de l'expérience hospitalière, même si les ordonnances de 2005 portant réforme de la gouvernance hospitalière constituent un progrès. Pensons aussi à la fonction publique d'État, où la participation existe déjà, mais seulement dans certains secteurs, dans des formes assez limitées et pour certaines catégories de la hiérarchie !

« Nous vous demandons donc, monsieur le ministre, de nous donner un signal.

« M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?

« M. le ministre délégué à l'emploi, au travail et à l'insertion professionnelle des jeunes. Avec ces deux amendements, nous engageons un débat important. À l'instant, vous avez indiqué que 8 millions de salariés du secteur privé bénéficiaient de la participation ; 7 millions manquent donc au rendez-vous. Et il y a aussi tous les membres de la fonction publique et les salariés des entreprises publiques, sujet que Christine Lagarde abordera tout à l'heure.

« Permettez-moi, au nom du Gouvernement et plus particulièrement de Christian Jacob, de faire le point sur ce sujet.

« Vous avez évoqué la fonction publique territoriale et cité l'expérience de Rueil-malmaison - d'autres existent - et l'expérience hospitalière lancée, il y a quinze ans, par vous-même, monsieur Dubernard, dans le cadre de la loi Evin.

« La notion d'intéressement n'est pas totalement étrangère à la fonction publique. Il existe déjà des dispositifs qui permettent de rémunérer les agents en fonction de leur manière de servir ou des objectifs atteints. Nous disions ce matin que l'intéressement n'était pas fondé sur les seuls critères financiers : nous parlions d'objectifs de qualité, de productivité. Les objectifs ne sont pas toujours liés aux bénéfices financiers ou au chiffre d'affaires.

« La rémunération à la performance a ainsi été mise en place pour les directeurs d'administration centrale, pour certains agents du ministère de l'économie et des finances et pour les policiers en 2004. Cette question a été abordée dans le cadre des conférences de gestion des ressources humaines conduites par le ministère de la fonction publique avec chacun des ministères. Le prochain cycle de conférences qui sera lancé portera notamment sur la question de l'harmonisation et de la refondation indemnitaire en lien avec la notion d'intéressement.

« Christian Jacob a récemment installé un groupe de travail sur la modernisation du dialogue social dans la fonction publique. Nous évoquons le dialogue social dans le secteur privé, auquel, monsieur Dubernard, monsieur Ollier, vous avez fait référence à plusieurs reprises. Nous aurons, sans aucun doute, l'occasion de nous retrouver ici même pour en débattre. Le ministre de la fonction publique a proposé aux partenaires sociaux de travailler sur les critères qu'il convient de retenir pour évaluer la performance d'un service. Ceci rejoint des préoccupations que vous avez exprimées pour l'hôpital, monsieur Dubernard. Ainsi, on peut imaginer de progresser vers l'intéressement collectif par service.

« Le Gouvernement souhaite aussi avancer sur l'intéressement des fonctionnaires, ce qui répond aux préoccupations que vous avez exprimées. Il peut s'engager à informer le Parlement des démarches entreprises dans la fonction publique en faveur de la prise en compte des résultats et de la performance dans la gestion des parcours professionnels et des régimes indemnitaires des fonctionnaires. Voilà pourquoi le Gouvernement est favorable aux amendements identiques nos 98 et 6, qui seront appelés dans quelques instants.

« Nous répondons donc à votre souhait d'engager le dialogue sur ces sujets dans le cadre de la fonction publique et d'en rendre compte au Parlement.

« M. le président. La parole est à M. le rapporteur pour avis de la commission des affaires culturelles.

« M. Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires culturelles. Monsieur le ministre, je vous remercie pour votre réponse.

« M. Dubernard et moi-même sommes conscients des difficultés auxquelles se heurte le règlement de ce problème dans la fonction publique et dans les entreprises publiques. Nous comprenons donc votre souci d'avancer progressivement, grâce au dialogue social et aux négociations avec les intéressés.

« Nous souhaitons seulement interpeller Christian Jacob, avec qui nous en avons déjà discuté. Vous êtes vous-même un fin connaisseur de la fonction publique hospitalière. Nous avons ferraillé ensemble, si je puis dire, sur ces sujets il y a quelques années et je sais que vous êtes soucieux de voir avancer les choses dans ce domaine.

« J'ajoute que vous avez milité en faveur de la participation, notamment dans la fonction publique hospitalière, quand vous étiez président de la commission des affaires économiques du Sénat. Je tiens à vous rendre hommage car nous avons partagé et nous partageons encore le même combat. N'allez pas imaginer que nous souhaitons mettre en difficulté le Gouvernement que nous soutenons : nous voulons seulement vous interpeller et nous vous demandons un geste fort. Ne nous contentons pas de déclarations d'intention !

« Christian Jacob nous avait dit que vous prendriez des engagements sur l'ouverture des négociations en vue de mettre en oeuvre l'intéressement et dans les entreprises nationales et dans les fonctions publiques. Vous répondez à notre appel avec le groupe de travail qui aboutira, je l'espère, à des propositions, et je pense que M. Dubernard partage ce sentiment. Comme vous répondez à l'appel du Parlement, nous sommes prêts à retirer les amendements nos 96 et 5 si vous acceptez les amendements nos 98 et 6 qui prévoient que, dans un délai d'un an suivant la date de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement remettra au Parlement un rapport.

Ainsi, les négociations et cette évolution seront encadrées dans le temps. Nous estimons que ce délai d'un an doit permettre, non seulement d'ouvrir les négociations, mais aussi de les faire suffisamment avancer pour qu'elles se rapprochent d'un accord.

« M. Jean-Michel Dubernard, rapporteur. Monsieur le président, nous retirons les amendements nos 96 et 5.

« M. Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires culturelles. Ainsi, monsieur le ministre, vous aurez les mains libres pour travailler. Nous vous remercions de partager notre souci et d'engager les discussions sans plus tarder.

« M. le président. La parole est à M. le ministre.

« M. le ministre délégué à l'emploi, au travail et à l'insertion professionnelle des jeunes. Le Gouvernement est favorable aux amendements nos 98 et 6. Il faut en effet fixer des clauses de rendez-vous, et je confirme l'engagement du Gouvernement.

« M. le président. Les amendements nos 96 et 5 sont retirés.

« Je suis saisi des deux amendements identiques, nos 98 et 6.

« La parole est à M. le rapporteur, pour les défendre.

« M. Jean-Michel Dubernard, rapporteur. Ces amendements ont déjà été défendus par M. Ollier.

« M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?

« M. le ministre délégué à l'emploi, au travail et à l'insertion professionnelle des jeunes. Comme je viens de le dire, le Gouvernement est favorable à ces amendements.

« M. le président. Je mets aux voix par un seul vote les amendements nos 98 et 6.

« (Ces amendements sont adoptés) ».

Source : J.O Débats Assemblée nationale. Deuxième séance du jeudi 5 octobre 2006

Votre commission des finances juge utile l'ouverture d'un débat sur l'intéressement dans la fonction publique, mais aussi dans les entreprises publiques, afin de faire profiter les agents publics des économies de gestion réalisées : de telles propositions s'inscrivent dans le cadre de la démarche de performance prévue par la loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF).

Toutefois, ces mesures nécessitent une concertation préalable avec les organisations syndicales représentatives, et leur coût doit être étudié.

Pour ces différentes raisons, il vous est proposé d'émettre un avis favorable sur le présent article, qui prévoit non pas l'extension de l'intéressement à la fonction publique, mais d'abord un rapport du gouvernement au Parlement sur ce sujet.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article.

CHAPITRE III : MODERNISER L'ÉPARGNE SALARIALE

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 10
Abondement du plan d'épargne pour la retraite d'entreprise (PERE) des sommes issues de l'intéressement et de la participation

Commentaire : le présent article additionnel propose de permettre l'abondement du plan d'épargne pour la retraite d'entreprise (PERE) des sommes issues de la participation et de l'intéressement.

Le présent article additionnel reprend une des propositions du rapport d'information de notre collègue Philippe Marini, rapporteur général, sur l'épargne retraite16(*).

La mesure proposée consiste à permettre l'abondement des sommes issues de l'intéressement et de la participation sur un plan d'épargne pour la retraite d'entreprise (PERE).

Le PERE est, avec le plan d'épargne pour la retraite collectif (PERCO), l'un des deux produits d'épargne retraite collectifs d'entreprise créés par la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites, dite « loi Fillon ».

Le présent article aurait pour effet d'harmoniser les régimes juridiques applicables au PERCO et au PERE, puisqu'il est déjà possible d'abonder les PERCO des sommes issues de la participation et de l'intéressement.

Il s'agit d'encourager le développement du PERE et la constitution d'une épargne retraite volontaire par capitalisation, au moment de la montée en puissance du PERE.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE 11
Renforcement de la diffusion du plan d'épargne pour la retraite collectif (PERCO) dans les entreprises

Commentaire : le présent article introduit la possibilité pour un salarié, ayant quitté son entreprise, de continuer à effectuer à des versements sur le plan d'épargne pour la retraite collectif (PERCO), lorsqu'un tel plan n'existe pas dans la nouvelle entreprise qui l'emploie. Par ailleurs, il rend obligatoire la négociation d'un PERCO dans les entreprises dotées d'un plan d'épargne d'entreprise depuis plus de cinq ans. Enfin, il assouplit les plafonds de versements sur un PERCO et un plan d'épargne d'entreprise (PEE).

I. LE DROIT EXISTANT

La loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites a créé un produit d'épargne retraite collectif en entreprise, le plan d'épargne pour la retraite collectif (PERCO).

Les versements d'un salarié sur un PERCO peuvent être abondés par l'employeur dans la limite d'un plafond fixé à 4.600 euros. Il s'agit d'un régime à cotisations définies. Sauf déblocage anticipé, dans des hypothèses limitativement énumérées par voie réglementaire, les sommes épargnées ne sont disponibles, sous forme de rente ou de capital, que lors de la cessation d'activité professionnelle.

Dispositif d'épargne retraite, le PERCO présente donc des caractéristiques - régime d'entreprise, cas de déblocage anticipé, possible dénouement d'un contrat sous forme d'un capital versé - qui le rapprochent de l'épargne salariale, plus ancienne. Les plans d'épargne d'entreprise (PEE), mis en place par voie d'accord collectif, constituent le véhicule privilégié de l'épargne salariale.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article vise principalement à étendre la diffusion du PERCO dans les entreprises.

D'une part, le dispositif proposé par le du I du présent article, pour compléter le premier alinéa du I de l'article L. 443-1-2 du code du travail, introduit une obligation de négocier un PERCO dans les entreprises ayant mis en place un PEE depuis plus de cinq ans.

D'autre part, le texte proposé par le du I du présent article, pour compléter le premier alinéa du II de l'article L. 443-1-2 du même code, introduit la possibilité pour un salarié de continuer à procéder à des versements sur le PERCO de son ancienne entreprise, si la nouvelle entreprise qui l'emploie n'a pas mis en place de PERCO, mais sans pouvoir bénéficier des abondements de l'employeur. Les droits inscrits au compte-épargne temps peuvent également être versés sur le PERCO dans cette hypothèse17(*) :

« Un ancien salarié d'une entreprise peut continuer à effectuer des versements sur le plan d'épargne pour la retraite collectif lorsqu'il n'existe pas un tel plan dans la nouvelle entreprise qui l'emploie. Ces versements ne bénéficient pas des versements complémentaires de l'entreprise et les frais afférents à leur gestion sont à la charge exclusive de l'ancien salarié qui effectue ces versements. Peuvent aussi être versés sur le plan d'épargne pour la retraite collectif les droits inscrits au compte épargne-temps mentionné à l'article L. 227-1 ».

Enfin, le texte proposé par le II du présent article pour l'article L. 443-2 du code du travail tend à rehausser le plafond des versements non seulement sur un PERCO, mais aussi sur un PEE18(*), en excluant de ce plafond les sommes issues du transfert des droits acquis sur un compte épargne-temps. S'agissant du PEE, l'application de cette règle est toutefois subordonnée à l'acquisition, totale ou partielle, de titres de l'entreprise19(*).

L'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, un amendement rédactionnel présenté par notre collègue député Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis approuve pleinement le dispositif proposé au présent article, en observant qu'il est de nature à encourager le développement de l'épargne retraite, dans la continuité des observations formulées par notre collègue Philippe Marini, rapporteur général, dans son rapport d'information précité sur l'épargne retraite. A cet égard, celui-ci s'était déjà prononcé favorablement, au nom de votre commission des finances, sur la proposition tendant à permettre les versements des salariés sur le PERCO de leur ancienne entreprise.

Le changement d'entreprise ne doit pas constituer un obstacle au développement de l'épargne retraite sous ses différentes formes, au moment où les PERCO prennent leur essor : compte tenu de la parution tardive des décrets d'application, et de la nécessaire négociation d'accords collectifs pour leur mise en place, les premiers versements sur un PERCO datent de moins d'un an. Les aménagements ici proposés au régime du PERCO sont de nature à encourager l'essor de ce produit d'épargne retraite, sans en bouleverser l'équilibre juridique.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 11
Référence au plafond annuel de la sécurité sociale pour déterminer les plafonds d'abondement sur un plan d'épargne d'entreprise et un plan d'épargne pour la retraite collectif

Commentaire : le présent article additionnel propose de faire référence au plafond annuel de la sécurité sociale pour déterminer les plafonds d'abondement sur un plan d'épargne d'entreprise et un plan d'épargne pour la retraite collectif.

Egalement dans la continuité du rapport d'information de notre collègue Philippe Marini, rapporteur général, sur l'épargne retraite20(*), cet article additionnel a pour objet d'exprimer les plafonds d'abondement de l'employeur sur un plan d'épargne d'entreprise (PEE) et sur un plan d'épargne pour la retraite collectif (PERCO) en fonction du plafond annuel de la sécurité sociale (PASS), et non plus de manière absolue.

La mesure proposée permettrait la réévaluation automatique, chaque année, de ces plafonds d'abondement en fonction du PASS. Elle encouragerait le développement de l'épargne salariale et de l'épargne retraite.

Les plafonds actuels d'abondement sur un PEE et un PERCO s'élèvent respectivement à 2.300 euros et 4.600 euros. Les plafonds qu'il est proposé d'établir sont les suivants :

- 8 % du plafond annuel de la sécurité sociale pour le PEE, soit 2.485 euros en 2006 ;

- 16 % du plafond annuel de la sécurité sociale pour le PERCO, soit 4.970 euros en 2006.

Le plafond proposé pour le PEE est un peu supérieur (de 8 %) au plafond actuel, pour compenser l'absence de revalorisation de ce plafond depuis la mise en place de l'euro le 1er janvier 2002. Par coordination, il est proposé de maintenir un plafond d'abondement sur le PERCO double de celui du PEE, soit 16 % du plafond annuel de la sécurité sociale.

Les gages prennent en compte la déductibilité fiscale des abondements de l'employeur sur un PERCO, et la déductibilité sociale des sommes versées sur un PEE ou un PERCO. La perte de ressources pour l'Etat serait toutefois limitée : les plafonds d'abondement sont rarement atteints et, dans le cas du PERCO, la mise en place de ce dispositif est très récente.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 11
Codification du plan d'épargne pour la retraite populaire

Commentaire : le présent article additionnel a pour objet de codifier les dispositions relatives au plan d'épargne pour la retraite populaire et aux contrats d'épargne retraite, dits « contrats Madelin », ouverts aux travailleurs indépendants.

Dans la continuité du rapport d'information de notre collègue Philippe Marini, rapporteur général, sur l'épargne retraite21(*), cet amendement a pour objet de codifier, à droit constant, les dispositions de l'article 108 de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites ayant créé le plan d'épargne pour la retraite populaire (PERP), ainsi que les dispositions relatives :

- d'une part, aux contrats d'épargne retraite créés par l'article 41 de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle, dite « loi Madelin » : ces « contrats Madelin » peuvent être souscrits par les travailleurs indépendants ;

- d'autre part, aux contrats d'épargne retraite ouverts aux exploitants agricoles, dits « contrats Madelin agricoles », car leur régime est largement assimilé à celui des contrats Madelin.

Les dispositions proposées par le I du présent article additionnel tendent à modifier le code des assurances.

Le texte proposé par le A du I du présent article additionnel pour l'article L. 143-1 du code des assurances est de conséquence avec les dispositions proposées par le B du I du présent article additionnel pour l'article L. 144-1 du code des assurances.

Le B du I du présent article vise à insérer un nouveau chapitre IV au titre IV du livre premier du code des assurances, lequel serait constitué de cinq articles L. 144-1 à L. 144-4 :

- l'article L. 144-1 du code des assurances codifierait les contrats Madelin et les contrats Madelin agricoles ;

- l'article L. 144-2 du même code procèderait à la codification des dispositions de l'article 108 de la loi du 21 août 2003 précitée relatives au PERP ;

- l'article L. 144-3 du code des assurances renverrait à un décret en Conseil d'Etat la détermination des règles techniques et des clauses contractuelles propres aux contrats d'épargne retraite ;

- l'article L. 144-4 du même code prévoit l'application de ces dispositions aux mutuelles du code de la mutualité et aux institutions de prévoyance régies par le code de la sécurité sociale.

Les dispositions proposées par le C et le D du I, les II, III et IV du présent article additionnel sont de coordination avec les dispositions proposées par le B du I du présent article additionnel.

Le V du présent article additionnel vise à abroger les dispositions actuellement applicables au PERP et aux contrats Madelin, dont il est proposé la codification.

Le VI du présent article additionnel prévoit l'entrée en vigueur de ces dispositions neuf mois après la publication de la présente loi au Journal officiel.

Les mesures proposées sont de nature à clarifier le droit de l'épargne retraite, en favorisant plus particulièrement l'essor du PERP.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE 12
Report en avant de l'imposition des sommes transférées d'un compte épargne-temps sur un PERCO ou PEE

Commentaire : le présent article vise à permettre l'étalement dans le temps de l'imposition des sommes dues au titre des sommes transférées d'un compte épargne-temps vers un plan d'épargne d'entreprise (PEE) ou un plan d'épargne pour la retraite collectif (PERCO).

I. LE RÉGIME FISCAL ET SOCIAL ACTUEL DES SOMMES TRANSFÉRÉES D'UN COMPTE ÉPARGNE-TEMPS VERS UN PEE OU UN PERCO

La loi n° 2005-296 du 31 mars 2005 portant réforme de l'organisation du travail dans l'entreprise a permis le transfert des droits acquis dans le cadre d'un compte épargne-temps vers un PEE ou un PERCO.

Or les sommes placées sur un plan d'épargne d'entreprise (PEE) ou un plan d'épargne pour la retraite collectif (PERCO) sont de deux natures : les versements des salariés et les abondements de l'employeur.

Une distinction sur l'origine des placements doit ainsi être opérée en cas de transfert des droits affectés sur un compte épargne-temps vers un PEE ou un PERCO. Les avantages fiscaux portent sur les sommes correspondant à l'abondement par l'employeur.

La partie des sommes transférées, et correspondant à un abondement de l'employeur, bénéficie du régime d'exonérations fiscales et sociales prévues pour les abondements de l'employeur sur un PEE ou un PERCO.

Les avantages fiscaux et sociaux consistent en une déductibilité de ces sommes de l'assiette de l'impôt sur les sociétés ou de l'impôt sur le revenu, des cotisations sociales et des taxes et participations assises sur les salaires (telles que la taxe d'apprentissage).

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article a pour objet de permettre, sur la demande du bénéficiaire, d'étaler le versement des sommes dues au titre de l'impôt sur le revenu, en cas de transfert d'un compte épargne-temps vers un PEE ou un PERCO (pour la fraction des sommes imposables, ne correspondant donc pas à un abondement par l'employeur).

Le champ d'application de la mesure concerne les droits inscrits à un compte épargne-temps et utilisés pour alimenter un PEE ou un PERCO « à compter du 1er janvier 2006 ».

Le mécanisme proposé est celui du report en avant sur quatre ans (l'année en cours et les trois années suivantes) :

« Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu, le montant des droits inscrits à un compte épargne-temps mentionné à l'article L. 227-1 du code du travail et qui sont utilisés pour alimenter un plan d'épargne pour la retraite collectif défini à l'article L. 443-1-2 du même code ou un plan d'épargne d'entreprise dans les conditions prévues au second alinéa de l'article L. 443-2 du même code (...) être répartis par parts égales sur l'année au cours de laquelle le contribuable en a disposé et les trois années suivantes ».

Il s'agit donc d'élargir un dispositif qui, dans la rédaction en vigueur de l'article 163 A du code général des impôts, ne concerne actuellement que « la fraction imposable des indemnités de départ volontaire en retraite ou de mise à la retraite ». Le bénéfice de cette option ne peut pas être cumulé avec celui figurant à l'article 163-0 A du code général des impôts22(*) : cette règle, déjà applicable aux indemnités de départ volontaire à la retraite ou de mise à la retraite, est étendue aux sommes transférées d'un compte épargne-temps vers un PEE ou un PERCO.

Par coordination, il est également fait référence aux sommes ainsi transférées, dans le texte proposé par le I du présent article pour le II de l'article 163 A du code général des impôts, relatif aux modalités d'imposition en cas de transfert à l'étranger du domicile de l'intéressé, d'une part, et de décès de l'intéressé, d'autre part23(*).

L'Assemblée nationale a adopté le présent article sans modification.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis estime que le mécanisme du report d'imposition, déjà utilisé pour les indemnités de départ volontaire à la retraite ou de mise à la retraite, est un dispositif ingénieux qui lève les obstacles fiscaux à un éventuel transfert des sommes épargnées sur un compte épargne-temps vers un PEE ou un PERCO.

La mesure proposée encourage ainsi l'épargne salariale et l'épargne retraite à long terme, en complément des dispositions proposées à l'article 11 du présent projet de loi pour accompagner l'essor du PERCO, sur lequel les premiers versements effectifs datent de l'année 200524(*).

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 12
Extension au régime de la Préfon des cas de déblocage anticipé applicables au plan d'épargne pour la retraite populaire

Commentaire : le présent article additionnel a pour objet d'étendre au régime de la Préfon les cas de déblocage anticipé déjà applicables au plan d'épargne pour la retraite populaire.

Le présent article additionnel reprend une autre des propositions du rapport d'information de notre collègue Philippe Marini, rapporteur général, sur l'épargne retraite25(*), relative aux cas de déblocage anticipé des sommes épargnées dans le cadre d'un contrat particulier d'épargne retraite : la Préfon, gérée par la Caisse nationale de prévoyance de la fonction publique, et ouverte aux fonctionnaires, anciens fonctionnaires et à leurs conjoints ou veufs.

Dans le droit actuel, les contrats d'épargne retraite sont rachetables en cas d'invalidité, d'expiration des droits de l'assuré aux allocations chômage ou de cessation d'activité non salariée suite à un jugement de liquidation judiciaire.

Le présent amendement vise à lever une incertitude sur l'application de ces cas de déblocage anticipé à la Préfon.

Par souci d'équité entre les adhérents à la Préfon et à d'autres régimes d'épargne retraite, il est proposé de permettre aux adhérents de la Préfon de racheter leur contrat en cas d'invalidité, d'expiration des droits à assurance chômage ou de perte d'activité non salariée suite à une liquidation judiciaire, conformément aux dispositions de l'article L. 132-23 du code des assurances :

« - expiration des droits de l'assuré aux allocations chômage prévues par le code du travail en cas de licenciement, ou le fait pour un assuré qui a exercé des fonctions d'administrateur, de membre du directoire ou de membre de conseil de surveillance, et n'a pas liquidé sa pension dans un régime obligatoire d'assurance vieillesse, de ne pas être titulaire d'un contrat de travail ou d'un mandat social depuis deux ans au moins à compter du non-renouvellement de son mandat social ou de sa révocation26(*) ;

« - cessation d'activité non salariée de l'assuré à la suite d'un jugement de liquidation judiciaire en application des dispositions de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises27(*) ;

« - invalidité de l'assuré correspondant au classement dans les deuxième ou troisième catégories prévues à l'article L. 341-4 du code de la sécurité sociale »28(*).

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 14
Réforme de la gouvernance du complément de retraite mutualiste (COREM)

Commentaire : le présent article additionnel vise à réformer la gouvernance des régimes « R 1 » et du complément de retraite mutualiste (COREM), issus du complément retraite de la fonction publique (CREF), en les rapprochant de celles applicables au plan d'épargne pour la retraite populaire (PERP).

Dans la continuité des propositions formulées par notre collègue Philippe Marini, rapporteur général, dans son rapport d'information sur l'épargne retraite29(*), le présent article additionnel a pour objet de renforcer les droits des sociétaires des régimes « R 1 » et du Complément de retraite mutualiste (COREM), issus de l'ancien Complément retraite de la fonction publique (CREF), en les rapprochant de ceux applicables aux adhérents des plans d'épargne pour la retraite populaire (PERP).

Ces régimes sont gérés par l'Union mutualiste retraite (UMR).

Le rapprochement des règles de gouvernance du COREM de celles applicables au PERP traduit un engagement pris par le gouvernement, en contrepartie de l'élargissement aux non-fonctionnaires de la possible déduction fiscale de leurs cotisations, prévue à l'article 55 de la loi de finances rectificative pour 2005. En effet, il s'agit d'offrir à ces nouveaux adhérents des garanties équivalentes à celles dont ils auraient bénéficié en souscrivant un PERP (cf. encadré ci-dessous). Les dispositions qu'il est proposé d'appliquer au COREM visent à assurer une représentation directe des adhérents.

La réforme de la gouvernance du COREM : un engagement du gouvernement 

Extraits du rapport d'information sur l'épargne retraite de notre collègue Philippe Marini, rapporteur général

« Le rapprochement des règles de gouvernance du COREM de celles applicables au PERP constitue un engagement pris par le gouvernement, en contrepartie de l'élargissement aux non-fonctionnaires de la possible déduction fiscale de leurs cotisations, prévue à l'article 55 de la loi de finances rectificative pour 2005. En effet, il s'agit d'offrir à ces nouveaux adhérents des garanties équivalentes à celles dont ils auraient bénéficié en souscrivant un PERP.

« Dans son rapport sur le projet de loi de finances rectificative, votre rapporteur général avait rappelé les engagements pris par le gouvernement en réponse à notre collègue député Charles de Courson30(*) :

« Notre collègue député Charles de Courson a alors accepté de retirer ses deux amendements (de suppression et de repli) au regard de l'engagement du gouvernement à mettre en place, d'ici la fin de l'année 2006, un dispositif de gouvernance renforcé du COREM compte tenu des obligations qui s'imposent pour les PERP ».

« Le ministre délégué au budget et à la réforme de l'Etat avait alors apporté les précisions suivantes à notre collègue député Charles de Courson.

« Votre amendement n° 45 rectifié ne me convient pas vraiment, car il tend à appliquer au COREM les conditions imposées aux PERP, alors que les systèmes sont différents. Votre inquiétude est néanmoins parfaitement légitime. Il est en effet tout à fait normal que la représentation nationale s'interroge sur les contrôles, les verrous, les garde-fous que l'on peut instaurer pour gérer de tels mécanismes. Je vous propose donc que nous travaillions ensemble à cette question pour définir rapidement un dispositif de gouvernance renforcé, plus ouvert mais verrouillé en termes de sécurité (...).

« Il faut prendre le temps de la concertation. Je ne peux donc pas vous garantir que nous serons prêts dans quinze jours. Cela dit, je crois que nous pouvons parvenir à un dispositif cohérent répondant à vos inquiétudes avant la fin de l'année 2006. Un Charles-Amédée de Courson rassuré, c'est quand même plus agréable pour tout le monde ! »31(*).

« Toujours dans son rapport sur le projet de loi de finances rectificative pour 2005, votre rapporteur général avait ainsi souligné que l'avis favorable de votre commission des finances à l'adoption de l'article du projet de loi était subordonné au respect des engagements pris par le gouvernement à propos des règles de gouvernance de l'UMR :

« Votre rapporteur général rappelle que, lors de l'examen du projet de loi de finances rectificative pour 2004 (PLFR 2004), votre commission des finances avait émis un avis défavorable sur des amendements tendant à insérer dans le PLFR 2004 un dispositif identique à celui prévu au présent article. La spécificité du régime du COREM, non intégralement provisionné et répondant à un dispositif de gouvernance spécifique, a motivé cette position.

« Cette question nécessite effectivement un examen attentif, compte tenu des règles propres au COREM qui s'expliquent par le fonctionnement mutualiste du régime.

« Ces interrogations demeurent. Aussi, l'engagement pris par le gouvernement à l'Assemblée nationale représente-t-il une avancée significative à laquelle votre commission des finances sera extrêmement attentive.

« En outre, votre rapporteur général se félicite de l'accélération du plan de convergence du COREM fondée sur des progrès de gestion à saluer et il ne souhaite pas pénaliser les adhérents au COREM.

« Sous le bénéfice de ces observations, il vous est donc proposé d'adopter le présent article sans modification. Cette position est prise par souci de réalisme, pour encourager les gestionnaires à poursuivre leurs efforts et pour ne pas « prendre en otages » les souscripteurs actuels, dans une querelle de doctrine certes légitime mais dont la poursuite serait stérile. L'essentiel est à présent de redéfinir une gouvernance qui n'apporte pas assez de garanties de transparence aux adhérents anciens et nouveaux »32(*).

« Interrogé par votre rapporteur général dans le cadre de la présente étude, le gouvernement n'a fait état que de modification des délais entre les réunions du conseil d'administration et de l'assemblée générale :

« Une proposition a été faite récemment par l'UMR pour accroître le temps laissé à la consultation des mutuelles qui en sont membres, et donc à la consultation des sociétaires, en allongeant l'intervalle entre le conseil d'administration et l'assemblée générale ».

« Cette réponse apparaît très insuffisante à votre rapporteur général.

« Certes, il n'ignore pas que le principe de représentation syndicale des adhérents, propre aux mutuelles, ne correspond pas à la représentation directe des adhérents prévue pour les PERP, au sein du comité de surveillance et d'une association, le groupement d'épargne pour la retraite populaire.

« Il juge toutefois que la représentation syndicale ne saurait se substituer à toute forme de représentation directe. Cette représentation s'est d'ailleurs avérée gravement défaillante dans la phase de la gestion de l'ancien CREF, et n'a pas empêché les graves abus et les pratiques délictueuses évoqués ci-avant. De plus, il y a lieu d'observer que d'autres régimes d'épargne retraite -comme le PERCO - donnent une place éminente aux syndicats, partie prenante de la mise en place du PERCO par négociation collective, tout en assurant une représentation spécifique des intérêts des adhérents au sein de conseils de surveillance.

« En outre, la multiplicité des degrés de représentation dilue le lien entre l'adhérent et les représentants syndicaux au sein du COREM.

« Votre rapporteur général appelle donc le gouvernement à mener sans délais de véritables négociations sur la gouvernance du COREM, conformément à ses engagements pris devant les deux chambres du Parlement lors de la discussion du projet de loi de finances rectificative pour 2005 ».

Source : Sénat, rapport d'information n° 486 (2005-2006). Citation pp. 84-86

Le I du présent article vise à étendre au COREM les dispositions relatives :

- au comité de surveillance, « chargé de veiller à la bonne exécution du contrat par l'organisme d'assurance et à la représentation des intérêts des participants du plan », conformément aux dispositions du II de l'article 108 de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites, que votre rapporteur pour avis propose de codifier au II de l'article L. 144-2 du code des assurances (cf. amendement portant article additionnel après l'article 11) ;

- à l'information du comité de surveillance par l'organisme gestionnaire, l'Union mutualiste retraite (UMR), par référence aux dispositions du III de l'article 108 de la loi du 21 août 2003 précitée portant réforme des retraites (III du nouvel article L. 144-2 du code des assurances) ;

- à l'assemblée générale des participants, en application des dispositions du XII de l'article 108 de la loi du 21 août 2003 précitée portant réforme des retraites (XII du nouvel article L. 144-2 du code des assurances).

Le II du présent article a pour objet de permettre le transfert des sommes épargnées entre les régimes issus du CREF et les contrats PERP, dès lors que les régimes issus du CREF auront été intégralement provisionnés (à l'horizon 2017) : le V du présent article propose ainsi de n'appliquer ces mesures qu'à compter du 1er janvier 2018.

Le III du présent article consacre le droit des adhérents de participer aux assemblées générales et d'y déposer des résolutions : il s'agit d'étendre l'application de principes qui régissent les contrats d'assurance de groupe, conformément aux dispositions de l'article 12 de la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de l'assurance, adopté sur l'initiative de notre collègue Philippe Marini, rapporteur général.

Le IV prévoit un décret en Conseil d'Etat pour préciser les modalités d'application du présent article, sur le modèle du décret applicable aux dispositions similaires adoptées pour le PERP, ainsi que pour détailler les conditions de vote des adhérents aux assemblées générales.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 14
Réforme de la gouvernance de la Préfon

Commentaire : le présent article additionnel a pour objet de réformer la gouvernance de la Préfon, en renforçant les droits individuels des adhérents.

Egalement dans la continuité des propositions formulées par notre collègue Philippe Marini, rapporteur général33(*), dans son rapport d'information sur l'épargne retraite, le présent article additionnel a pour objet de renforcer les droits des adhérents au régime de retraite complémentaire institué par la Caisse nationale de prévoyance de la fonction publique, la Préfon.

Il est proposé de consacrer le droit des adhérents de participer aux assemblées générales et d'y déposer des résolutions : il s'agit d'étendre l'application des principes qui régissent les contrats d'assurance de groupe, conformément aux dispositions de l'article 12 de la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de l'assurance, adopté sur l'initiative de notre collègue Philippe Marini, rapporteur général.

Cette mesure répond à une volonté d'équité entre les adhérents à la Préfon et aux autres régimes d'épargne retraite, notamment les plans d'épargne pour la retraite populaire (PERP) créés en 2003. Elle renforce la transparence et l'indépendance de la gestion de la Préfon.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

CHAPITRE IV (NOUVEAU) : FAVORISER LA CONCERTATION DANS L'ENTREPRISE

ARTICLE 14 quinquies (nouveau)
Organisation de débats par l'employeur sur l'évolution de la démarche participative

Commentaire : adopté par l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du gouvernement, le présent article est issu de deux amendements identiques de nos collègues députés Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, et Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques. Il prévoit l'organisation par l'employeur de débats sur l'évolution de la démarche participative.

Le présent article, adopté par l'Assemblée nationale avec l'avis favorable du gouvernement, est issu de deux amendements identiques de nos collègues députés Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, et Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques.

Cet article prévoit l'organisation par l'employeur de débats, en comité d'entreprise, sur l'évolution de la démarche participative, dans les entreprises où a été mis en place un dispositif d'épargne salariale.

Votre rapporteur pour avis approuve pleinement l'initiative de nos collègues députés. Il estime toutefois que la notion de « démarche participative » est floue : en effet, l'épargne salariale a bien comme objet d'instituer une logique de « gestion participative », laquelle place l'homme au coeur des préoccupations de l'entreprise tout en soulignant la responsabilité de gestion du chef d'entreprise.

Il vous est ainsi proposé un amendement pour introduire la notion de « gestion » participative dans le code du travail.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article ainsi modifié.

TITRE II : DÉVELOPPER L'ACTIONNARIAT DES SALARIÉS
CHAPITRE 1ER : AMÉLIORER LA PARTICIPATION DES SALARIÉS À LA GESTION DE L'ENTREPRISE

ARTICLE 15
Représentation des salariés actionnaires dans les organes de direction des sociétés cotées

Commentaire : le présent article modifie les articles L. 225-23 et L. 225-71 du code de commerce afin de redéfinir l'obligation et les modalités de mise en oeuvre de la représentation des salariés actionnaires dans le conseil d'administration ou le conseil de surveillance des sociétés cotées, dès lors que ces actionnaires possèdent plus de 3 % du capital de l'entreprise.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LE RENFORCEMENT RÉCENT DE LA GOUVERNANCE D'ENTREPRISE

La période récente, marquée par la thématique du « gouvernement d'entreprise » a vu l'adoption d'un certain nombre de mesures tendant à réhabiliter les actionnaires et à renforcer l'équilibre des pouvoirs entre l'assemblée générale et l'organe de direction ou d'administration. On peut ainsi notamment mentionner :

- l'abaissement à 5 % du seuil de détention du capital ouvrant diverses prérogatives (demande en justice de récusation pour juste motif des commissaires aux comptes, question écrite au président sur des opérations de gestion de la société, expertise de gestion, inscription de résolutions à l'ordre du jour de l'assemblée générale) aux actionnaires et à leurs associations ;

- l'obligation de vote ou d'explication de l'abstention pour les gérants d'organismes de placement collectif en valeurs mobilières ;

- l'assouplissement des conditions d'agrément ou de représentativité des associations d'investisseurs et de leur recours à la publicité ;

- l'amélioration de l'information des actionnaires sur l'affectation des rachats d'actions aux différents objectifs ;

- ou le rôle central conféré à l'assemblée générale dans l'adoption de mesures de défense contre une offre publique d'acquisition et l'activation ex ante de la clause dite « de réciprocité ».

B. L'IMPARFAITE REPRÉSENTATION DES SALARIÉS ACTIONNAIRES

Les salariés constituent toutefois une catégorie particulière d'actionnaires en ce qu'ils sont à la fois immergés dans la vie de l'entreprise et parties prenantes du contrôle et de la vigilance exercés par les actionnaires-propriétaires. Cette conjonction est susceptible de leur conférer la possibilité, prévue par certaines dispositions légales, d'accéder aux organes dirigeants de la société.

S'agissant des salariés, qu'ils soient ou non actionnaires, l'article L. 225-27 du code de commerce permet aux statuts sociaux de prévoir que le conseil d'administration comprenne des administrateurs élus par le personnel de la société, ou le cas échéant, du groupe. Le nombre de ces administrateurs ne peut être supérieur à quatre ou, dans les sociétés cotées, à cinq, ni excéder le tiers du nombre des autres administrateurs.

L'article L. 225-23 du code de commerce, successivement modifié par la loi n° 2001-152 du 19 février 2001 sur l'épargne salariale, la loi relative aux nouvelles régulations économiques n° 2001-420 du 15 mai 2001, et par la loi de modernisation sociale n° 2002-73 du 17 janvier 2002, est plus particulièrement dédié aux actionnaires salariés et définit les conditions de leur représentation obligatoire au sein du conseil d'administration. L'article L. 225-71 du même code prévoit des dispositions analogues pour les sociétés « dualistes » à directoire et conseil de surveillance.

L'article L. 225-23 prévoit ainsi que lorsque les actions détenues par le personnel de la société ou du groupe représentent une fraction supérieure à 3 % du capital social, un ou plusieurs administrateurs doivent être nommés par l'assemblée générale sur proposition des actionnaires, parmi les salariés actionnaires ou, le cas échéant, les salariés membres du conseil de surveillance d'un fonds commun de placement d'entreprise (FCPE) détenant des actions de la société. Ces administrateurs ne sont pas pris en compte pour la détermination du nombre minimal et du nombre maximal d'administrateurs.

Si l'assemblée générale extraordinaire ne s'est pas réunie dans un délai de dix-huit mois, tout salarié actionnaire peut demander au président du tribunal statuant en référé d'enjoindre sous astreinte au conseil d'administration de convoquer une assemblée générale extraordinaire et de soumettre à celle-ci les projets de résolutions tendant à modifier les statuts en vue de la représentation des salariés actionnaires.

Ces dispositions sont toutefois mal appliquées, compte tenu de la non publication des décrets d'application afférents aux conditions de nomination de ces administrateurs, ce qui « traduit les résistances multiples rencontrées pour développer l'actionnariat salarié et pour définir de nouvelles règles de gouvernance », ainsi que le soulignaient nos collègues députés François Cornut-Gentille et Jacques Godfrain dans leur rapport de septembre 2005 sur le développement de la participation34(*),

Il convient enfin de mentionner l'article L. 443-5 du code du travail, qui prévoit que les sociétés peuvent procéder à des augmentations de capital réservées aux adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article modifie les articles L. 225-23 et L. 225-71 du code de commerce, précités, pour redéfinir l'obligation et les modalités de mise en oeuvre de la représentation des salariés actionnaires dans le conseil d'administration ou le conseil de surveillance des sociétés cotées, dès lors que ces actionnaires possèdent plus de 3 % du capital de l'entreprise, conformément au seuil actuel.

Le A du I du présent article dispose donc que les dispositions des articles L. 225-23 (s'agissant des sociétés « monistes » à conseil d'administration) et L. 225-71 (pour les sociétés « dualistes ») sont applicables « dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ». Le B apporte une précision importante puisqu'il prévoit que les conditions de nomination des salariés actionnaires en tant qu'administrateurs ne sont pas fixées par décret, mais par les statuts. Il en résulte que le régime de nomination des administrateurs serait désormais d'application directe.

Le II du présent article tend à conforter cette effectivité en imposant un délai de modification des statuts. Il précise ainsi que cette modification doit intervenir par décision de l'assemblée générale extraordinaire, qui se réunit au plus tard à la date de la prochaine assemblée générale ordinaire suivant la publication de la loi.

Ce dispositif se veut donc réaliste puisqu'il renforce le caractère obligatoire de la représentation des salariés actionnaires, mais en restreint le champ aux sociétés cotées. Néanmoins, ainsi que le rappelle l'exposé des motifs du présent projet de loi, dans les sociétés non cotées et plus particulièrement dans les petites et moyennes entreprises, les actionnaires représentant plus de 5 % du capital peuvent déposer une résolution en assemblée générale tendant à présenter des candidats aux organes de direction, en application de l'article L. 225-105 du code de commerce.

III. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a adopté deux amendements :

- un amendement du gouvernement remplaçant le troisième alinéa du présent article et prévoyant que la désignation des représentants des salariés actionnaires s'effectue sur la base d'un vote préalable de l'assemblée générale. La rédaction proposée permet ainsi de garantir que ces représentants sont eux-mêmes des salariés actionnaires ;

- sur proposition de nos collègues députés Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, et Dominique Tian, et avec l'avis favorable du gouvernement, un amendement précisant d'une part, que la durée du mandat d'un administrateur représentant les salariés actionnaires est conforme au droit commun, fixé par l'article L. 225-18 du code de commerce35(*), et d'autre part, que ce mandat prend fin par l'arrivée du terme ou la rupture du contrat de travail, la qualité de salarié étant un élément déterminant de l'éligibilité aux fonctions d'administrateur représentant des salariés actionnaires.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis considère que les dispositions du présent article sont de nature à permettre la nécessaire applicabilité réelle du régime de représentation des salariés actionnaires. La nature même des sociétés cotées, dont l'accès à l'épargne publique implique un régime particulier de gouvernance et des principes d'organisation plus stricts, justifie le caractère impératif de ces dispositions.

L'élection des salariés actionnaires impliquera certes une procédure de vote que les organes dirigeants des sociétés cotées pourront juger lourde, mais elle constitue un facteur de démocratie actionnariale à laquelle votre commission se montre traditionnellement attachée.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article.

ARTICLE 15 bis (nouveau)
Pérennité de la représentation des salariés dans les organes de direction des sociétés anciennement privatisées

Commentaire : le présent article modifie la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations afin de prévoir que les statuts des sociétés privatisées en application de l'article 4 cette loi ne pourront être modifiés, de telle sorte que le nombre des représentants des salariés ou des salariés actionnaires au sein du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, selon le cas, ne puisse être inférieur à un certain seuil, fonction de la taille de l'instance.

I. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Sur proposition de notre collègue député Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, et avec l'avis de sagesse du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement - originellement inspiré par notre collègue député Edouard Balladur - tendant à pérenniser un seuil minimal d'administrateurs salariés et salariés actionnaires dans l'organe de direction (conseil d'administration ou de surveillance) des sociétés qui ont fait l'objet d'un transfert au secteur privé dans le passé.

Dans sa rédaction issue de l'article premier de la loi n° 94-640 du 25 juillet 1994 relative à l'amélioration de la participation des salariés dans l'entreprise, l'article 8-136(*) de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations prévoit que les statuts des entreprises publiques, dont la privatisation a été ultérieurement décidée en application de l'article 2 de la loi de privatisation n° 93-923 du 19 juillet 1993, doivent stipuler que le conseil d'administration ou le conseil de surveillance, selon que la société est « moniste » ou « dualiste », doit comprendre deux ou trois membres représentant les salariés, selon le nombre de membres composant ces instances. Les salariés actionnaires sont quant à eux représentés par un administrateur ou un membre du conseil de surveillance.

En ce qui concerne les entreprises publiques privatisées entre 1986 et 1988, en application de l'article 437(*) de la loi n° 86-793 du 3 juillet 1986 autorisant le gouvernement à prendre diverses mesures économiques et sociales, la présence d'administrateurs salariés constituait l'une des conditions de fait - et non de droit - auxquelles la privatisation était soumise. Cette condition a été respectée dans les faits par les entreprises privatisées entre 1986 et 1988, en dépit de la différence de régime juridique entre les sociétés issues des deux cycles de privatisations.

Il importait néanmoins, ainsi que l'a rappelé lors des débats à l'Assemblée nationale notre collègue député Gilles Carrez, rapporteur général de la commission des finances, d'harmoniser les deux régimes et d'asseoir le fondement législatif de la représentation des salariés dans les sociétés privatisées sous l'empire de la loi de 1986.

En outre, un certain nombre de ces sociétés ont vu ultérieurement la composition de leurs instances dirigeantes modifiée à la suite de fusions ou d'acquisitions et ont été tentées de revenir sur cette règle. Il est dès lors apparu utile, aux yeux des promoteurs de l'amendement, de prévoir que les entreprises publiques privatisées ne puissent s'en affranchir, quelles que soient les modifications apportées par la suite à la composition de leurs instances dirigeantes.

Le présent article dispose donc que les statuts de toute société privatisée en application de l'article 4 de la loi précitée du 3 juillet 1986, qui ont prévu que le conseil d'administration ou le conseil de surveillance, selon le cas, comprend au moins deux membres représentant les salariés ou les salariés actionnaires, ne peuvent être modifiés de telle sorte que ce nombre soit inférieur à un certain seuil.

Ce seuil, fixé dans l'amendement à deux représentants, a été précisé par un sous-amendement de notre collègue député Patrick Ollier, rapporteur au nom de la commission des affaires économiques, qui établit une distinction selon la taille de l'organe dirigeant :

- un représentant si le conseil d'administration ou de surveillance compte moins de quinze membres ;

- deux représentants s'il compte plus de quinze membres.

M. Patrick Ollier a justifié cet aménagement par la nécessité de tenir compte des situations de rapprochement des entreprises françaises avec d'autres entreprises européennes, et par la conformité au principe de proportionnalité établi par la loi du 25 juillet 1994 relative à l'amélioration de la participation des salariés dans l'entreprise, précitée.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis comprend les motivations du présent article, qui entend garantir une représentation minimale des salariés et salariés actionnaires dans les organes dirigeants de sociétés privatisées ayant connu un certain nombre de transformations.

Il s'interroge néanmoins sur l'atteinte éventuelle à la liberté statutaire des sociétés comme au principe d'équivalence de régime entre entreprises issues de deux cycles de privatisations, et sur le caractère potentiellement rétroactif de ce dispositif, près de vingt ans après la privatisation des sociétés concernées.

Il subsiste donc des incertitudes sur la constitutionnalité de ces dispositions, déjà soulevées par Mme Christine Lagarde, ministre déléguée au commerce extérieur, lors de l'examen du présent projet de loi à l'Assemblée nationale le jeudi 5 octobre 2006. Votre rapporteur pour avis estime, dès lors, que des précisions pourraient être utilement apportées par le gouvernement lors de l'examen au Sénat.

Il rappelle, en outre, que nombre des sociétés anciennement privatisées sont aujourd'hui cotées, et sont dès lors soumises aux nouvelles modalités de mise en oeuvre de la représentation des salariés actionnaires au sein du conseil d'administration et de surveillance, et en particulier au seuil de 3 %, telles qu'elles sont modifiées par l'article 15 du présent projet de loi.

Décision de la commission : sous le bénéfice de ces observations, votre commission émet un avis favorable sur cet article.

CHAPITRE II : AMÉLIORER LA PARTICIPATION DES SALARIÉS AU CAPITAL DE L'ENTREPRISE

ARTICLE 16
Régime juridique de placement des actions gratuites sur un PEE et déduction fiscale en cas d'attribution d'actions gratuites et de souscription d'actions à titre onéreux réservée aux salariés

Commentaire : le présent article tend, d'une part, à préciser le régime juridique de placement des actions gratuites sur un plan d'épargne d'entreprise (PEE) et, d'autre part, à permettre la déductibilité fiscale des décotes correspondant aux augmentations de capital, en cas d'attribution d'actions gratuites et de souscription d'actions à titre onéreux réservée aux salariés.

I. LE DROIT EXISTANT

Le régime des attributions d'actions gratuites, issu des dispositions de l'article 83 de la loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004 de finances pour 2005, adopté sur l'initiative de notre collègue député Edouard Balladur, est codifié aux articles L. 225-197-1 à L. 225-197-5 du code de commerce :

- l'assemblée générale extraordinaire peut autoriser, pour un délai maximum de trente-huit mois, le conseil d'administration ou le directoire à procéder, au profit des salariés ou de certaines catégories d'entre eux (ainsi qu'aux mandataires sociaux)38(*), à une attribution gratuite d'actions émises ou à émettre ;

- l'assemblée fixe le pourcentage maximal du capital social pouvant être attribué (dans la limite de 10 % du capital social), la durée d'acquisition des actions (au terme de laquelle l'attribution devient définitive) et la durée minimale de conservation des actions : la durée minimale d'acquisition des actions est d'au moins deux ans, puis la durée minimale de conservation des actions dure à nouveau au moins deux ans ;

- au plan fiscal (hors prélèvements sociaux39(*)), la plus-value d'acquisition s'élève à 30 % et la plus-value de cession, égale à la différence entre le prix de cession et la valeur du titre au jour d'acquisition, s'établit à 16 %, les éventuelles moins-values réalisées étant déductibles du revenu imposable.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. LE PLACEMENT DES ACTIONS GRATUITES SUR UN PEE

Le texte proposé par le A du I du présent article, pour compléter l'article L. 443-5 du code du travail, permet que les actions gratuites attribuées soient placées sur un plan d'épargne d'entreprise (PEE), dans toutes les hypothèses de cession de ces actions : émission d'actions nouvelles suite à une augmentation du capital et rachat d'actions existantes après cession par les actionnaires.

Le texte proposé par le B du I du présent article, pour compléter l'article L. 443-6 du code du travail, fixe des conditions au placement d'actions gratuites sur un PEE :

- le versement doit s'opérer à l'issue de la période d'acquisition ;

- il est plafonné à 7,5 % du plafond annuel de la sécurité sociale (soit 2.330,10 euros en 2006) par adhérent ;

- l'attribution d'actions gratuites doit bénéficier à l'ensemble des salariés, mais la répartition ne doit pas nécessairement être uniforme40(*) ;

- l'attribution fait l'objet d'un accord d'entreprise ou, en l'absence d'un tel accord, d'une décision du conseil d'administration ou du directoire ;

- les « actions gratuites ne sont disponibles qu'à l'expiration d'un délai minimum de cinq ans à compter de leur versement sur le plan », afin de respecter la durée minimale d'indisponibilité (cinq ans) des sommes placées sur un PEE, alors même que l'assemblée générale extraordinaire peut décider d'une durée moins longue (au moins deux ans) de conservation des actions gratuites.

B. LA DÉDUCTIBILITÉ FISCALE DES DÉCOTES EN CAS D'AUGMENTATION DU CAPITAL AU BÉNÉFICE DES SALARIÉS

Le texte proposé par le II du présent article pour l'article 217 quinquies du code général des impôts (CGI) introduit un régime de déduction intégrale, de l'assiette de l'impôt sur les sociétés, des décotes dont bénéficient les salariés en cas d'augmentation de capital.

La déduction (ou décote) « est égale à la différence entre la valeur des titres à la date de l'augmentation de capital et leur prix de souscription ».

Le II du texte proposé pour l'article 217 quinquies du CGI décrit le mécanisme de la décote, en précisant qu'il s'applique aux différentes hypothèses d'augmentation du capital, l'attribution d'actions gratuites ou la souscription d'actions à titre onéreux réservées aux salariés :

« Les entreprises peuvent pratiquer une déduction au titre de l'exercice au cours duquel elles ont émis des actions au profit de leurs salariés en application d'une attribution gratuite d'actions à émettre ou de la levée d'options de souscription d'actions mentionnées au premier alinéa du I ou en application d'une augmentation de capital réservée aux adhérents d'un plan d'épargne d'entreprise mentionnée à l'article L. 443-5 du code du travail ».

L'application de la décote est soumise aux mêmes conditions que le placement d'actions gratuites sur un PEE.

Un décret fixera les obligations déclaratives.

C. L'ENTRÉE EN VIGUEUR DES DISPOSITIONS PROPOSÉES AU PRÉSENT ARTICLE

Les dispositions proposées au présent article « s'appliquent respectivement aux cessions d'actions et aux émissions d'actions autorisées par les assemblées générales extraordinaires réunies à compter du 1er janvier 2006 ».

Cette application en partie rétroactive, au 1er janvier de l'année en cours, permet d'éviter que des décisions déjà prises deviennent caduques, alors que celles-ci ont pu être prises pour une période de plusieurs années : ainsi, l'assemblée générale extraordinaire peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à procéder à des attributions d'actions gratuites pour une durée maximale de trente-huit mois.

III. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a adopté au présent article, avec l'avis favorable du gouvernement, six amendements de précision, de coordination et rédactionnels, présentés par notre collègue député Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles.

En particulier, un des amendements précités a prévu l'information de l'assemblée générale ordinaire en cas de placement des actions gratuites sur un PEE.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis observe que le régime de placement des actions gratuites sur un PEE vise à concilier, d'une part, le principe de sélection des bénéficiaires d'actions gratuites, et d'autre part l'exigence que l'épargne salariale bénéficie à tous les salariés. Par conséquent, des règles strictes sont posées pour permettre le placement des actions gratuites sur un PEE, notamment :

- l'instauration d'un plafond par bénéficiaire, conformément à une pratique habituelle pour l'épargne salariale ;

- le critère selon lequel l'attribution d'actions doit bénéficier à tous les salariés, tout en prévoyant la possibilité de règles de répartition non uniformes ;

- la nécessité d'un accord d'entreprise, correspondant au droit commun de l'épargne salariale, ou à défaut d'une décision du conseil d'administration ou du directoire, suivant la règle applicable pour la mise en place du dispositif d'actions gratuites.

Votre rapporteur pour avis observe que les mêmes critères ont prévalu pour l'instauration du dispositif de déductibilité fiscale intégrale des décotes : il s'agit de rapprocher le régime d'acquisition d'actions, suite à une augmentation de capital, des règles incitatives applicables aux sommes issues de l'épargne salariale.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article.

ARTICLE 16 bis (nouveau)
Introduction de la possibilité pour les salariés de demander la disponibilité immédiate des produits des actifs détenus dans le cadre de l'actionnariat salarié

Commentaire : adopté sur l'initiative commune de nos collègues députés Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, et Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques, le présent article a pour objet de permettre aux salariés de demander la disponibilité immédiate des produits des actifs détenus dans le cadre de l'actionnariat salarié.

Le présent article a été adopté par l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du gouvernement, sur l'initiative commune de nos collègues députés Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, et Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques.

Il s'agit de permettre aux salariés de demander la disponibilité immédiate des produits des actifs détenus dans le cadre de l'actionnariat salarié, dans des conditions définies par règlement.

Votre rapporteur pour avis approuve le dispositif proposé au présent article. Il observe qu'il s'agit d'une option, ouverte aux salariés qui le souhaitent, pour faire face à des besoins de liquidité, dans des conditions qui devront être définies par le règlement du fonds commun de placement d'entreprise ou de la société d'investissement à capital variable.

Toutefois, la nécessité qu'une telle précision ait dû être apportée en séance publique témoigne de marges de progrès dans la rédaction du présent article.

Décision de la commission : sous le bénéfice de ces observations, votre commission émet un avis favorable sur cet article.

ARTICLE 17
Participation des fonds communs de placement d'entreprise (FCPE) aux pactes d'actionnaires

Commentaire : le présent article complète l'article L. 214-40 du code monétaire et financier afin de permettre aux FCPE d'être parties à des pactes d'actionnaires dans les sociétés non cotées, selon des conditions et finalités déterminées.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LES FONDS COMMUNS DE PLACEMENT D'ENTREPRISE (FCPE)

Un FCPE est un type particulier d'organisme de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), réservé aux salariés d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises et destiné à recevoir leur épargne salariale ou leur épargne retraite. Comme la grande majorité des OPCVM, les FCPE sont agréés par l'Autorité des marchés financiers (AMF).

Le régime légal des FCPE est défini par les articles L. 214-39 à L. 214-40-1 du code monétaire et financier. Ils prévoient en particulier la mise en place d'un conseil de surveillance, sa composition, ses missions et ses conditions de fonctionnement ; ainsi que la portée et certaines dispositions spécifiques du règlement du fonds.

B. LES PACTES D'ACTIONNAIRES

Les pactes d'actionnaires, qui n'ont pas de définition légale, sont des accords extra statutaires sous seing privé entre tout ou partie des associés d'une société par actions. Inopposables aux tiers, notamment à la société et aux associés non-signataires, ils recouvrent une grande variété de finalités s'inscrivant essentiellement dans le cadre de la maîtrise du capital social et/ou de l'exercice des droits de vote. Ces pactes peuvent ainsi garantir la stabilité et la répartition du capital social entre les signataires, le cas échéant pour se prémunir contre une offre publique d'acquisition non sollicitée, ou imposer une concertation préalable pour fixer l'orientation des votes.

De tels pactes sont souvent conclus à l'occasion de la reprise d'une entreprise et de l'entrée de nouveaux investisseurs minoritaires, notamment dans le cadre de rachats avec effet de levier (leverage buy-out - LBO). Parmi les clauses les plus fréquemment inscrites, on peut relever les clauses de préemption en cas de cession de parts, de sortie conjointe et proportionnelle41(*), de limitation de pouvoir au profit des actionnaires minoritaires lors de la prise de certaines décisions stratégiques, les clauses organisant au profit des investisseurs un droit d'information étendu, ou les engagements de non dilution des minoritaires lors des augmentations de capital.

L'efficacité avérée de ces pactes trouve néanmoins ses limites dans l'action de concert, définie par l'article L. 233-10 du code de commerce42(*), et s'agissant des sociétés cotées, dans l'obligation de dépôt d'une offre publique d'acquisition en cas de franchissement du seuil d'un tiers du capital ou des droits de vote et dans la publicité de certaines clause des pactes susceptibles d'avoir une incidence sur une telle offre, prévue par l'article 231-543(*) du règlement général de l'AMF.

Les FCPE, en tant qu'organismes de placement ne disposant pas de la personnalité morale, ne peuvent dans le droit actuel être parties à des conventions et a fortiori à des pactes d'actionnaires.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. FACILITER LA REPRISE D'ENTREPRISES PAR LES SALARIÉS

Le présent article propose d'insérer un nouvel alinéa dans l'article L. 214-40 du code monétaire et financier afin de permettre aux FCPE d'être parties à des pactes d'actionnaires dans les sociétés non cotées, selon des conditions et des finalités déterminées.

Cet article s'inscrit dans le dispositif du présent projet de loi, qui inclut les articles 18 et 19, dont l'objectif est d'organiser les conditions de sortie du capital en vue de faciliter les opérations de transmission d'entreprise impliquant les salariés. La succession et l'évolution de l'actionnariat dans les petites et moyennes entreprises et les entreprises familiales constituent, en effet, un enjeu actuel majeur et pour les dix prochaines années, compte tenu des nombreux départs à la retraite prévisibles de chefs d'entreprise. Les pactes d'actionnaires, ainsi qu'il a été précisé supra, sont un outil déterminant dans l'organisation et la prévisibilité de telles transmissions.

B. LES CONDITIONS ET FINALITÉS DE L'ADHÉSION D'UN FCPE À UN PACTE D'ACTIONNAIRES

1. Les trois conditions

La possibilité pour un FCPE d'être partie à un pacte d'actionnaires s'inscrit dans un cadre délimité :

- conformément au régime actuel du capital des FCPE, les titres que détient le FCPE doivent être émis par l'entreprise ou une société qui lui est liée, au sens de l'article L. 444-3 du code du travail44(*), c'est-à-dire une société du même groupe ;

- ces titres ne doivent pas être cotés, c'est-à-dire admis aux négociations sur un des marchés mentionnés aux articles L. 421-345(*), L. 422-146(*) et L. 423-147(*) du code monétaire et financier. Les plus grandes sociétés françaises ne sont donc pas concernées par le dispositif ;

- enfin, de manière quelque peu superfétatoire mais protectrice, il est prévu que les clauses du pacte d'actionnaires ne peuvent affecter les droits reconnus aux salariés par la réglementation du travail.

Les conditions dans lesquelles un FCPE peut être partie à un pacte seront précisées par décret.

2. Les trois finalités exclusives de la contractualisation

Le FCPE ne peut être partie à un pacte d'actionnaires que pour trois objets : favoriser la transmission de l'entreprise, la stabilité de l'actionnariat ou la liquidité du fonds. Bien qu'il soit prévu de préciser ces objectifs par décret, votre rapporteur pour avis s'interroge sur la portée juridique des notions de « liquidité » - qui dans le code monétaire et financier est surtout visée dans le cadre de la réglementation prudentielle des établissements de crédit - et de « stabilité de l'actionnariat ».

A l'initiative de notre collègue député Jean-Michel Dubernard, rapporteur pour la commission des affaires culturelles, l'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, deux amendements rédactionnel et de précision tendant, en particulier, à prévoir que le décret d'application du présent article définira les critères permettant d'apprécier les objectifs de liquidité et de stabilité de l'actionnariat.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis approuve ces dispositions, qui permettent aux salariés actionnaires d'être pleinement impliqués dans des accords et opérations déterminants pour l'avenir et la stratégie de leur entreprise, et les utiles précisions apportées par l'Assemblée nationale.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article.

ARTICLE 18
Institution d'un fonds de reprise d'entreprise

Commentaire : le présent article vise, d'une part, à permettre l'affectation des sommes versées sur un plan d'épargne d'entreprise (PEE) à un fonds de reprise de l'entreprise par ses salariés et, d'autre part, à encourager le placement sur des PEE des actions de sociétés créées en vue du rachat d'entreprises.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. LA CRÉATION DU FONDS DE REPRISE D'ENTREPRISE

Le présent article a pour objet de créer un fonds de reprise de leur entreprise par les salariés, grâce aux sommes affectées à un plan d'épargne d'entreprise (PEE) :

« Un plan d'épargne d'entreprise établi en vertu d'un accord avec le personnel peut prévoir l'affectation des sommes versées à un fonds dédié au rachat des titres de cette entreprise dans le cadre d'une opération de rachat réservée aux salariés ».

Les sommes sont affectées au fonds de reprise « sur décision individuelle des salariés qui le souhaitent », garantissant ainsi la liberté de choix des salariés.

Compte tenu de sa destination particulière, le fonds de reprise n'est pas soumis à certaines règles des PEE : l'indisponibilité des sommes versées pendant cinq ans ; les obligations de liquidité ; la délivrance, à l'issue d'un délai minimal de cinq ans à compter de leur date d'acquisition, des actions ou part acquises par les salariés. En outre, les membres du conseil de surveillance « sont désignés par l'ensemble des salariés porteurs de parts », et non par le comité d'entreprise ou les organisations syndicales représentatives.

Des conditions sont prévues pour assurer la collégialité d'opérations de reprise d'entreprise et l'identité des repreneurs :

« Au moins quinze salariés, ou au moins 30 % des salariés si les effectifs de l'entreprise n'excèdent pas cinquante salariés, sont impliqués dans l'opération de rachat réservée aux salariés ;

« l'accord avec le personnel précise l'identité des salariés impliqués dans l'opération, le contrôle final de l'entreprise et le terme de l'opération ».

B. L'ENCOURAGEMENT AU PLACEMENT DANS UN PEE DES ACTIONS DE SOCIÉTÉS CONSTITUÉES POUR LE RACHAT D'ENTREPRISE

Les dispositions proposées par le 3° du I du présent article, pour l'article L. 443-3 du code du travail, visent à encourager le placement sur un PEE des actions de sociétés créées en vue du rachat d'entreprises, visées à l'article 220 nonies du code général des impôts :

- d'une part, les actions de ces sociétés pourraient être placées sur un PEE ;

- d'autre part, il est proposé que les actions de ces sociétés puissent être investies à 100 % en titres de l'entreprise dans un fonds commun de placement d'entreprise (FCPE).

II. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de coordination et un amendement supprimant une redondance, sur l'initiative de notre collègue député Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis se félicite de la souplesse nouvelle ainsi apportée au plan d'épargne d'entreprise pour créer un fonds de reprise d'entreprise, de nature à favoriser le développement de l'épargne salariale. Les mesures proposées au présent article s'inscrivent par ailleurs dans un plan global d'encouragement à la reprise des entreprises par leurs salariés48(*).

Il observe que la mise en place d'un fonds de reprise d'entreprise, par voie d'« accord », recouvre différentes possibilités de création d'un tel dispositif : par accord avec les délégués syndicaux, au sein du comité d'entreprise, suite à une ratification par les deux-tiers du personnel ou d'un accord avec un salarié mandaté par une organisation syndicale représentative.

Votre rapporteur pour avis vous propose deux amendements au présent article :

- d'une part, un amendement de précision : la notion de contrôle final de l'entreprise doit s'entendre « au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce »49(*) ;

- d'autre part, par cohérence avec la possibilité de mettre en place un plan d'épargne d'entreprise (PEE) au sein d'un groupe constitué par des entreprises juridiquement indépendantes, mais ayant entre elles des liens financiers et économiques, un amendement visant à permettre que les salariés puissent créer un fonds de reprise non seulement de leur entreprise, mais aussi d'une entreprise appartenant au même groupe que leur entreprise.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article ainsi modifié.

ARTICLE 19
Etablissement d'un crédit d'impôt incitant au rachat d'une société par ses salariés

Commentaire : le présent article modifie et complète le code général des impôts pour créer un nouveau crédit d'impôt sur les sociétés au profit des sociétés constituées exclusivement pour le rachat de tout ou partie du capital d'une société, et dont profitent in fine les salariés actionnaires de la société rachetée. Il prévoit également une exonération de droits d'enregistrement.

Le présent article s'inscrit dans la continuité du dispositif tendant à faciliter le rachat d'entreprise, auquel contribuent également les articles 17 et 18 (cf. commentaires y afférents). Il crée un nouveau crédit d'impôt sur les sociétés (IS) au profit des sociétés constituées exclusivement en vue du rachat d'une autre société, et auxquelles sont parties prenantes des salariés. Ces salariés sont actionnaires de la société achetée et deviennent, par leurs apports, détenteurs d'une fraction du capital de la société créée en vue de la reprise.

Il s'agit, ainsi que le précise l'exposé des motifs, de « mieux répondre au défi que représentent les reprises dans les années à venir, notamment dans les plus petites entreprises. Il s'agit aussi de rendre les reprises par les salariés aussi avantageuses que celles opérées par les professionnels sur les entreprises les plus rentables ». Cette dernière formulation désigne en particulier les reprises réalisées par des fonds d'investissement via l'effet de levier de la dette d'acquisition (« leverage buy-out » - LBO).

Bien que le crédit d'impôt bénéficie à la société de reprise, le mécanisme se veut incitatif pour les salariés qui détiennent une part de son capital en ce que la diminution escomptée de l'impôt dû vient accroître à due concurrence la quote-part des salariés dans le résultat.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. UN CRÉDIT D'IMPÔT QUI SUCCÈDE À DES RÉGIMES OBSOLÈTES

Le I du présent article modifie le I bis de l'article 163 bis C du code général des impôts, afin de remplacer une référence à trois articles du même code par la mention d'un nouvel article 220 nonies, inséré par le II qui introduit le nouveau crédit d'impôt. Les références ainsi substituées sont celles aux articles 83 ter, 199 terdecies A et 220 quater, relatifs à des crédits d'impôt rendus obsolètes par le mécanisme d'intégration fiscale ou en voie d'extinction :

- l'article 83 ter, autorisant les salariés à déduire de leurs revenus, dans la limite d'un plafond, les intérêts d'emprunts qu'ils avaient dû souscrire pour entrer dans le capital de la société créée pour racheter leur entreprise, dans le cadre du mécanisme de rachat d'entreprise par les salariés (RES), s'appliquait aux sociétés nouvelles créées à compter du 1er janvier 1992 et jusqu'au 31 décembre 1996 et aux souscriptions libérées (c'est-à-dire la « montée en puissance » des salariés au capital de la société acheteuse) au plus tard le 31 décembre 1999. La déductibilité était acquise au titre des intérêts acquittés l'année de la souscription et lors des cinq années ultérieures ;

- l'article 199 terdecies A, relatif à la réduction d'impôt sur le revenu accordée à des salariés dans le cadre d'un RES. Cette réduction n'est pas cumulable avec la déductibilité de l'article 83 ter (les salariés doivent donc choisir l'un ou l'autre avantage) et suit le même sort chronologique ;

- enfin l'article 220 quater concerne le crédit d'impôt dont bénéficie la société créée par les salariés d'une entreprise industrielle et commerciale pour assurer la continuité de celle-ci. Ce régime était accordé sur agrément du ministre chargé de l'économie et des finances pour les demandes antérieures au 15 avril 1987 et n'a donc plus lieu de s'appliquer.

Ces dispositifs sont arrivés à échéance mais peuvent néanmoins encore produire des effets ; c'est la raison pour laquelle ils figurent toujours dans le code général des impôts.

La substitution de référence opérée par le I du présent article permet de rendre applicable au détenteur d'actions de la société rachetée qui les échange contre des titres de la nouvelle société acheteuse, dans le cadre du mécanisme introduit par le présent article, l'ensemble des droits et obligations - notamment celle relative à la conservation des actions - dont il était titulaire avec les titres initiaux.

B. LES BÉNÉFICIAIRES ET MODALITÉS DE CALCUL DE L'AVANTAGE FISCAL

1. Un avantage au profit de nouvelles sociétés de reprise

Le I de l'article 220 nonies créé par le 1 du II du présent article définit les modalités d'octroi du nouveau crédit d'impôt. Le texte proposé pour le premier alinéa du I de cet article délimite l'objet social des sociétés susceptibles d'en bénéficier, qui sont celles « constituées exclusivement pour le rachat de tout ou partie du capital d'une société », autrement dit des holdings de reprise.

2. Les modalités de calcul et de plafonnement

Le texte proposé pour le second alinéa du I de l'article 220 nonies définit les modalités de calcul du crédit d'impôt, selon un mécanisme d'imputation conforme au régime des crédits d'impôt analogues. Ce crédit d'impôt est égal, pour chaque exercice, au montant de l'IS dû par la société rachetée au titre de l'exercice précédent, dans la proportion des droits sociaux que les salariés de la société reprise détiennent indirectement (par l'entremise de la société de reprise) dans le capital de cette dernière.

Cette prise en compte du prorata des droits détenus par les salariés contribue à éviter la double imposition qui aurait affecté les salariés en l'absence du crédit d'impôt, en tant qu'actionnaires de l'ancienne société apportée et de la société nouvelle.

De façon logique, le crédit d'impôt est, en outre, plafonné au niveau du montant des intérêts dus par la société de reprise, au titre de l'exercice d'imputation, pour les emprunts qu'elle a contractés en vue du rachat. Le nouvel avantage fiscal est, en effet, destiné à compenser le coût supplémentaire supporté par les salariés au titre du rachat, fonction des intérêts dus par la société acheteuse.

3. Les règles d'imputation sur l'impôt dû

Le texte proposé par les 2 et 3 du II du présent article introduit un nouvel article 220 R dans le code général des impôts et complète le 1 de l'article 223 O pour définir les règles d'imputation du crédit d'impôt sur l'IS dû par la nouvelle société.

Le texte proposé pour l'article 220 R précise ainsi, conformément à la législation habituelle, que le crédit d'impôt est imputé sur l'IS dû par la société nouvelle au titre des exercices au cours desquels les intérêts d'emprunt ont été comptabilisés, ces intérêts étant ceux dus sur les emprunts contractés en vue du rachat. Cette règle correspond à la vocation du crédit d'impôt, qui est d'atténuer le coût de la dette d'acquisition et la charge fiscale de la société créée durant la période de reprise, qui est aussi celle de démarrage ou de consolidation de la nouvelle société.

Le nouvel article 220 R prévoit également le cas où le crédit d'impôt serait supérieur au montant de l'impôt dû. Le régime est particulièrement incitatif puisque l'excédent éventuel est remboursé à la société et non pas perdu.

L'article 223 O du code général des impôts prévoit les modalités d'imputation au sein des groupes de sociétés et dispose que la société mère est substituée aux sociétés du groupe pour l'imputation des crédits d'impôt et avoirs fiscaux sur le montant de l'IS dont elle est redevable au titre de chaque exercice.

Le 3 du II du présent article complète ainsi la liste des crédits d'impôt concernés pour inclure le crédit d'impôt créé par le présent article et qui serait dégagé par chaque société du groupe. Les modalités d'imputation du nouvel article 220 R s'appliquent alors à la somme de ces crédits d'impôt.

C. LES TROIS CONDITIONS D'OCTROI

Le texte proposé par le 1 du II du présent article pour le II du nouvel article 220 nonies du code général des impôts définit les trois conditions requises pour bénéficier du crédit d'impôt :

- le régime fiscal : la société rachetée et la société nouvelle doivent être soumises au régime de droit commun de l'IS, conformément à la nature même du crédit d'impôt. Les sociétés de personnes « transparentes » et celles n'ayant pas opté pour l'IS, soit une majorité des petites et moyennes entreprises, sont donc exclues du dispositif, bien que l'exposé des motifs du présent article semble également le destiner aux plus petites entreprises ;

- le nombre de salariés impliqués, selon la taille de la société reprise : les droits de vote attachés aux actions ou aux parts de la société nouvelle doivent être détenus par au moins 15 personnes qui, à la date du rachat, étaient salariés de la société rachetée, ou par au moins 30 % des salariés de cette société si ses effectifs ne dépassent pas 50 salariés à la date du rachat. Cette condition est analogue à celle prévue pour le fonds de reprise introduit par l'article 18 du présent projet de loi, et est destinée à assurer l'implication d'une « masse critique » de salariés de la société, par exemple les cadres, et non pas du seul dirigeant en place ou pressenti ;

- la nécessité d'un accord d'entreprise préalable, à l'instar du fonds de reprise précité : l'opération de reprise doit avoir fait l'objet d'un accord satisfaisant aux conditions de l'article L. 443-3-1 du code du travail, introduit par l'article 18 du présent projet de loi. L'accord doit ainsi préciser l'identité des salariés concernés, le « contrôle final » exercé sur la société nouvelle, et le terme de l'opération.

Votre rapporteur pour avis estime que cette notion de « contrôle final », a priori peu précise, doit être entendue au sens des dispositions de l'article L. 233-16 du code de commerce, qui définit le contrôle exclusif, le contrôle conjoint et l'influence notable.

Le texte proposé pour le III de l'article 220 nonies prévoit que les obligations déclaratives des sociétés concernées sont fixées par décret.

D. LES EXONÉRATIONS SUPPLÉMENTAIRES DE DROITS D'ENREGISTREMENT

Les III et IV du présent article introduisent une double exonération de droits d'enregistrement qui tend à conforter le caractère incitatif du dispositif de reprise :

- le III insère un I bis dans l'article 726 du code général des impôts et prévoit l'exonération de droits d'enregistrement sur les acquisitions de droits sociaux effectuées par une société créée pour le rachat d'une autre société dans le cadre du présent dispositif. Le droit d'enregistrement est actuellement fixé à 1,10 % et plafonné à 4.000 euros par mutation pour les cessions d'actions, et à 5 % pour les cessions de parts sociales et de titres de société à prépondérance immobilière ;

- le IV complète l'article 834 bis du code général des impôts, qui précise que les opérations d'augmentation ou de réduction de capital rendues nécessaires par la conversion en euros du capital des sociétés sont exonérées de droits d'enregistrement, pour prévoir la gratuité de l'enregistrement des actes constatant les apports mobiliers effectués dans les conditions prévues au nouvel article 220 nonies. Cette disposition a toutefois été insérée, à l'issue du vote de l'Assemblée nationale, dans le dispositif des articles 810 à 810 ter du code général des impôts (cf. infra).

Il convient de rappeler qu'aux termes de l'article 810 bis du code général des impôts, les apports réalisés lors de la constitution de sociétés sont d'ores et déjà exonérés. L'exonération figurant au IV n'est toutefois pas superfétatoire en ce qu'elle également vocation à couvrir les apports successifs réalisés par les salariés après la constitution de la société de reprise, à l'occasion de leur montée progressive dans son capital.

II. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a adopté trois amendements rédactionnels ou de précision, dont le gouvernement était à l'initiative :

- un amendement modifiant le IV afin de rattacher ses dispositions sur la gratuité de l'enregistrement (cf. supra) après les articles 810, 810 bis et 810 ter du code général des impôts relatifs aux droits d'enregistrement applicables aux apports, et non dans l'article 834 bis relatif aux conversions en euros du capital des sociétés ;

- deux amendements tendant à préciser les modalités de calcul du crédit d'impôt en cas de rachat par les salariés d'une société membre d'un groupe fiscalement intégré. En effet, dans sa rédaction initiale, le texte ne prévoyait pas que la société rachetée puisse faire partie d'un groupe fiscal, au sens de l'article 223 A du code général des impôts50(*), cas dans lequel elle n'est redevable d'aucun IS au titre de l'exercice précédant son rachat. Le montant du crédit d'impôt eût dès lors été nul. L'amendement précise donc que, lorsque la société rachetée fait partie d'un groupe fiscal, la société créée par les salariés peut bénéficier du régime du crédit d'impôt, en faisant abstraction de son intégration antérieure.

Le premier amendement complète ainsi le texte proposé pour le second alinéa du I du nouvel article 220 nonies, et dispose que pour les sociétés membres d'un groupe fiscalement intégré, l'IS dû par la société rachetée s'entend du montant qu'elle aurait dû acquitter en l'absence d'intégration.

Le second amendement, par la modification d'un des alinéas du texte proposé par le II pour le II de l'article 220 nonies (afférent aux conditions d'octroi du crédit d'impôt), tire les conséquences de cet aménagement et limite le bénéfice du crédit d'impôt aux cas dans lesquels il n'y a pas d'intégration fiscale, au sens de l'article 223 A précité, entre la société de reprise et la société rachetée. Pour autant, la société nouvelle peut être membre d'un groupe, de telle sorte que les dispositions précitées de l'article 223 O sur l'imputation du crédit d'impôt trouvent à s'appliquer.

Votre rapporteur pour avis considère que cette précision est importante, et que l'on peut à cet égard s'étonner qu'elle ne fût pas apportée dans le texte d'origine. Il s'agit en effet d'éviter le cumul d'avantages fiscaux qui pourrait résulter, dans certaines circonstances, du nouveau crédit d'impôt et du régime de l'intégration fiscale, lequel peut conduire à minorer ou annuler l'IS de la société intégrante (en l'espèce la société de reprise) par imputation des déficits de la ou des filiales intégrées sur le résultat bénéficiaire de la société mère.

Ce type de situation constitue par exemple un des avantages des opérations de rachat avec effet de levier, que l'on ne saurait faire bénéficier en sus d'un crédit d'impôt au titre de la société cible acquise en association avec les dirigeants salariés, configuration fréquente dans ce type d'opération.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis rappelle la circonspection de votre commission des finances à l'égard des crédits d'impôt, qui s'apparentent à des « passagers clandestins de la fiscalité » en ce qu'ils contribuent à accroître la complexité et l'opacité de notre régime fiscal et présentent un intérêt économique parfois incertain. La multiplication récente des crédits d'impôt, tant pour l'impôt sur le revenu que celui sur les sociétés, tend en effet à réduire leur rendement et à dénaturer leur assiette.

Le présent dispositif est manifestement attractif, compte tenu du double avantage fiscal afférent au crédit d'IS et aux droits d'enregistrement, tout en limitant les effets d'aubaine et d'optimisation dans le cadre de l'intégration fiscale. Il est appelé à succéder au moins en partie au précédent mécanisme du RES, et devrait donc contribuer à inciter et faciliter les reprises d'entreprises de taille moyenne par leurs salariés.

Il importe de préciser que cette mesure a fait l'objet d'une notification à la Commission européenne le 6 juin 2006. Dans sa réponse du 21 juillet, la Commission a considéré que ce dispositif était constitutif d'une aide d'Etat au sens de l'article 87 du Traité CE, mais demeurait compatible avec le marché commun. Les autorités françaises sont donc autorisées à mettre en oeuvre ce dispositif.

Votre rapporteur pour avis relève cependant que les services fiscaux ne sont pas en mesure d'évaluer la moins-value fiscale de ce dispositif, soit que les modalités de calcul se révèlent trop complexes ou aléatoires, soit que le coût soit considéré comme mineur au regard des recettes globales d'IS, auquel cas on serait fondé à s'interroger sur le bien fondé et la portée réelle de ce crédit d'impôt.

Sollicitée par votre rapporteur pour avis, l'administration fiscale a ainsi considéré que le coût pour les finances publiques de cette mesure était difficilement chiffrable, faute de données précises sur ces opérations. Une telle évaluation nécessiterait en outre de poser des hypothèses fortes sur le nombre d'opérations de reprise d'entreprise par les salariés qui seraient solvabilisées par la mesure, et donc sur son caractère incitatif.

Toutefois, la légitimité réelle des objectifs de ce crédit d'impôt, qui a vocation à succéder à trois avantages fiscaux en voie d'extinction, ne conduit pas votre rapporteur pour avis à en recommander la suppression.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article.

CHAPITRE III : PROTÉGER LES ACTIONNAIRES SALARIÉS

ARTICLE 20
Développement de la pratique de l'attribution d'actions gratuites

Commentaire : le présent article a pour objet d'encourager le développement de l'attribution d'actions gratuites, notamment dans le cadre de plans mondiaux, tout en renforçant les droits des salariés bénéficiaires dans certaines situations de la vie de l'entreprise.

I. LE DROIT EXISTANT

Le régime des attributions d'actions gratuites est issu des dispositions de l'article 83 de la loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004 de finances pour 2005, adopté sur l'initiative de notre collègue député Edouard Balladur. Il est codifié aux articles L. 225-197-1 à L. 225-197-5 du code de commerce.

A. LE RÉGIME JURIDIQUE

Sur le rapport du conseil d'administration (ou du directoire), d'une part, le rapport spécial des commissaires aux comptes d'autre part, l'assemblée générale extraordinaire peut autoriser, pour un délai maximum de trente-huit mois, le conseil d'administration ou le directoire à procéder, au profit des salariés ou de certaines catégories d'entre eux, à une attribution gratuite d'actions émises ou à émettre. Outre les salariés, le président du conseil d'administration, le directeur général, les directeurs généraux délégués, les membres du directoire ou le gérant d'une société par actions peuvent également bénéficier de l'attribution d'actions51(*).

L'assemblée fixe le pourcentage maximal du capital social pouvant être attribué (dans la limite de 10 % du capital social), la durée d'acquisition des actions (au terme de laquelle l'attribution devient définitive) et la durée minimale de conservation des actions. La durée minimale d'acquisition des actions est d'au moins deux ans, puis la durée minimale de conservation des actions dure à nouveau à moins deux ans.

Si les titres de la société sont admis aux négociations sur un marché réglementé, à l'issue de la période d'obligation de conservation, celles-ci ne peuvent pas être cédées :

- « dans le délai de dix séances de bourse précédant et suivant la date à laquelle les comptes consolidés, ou à défaut les comptes annuels, sont rendus publics ;

- « dans le délai compris entre la date à laquelle les organes sociaux de la société ont connaissance d'une information qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une incidence significative sur le cours des titres de la société, et la date postérieure de dix séances de bourse à celle où cette information est rendue publique ».

Enfin, « le conseil d'administration ou, le cas échéant, le directoire détermine l'identité des bénéficiaires des attributions d'actions mentionnées au premier alinéa. Il fixe les conditions et, le cas échéant, les critères d'attribution des actions ».

B. LE RÉGIME FISCAL

Au plan fiscal (hors prélèvements sociaux52(*)), la plus-value d'acquisition est imposée au taux de 30 %, et la plus-value de cession, égale à la différence entre le prix de cession et la valeur du titre au jour d'acquisition, s'établit à 16 %, les éventuelles moins-values réalisées étant déductibles du revenu imposable.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le texte proposé au présent article reprend, en le complétant, le régime juridique applicable aux attributions d'actions gratuites. Votre rapporteur pour avis a souhaité mettre l'accent sur les changements législatifs envisagés.

A. L'ATTRIBUTION D'ACTIONS GRATUITES DANS LE CADRE DE PLANS MONDIAUX

Afin de favoriser les plans mondiaux, les avantages fiscaux et sociaux des attributions d'actions gratuites, initialement réservés aux entreprises dont le siège social est situé en France, ont été étendus aux sociétés dont le siège est à l'étranger mères ou filiales de l'entreprise où l'attributaire exerce son activité.

Dans cette hypothèse, les durées minimales d'acquisition et de conservation peuvent entrer en contradiction avec les règles applicables en droit étranger pour les entreprises mères ou filiales.

Pour concilier les normes françaises et étrangères en cas de plans mondiaux, le texte proposé pour le septième alinéa du I de l'article L. 225-197-1 du code de commerce vise à permettre à l'assemblée générale extraordinaire qui a retenu une période d'acquisition d'au moins quatre ans (supérieure à la durée minimale de deux ans prévue par la loi), de réduire ou de supprimer la période minimale d'acquisition.

B. LE RENFORCEMENT DES DROITS DES SALARIÉS DANS CERTAINES SITUATIONS AFFECTANT LA VIE DE L'ENTREPRISE

Le présent article propose de sécuriser les droits des salariés bénéficiaires dans cinq situations affectant la vie de l'entreprise : fusion, scission, offre publique, division et regroupement.

Il est proposé de compléter l'article L. 225-197-1 du code de commerce par un nouveau paragraphe (III), permettant de pérenniser le régime des attributions gratuites, si une opération de fusion ou de scission est suivie d'un échange d'actions sans soulte, c'est-à-dire sans contrepartie pour compenser la différence de valeur des titres échangés. La même stabilité juridique est prévue en cas d'échange résultant d'une opération d'offre publique, de division ou de regroupement pendant la période de conservation des titres. Ces dispositions sont applicables à compter du 1er janvier 2005.

Toujours en cas d'échange d'actions sans soulte résultant d'opérations de fusion, de scission, d'offre publique, de division et de regroupement, il est proposé de maintenir les règles applicables aux taux forfaitaires d'imposition des plus-values d'acquisition et des plus-values de cession, respectivement dans les textes proposés pour compléter le I de l'article 80 quaterdecies du code général des impôts (CGI)53(*) et le 6 de l'article 200 A du CGI. Les dispositions relatives au 6 de l'article 200 A du CGI sont applicables à compter du 1er janvier 2005.

C. DIVERSES DISPOSITIONS PRÉCISANT LE RÉGIME JURIDIQUE DES ATTRIBUTIONS GRATUITES

1. Des précisions pratiques apportées en cas d'attribution d'actions résultant d'une augmentation du capital

Le texte proposé pour le quatrième alinéa du I de l'article L. 225-197-1 du code de commerce, a pour objet de résoudre deux questions pratiques lors de l'attribution gratuite d'actions portant sur des actions à émettre : d'une part, les actionnaires préexistants renoncent à leur droit préférentiel de souscription en cas d'augmentation du capital, au profit des attributaires d'actions gratuites ; d'autre part, « l'augmentation de capital correspondante est définitivement réalisée du seul fait de l'attribution définitive des actions aux bénéficiaires ».

2. L'assouplissement des délais minimums d'acquisition et de conservation en cas d'invalidité du bénéficiaire

Concernant les durées minimales des périodes d'acquisition et de conservation, les dispositions, proposées pour les cinquième et sixième alinéas de l'article L. 225-197-1 du code de commerce, prévoient respectivement que « l'assemblée [générale extraordinaire] peut prévoir l'attribution définitive des actions avant le terme de la période d'acquisition en cas d'invalidité du bénéficiaire » et que « les actions sont librement cessibles en cas d'invalidité des bénéficiaire »54(*).

3. La cessibilité des actions gratuites en cas de décès du bénéficiaire

Le texte proposé pour compléter le second alinéa de l'article L. 225-197-3 du code de commerce prévoit que les actions sont librement cessibles en cas de décès du bénéficiaire, sur demande d'attribution de ses héritiers dans un délai de six mois.

Ces dispositions sont applicables à compter du 1er janvier 2005.

4. Les précisions apportées au régime fiscal et social d'imposition

Le texte proposé par le II du présent article pour le I de l'article 80 quaterdecies du CGI précise que l'application du taux d'imposition des plus-values d'acquisition (fixé à 30 %) est subordonnée au respect de la condition de conservation des titres pendant au moins deux ans après leur attribution définitive.

Dans la mesure où la nouvelle rédaction prévoit désormais le respect des conditions d'attribution des actions par le conseil d'administration ou le directoire, l'exonération des prélèvements sociaux, telle que prévue à l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, est désormais subordonnée non plus au respect des conditions précitées, mais au respect du délai minimum de conservation tel que fixé au I de l'article 80 quaterdecies du CGI.

Le texte proposé pour le 6 bis de l'article 200 A du CGI, dont les dispositions sont applicables à compter du 1er janvier 2005, précise le régime d'imposition des plus-values nettes de cession, au taux forfaitaire de droit commun (16 %) des plus-values de cession de valeurs mobilières à titre onéreux fixé à l'article 150-0 A du CGI :

« La plus-value qui est égale à la différence entre le prix de cession et la valeur des actions à leur date d'acquisition est imposée dans les conditions prévues à l'article 150-0 A. Si les actions sont cédées pour un prix inférieur à leur valeur à la date d'acquisition, la moins-value est déduite du montant de l'avantage mentionné au premier alinéa ».

III. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Sur l'initiative de notre collègue député Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, l'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, trois amendements rédactionnels et de clarification.

En outre, elle a adopté, avec l'avis favorable de la commission, un amendement du gouvernement permettant de déroger à la durée minimale de conservation des actions fixée par l'assemblée générale si le bénéficiaire apporte ses actions gratuites « à une société ou un fonds commun de placement dont l'actif est exclusivement composé de titres de capital émis par la société ou par une société qui lui est liée » : cette disposition permet notamment d'encourager l'actionnariat salarié au sein des groupes.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis approuve pleinement les compléments apportés au régime des attributions gratuites d'actions, pour en favoriser la diffusion dans les entreprises ayant mis en place un plan mondial et sécuriser les droits des salariés bénéficiaires dans certaines situations de la vie de l'entreprise : une offre publique, une fusion, une scission, une division ou un regroupement. Cette sécurisation porte tant sur les procédures d'attribution des actions gratuites, que sur le régime fiscal et social applicable.

En outre, le présent article envisage opportunément certaines situations individuelles du salarié bénéficiaire (décès, invalidité) pour assouplir les règles relatives aux durées minimales d'acquisition et de conservation des actions gratuites.

Votre rapporteur pour avis approuve le principe de l'amendement adopté au présent article, permettant de déroger à la durée minimale de conservation des actions fixée par l'assemblée générale si le bénéficiaire apporte ses actions gratuites « à une société ou un fonds commun de placement dont l'actif est exclusivement composé de titres de capital émis par la société ou par une société qui lui est liée ».

Il observe toutefois que les modalités d'un tel apport en actions gratuites, ne sont pas homogènes avec les dispositions symétriques adoptées à l'article 20 quater du présent projet de loi, lequel permet l'apport des actions, acquises dans le cadre d'options de souscription ou d'achat d'actions et placées sur un plan d'épargne d'entreprise (PEE), à une société liée à celle de leur entreprise.

Votre rapporteur pour avis vous propose ainsi un amendement de réécriture de cette disposition :

- par souci de meilleure lisibilité, la mesure proposée, qui conduit à conférer un caractère intercalaire à certaines opérations d'apport, serait codifiée non pas au I, mais au III de l'article L. 225-197-1 du code de commerce qui vise déjà un certain nombre d'autres opérations intercalaires ;

- en cohérence avec l'article 20 quater, l'actif de la structure à laquelle les actions gratuites peuvent être apportées sans remise en cause de la période de conservation peut être investi exclusivement non seulement en titres « de capital » de l'entreprise attributrice ou d'entreprises liées, mais aussi en titres « donnant accès au capital » desdites entreprises ;

- il est enfin précisé que l'obligation de conservation se reporte, pour la durée restant à courir à la date de l'apport, sur les actions ou parts reçues en contrepartie de l'apport des actions gratuites.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article ainsi modifié.

ARTICLE 20 bis (nouveau)
Achats d'actions et attributions d'actions gratuites dans les entreprises contrôlées par plusieurs organes centraux

Commentaire : adopté sur l'initiative de notre collègue député Gilles Carrez, rapporteur général, le présent article comble une lacune du droit existant en permettant la mise en place de dispositifs d'achats d'actions dans les entreprises contrôlées par plusieurs organes centraux.

Sur l'initiative de notre collègue député Gilles Carrez, rapporteur général, l'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement et de la commission, le présent article qui permet la mise en place de dispositifs d'achats d'actions dans les entreprises contrôlées par plusieurs organes centraux.

Dans le droit existant, les dispositions du second alinéa du II de l'article L. 225-180 et du II de l'article L. 225-197-2 du code de commerce concernent les options donnant droit à la souscription ou à l'achat d'actions et aux attributions d'actions gratuites consenties aux salariés par une entreprise contrôlée par un organe central. Il n'est pas prévu explicitement le cas de l'entreprise contrôlée par plusieurs organes centraux.

Le présent article a pour objet d'inclure clairement dans le texte le cas de l'entreprise contrôlée conjointement par plusieurs organes centraux.

Votre rapporteur pour avis se félicite de ce nouvel encouragement à l'essor de l'actionnariat salarié, en observant que certains établissements de crédit peuvent effectivement être affiliés à plusieurs organes centraux en cas de contrôle conjoint.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article.

ARTICLE 20 ter (nouveau)
Possibilité, pour un établissement de crédit, d'être affilié à plusieurs organes centraux en cas de contrôle conjoint

Commentaire : le présent article complète l'article L. 511-31 du code monétaire et financier pour introduire le principe et les modalités d'une affiliation multiple d'un établissement de crédit à plusieurs organes centraux, dès lors qu'il est placé sous leur contrôle conjoint et que son activité est nécessaire au fonctionnement des réseaux desdits organes centraux.

I. LE DROIT EXISTANT

L'article L. 511-31 du code monétaire et financier, qui s'inscrit dans la sous-section 2 (« Organes centraux ») de la section 4 (« Organes de la profession ») du chapitre premier (« Règles générales applicables aux établissements de crédit ») du titre premier (« Etablissements du secteur bancaire ») du livre V (« Les prestataires de services »), précise le rôle des organes centraux des établissements de crédit et les relations avec leurs affiliés.

Il dispose ainsi que les organes centraux représentent les établissements de crédit qui leur sont affiliés auprès des autorités de tutelle du secteur bancaire, c'est-à-dire la Banque de France, le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) et, sous réserve des règles propres à la procédure disciplinaire, de la commission bancaire.

Ces organes « sont chargés de veiller à la cohésion de leur réseau et de s'assurer du bon fonctionnement des établissements qui leur sont affiliés. A cette fin, ils prennent toutes mesures nécessaires, notamment pour garantir la liquidité et la solvabilité de chacun de ces établissements comme de l'ensemble du réseau. Ils peuvent également décider d'interdire ou de limiter la distribution d'un dividende aux actionnaires ou d'une rémunération des parts sociales aux sociétaires des établissements de crédit ou des entreprises d'investissement qui leur sont affiliés ».

De même, « ils veillent à l'application des dispositions législatives et réglementaires propres à ces établissements et exercent un contrôle administratif, technique et financier sur leur organisation et leur gestion. Les contrôles sur place des organes centraux peuvent être étendus à leurs filiales directes ou indirectes, ainsi qu'à celles des établissements qui leur sont affiliés ».

Le dernier alinéa dispose enfin qu'après en avoir informé la commission bancaire et sous réserve des compétences du CECEI, « les organes centraux peuvent, lorsque la situation financière des établissements concernés le justifie, (...) décider la fusion de deux ou plusieurs personnes morales qui leur sont affiliées, la cession totale ou partielle de leur fonds de commerce ainsi que leur dissolution. Les organes dirigeants des personnes morales concernées doivent au préalable avoir été consultés par les organes centraux. Ces derniers sont chargés de la liquidation des établissements de crédit qui leur sont affiliés ou de la cession totale ou partielle de leur fonds de commerce ».

Parmi ces organes centraux, auxquels font référence certaines dispositions réglementaires du code monétaire et financier relatives aux banques mutualistes et coopératives, on peut mentionner la Caisse nationale des caisses d'épargne et de prévoyance, la Banque fédérale des banques populaires, le Crédit Agricole S.A. (anciennement Caisse nationale de crédit agricole) et la Confédération nationale du crédit mutuel.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A. UNE DISPOSITION DE NATURE À CONFORTER LA SÉCURITÉ JURIDIQUE

Le présent article a été inséré à la suite de l'adoption par l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du gouvernement, d'un amendement de notre collègue député Gilles Carrez, rapporteur général.

Il complète l'article L. 511-31 du code monétaire et financier, précité, par deux alinéas tendant à permettre, dans certaines conditions, à un établissement de crédit d'être affilié à plusieurs organes centraux.

Cette possibilité n'est pas expressément interdite dans le droit actuel, mais il apparaît nécessaire de la faire figurer explicitement afin d'apporter la sécurité juridique nécessaire à certaines opérations, en particulier la création de la nouvelle structure Natixis, détenue conjointement et à parité par la Caisse nationale des caisses d'épargne et la Banque fédérale des banques populaires.

Il prévoit également les modalités d'exercice des pouvoirs des organes centraux concernés et de notification au CECEI.

B. LES QUATRE CONDITIONS DE FOND ET DE FORME DE L'AFFILIATION MULTIPLE

Le texte proposé pour le second alinéa inséré dispose ainsi qu'un établissement de crédit peut faire l'objet d'une affiliation multiple à plusieurs organes centraux si deux conditions de fond sont respectées :

- les organes centraux exercent directement ou indirectement un contrôle conjoint, au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce, sur ledit établissement. Le contrôle conjoint, qui est distinct des notions de contrôle exclusif et d'influence notable, est décrit par le III de l'article L. 233-16 du code de commerce comme « le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord » ;

- l'activité de l'établissement de crédit doit être nécessaire au fonctionnement des réseaux des organes centraux d'affiliation.

Deux autres importantes conditions de mise en oeuvre, respectivement relatives aux relations entre les organes centraux de contrôle et au rôle du CECEI, sont également prévues :

- les organes centraux concernés doivent passer une convention définissant, d'une part, les modalités d'exercice de leurs pouvoirs respectifs sur l'établissement de crédit affilié, et d'autre part, les modalités de mise en oeuvre de leurs obligations à l'égard de cet établissement, en particulier en matière de liquidité et de solvabilité.

Concrètement, il s'agit de déterminer ex ante le niveau et les conditions de garantie apportée par les organes contrôlants en cas de difficultés financières rencontrées par l'établissement affilié ;

- les organes centraux notifient toute affiliation multiple au CECEI, qui peut subordonner l'agrément ou l'autorisation de prendre ou détenir le contrôle conjoint de l'établissement au respect d'engagements pris par les organes centraux sur les principes de mise en oeuvre de l'affiliation.

Indépendamment du nouveau principe de l'affiliation multiple, le texte proposé pour le premier des deux nouveaux alinéas introduit une disposition d'ordre général, selon laquelle les organes centraux notifient toute décision d'affiliation ou de retrait d'affiliation à l'établissement concerné et au CECEI.

C. L'APPLICATION À LA CRÉATION DE NATIXIS

En pratique, ainsi que l'a précisé notre collègue député Gilles Carrez, le présent dispositif a pour objet de faciliter le rapprochement entre les caisses d'épargne et les banques populaires, via la création, par les organes centraux que sont la Caisse nationale des caisses d'épargne (CNCE) et la Banque fédérale des banques populaires (BFBP), d'une structure détenue conjointement et à parité, dénommée Natixis.

Cet engagement de détention à parité par les deux organes centraux a été formalisé dans un pacte d'actionnaires, mais son applicabilité se heurte aujourd'hui à l'incertitude juridique qui entoure la double affiliation, en particulier au regard des garanties d'intervention des deux organes centraux en cas de défaut de la filiale Natixis. Conformément aux conditions précitées, le pacte liant la CNCE et la BFBP devra préciser leurs obligations respectives en matière de solvabilité et de liquidité de Natixis.

La reconnaissance de l'affiliation multiple, qui est d'ordre législatif, permet également d'apporter les garanties nécessaires à l'exercice de la tutelle du CECEI et à la stabilisation de l'appréciation portée par les principales agences de notation, qui en l'espèce, seront amenées à noter la structure Natixis. La fiabilisation de l'environnement juridique de cette opération pourrait contribuer à améliorer la notation de Natixis, facteur de diminution du coût du financement par emprunt bancaire ou obligataire.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis approuve les dispositions du présent article, qui se révèlent aujourd'hui utiles pour garantir la bonne fin d'une opération de rapprochement bancaire importante pour la place française, mais pourra également trouver à s'appliquer dans d'autres configurations éventuelles impliquant des banques mutualistes ou coopératives.

Les conditions restrictives de mise en oeuvre de cette affiliation sont également de nature à éviter les affiliations de convenance et impliquent que l'affiliation multiple soit une modalité nécessaire s'inscrivant dans une réelle logique organisationnelle et économique.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article.

ARTICLE 20 quater (nouveau)
Actionnariat salarié dans les sociétés liées

Commentaire : adopté par l'Assemblée nationale sur l'initiative du gouvernement, le présent article permet l'apport des actions, acquises dans le cadre d'options de souscription ou d'achat d'actions et placées sur un plan d'épargne d'entreprise (PEE), à une société liée à celle de leur entreprise.

Sur l'initiative du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable de la commission, le présent article qui permet l'apport des actions, acquises dans le cadre d'options de souscription ou d'achat d'actions et placées sur un plan d'épargne d'entreprise (PEE), à une société liée à celle de leur entreprise :

« Les actions peuvent être apportées à une société ou à un fonds commun de placement dont l'actif est exclusivement composé de titres de capital ou donnant accès au capital émis par l'entreprise ou par une entreprise qui lui est liée au sens du présent alinéa ».

Il est précisé que « le délai de cinq ans » d'indisponibilité des sommes placées sur un PEE « reste applicable, pour la durée restant à courir à la date de l'apport, aux actions ou parts reçues en contrepartie de l'apport ».

Votre rapporteur pour avis approuve pleinement le principe de cette mesure, de nature à encourager l'investissement des salariés en actions de leur entreprise ou d'entreprises qui lui sont liées.

Votre rapporteur pour avis vous propose un amendement rédactionnel au présent article.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article ainsi modifié.

ARTICLE 21
Sécurisation de l'attribution des bons de souscription de parts de créateur d'entreprise (BSPCE)

Commentaire : le présent article prévoit un délai pour l'exercice des bons de souscription de parts de créateur d'entreprise et précise les conditions d'assujettissement aux prélèvements sociaux des gains résultant de l'attribution définitive d'actions gratuites.

I. LE DROIT EXISTANT

Les bons de souscription de parts de créateur d'entreprise (BSPCE), initialement réservés aux salariés de petites et moyennes entreprises à fort potentiel de croissance, sont destinés à encourager les salariés à participer à la création et au développement de ces entreprises. Les dirigeants soumis au régime fiscal des salariés peuvent également souscrire des BSPCE.

Les BSPCE ouvrent droit à la souscription de titres représentatifs du capital de l'entreprise, à un prix définitivement fixé lors de l'attribution des bons par l'assemblée générale extraordinaire (AGE). L'AGE autorise l'émission de BSPCE sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire et sur le rapport spécial des commissaires aux comptes. Les bons de souscription sont incessibles.

Le gain net réalisé lors de la cession des BSPCE est imposable au barème progressif de l'impôt sur le revenu ou au taux forfaitaire de 16 %, ce taux étant porté à 30 % lorsque le bénéficiaire exerce son activité dans la société depuis mois de trois ans à la date de cession des titres.

Le dispositif des BSPCE a été généralisé à l'ensemble des entreprises en 2001.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. L'INSTAURATION D'UN DÉLAI POUR L'EXERCICE DES BSPCE

Le droit actuel prévoit seulement des délais d'émission des bons et des titres, et non d'exercice des bons :

- un délai d'un an, à compter de la décision de l'AGE d'autoriser l'émission de BSPCE, pour émettre les bons ;

- un délai de cinq ans, à compter de l'émission des bons, pour émettre les titres auxquels ces bons donnent droit.

Le texte proposé par le I du présent article pour l'article 163 bis G du code général des impôts vise, d'une part, à corriger une erreur de référence, et d'autre part à prévoir que l'AGE « détermine le délai pendant lequel les bons peuvent être exercés ».

B. L'ASSUJETTISSEMENT AUX PRÉLÈVEMENTS SOCIAUX

Le texte proposé par le II du présent article pour compléter le premier alinéa du e du I de l'article L. 136-6 du code de la sécurité sociale prévoit expressément l'assujettissement à la contribution sociale généralisée (CSG) sur les revenus du patrimoine, à compter du 1er janvier 2006, du gain résultant de l'attribution définitive d'actions gratuites.

L'Assemblée nationale a adopté le présent article sans modification.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis approuve le principe d'instaurer un délai pour l'exercice des BSPCE, conformément au droit commun de l'actionnariat salarié qui prévoit déjà des délais pour l'exercice des options d'achat ou de souscription d'actions.

Par ailleurs, le dispositif proposé à l'article L. 136-6 du code de la sécurité sociale, relatif à la CSG sur les revenus du patrimoine, sécurise les conditions d'assujettissement aux prélèvements sociaux des plus-values réalisées lors de l'attribution définitive d'actions gratuites.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article.

CHAPITRE IV (NOUVEAU) : AMÉLIORER LA FORMATION DES SALARIÉS AUX MÉCANISMES DE L'ÉPARGNE SALARIALE ET DE L'ACTIONNARIAT SALARIÉ

Sur l'initiative de nos collègues députés Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, et Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques, l'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, une division nouvelle, relative à la formation des salariés aux mécanismes de l'épargne salariale et de l'actionnariat salarié.

L'introduction de ce nouveau chapitre fait suite à l'adoption des articles 21 bis et 21 ter55(*).

En conséquence de l'amendement proposé par votre rapporteur pour avis à l'article 21 bis du projet de loi, lequel propose d'inclure les actions de formation à « la gestion de l'entreprise » dans le champ du plan de formation professionnelle, un amendement de coordination vous est soumis pour modifier l'intitulé du chapitre IV du titre II du projet de loi : celui-ci doit viser les actions de formation non seulement à l'épargne salariale, mais également à la gestion de l'entreprise.

ARTICLE 21 bis (nouveau)
Insertion dans le champ de la formation professionnelle des actions de formation aux dispositifs d'épargne salariale

Commentaire : issu de deux amendements identiques de nos collègues députés Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, et Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques, le présent article a pour objet d'inscrire dans le champ de la formation professionnelle les actions de formation aux dispositifs d'épargne salariale.

I. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article a été adopté par l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du gouvernement, sur l'initiative commune de nos collègues députés Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, et Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques.

Le dispositif proposé tend à inscrire, dans le champ de la formation professionnelle visée à l'article L. 900-2 du code du travail (cf. encadré ci-dessous), « les actions de formation relative à l'intéressement, à la participation et aux plans d'épargne salariale ».

L'article L. 900-2 du code du travail :
les actions relevant de la formation professionnelle continue

« Article L. 900-2

« Les types d'actions de formation qui entrent dans le champ d'application des dispositions relatives à la formation professionnelle continue, sont les suivants :

« 1° Les actions de préformation et de préparation à la vie professionnelle. Elles ont pour objet de permettre à toute personne, sans qualification professionnelle et sans contrat de travail, d'atteindre le niveau nécessaire pour suivre un stage de formation professionnelle proprement dit ou pour entrer directement dans la vie professionnelle ;

« 2° Les actions d'adaptation et de développement des compétences des salariés. Elles ont pour objet de favoriser l'adaptation des salariés à leur poste de travail, à l'évolution des emplois, ainsi que leur maintien dans l'emploi, et de participer au développement des compétences des salariés ;

« 3° Les actions de promotion. Elles ont pour objet de permettre à des travailleurs d'acquérir une qualification plus élevée ;

« 4° Les actions de prévention. Elles ont pour objet de réduire les risques d'inadaptation de qualification à l'évolution des techniques et des structures des entreprises, en préparant les travailleurs dont l'emploi est menacé à une mutation d'activité, soit dans le cadre, soit en dehors de leur entreprise ;

« 5° Les actions de conversion. Elles ont pour objet de permettre à des travailleurs salariés dont le contrat de travail est rompu d'accéder à des emplois exigeant une qualification différente ou à des travailleurs non salariés d'accéder à de nouvelles activités professionnelles ;

« 6° Les actions d'acquisition, d'entretien ou de perfectionnement des connaissances. Elles ont pour objet d'offrir aux travailleurs les moyens d'accéder à la culture, de maintenir ou de parfaire leur qualification et leur niveau culturel ainsi que d'assumer des responsabilités accrues dans la vie associative ;

« 7° Les actions de formation continue relative à la radioprotection des personnes prévues à l'article L. 1333-11 du code de la santé publique.

« Entrent également dans le champ d'application des dispositions relatives à la formation professionnelle continue les actions permettant de réaliser un bilan de compétences. Elles ont pour objet de permettre à des travailleurs d'analyser leurs compétences professionnelles et personnelles ainsi que leurs aptitudes et leurs motivations afin de définir un projet professionnel et, le cas échéant, un projet de formation.

« Il en est de même des actions permettant aux travailleurs de faire valider les acquis de leur expérience en vue de l'acquisition d'un diplôme, d'un titre à finalité professionnelle ou d'un certificat de qualification figurant sur une liste établie par la commission paritaire nationale de l'emploi d'une branche professionnelle, enregistrés dans le répertoire national des certifications professionnelles visé à l'article L. 335-6 du code de l'éducation ».

Source : Légifrance

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Particulièrement attaché à la formation économique des salariés, votre rapporteur pour avis se félicite de la création de ce nouvel outil puissant de dialogue au sein de l'entreprise.

Votre rapporteur pour avis estime cependant que la formation à l'épargne salariale, c'est-à-dire à la distribution des fruits du travail dans l'entreprise, ne prend tout son sens que si les salariés ont reçu une formation aux règles de gestion des entreprises. C'est pourquoi il vous est proposé un amendement pour inclure, dans le champ de la formation professionnelle continue, « les actions de formation relatives à la gestion de l'entreprise ».

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article ainsi modifié.

ARTICLE 21 ter (nouveau)
Instauration d'un crédit d'impôt pour les PME offrant à leurs salariés des actions de formation aux dispositifs d'épargne salariale

Commentaire : adopté sur la double initiative de nos collègues députés Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, et Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques, le présent article a pour objet d'instituer un crédit d'impôt au profit des PME pour les actions de formation de leurs salariés à l'épargne salariale.

I. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Sur l'initiative commune de nos collègues députés Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, et Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques, l'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, le présent article visant à instituer un crédit d'impôt, au profit des PME, pour les actions de formation de leurs salariés à l'épargne salariale et à l'actionnariat salarié.

Le dispositif proposé par le I du présent article pour l'article 244 quater P du code général des impôts précise les modalités de ce nouveau crédit d'impôt :

- l'exonération, ouverte aux petites et moyennes entreprises de moins de 250 salariés, porte sur les « dépenses de formation de leurs salariés aux dispositifs d'épargne salariale et d'actionnariat salarié qu'elles exposent auprès d'organismes de formation figurant sur une liste arrêtée par le préfet de région, après avis du comité de coordination régional de l'emploi et de la formation professionnelle » ;

- les entreprises bénéficiaires doivent être dotées d'un plan d'épargne d'entreprise (PEE) à la date du 1er janvier 2007 ;

- le crédit d'impôt « est égal à 25 % des dépenses mentionnées » ci-dessus « relatives aux dix premières heures de formation de chaque salarié. Les dépenses éligibles sont les dépenses de formation aux dispositifs d'épargne salariale et d'actionnariat salarié mentionnées [ci-dessus] et exposées en 2007 et 2008. La prise en compte de ces dépenses dans la base de calcul du crédit d'impôt est plafonnée à 75 euros par heure de formation par salarié » ;

- les subventions publiques sont déduites de la base de calcul du crédit d'impôt ;

- « le crédit d'impôt est plafonné pour chaque entreprise à 5.000 euros pour la période de vingt-quatre mois » au titre de laquelle sont engagées les dépenses de formation éligibles.

Par coordination, le II et le III du présent article précisent que le crédit d'impôt sur les dépenses de formations des PME à l'épargne salariale s'imputent, respectivement, sur l'impôt sur le revenu (IR) dû par le contribuable « au titre de l'année au cours de laquelle l'entreprise a engagé les dépenses », et sur l'impôt sur les sociétés (IS) dû par l'entreprise « au titre de l'exercice au cours duquel les dépenses [de formation éligibles au crédit d'impôt] ont été exposées ». Si le crédit d'impôt excède l'impôt dû au titre de l'IR ou de l'IS, l'excédent est restitué.

Le IV du présent article opère une coordination à l'article 223 O du code général des impôts relatif aux différents crédits d'impôt.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. L'OPPOSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES À UN DISPOSITIF IDENTIQUE LORS DE L'EXAMEN DU PROJET DE LOI POUR LA CONFIANCE ET LA MODERNISATION DE L'ÉCONOMIE

Le Sénat a adopté, au cours de sa séance du 5 juillet 2005, deux amendements identiques - présentés respectivement par notre collègue Philippe Marini, rapporteur général, et François Marc - tendant à supprimer l'article 20 du projet de loi pour la confiance et la modernisation de l'économie et qui visait à créer un dispositif en tous points analogue à celui adopté par nos collègues députés au présent projet de loi.

Le gouvernement avait émis un avis de sagesse sur ces amendements de suppression, et l'article 20 du projet de loi pour la confiance et la modernisation de l'économie n'avait pas été rétabli à l'issue des travaux de la commission mixte paritaire.

L'encadré ci-dessous, extrait du rapport de notre collègue Philippe Marini, rapporteur général au nom de votre commission des finances sur le projet de loi pour la confiance et la modernisation de l'économie, rappelle que deux motifs principaux avaient été avancés : l'hostilité de principe de votre commission des finances à la création de nouvelles « niches fiscales » et le caractère non absolument nécessaire d'un tel dispositif.

La position de votre commission des finances sur l'article 20 du projet de loi pour la confiance et la modernisation de l'économie, instituant un dispositif identique de crédit d'impôt des dépenses de formation à l'épargne salariale exposées par les PME

« Le défaut d'information des épargnants français s'avère important, comme il l'est, plus généralement, s'agissant des marchés financiers - ainsi que le constat, tout récemment, en a été dressé par le groupe de travail de l'Autorité des marchés financiers (AMF) présidé par M. Jean-Claude Mothié et Mme Claire Favre, dans son rapport Pour l'éducation économique et financière des épargnants56(*) (...).

« Votre commission considère naturellement qu'il est opportun de développer l'information sur les dispositifs d'épargne salariale existants. Néanmoins, elle estime que le recours, à cette fin, au crédit d'impôt que propose le présent article - à raison de 25 % des dépenses des PME relatives aux dix premières heures de formation de chaque salarié -, ne constitue pas, dans son principe, la bonne démarche en la matière.

« En premier lieu, il faut souligner que le coût de cette mesure reste incertain. Suivant les renseignements transmis à votre rapporteur général par le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie, ce coût, en effet, n'a pu être évalué avec précision. Une estimation l'a chiffré à 10 millions d'euros environ, en prenant en compte le plafond du montant de l'heure de formation par salarié retenu pour le calcul du crédit d'impôt (75 euros, seuil déterminé eu égard aux tarifs des formations existantes constatés) et le plafond du crédit d'impôt lui-même (5.000 euros par entreprise, sur deux ans, auquel s'ajoute, comme on l'a signalé, le plafonnement communautaire) rapportés aux nombre approximatif de PME qui disposent d'un PEE. Cependant, outre que ce coût serait sensiblement plus élevé si la mesure devait rencontrer un certain « succès » auprès des entreprises concernées, cette estimation, faute des éléments statistiques adéquats, a été réalisée en l'absence de deux données pourtant capitales :

« - d'une part, le nombre d'heures aujourd'hui financées par les PME pour la formation de leur personnel aux dispositifs d'épargne salariale ;

« - d'autre part, parmi les PEE mis en place, la proportion de plans dont les sommes sont affectées au moins en partie à l'acquisition de FCPE (étant rappelé que le présent article fait de cette acquisition une condition d'éligibilité au crédit d'impôt).

« Votre commission ne peut que regretter cette incertitude.

« En second lieu, et surtout, l'instauration d'un nouveau crédit d'impôt - même soumis aux conditions restrictives, du reste complexes, qui ont été décrites ci-dessus - conduirait à créer une « niche » fiscale de plus. Il convient ici de rappeler qu'en effet, au cours des seuls dix-huit derniers mois, ont été créés, notamment :

« - par la loi de finances pour 200457(*), un crédit d'impôt dit « famille », bénéficiant en particulier aux entreprises qui financent un dispositif d'accueil des enfants de leurs salariés, ou, dans certains cas, en indemnisent les frais de garde ;

« - par la loi de finances pour 200558(*) :

« - un crédit d'impôt lié aux dépenses de prospection en vue d'exportations en dehors de l'EEE,

« - un crédit d'impôt bénéficiant aux entreprises qui décident la « re-domiciliation » en France d'une activité qu'elles avaient transférée hors de l'EEE,

« - un crédit d'impôt concernant certains établissements de crédit au titre d'avances consenties sans intérêts à des personnes disposant de faibles ressources, pour leur première accession à la propriété ;

« - enfin, par la loi du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale59(*), un crédit d'impôt au bénéfice des entreprises qui emploient des apprentis.

« La dépense fiscale supplémentaire proposée, dans le contexte budgétaire actuel, n'apparaît pas opportune à votre commission ».

Source : Sénat, rapport n° 438 (2004-2005), p. 417-419

B. UN A PRIORI FAVORABLE DE VOTRE RAPPORTEUR POUR AVIS

Tout en prenant acte de l'opposition de votre commission des finances, en 2005, au crédit d'impôt pour les dépenses de formation à l'épargne salariale, votre rapporteur pour avis vous propose d'infléchir la position de votre commission.

En effet, les dispositions proposées au présent article sont de nature à encourager la formation à l'épargne salariale dans les PME, où la participation et l'intéressement restent insuffisamment développés. Le mécanisme du crédit d'impôt peut lever les obstacles financiers des PME à conduire ce type d'actions de formation, strictement définies : les dépenses éligibles portent sur des actions engagées « auprès d'organismes de formation figurant sur une liste arrêtée par le préfet de région, après avis du comité de coordination régional de l'emploi et de la formation professionnelle ».

Nonobstant le coût financier - limité - de ce nouveau dispositif, votre rapporteur pour avis observe que l'avantage financier est plafonné et que les subventions publiques sont déduites de l'assiette des dépenses éligibles. En outre, l'exonération est manifestement conçue comme temporaire, puisque le crédit d'impôt porte explicitement sur les dépenses de formation engagées en 2007 et 2008. Cette mesure relancerait la croissance économique, dans une période de rétablissement progressif de la situation des finances publiques.

Enfin, le crédit d'impôt formation à l'épargne salariale est clairement envisagé comme un outil de dialogue social : le bénéfice de l'exonération est limité aux entreprises dotées d'un PEE.

Sous le bénéfice de ces observations, il est donc proposé à votre commission d'émettre un avis favorable sur cet article.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article.

TITRE IV : DISPOSITIONS RELATIVES À L'ÉPARGNE ET AU FINANCEMENT DE L'ÉCONOMIE

ARTICLE 37 A (nouveau)
Conditions d'exercice des options d'achat d'actions attribuées aux mandataires sociaux ou aux membres du directoire

Commentaire : le présent article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue député Edouard Balladur, avec l'avis favorable du gouvernement et de la commission des affaires culturelles, introduit de nouvelles dispositions relatives aux conditions d'exercice des options d'achat d'actions et de vente des actions gratuites attribuées aux mandataires sociaux ou aux membres du directoire des entreprises cotées en bourse.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le I du présent article complète les articles L. 225-177 et L. 225-179 du code de commerce afin de disposer que, selon le cas, le conseil d'administration ou le conseil de surveillance d'une société anonyme, soit interdit la levée des options d'achats d'actions attribuées aux mandataires sociaux ou aux membres du directoire par les intéressés, soit fixe la quantité des actions issues de telles levées d'options qu'ils sont tenus de conserver au nominatif jusqu'à la fin de leurs fonctions de mandataires sociaux ou de membres du directoire. Il précise que le rapport du conseil d'administration ou le conseil de surveillance à l'assemblée générale des actionnaires doit contenir l'information correspondante.

Le II complète le II de l'article L. 225-197-1 du code de commerce de façon à étendre les dispositions décrites supra pour les options d'achat d'actions aux actions gratuites attribuées aux mandataires sociaux ou aux membres du directoire d'une société anonyme. Là aussi, le rapport du conseil d'administration ou le conseil de surveillance à l'assemblée générale des actionnaires doit contenir l'information correspondante.

Le III complète les articles L. 225-37 et L. 225-68 du code de commerce, en ajoutant une disposition selon laquelle le rapport du conseil d'administration ou du conseil de surveillance d'une société anonyme à son assemblée générale présente les principes et règles arrêtés par lui pour déterminer les rémunérations et avantages de toute nature accordés aux mandataires sociaux ou aux membres du directoire.

Le IV complète la dernière phrase de l'article L. 621-18-3 du code monétaire et financier, afin de préciser que l'AMF « peut approuver toute recommandation qu'elle juge utile ».

Le V précise que les dispositions des I, III et IV du présent article s'appliquent aux options attribuées à compter de la date de la publication de la présente loi.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis estime que le dispositif proposé par le présent article va dans le sens de la position constante en matière de stock options adoptée par votre commission des finances depuis le rapport d'information du groupe de travail alors composé de nos collègues Jean Arthuis, Philippe Marini et Paul Loridant60(*). Rappelons brièvement que cette position vise à concilier les exigences de la morale qui nécessitent la transparence (prévention du délit d'initiés et obligation de publication d'informations nominatives), de l'efficacité économique qui suppose que le régime des stocks-options soit suffisamment attractif, et de la légitimation fiscale des allégements préconisés (achat et portage des titres pendant un an).

En l'espèce, votre rapporteur pour avis reconnaît que le régime actuel ne permet pas d'éviter certains problèmes déontologiques, en particulier des soupçons de délit d'initié à l'occasion de l'exercice de leurs options par des mandataires sociaux (ou des membres de conseil de surveillance) ayant accès à des informations confidentielles sur l'entreprise. Dans ce contexte, le renforcement des garanties qu'apporte le présent article est de nature à éviter aussi bien les fantasmes que les abus, et à obtenir une plus grande cohésion au sein de l'entreprise.

En ne visant que les mandataires sociaux et les membres de conseil de surveillance, les dispositions du présent article n'entravent pas le développement des actions d'encouragement des salariés que peuvent constituer l'attribution d'options ou d'actions gratuites à un public plus large que les seuls cercles dirigeants. De plus, le conseil d'administration ou le conseil de surveillance de l'entreprise a la possibilité de fixer la quantité des actions (provenant de l'exercice de leurs options d'achat ou attribuées gratuitement selon le cas) que les mandataires sociaux doivent conserver jusqu'à la cessation de leurs fonctions. A contrario, le conseil d'administration ou le conseil de surveillance peuvent donc fixer, de fait, une quantité d'actions que les intéressés ont le droit de céder avant la cessation de leurs fonctions. Le caractère incitatif des options et des actions gratuites est donc préservé, même s'agissant de mandataires sociaux dont le mandat serait renouvelé pendant une longue période.

D'autre part, le conseil d'administration (ou le conseil de surveillance) semble être le niveau de décision pertinent pour définir les règles en la matière, puisqu'il lui revient déjà, aux termes de l'article L. 225-177 du code de commerce, de définir les conditions dans lesquelles seront consenties les options, notamment les éventuelles clauses d'interdiction de revente immédiate de tout ou partie des actions. Dès lors, il est, bien entendu, nécessaire que l'assemblée générale des actionnaires soit informée de la politique du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, ce que prévoit le présent article.

Votre rapporteur pour avis est également favorable à la possibilité offerte à l'AMF par le présent article d'approuver toute recommandation qu'elle juge utile. En effet, le renforcement de l'éthique des affaires passe par l'adoption de « meilleures pratiques de place » dont la définition n'est pas, le plus souvent, de niveau législatif. Dans cet esprit, les recommandations que pourra émettre l'AMF seront de nature à apporter une force morale à de telles pratiques de place.

Votre rapporteur pour avis approuve donc l'économie générale du présent article. Il relève néanmoins la nécessité d'apporter plusieurs précisions à son texte :

- en premier lieu, il convient de lever toute ambiguïté quant au moment où prend fin la limitation du droit d'exercice des options ou de vente des actions par les mandataires sociaux ou par les membres du conseil de surveillance. Votre rapporteur pour avis vous proposera donc de substituer l'expression « cessation de leurs fonctions » aux formules plus floues figurant dans le I ;

- de plus, il est nécessaire de prévoir une date d'entrée en vigueur des dispositions du présent article en ce qui concerne les actions gratuites. Votre rapporteur pour avis vous proposera de préciser que lesdites dispositions s'appliqueront pour les actions gratuites attribuées à compter de la date de la publication de la présente loi, comme cela est déjà prévu pour les dispositions relatives aux options.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article ainsi modifié.

ARTICLE 37
Responsabilité des producteurs et distributeurs de produits financiers

Commentaire : le présent article complète le code monétaire et financier et le code des assurances afin, d'une part, de préciser les obligations des prestataires distributeurs de produits financiers afférentes au contenu des documents publicitaires, et d'autre part, de clarifier, par un mécanisme de convention obligatoire, les responsabilités des producteurs et distributeurs de tels produits au regard de l'information fournie aux clients.

Ces dispositions tendent ainsi à assurer la transposition de certaines prescriptions de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers, et du rapport de M. Jacques Delmas Marsalet sur la commercialisation des produits financiers.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LES RÈGLES DE BONNE CONDUITE DES PRESTATAIRES DE SERVICES D'INVESTISSEMENT

Aux termes de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier, les prestataires de services d'investissement61(*) (PSI) sont tenus de « respecter des règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations ». Ces règles sont essentiellement fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers (AMF) ; les principes en sont néanmoins précisés dans la loi. Il s'agit notamment pour ces prestataires de :

- se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients et de l'intégrité du marché ;

- exercer leur activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent, au mieux des intérêts de leurs clients et de l'intégrité du marché ;

- être dotés des ressources et des procédures nécessaires pour mener à bien leurs activités et mettre en oeuvre ces ressources et procédures avec un souci d'efficacité ;

- s'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés ;

- communiquer, d'une manière appropriée, les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients ;

- s'efforcer d'éviter les conflits d'intérêts et, lorsque ces derniers ne peuvent être évités, veiller à ce que leurs clients soient traités équitablement ;

- se conformer à toutes les réglementations applicables à l'exercice de leurs activités de manière à promouvoir au mieux les intérêts de leurs clients et l'intégrité du marché.

- pour les sociétés de gestion de portefeuille, exercer les droits attachés aux titres détenus par les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) qu'elles gèrent, dans l'intérêt exclusif des actionnaires ou des porteurs de parts de ces organismes, et rendre compte de leurs pratiques en matière d'exercice des droits de vote.

L'ensemble de ces règles doit être appliqué en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de services d'investissement, de la personne à laquelle le service d'investissement est rendu.

Malgré la portée potentiellement étendue de ces principes, la diversification et la complexité croissante des produits financiers62(*) ont donné lieu à des litiges révélant la difficulté de fournir un conseil et une information proportionnés aux compétences du client.

B. LES RÉCENTES RECOMMANDATIONS DU RAPPORT DE M. JACQUES DELMAS-MARSALET

1. Une modernisation jugée nécessaire du régime de commercialisation des produits financiers

Se fondant sur l'actualité relative à des cas de commercialisation abusive et sur la nécessité de faire évoluer le régime actuel de commercialisation des produits financiers63(*), le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a chargé le 6 avril 2005 M. Jacques Delmas-Marsalet, ancien président de la Commission de contrôle des assurances et membre du collège de l'AMF, d'une mission afin de « prévenir les risques de commercialisation abusive et de tendre vers une organisation harmonisée et cohérente de la commercialisation ». Un rapport relatif à la commercialisation des produits financiers a ainsi été remis en novembre 2005.

Les recommandations formulées par ce rapport sont articulées autour de six grands objectifs : assurer une information plus pertinente sur les produits, mieux cibler la commercialisation des produits d'épargne dans les réseaux, fournir un conseil adapté, préserver l'objectivité et l'impartialité du conseil, mieux responsabiliser les acteurs et améliorer le service après-vente.

2. Assurer une meilleure information du souscripteur et clarifier les responsabilités des acteurs de la chaîne de vente

Au titre de l'objectif d'information, le rapport identifie en particulier six éléments clefs d'information pré-contractuelle du souscripteur :

- la nature du produit ;

- l'existence ou non d'une garantie inconditionnelle de récupération du capital investi ;

- la durée minimale de placement recommandée, qui doit prendre le pas sur la liquidité pour tous les produits à risque ;

- une évaluation prospective des chances de gain et des risques de perte sur cette durée, dans au moins deux scénarios d'évolution contrastée des marchés ;

- les frais d'entrée et frais totaux prélevés sur l'encours, pour lesquels le rapport propose un indicateur synthétique de leur incidence sur le rendement du produit ;

- le profil-type de l'investisseur à qui le produit est destiné, les produits les plus risqués et les plus complexes devant être réservés aux investisseurs qualifiés.

Dans le cadre d'une meilleure responsabilisation de tous les acteurs de la commercialisation, le rapport formule trois orientations :

- une clarification des responsabilités respectives du producteur et du distributeur. Le producteur serait non seulement responsable de la conception, mais aussi des documents contractuels et du profilage du produit, du contrôle de conformité et de la mise à disposition du distributeur de tous les moyens de formation nécessaires. Le distributeur serait quant à lui responsable de la transmission de l'information et de la fourniture du conseil. Des domaines de responsabilité partagée pourraient néanmoins être aménagés par des conventions, qui devraient systématiquement formaliser les relations entre producteur et distributeur. Tel est l'objet du présent article ;

- la création d'un statut de courtier en produits financiers, analogue à celui des courtiers en assurance, afin de renforcer l'indépendance du conseiller en investissement financier par rapport au producteur ;

- le développement d'actions tendant à aider le consommateur à assumer ses responsabilités : institut de formation des épargnants ; transmission de quelques messages fondamentaux sur les principes du rendement/risque ; plus grande lisibilité de l'information comparative via un site Internet.

3. L'impact normatif des préconisations du rapport

Le rapport propose de s'en remettre essentiellement à des codes de bonne conduite professionnels élaborés dans un délai d'un an et approuvés ou reconnus par les autorités publiques, dans lesquels figureraient une quinzaine de recommandations, notamment :

- les principes du profilage du produit, de la segmentation de la clientèle et de la hiérarchisation de la force de vente ;

- les modalités de mise en oeuvre des diligences minimales en matière de conseil, d'outils d'aide au conseil, de traçabilité des prestations de conseil et de neutralité des systèmes de rémunération variable ;

- les règles à respecter en cas de modification du produit ou du contrat et les conditions d'un traitement équitable des réclamations.

L'incidence législative et réglementaire des recommandations est volontairement limitée.

S'agissant des mesures législatives, le rapport propose d'inscrire dans l'ordonnance de transposition64(*) de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers :

- la définition de la vente comportant obligation de conseil et des responsabilités respectives du producteur et du distributeur de produits ;

- la création d'un statut de courtier en produits financiers, l'extension de l'obligation de conseil aux entreprises d'assurance travaillant par leurs réseaux salariés ;

- l'extension des règles de conduite des CIF aux professions réglementées exerçant à titre accessoire l'activité de conseil et de vente de produits financiers.

La déductibilité des honoraires de conseil des revenus du patrimoine imposables devrait quant à elle figurer dans une loi de finances. L'extension à l'Autorité de contrôle des assurances et mutuelles (ACAM) du pouvoir de contrôle et de sanction des manquements aux règles de bonne conduite professionnelle devrait également, selon le rapport, être prévu par la loi.

Parmi les mesures d'ordre réglementaire, devraient figurer l'obligation de mentionner les six informations-clefs précitées, l'extension aux sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) et aux contrats d'assurance-vie des règles de publicité applicables aux OPCVM, ou l'obligation faite aux producteurs de déclarer annuellement aux régulateurs les taux de rétrocession de commissions à leurs distributeurs externes.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article propose d'insérer dans le code monétaire et financier un article L. 533-4-1 (I), et de rétablir dans le code des assurances l'article L. 132-27 (II), selon des formulations analogues. Ces deux articles ont, en effet, pour objet de transposer une disposition de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers, dite « directive MIF », et certaines recommandations du rapport précité de M. Jacques Delmas-Marsalet dans le régime de commercialisation des produits financiers et des contrats d'assurance.

Ils prévoient donc, d'une part, de préciser les obligations des prestataires de services d'investissement (PSI) sur le contenu des documents publicitaires, et d'autre part, l'établissement de conventions liant ces prestataires, qui diffusent l'information et distribuent les produits financiers, aux établissements qui conçoivent ces derniers.

A. LE CONTENU CLAIR, EXACT ET NON TROMPEUR DES DOCUMENTS PUBLICITAIRES

1. Le régime des instruments financiers

Le I du présent article introduit dans la section 3 (« Règles de bonne conduite ») du chapitre III (« Obligations des prestataires de services d'investissement ») du titre III (« Les prestataires de services d'investissement ») du livre V (« Les prestataires de services ») du code monétaire et financier un nouvel article L. 533-4-1, après l'article L. 533-4, précité, relatif aux règles de bonne conduite des PSI.

Le texte proposé pour le I du nouvel article L. 533-4-1 introduit le principe du contenu « clair, exact et non trompeur » de tout document publicitaire relatif à des instruments financiers et diffusé par un PSI proposant de tels instruments à ses clients. Cette prescription reprend en partie la formulation du paragraphe 2 de l'article 1965(*) de la directive MIF précitée, dont elle constitue une transposition.

Elle s'inspire également du droit de la consommation, dont le régime de la commercialisation des produits financiers est de plus en plus imprégné66(*), et plus particulièrement de l'article L. 121-1 du code de la consommation, qui pose un principe général d'exactitude de la publicité, et prohibe celle « comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ».

Applicable à tous les documents publicitaires quel que soit leur support, elle concerne aussi bien la presse que la publicité audiovisuelle.

La liste des instruments financiers à laquelle il est fait référence est prévue par l'article L. 211-1 du code monétaire et financier67(*), et les PSI, ainsi qu'il a été précisé supra, sont définis par l'article L. 531-1 du même code. Le champ des services d'investissement et de leurs services auxiliaires a été modifié par la directive MIF, cette définition pourrait donc évoluer prochainement dans l'ordonnance de transposition.

Le champ d'application « organique » de ces dispositions est toutefois relativement limité, puisqu'il ne concerne que les PSI. Or ces derniers ne couvrent pas l'ensemble des professionnels de la finance susceptibles de s'adresser à une clientèle, dans la mesure, notamment, où les prestataires de services connexes aux services d'investissement68(*) ne relèvent pas de ce statut et ne font pas l'objet d'un agrément en tant qu'entreprises d'investissement.

Les produits financiers peuvent également être proposés et commercialisés par des entités françaises ou étrangères non réglementées (telles des plates-formes de commercialisation sur Internet), des sociétés de gestion étrangères d'OPCVM coordonnés, des démarcheurs financiers n'ayant pas la qualité de PSI, des conseillers en investissements financiers, ou des sociétés de gestion de fonds communs de créances et de sociétés civiles de placement immobilier.

Contrairement à l'article 19 de la directive MIF précitée, le texte proposé pour I du nouvel article L. 533-4-1 ne fait pas explicitement référence aux clients potentiels. Il ne fait toutefois guère de doute que ces derniers entrent bien dans le champ de l'article, dans la mesure où la publicité a également vocation à capter une nouvelle clientèle. Les « clients » ainsi visés constituent une population vaste, indépendante de leur nature juridique, qu'ils soient personne physique ou morale, investisseur profane ou qualifié.

Bien que prioritairement destiné aux « parties faibles » que sont les investisseurs personnes physiques peu expérimentées, le principe ainsi posé est donc transversal et général, à la différence de certains régimes spécifiques de commercialisation en aval de la publicité, tel que le démarchage, qui ne concerne que les investisseurs profanes.

Il importe en effet de bien faire la distinction entre la publicité, qui s'adresse à tous compte tenu des canaux utilisés, et les modalités d'approche de la clientèle, dont les obligations doivent être proportionnées à l'expérience et à la connaissance réelles que ces clients ou prospects ont des produits financiers. Cette exigence de proportion se cumule avec le devoir général de conseil et d'information qui s'impose à tout professionnel et permet d'établir une cohérence entre les compétences des forces de vente et la segmentation de la clientèle.

Il n'est pas prévu que le règlement général de l'AMF précise la portée de cette obligation afférente au contenu de la publicité. Il reste que l'Autorité a le pouvoir, sur le fondement de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier69(*), de sanctionner les PSI qui diffuseraient une publicité peu claire ou trompeuse.

2. Le régime analogue de certains contrats d'assurance

De façon analogue, le II du présent article rétablit un article L. 132-27 dans le code des assurances, dont le I introduit la même obligation de contenu exact, clair et non trompeur pour les documents publicitaires afférents à trois types de contrats d'assurance dont le fonctionnement les rend assimilables à des produits financiers : les contrats d'assurance individuel comportant des valeurs de rachat (donc remboursable avant le décès du souscripteur), les contrats de capitalisation et les contrats d'assurance de groupe sur la vie comportant des valeurs de rachat ou de transfert, tels que mentionnés à l'article L. 132-5-3 du même code.

En revanche, le texte proposé pour le second alinéa du I de l'article L. 132-27 du code des assurances prévoit une obligation supplémentaire par rapport au régime de publicité des instruments financiers, tendant à ce que tout document publicitaire soit distinct du contrat ou du bulletin d'adhésion. Il s'agit, en effet, d'établir une claire distinction entre l'information publicitaire ou pré-contractuelle et les clauses du contrat d'adhésion lui-même.

B. UN MÉCANISME CONVENTIONNEL OBLIGATOIRE MAIS QUI SE VEUT ÉQUILIBRÉ

1. Les conditions d'établissement des conventions entre producteurs et distributeurs

Le texte proposé par le I du présent article pour le II du nouvel article L. 533-4-1 du code monétaire et financier introduit le principe de conventions obligatoires entre les PSI, tels que les réseaux bancaires et intermédiaires de commercialisation, assimilés aux distributeurs des produits, et les personnes responsables de la publication des documents d'information, qui conçoivent et « produisent » ces instruments financiers.

Cette distinction entre acteurs tient ainsi compte de la logique quasi industrielle qui tend désormais à régir la vente de produits financiers : des « usines » de production et des émetteurs d'une part, et des distributeurs à une clientèle de détail d'autre part, qui assurent également la publicité des produits.

Ces conventions sont établies lorsque la publication de documents d'information procède de certains régimes spécifiques, qui sont :

- l'information, la publicité et le démarchage auprès de souscripteurs d'OPCVM, dont les conditions, aux termes de l'article L. 214-12 du code monétaire et financier, sont déterminées par le règlement général de l'AMF ;

- aux termes de l'article L. 214-109 du même code, la documentation fournie aux actionnaires et porteurs de parts d'organismes de placement collectif immobilier (OPCI), dont le régime juridique a été introduit par l'ordonnance n° 2005-1278 du 13 octobre 200570(*) ;

- les obligations générales de publicité afférentes à toute opération d'appel public à l'épargne, telle que définies par l'article L. 412-171(*). L'appel public à l'épargne, défini par l'article L. 411-1 du code monétaire et financier, comprend l'admission d'un instrument financier aux négociations sur un marché réglementé et « l'émission ou la cession d'instruments financiers dans le public en ayant recours soit à la publicité, soit au démarchage, soit à des établissements de crédit ou à des prestataires de services d'investissement ».

Le texte proposé par le II du présent article pour le II de l'article L. 132-27 du code des assurances prévoit le même principe de conventionnement entre les entreprises d'assurance ou de capitalisation, proposant les types de contrat précédemment évoqués, et les intermédiaires en assurance ou en réassurance définis par l'article L. 511-172(*) du même code. Cette catégorie recouvre en particulier les agents généraux et courtiers d'assurances.

2. Le contenu et la portée des conventions

Le texte proposé par le I du présent article pour les 1° et 2° du II du nouvel article L. 533-4-1 du code monétaire et financier précise que ces conventions doivent notamment prévoir :

- les conditions dans lesquelles les PSI distributeurs de produits sont tenus de soumettre aux producteurs les documents publicitaires avant leur diffusion - lorsque ceux-ci ne sont pas conçus par les producteurs eux-mêmes - afin de vérifier leur conformité aux documents d'information que les producteurs ont établis et dont ils sont responsables de la publication ;

- la mise à la disposition des distributeurs par les producteurs de toutes les informations nécessaires à l'appréciation de l'ensemble des caractéristiques des instruments financiers proposés.

Il résulte de ces dispositions que producteurs et distributeurs sont soumis à des obligations réciproques : les premiers remettent aux seconds toutes les informations nécessaires pour permettre aux clients d'appréhender les risques des produits qu'ils distribuent, et en retour les distributeurs doivent soumettre aux producteurs leurs documents publicitaires afin d'assurer un contrôle de conformité.

Aux termes du III du présent article, les conditions d'application de ces dispositions seront précisées par décret en Conseil d'Etat. Le décret pourra cependant déroger à l'obligation d'établissement d'une convention et prévoir les cas et conditions y afférents, « compte tenu de la nature des instruments financiers ou des conditions de leur distribution ». Cette dérogation tend à établir une proportionnalité des nouvelles règles en fonction de la complexité des produits vendus et de l'expérience ou des caractéristiques de la clientèle. Concrètement, des instruments financiers simples tels que les actions et la clientèle des investisseurs qualifiés ou relevant du segment de la « gestion de fortune » pourraient ne pas être intégrés dans le régime du conventionnement.

Ces conventions contribuent à établir une cohérence, tout en les distinguant, entre, d'une part, les informations factuelles sur les caractéristiques du produit, dont les producteurs sont responsables puisqu'ils établissent et publient la note d'information qui peut être nécessaire à l'agrément du produit, et d'autre part, la communication promotionnelle assurée par les distributeurs.

Cette distinction est, de fait, consacrée par le paragraphe 2 de l'article 19 de la directive MIF, qui dispose que les informations publicitaires doivent être clairement identifiables en tant que telles. Cette cohérence se veut une garantie de fiabilité de l'argumentaire de vente et de protection des investisseurs profanes.

Le texte proposé par le II du présent article pour les 1° et 2° du II et pour le III de l'article L. 132-27 du code des assurances introduit les mêmes règles, s'agissant du contenu des conventions liant les entreprises d'assurance ou de capitalisation à leurs intermédiaires et des dispositions réglementaires susceptibles de préciser ces règles ou d'y déroger, compte tenu de la nature des contrats d'assurance ou des conditions de leur distribution.

L'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis de sagesse du gouvernement, un amendement de suppression du présent article défendu par notre collègue député Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles. Il a, en effet, été considéré que ces dispositions, comme celles des articles 38 à 40, ne devaient pas figurer dans le présent projet de loi compte tenu de leur objet.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis considère que ces dispositions sont de nature à accroître la fiabilité de la communication promotionnelle sur les produits financiers et à clarifier les relations et responsabilités respectives des deux principales catégories d'intervenants dans la chaîne de vente, que sont les producteurs et distributeurs de ces produits.

Votre rapporteur pour avis rappelle également que la préoccupation afférente à la publicité non mensongère sur les OPCVM avait déjà été manifestée par notre ancien collègue Jean Chérioux, qui avait pris l'initiative d'un amendement au projet de loi de sécurité financière en 2003, portant création de l'article L. 214-12 du code monétaire et financier. Cet article, auquel fait référence le présent article, prévoit que l'AMF définit les conditions dans lesquelles les OPCVM peuvent faire l'objet de publicité, en particulier audiovisuelle, et de démarchage.

Compte tenu de la responsabilité du distributeur afférente au contenu de la publicité, les conventions obligatoires permettent d'aménager et d'organiser en amont leurs relations avec les producteurs pour que ces derniers leur fournissent toute l'information nécessaire et que la publicité soit conforme aux caractéristiques et à la complexité réelle des produits.

L'établissement de ces conventions pourrait également faciliter une action récursoire contre le producteur, en cas de litige opposant un distributeur à son client, pour autant que les documents publicitaires aient été préalablement (avant leur diffusion) jugés conformes aux informations par l'établissement concepteur du produit.

Votre rapporteur pour avis considère cependant, à l'instar de nos collègues députés, que ces dispositions n'ont pas lieu de figurer dans le présent projet de loi, compte tenu de l'objet de ce dernier et d'une nécessaire coordination avec la future ordonnance de transposition de la directive MIF, dont les mesures sont en cours de consultation auprès des professionnels.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur la confirmation de la suppression de cet article.

ARTICLE 38
Transposition de certaines dispositions communautaires relatives au devoir de conseil des prestataires de services d'investissement

Commentaire : le présent article modifie l'article L. 533-4 du code monétaire et financier et insère un nouvel article L. 533-4-1 afin de transposer les dispositions de l'article 19 de la directive 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers.

Il prévoit d'une part, l'aménagement des règles de conduite s'imposant à tous les prestataires de services d'investissement à l'égard de leurs clients, et d'autre part, une obligation de conseil d'intensité variable selon la nature du service proposé.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LES DISPOSITIONS DU CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER

Ainsi qu'il a été précisé dans le commentaire de l'article 37 du présent projet de loi, l'article L. 533-4 du code monétaire et financier dispose que les prestataires de services d'investissement73(*) (PSI) sont tenus de « respecter des règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations ». Le contenu de ces règles est essentiellement fixé par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers (AMF), mais les principes en sont précisés dans la loi. Il s'agit notamment pour ces prestataires de :

- se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients et de l'intégrité du marché ;

- exercer leur activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent, au mieux des intérêts de leurs clients et de l'intégrité du marché ;

- être dotés des ressources et des procédures nécessaires pour mener à bien leurs activités et mettre en oeuvre ces ressources et procédures avec un souci d'efficacité ;

- s'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés ;

- communiquer, d'une manière appropriée, les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients ;

- s'efforcer d'éviter les conflits d'intérêts et, lorsque ces derniers ne peuvent être évités, veiller à ce que leurs clients soient traités équitablement ;

- se conformer à toutes les réglementations applicables à l'exercice de leurs activités de manière à promouvoir au mieux les intérêts de leurs clients et l'intégrité du marché.

- pour les sociétés de gestion de portefeuille, exercer les droits attachés aux titres détenus par les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) qu'elles gèrent, dans l'intérêt exclusif des actionnaires ou des porteurs de parts de ces organismes, et rendre compte de leurs pratiques en matière d'exercice des droits de vote.

L'ensemble de ces règles doit être appliqué en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de services d'investissement, de la personne à laquelle le service d'investissement est rendu.

B. LES DISPOSITIONS DE LA DIRECTIVE DU 21 AVRIL 2004 SUR LES MARCHÉS D'INSTRUMENTS FINANCIERS

1. Une avancée majeure de la législation communautaire

La directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers, communément appelée « directive MIF », est un pan essentiel du Plan d'action pour les services financiers, présenté par la Commission européenne le 11 mai 1999 et qui s'est traduit par l'adoption de 39 directives entre 2000 et 2004, dans de nombreux domaines financiers tels que le délit d'initié, les offres publiques d'acquisition, les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), l'information des marchés ou la surveillance des conglomérats financiers.

La directive MIF, qui abroge et remplace la directive 93/22/CEE du 10 mai 1993 concernant les services d'investissement, est ambitieuse en ce qu'elle introduit un corpus de règles fondamentales et harmonisées applicables à la négociation d'instruments financiers et aux prestataires de services d'investissement (PSI), et particulier aux entreprises d'investissement74(*), quel que soit le marché ou l'infrastructure de négociation en cause75(*). Cette directive est d'harmonisation maximale.

La directive contribue ainsi à redéfinir les services d'investissement et leurs services auxiliaires, à compléter la liste des instruments financiers (en particuliers les instruments dérivés), et à instaurer des obligations pour les prestataires à l'égard de leur clientèle, destinées à mieux prévenir la vente de produits financiers inadaptés et à faciliter la bonne exécution des ordres.

Cette directive, au même titre que la directive « prospectus »76(*) ou la directive « abus de marché »77(*), est une directive-cadre et a donc été récemment complétée par deux mesures d'application :

- le règlement (CE) n° 1287/2006 du 10 août 2006 portant mesures d'exécution en ce qui concerne les obligations des entreprises d'investissement en matière d'enregistrement, le compte rendu des transactions, la transparence du marché, l'admission des instruments financiers à la négociation et la définition de termes aux fins de la directive 2004/39/CE ;

- et la directive 2006/73/CE du 10 août 2006 portant mesures d'exécution en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d'exercice applicables aux entreprises d'investissement et la définition de certains termes aux fins de la directive 2004/39/CE.

La directive MIF a également été modifiée à la marge par la directive 2006/31/CE du 5 avril 2006, qui a reporté au 1er novembre 2007 l'entrée en vigueur des dispositions nationales. Le délai initial de transposition avait été fixé à deux ans par la directive MIF et avait été jugé trop court, compte tenu de l'ampleur du dispositif, des modifications législatives et réglementaires requises dans la plupart des Etats membres et des changements induits dans l'organisation et les procédures des PSI. Les mesures de transposition devront toutefois avoir été adoptées avant le 31 janvier 2007.

L'article 5 de la loi n° 2005-811 du 20 juillet 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers a habilité, pour une durée de 18 mois, le gouvernement à transposer cette directive par ordonnance. L'échéance a donc été fixée au 20 janvier 2007.

2. Les obligations différenciées des PSI à l'égard de leurs clients prévues par l'article 19 de la directive

La directive MIF permet de mieux proportionner les obligations des entreprises d'investissement selon la nature professionnelle ou non du client, point qui avait été mal pris en compte par la précédente directive, et se révélait dès lors source de divergences d'interprétation entre autorités de régulation nationales et de lourdeurs supplémentaires pour les intermédiaires souhaitant faire usage du passeport européen. L'article 19 de la directive, relatif aux « règles de conduite pour la fourniture de services d'investissement à des clients » précise ainsi les règles générales et spécifiques applicables aux opérateurs financiers.

Le paragraphe 1 de l'article 19 de la directive pose le principe central selon lequel les entreprises d'investissement, lorsqu'elles fournissent des services d'investissement ou des services auxiliaires, « agissent d'une manière honnête, équitable et professionnelle qui serve au mieux les intérêts des clients ».

Le paragraphe 2, dont la transposition partielle est proposée par l'article 37 du présent projet de loi, dispose que « toutes les informations, y compris publicitaires, adressées par l'entreprise d'investissement à des clients ou à des clients potentiels, sont correctes, claires et non trompeuses ». Les informations publicitaires doivent en outre être clairement identifiables en tant que telles.

Les obligations de conseil et de fourniture d'un service ou produit adapté au client, procédure qui implique la mise en oeuvre d'un « test d'adéquation » (« suitability test ») ou d'un « test du caractère approprié » (« appropriateness test »), selon la nature du service proposé, sont précisées aux paragraphes 4 et 5.

Le paragraphe 4, relatif au « test d'adéquation » afférent au devoir de conseil du prestataire, dispose que toute entreprise d'investissement pratiquant le conseil en investissement ou la gestion de portefeuille « se procure les informations nécessaires concernant les connaissances et l'expérience du client ou du client potentiel en matière d'investissement en rapport avec le type spécifique de produit ou de service, sa situation financière et ses objectifs d'investissement, de manière à pouvoir lui recommander les services d'investissement et les instruments financiers qui lui conviennent ».

Des obligations plus limitées, assimilables à un « devoir d'alerte » plutôt que de conseil, et constitutives du « test du caractère approprié », sont imposées par le paragraphe 5 aux entreprises fournissant d'autres services d'investissement (réception-transmission, exécution d'ordres et placement). Le prestataire n'a pas à obtenir des informations sur la situation financière et les objectifs d'investissement du client ou prospect, mais uniquement sur « ses connaissances et sur son expérience en matière d'investissement en rapport avec le type spécifique de produit ou de service proposé ou demandé ».

En fonction de ces informations, le prestataire doit alors avertir le client s'il estime que le produit ou service envisagé ne lui convient pas. De même, il doit informer le client qui ne lui fournit pas les informations demandées, ou de manière insuffisante, qu'il ne peut déterminer si le produit ou service envisagé lui convient.

Le paragraphe 6 introduit une dérogation au profit des entreprises d'investissement fournissant les seuls services d'exécution, de réception et de transmission d'ordres (dits services « execution only »). Ces prestataires ne sont alors pas tenus de solliciter les informations ni de procéder à l'évaluation précédemment mentionnées lorsque quatre conditions cumulatives sont remplies :

- les services concernent certains instruments financiers non complexes ;

- ils sont fournis à l'initiative du client ;

- le client a été clairement informé de l'absence de protection au titre des obligations d'information et de conseil ;

- et le prestataire se conforme à certaines obligations (prévues par l'article 18 de la directive) en matière de conflits d'intérêts.

Il convient, en outre, de préciser que la directive introduit la notion de « contrepartie éligible », à l'égard desquelles les entreprises d'investissement sont dispensées de l'application des règles de conduite prévues pour les professionnels et les particuliers, sauf à ce que ces entités demandent à être traitées comme des clients bénéficiant de ces règles.

Enfin dans son rapport sur la commercialisation des produits financiers, remis en novembre 2005 (cf. le commentaire de l'article 37), M. Jacques Delmas-Marsalet a formulé des recommandations sur le devoir de conseil des PSI tendant à tenir compte des avancées de la directive MIF78(*).

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article procède à une transposition assez fidèle de certaines dispositions précitées de l'article 19 de la directive MIF sur l'obligation de conseil des PSI, en modifiant l'article L. 533-4 du code monétaire et financier, relatif aux règles de bonne conduite des PSI, et en insérant un nouvel article L. 533-4-2.

A. LES AMÉNAGEMENTS AUX RÈGLES DE CONDUITE S'IMPOSANT À TOUS LES PSI

Par coordination avec le texte proposé par le C du I du présent article pour le I du nouvel article L. 533-4-1 (cf. infra), la formulation du 4 de l'article L. 533-4 est simplifiée par le A du I, les termes « s'enquérir des connaissances et de l'expérience de leurs clients en matière financière » venant se substituer aux termes « s'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés ». Les mentions de la situation financière et des objectifs de placement des clients figureraient désormais dans l'article L. 533-4-1, mais s'appliqueraient uniquement à la fourniture de certains services d'investissement, conformément aux dispositions de l'article 19 de la directive MIF, et non à l'ensemble d'entre eux.

Le B du I propose également une nouvelle rédaction pour le dernier alinéa de l'article L. 533-4, qui dispose aujourd'hui que les prestataires doivent appliquer les règles édictées par cet article « en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de services d'investissement, de la personne à laquelle le service d'investissement est rendu ». Cette notion de compétence professionnelle, peu adaptée aux investisseurs particuliers, se voit remplacée par les « connaissances des clients et leur expérience en matière financière », conformément au paragraphe 4 de l'article 19 de la directive MIF.

La nouvelle rédaction précise également que les PSI doivent tenir compte « du degré de complexité des instruments financiers concernés », ce qui se révèle adéquat au regard des litiges des dernières années et permet de proportionner l'intensité des obligations du prestataire en fonction des caractéristiques réelles des produits.

B. LES OBLIGATIONS DE CONSEIL ET D'ALERTE SELON LA NATURE DU SERVICE PROPOSÉ

Le texte proposé par le C du I du présent article introduit dans le code monétaire et financier un nouvel article L. 533-4-2, dont les I à III constituent la transposition des paragraphes 4 à 6, précités, de l'article 19 de la directive MIF, relatifs aux devoirs de conseil et d'évaluation de l'adéquation du produit ou service proposé aux objectifs et compétences du client.

Comme dans l'article 37 du présent projet de loi, ces nouvelles obligations générales s'imposent aux PSI pour tous leurs clients, qu'ils soient professionnels ou « de détail », mais sans préjudice de la différenciation, selon le profil de la clientèle, prévue par les directives d'application de la directive-cadre MIF et qui sera transposée dans la réglementation française.

1. Une transposition encore incomplète et allusive

Votre rapporteur pour avis soulève une difficulté concernant le champ matériel des services d'investissement respectivement couvert par le présent article et par la directive MIF79(*), plus particulièrement s'agissant du conseil en investissement. L'annexe I de la directive MIF, qui établit la liste de ces services, inclut en effet le conseil en investissement et l'exploitation d'un système multilatéral de négociation, qui ne figurent pas dans l'actuel article L. 321-1 du code monétaire et financier, précité. Le champ communautaire des services d'investissement est donc plus large que celui du droit français actuel.

Le conseil en investissements financiers est aujourd'hui défini par l'article L. 541-1 du même code, ce qui implique que cette activité n'est pas considérée comme un service d'investissement ni nécessairement exercée par un PSI. Or le texte proposé pour le I de l'article L. 533-4-2 ne fait pas référence aux conseillers en investissements financiers en tant que tels, mais au nouveau service de conseil en investissement, et s'en remet donc implicitement à la redéfinition des services d'investissement, qui devrait être introduite par la future ordonnance de transposition de la directive MIF.

Néanmoins, la rédaction proposée pour le second alinéa du I de l'article L. 533-4-2 introduit une définition du conseil en investissement, conforme à celle de l'article 4 de la directive MIF, qui correspond à « la fourniture de recommandations personnalisées à un client, soit à sa demande, soit à l'initiative du prestataire de services d'investissement, en ce qui concerne une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers ». Cette définition vient compléter celle des conseillers en investissements financiers de l'article L. 541-180(*), précité, mais ne constitue pas, à l'évidence, un facteur de simplification.

En l'espèce, le conseil en investissement se trouve délimité par le caractère personnalisé des recommandations fournies, qui implique donc une démarche structurée et individualisée auprès du client.

2. Le « test d'adéquation » afférent aux services de gestion de portefeuille et de conseil en investissement

Le texte proposé par le C du I du présent article pour le I de l'article L. 533-4-2 concerne les services de gestion de portefeuille pour compte de tiers et de conseil en investissement. Le premier alinéa prévoit la mise en oeuvre du « test d'adéquation », conformément au paragraphe 4 de l'article 19 de la directive MIF. Le prestataire doit ainsi recueillir trois types d'information de la part du client : leurs connaissances et expérience en matière financière (par référence au 4 de l'article L. 533-4, précité), leur situation financière et leurs objectifs de placement.

Sur la base de ces informations, le prestataire peut alors recommander des services d'investissement et instruments financiers adaptés à la situation du client. Si le client ne communique pas les informations nécessaires ou que les informations fournies révèlent que le service ou l'instrument financier proposé n'est pas adapté, le prestataire ne peut fournir le service de gestion de portefeuille ou de conseil en investissement.

L'interdiction de fournir le service paraît plus stricte que la simple abstention de recommander un service d'investissement ou instrument financier, prévue par le paragraphe 5 de l'article 35 de la directive d'application 2006/73/CE du 10 août 2006, précitée. Elle contribue néanmoins au même résultat dans les faits.

3. Le « test du caractère approprié » pour les autres services d'investissement

Le texte proposé par le C du I du présent article pour le II de l'article L. 533-4-2 concerne les services autres que la gestion de portefeuille pour le compte de tiers ou le conseil en investissement81(*), proposés par le PSI ou sollicités par le client, et constitue la transposition du « test du caractère approprié » prévu par le paragraphe 5 de l'article 19 de la directive MIF. Les obligations du prestataire sont atténuées par rapport au « test d'adéquation » puisqu'il n'a pas à interroger le client sur sa situation financière ni sur ses objectifs de placement.

Le PSI doit en revanche s'assurer que le service d'investissement ou l'instrument financier proposé ou demandé est adapté aux connaissances et à l'expérience du client en matière financière, informations qu'il a préalablement obtenues en application des règles générales de bonne conduite, telles qu'elles sont modifiées par le I du présent article.

De même, le prestataire a une plus grande marge de manoeuvre lorsque le client ne communique pas les informations nécessaires ou que les informations fournies révèlent que le service ou l'instrument financier ne sont pas adaptés à sa situation. Alors que l'interdiction de fourniture du service prévaut dans le cas du « test d'adéquation » appliqué à la gestion de portefeuille et au conseil en investissement, le PSI doit simplement mettre en garde le client, préalablement à la fourniture du service.

4. Une dérogation soumise à quatre conditions cumulatives

Le texte proposé pour le III du nouvel article L. 533-4-2 transpose la dérogation prévue au paragraphe 6 de l'article 19 de la directive MIF, pour les services dits « execution only » n'impliquant pas de recommandation ni de service ou produit complexe. Ces services d'investissement bénéficiant d'obligations réduites sont la réception, la transmission et l'exécution d'ordres pour le compte de tiers. Le PSI peut alors s'abstenir de s'enquérir des connaissances et de l'expérience de son client en matière financière et de mettre en oeuvre le « test du caractère approprié » afférent à ces services si quatre conditions cumulatives sont réunies, conformément aux dispositions précitées de la directive MIF :

- le service porte sur des instruments financiers simples. Cette notion, a priori imprécise, sera précisée par le règlement général de l'AMF, de même que les conditions d'application de l'ensemble de l'article L. 533-4-2, ainsi que le dispose le texte proposé pour le dernier alinéa du III ;

- le service est fourni à l'initiative du client. Ce cas de figure est donc plus restreint que celui du « test du caractère approprié », qui envisage également le cas où le service ou l'instrument financier est demandé par le client ;

- le prestataire a préalablement informé le client de ce qu'il n'est pas tenu d'évaluer le caractère approprié du service ou de l'instrument financier à sa situation particulière ;

- le prestataire s'est conformé à ses obligations en matière de prévention et de gestion des conflits d'intérêt.

5. L'entrée en vigueur des nouvelles obligations

Le II du présent article prévoit enfin la date d'entrée en vigueur du dispositif. Celle-ci doit intervenir en même temps que les dispositions du règlement général de l'AMF prises pour son application, et au plus tard le 1er novembre 2007, date prévue par l'article 5 de la directive 2006/31/CE du 5 avril 2006 modifiant la directive MIF. L'entrée en vigueur du présent article est ainsi alignée sur celle des mesures législatives et réglementaires que comprendront l'ordonnance de transposition de la directive et la modification du règlement général de l'AMF.

L'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis de sagesse du gouvernement, un amendement de suppression de cet article défendu par notre collègue député Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles. Il a en effet été considéré que ces dispositions, au même titre que celles des articles 37, 39 et 40, ne devaient pas figurer dans le présent projet de loi compte tenu de leur objet.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Comme pour l'article 37, votre rapporteur pour avis considère, à l'instar de nos collègues députés, que ces dispositions n'ont pas lieu de figurer dans le présent projet de loi, compte tenu de l'objet de ce dernier et d'une nécessaire coordination avec la future ordonnance de transposition de la directive MIF, dont les mesures sont en cours de consultation auprès des professionnels.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur la confirmation de la suppression de cet article.

ARTICLE 39
Devoir de conseil en matière d'assurance-vie

Commentaire : le présent article a pour objet d'instituer, en matière d'assurance-vie, un devoir de conseil inspiré des règles applicables aux prestataires de services d'investissement.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article propose d'insérer un nouvel article L. 132-27-1 dans le code des assurances, afin de préciser le devoir de conseil incombant aux entreprises d'assurance et aux intermédiaires d'assurance lors de la souscription de contrats d'assurance-vie, selon une formulation directement inspirée de l'article 12 de la directive européenne 2002/92/CE du 9 décembre 2002 sur l'intermédiation en assurance :

« Avant la conclusion d'un contrat d'assurance individuel comportant des valeurs de rachat, d'un contrat de capitalisation, ou avant l'adhésion à un contrat mentionné à l'article L. 132-5-3, l'entreprise d'assurance ou de capitalisation précise les exigences et les besoins exprimés par la personne physique ainsi que les raisons qui motivent le conseil fourni quant à un contrat déterminé. Ces précisions, qui reposent en particulier sur les éléments d'information communiqués par la personne physique concernant sa situation financière et ses objectifs de placement, sont adaptées à la complexité du contrat d'assurance ou de capitalisation proposé.

« Pour l'application de l'alinéa précédent, l'entreprise d'assurance ou de capitalisation tient compte des connaissances du souscripteur ou adhérent et de son expérience en matière financière ainsi que de tous autres éléments que celui-ci a portés à sa connaissance.

« Lorsque la personne physique ne donne pas les informations nécessaires, l'entreprise d'assurance ou de capitalisation la met en garde préalablement à la conclusion du contrat ».

Les dispositions proposées, réservées aux personnes physiques, excluent les contrats de groupe, souscrits par une entreprise ou une autre personne morale, du champ d'application de ces mesures.

Si le principe du devoir de conseil s'inspire des obligations similaires qui s'imposent aux prestataires de services d'investissement, afin d'introduire une égalité de traitement entre les souscripteurs des différents produits financiers, les critères retenus sont plus personnalisés : la « situation financière », les « objectifs de placement », les « connaissances » et « l'expérience financière » des souscripteurs, ainsi que la « complexité » des produits, renvoient concrètement à un questionnaire que devra remplir le client.

Enfin, les dispositions proposées pour l'article L. 520-1 du code des assurances prévoient que, par exception, la responsabilité inhérente au devoir de conseil proposée à propos des seuls contrats d'assurance-vie incombe non à l'intermédiaire d'assurance, mais à l'entreprise d'assurance, lorsque celle-ci distribue directement ses produits.

II. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, deux amendements de suppression du présent article, présentés respectivement par nos collègues députés Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, et Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques.

Ces amendements ont été davantage motivés par des raisons de forme que par des motifs de fond : leurs auteurs ont estimé que les dispositions proposées n'avaient pas leur place dans un projet de loi relatif au développement de la participation et de l'actionnariat salarié.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis observe que votre commission des finances a plaidé, de manière constante, pour une égalité de traitement entre tous les bénéficiaires de produits financiers.

En particulier, sur l'initiative de notre collègue Philippe Marini, rapporteur général, la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de l'assurance a prévu que les contrats d'assurance-vie comportent une notice explicative précisant les principales caractéristiques du contrat, et notamment les différents frais supportés par le souscripteur, ainsi que des précisions sur le choix du bénéficiaire du contrat. Lors de l'examen en première lecture de la loi du 15 décembre 2005 précitée, le Sénat avait également adopté des mesures pour limiter le phénomène des contrats d'assurance-vie en déshérence.

Dans ce contexte, votre rapporteur pour avis regrette que les progrès proposés en matière de devoir d'information des souscripteurs des contrats d'assurance-vie ne puissent pas prendre place dans le présent projet de loi.

Toutefois, comme pour les dispositions proposées à l'article 38 ; il observe qu'un prochain véhicule législatif devrait inclure les mesures proposées au présent article.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur la confirmation de la suppression de cet article.

ARTICLE 40
Introduction et homologation de codes professionnels de bonne conduite dans le secteur financier

Commentaire : le présent article complète le code monétaire et financier et le code des assurances pour prévoir la possibilité d'une homologation et d'une extension des codes de bonne conduite élaborés par les associations professionnelles en matière de commercialisation de produits financiers et d'assurance-vie.

Il complète également les missions des autorités de tutelle et de l'Association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (AFECEI), et crée une association équivalente dans le secteur des assurances.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LA RECONNAISSANCE LÉGISLATIVE ET ADMINISTRATIVE DES RÈGLES DE BONNE CONDUITE

Ainsi qu'il a été précisé dans le commentaire des articles 37 et 38 du présent projet de loi, la législation actuelle impose certaines règles de bonne conduite aux acteurs financiers. L'article L. 533-4 du code monétaire et financier prévoit ainsi de telles règles pour les prestataires de services d'investissement (cf. commentaire de l'article 37), c'est-à-dire les établissements de crédit et entreprises d'investissement qui fournissent les services d'investissement définis par l'article L. 321-1, et l'article L. 541-4 du même code comporte les principales prescriptions que doivent comporter les codes de bonne conduite des associations agréées de conseillers en investissements financiers (CIF).

Ces principes législatifs sont toutefois largement précisés par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers (AMF), qui est l'autorité de tutelle en matière de services d'investissement. L'AMF peut également homologuer les codes de bonne conduite de certains acteurs, comme c'est le cas avec les associations de CIF, auxquelles elle accorde également son agrément.

La profession réglementée de CIF, créée par la loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1er août 2003, est ainsi représentative d'une nouvelle forme d'autorégulation encadrée, à mi-chemin entre les conventions professionnelles et la tutelle contraignante.

B. L'ADAPTATION AUX SPÉCIFICITÉS CROISSANTES DES RAPPORTS DE PRESTATAIRE À CLIENT

La directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers, dite « directive MIF », contribue à redéfinir les services d'investissement et leurs services auxiliaires, à compléter la liste des instruments financiers et à instaurer des obligations précises pour les prestataires à l'égard de leurs clients, destinées à mieux prévenir la vente de produits financiers inadaptés et à faciliter la bonne exécution des ordres.

La différenciation de ces obligations, selon la nature des prestations fournies, la complexité des produits et services proposés et la compétence des clients, que l'article 38 du présent projet de loi contribue à transposer, induit des situations concrètes très variables et sur lesquelles il apparaît difficile de légiférer intégralement et de manière efficace, lisible et harmonisée. Il s'agit de se préserver aussi bien d'une réglementation trop stricte, qui serait source de procédures lourdes, coûteuses et contre-productives pour toute prestation proposée à un client, que d'une lecture trop souple de l'obligation de conseil, qui comporterait un risque élevé de contentieux et de mévente.

La modernisation du régime de commercialisation des produits financiers et la protection de l'investisseur supposent donc un continuum cohérent de normes, reposant sur des principes législatifs, des précisions réglementaires et des codes professionnels adaptés aux spécificités de chaque type de prestataire et de client. Ces codes ne seraient ni abstraits ni arbitraires, puisque le présent article propose de les faire homologuer par le ministre de l'économie, après avis du comité consultatif compétent.

De même, ainsi que l'a exposé le commentaire de l'article 37 du présent projet de loi, le rapport sur la commercialisation des produits financiers remis en novembre 2005 par M. Jacques Delmas-Marsalet privilégie l'établissement de tels codes de bonne conduite comme instrument de modernisation des pratiques commerciales et d'adaptation du devoir de conseil à la diversification et à la complexité des produits financiers, dans un souci de protection des investisseurs profanes et de responsabilisation partagée des producteurs et distributeurs.

Parmi les quinze recommandations formulées dans le rapport, le champ des mesures à portée législative ou réglementaire est volontairement cantonné, pour s'en remettre davantage à l'auto-régulation des acteurs financiers.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article complète le code monétaire et financier et le code des assurances pour consacrer l'existence de codes de bonne conduite en matière de commercialisation de produits financiers et d'assurance, élaborés par les instances professionnelles du secteur financier (I) et de l'assurance-vie (II), celle-ci étant assimilé à un produit d'épargne, compte tenu de sa très large diffusion et des motivations des souscripteurs.

Il prévoit une procédure d'homologation de ces codes ainsi que d'extension éventuelle à d'autres catégories de professionnels, complète les missions de l'Association française des établissements de crédit et entreprises d'investissement (AFECEI), et précise le contrôle de la mise en oeuvre des code exercé par l'AMF, la commission bancaire et l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM).

L'exposé des motifs du présent projet de loi précise le rôle principal de ces codes, qui sera de promouvoir la sensibilisation et la formation des personnels à de nouvelles règles de conduite, et de décrire une organisation et un fonctionnement des structures commerciales de nature à assurer le respect des ces règles.

A. LES PROCÉDURES D'HOMOLOGATION ET D'EXTENSION DES CODES

1. L'homologation des codes par le ministre de l'économie

a) Dans le secteur financier

Le texte proposé par le 1° du I du présent article introduit un nouvel article L. 611-3-1 dans le code monétaire et financier82(*), après l'article L. 611-3, lui-même relatif aux compétences de l'administration des finances sur l'établissement de la réglementation applicable aux acteurs financiers, notamment les prestataires de services d'investissement, après avis de l'AMF et du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières (CCLRF, cf. infra).

La rédaction proposée pour le premier alinéa de l'article L. 611-3-1 détaille la procédure d'homologation des nouveaux codes élaborés en matière de commercialisation d'une gamme étendue de produits financiers que sont :

- les instruments financiers mentionnés à l'article L. 211-1 du code monétaire et financier83(*) ;

- les produits d'épargne générale et à fiscalité spécifique mentionnés au titre II du livre II du même code84(*) ;

- et les contrats d'assurance-vie mentionnés à l'article L. 132-27-1 du code des assurances.

Cette procédure comporte les caractéristiques suivantes :

- les codes de bonne conduite sont élaborés par les « organisations représentatives des professionnels du secteur financier ». On peut à cet égard mentionner des associations, interlocuteurs habituels des autorités de tutelle, telles que la Fédération bancaire française (FBF), l'Association française des entreprises d'investissement (AFEI) ou l'Association française de la gestion financière (AFG). La liste de ces organisations est fixée par un arrêté du ministre de l'économie ;

- l'homologation des codes constitue une faculté, réalisée par arrêté du ministre chargé de l'économie à la demande d'une ou plusieurs des associations professionnelles sus-mentionnées. Elle permet aux services de la Direction générale du Trésor et de la politique économique (DGTPE) d'examiner et de valider le contenu des codes ;

- la décision du ministre intervient après l'avis conforme du CCLRF. Cette instance consultative, créée par l'article 22 de la loi de sécurité financière du 1er août 2003, dont la mission est précisée par l'article L. 614-2 du code monétaire et financier85(*) et la composition fixée par l'article D. 614-2 du même code86(*), a succédé avec le Comité consultatif du secteur financier (CCSF) au Comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF).

Cette exigence d'avis conforme, donc le pouvoir de veto du CCLRF, apparaît contradictoire avec sa vocation consultative. Un avis du CCSF, dont la composition est plus ouverte puisqu'elle comporte 30 membres dont dix représentants des clients et cinq représentants du personnel des opérateurs financiers, a pu être envisagé. L'exposé des motifs du présent article évoque toutefois un élargissement de la composition du CCLRF lorsqu'il aura à se prononcer sur l'homologation des codes.

Par parallélisme des formes, la même procédure serait suivie pour toute proposition de modification ou suppression des codes antérieurement homologués.

b) Dans le secteur de l'assurance-vie

Le 3° du II du présent article rétablit un article L. 310-9 dans le code des assurances pour prévoir des dispositions analogues, s'agissant des codes de bonne conduite élaborés par la nouvelle association représentative créée par le présent article (cf. infra). Il dispose ainsi que le ministre chargé de l'économie peut homologuer ces codes dans les conditions fixées par le nouvel article L. 611-3-1 du code monétaire et financier, reproduit dans le code des assurances.

2. L'extension éventuelle des codes à d'autres catégories de professionnels

Le texte proposé par le 1° du I du présent article pour le second alinéa de l'article L. 611-3-1 prévoit une procédure d'extension éventuelle d'un code de bonne conduite homologué à une ou plusieurs catégories de professionnels intervenant dans la commercialisation des produits financiers précédemment mentionnés, et distinctes de celles représentées par les associations professionnelles.

La procédure prévue est moins stricte que celle de l'homologation, puisque l'arrêté d'extension n'est pris par le ministre chargé de l'économie qu'après l'avis consultatif, et non plus conforme, du CCLRF. Deux associations « faîtières », selon le secteur concerné, sont également consultées pour avis : l'AFECEI, mentionnée à l'article L. 511-29 du code monétaire et financier (cf. infra), pour l'ensemble du secteur financier, ou l'organisation homologue qui sera instaurée dans le domaine de l'assurance, en application du II du présent article.

Par coordination, le 2° du I complète l'article L. 614-2 du code monétaire et financier, précité, pour actualiser les missions du CCLRF et préciser qu'il est également saisi pour avis par le ministre chargé de l'économie des demandes d'homologation et d'extension des codes de bonne conduite.

B. LES COMPÉTENCES DES « ASSOCIATIONS-FAÎTIÈRES » ET DES AUTORITÉS DE CONTRÔLE

1. Le rôle des deux associations professionnelles de tête

a) L'AFECEI

Le 3° du I du présent article complète le troisième alinéa de l'article L. 511-29 du code monétaire et financier, relatif à l' « association-faîtière » que constitue l'AFECEI. Cette association, dont les statuts sont soumis à l'approbation ministérielle, regroupe les organismes professionnels des secteurs bancaire et financier et est conçue comme l'interlocuteur unique des pouvoirs publics. Elle assure la représentation de leurs intérêts collectifs des banques et entreprises d'investissement, l'information de ses adhérents et du public, l'étude de toute question d'intérêt commun et l'élaboration de recommandations s'y rapportant, et l'organisation et la gestion de services d'intérêt commun.

Parmi les adhérents de cette association, on peut relever la FBF, l'AFG et l'AFEI, déjà citées, l'Association française des investisseurs en capital (AFIC), l'Association française des sociétés financières (ASF), des banques du secteur mutualiste et le Groupement des institutions financières spécialisées (GIFS).

L'article L. 511-29 est donc complété pour adjoindre, au sein des missions de l'AFECEI, l'élaboration des codes de bonne conduite applicables à ses membres en vue de leur homologation. Les demandes des instances professionnelles en la matière sont donc transmises à l'AFECEI, qui élabore les codes en concertation avec celles-ci puis les soumet au ministre de l'économie et au CCLRF.

b) La nouvelle association regroupant les fédérations d'assurance

Le II du présent article contribue à créer une nouvelle « association faîtière », homologue de l'AFECEI dans le domaine de l'assurance. Le 1° crée ainsi un nouveau chapitre IV dans le titre premier (« Organisations générales d'assurance ») du livre IV (« Organisations et régimes particuliers d'assurance ») du code des assurances, intitulé « Association regroupant les organismes professionnels représentatifs » et qui comprend un nouvel et unique article L. 414-1.

Le texte proposé pour cet article précise que les adhérents de cette association sont les organismes professionnels représentatifs mentionnés à l'article L. 132-9-2 du code des assurances et à l'article L. 223-10-1 du code de la mutualité. Ces deux articles s'inscrivent dans le dispositif relatif à l'assurance-vie et prévoient une procédure d'information, par les organismes professionnels représentatifs, des personnes qui estiment être bénéficiaires d'une police d'assurance-vie et apportent la preuve du décès du souscripteur.

L'article L. 414-1 dispose également que cette nouvelle association a, entre autres missions qui ne sont pas précisées, pour objet l'élaboration de codes de bonne conduite applicables à ses membres en vue de leur homologation dans les conditions mentionnées au nouvel article L. 611-3-1 du code monétaire et financier.

2. Le contrôle des moyens exercé par les trois autorités de tutelle

Les 4° et 5° du I du présent article complètent dans les mêmes termes les articles L. 613-1 et L. 621-1 du code monétaire et financier pour préciser, respectivement, les missions de la commission bancaire et de l'AMF. Ces deux autorités doivent ainsi veiller à ce que les établissements de crédit et prestataires de services d'investissement relevant de leur champ de compétence mettent en oeuvre les moyens humains et organisationnels adaptés pour se conformer aux codes de bonne conduite homologués mentionnés à l'article L. 611-3-1.

Conformément à la logique d'auto-régulation que le présent dispositif tend à privilégier, il n'est pas prévu de pouvoir de sanction spécifique de ces deux autorités en cas de manquement des adhérents des associations aux codes de bonne conduite.

De manière similaire, le 2° du II du présent article complète le premier alinéa de l'article L. 310-12 du code des assurances, relatif aux missions de l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (créée par la loi de sécurité financière du 1er août 2003, précitée), afin de confier à cette dernière une mission de vérification des moyens mis en oeuvre par les entreprises soumises à son contrôle pour se conformer aux codes de bonne conduite.

L'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis de sagesse du gouvernement, un amendement de suppression de cet article défendu par notre collègue député Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles. Cette suppression s'inscrit dans la continuité de celle des articles 37 à 39, et est donc motivée par la différence d'objet entre les dispositions du présent article et le présent projet de loi, comme par la perspective de transposition par ordonnance de la directive MIF.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission des finances approuve l'esprit des dispositions du présent article et la démarche des codes professionnels, qui permettent de tenir compte des contraintes propres à chaque profession pour adapter les pratiques de vente, dans le respect des principes fixés par la directive MIF et le rapport de M. Jacques Delmas-Marsalet. Cette logique d'auto-régulation peut être rapprochée du fonctionnement anglo-saxon et notamment américain, où une association de droit privé telle que la National association of security dealers (NASD) est investie de pouvoirs étendus de régulation de ses membres, que sont les négociants en valeurs mobilières.

Les procédures d'homologation et d'extension des codes de bonne conduite sont toutefois de nature à garantir une surveillance appropriée des pouvoirs publics et la participation des clients eux-mêmes, sous réserve des aménagements qui devraient être apportés à la composition du CCLRF statuant sur les codes.

Comme pour l'article 37, votre rapporteur pour avis considère néanmoins, à l'instar de nos collègues députés, que ces dispositions n'ont pas lieu de figurer dans le présent projet de loi, compte tenu de l'objet de ce dernier et d'une nécessaire coordination avec la future ordonnance de transposition de la directive MIF, dont les mesures sont en cours de consultation auprès des professionnels.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur la confirmation de la suppression de cet article.

ARTICLE 41
Aménagement des règles d'enregistrement des démarcheurs financiers

Commentaire : le présent article modifie l'article L. 341-6 du code monétaire et financier, relatif à l'enregistrement des démarcheurs financiers, afin de confier aux organismes habilités à recourir au démarchage le soin de déclarer les démarcheurs personnes physiques et morales, quel que soit leur rang dans la chaîne des mandats.

I. LE DROIT EXISTANT

A. UNE DÉFINITION COMPLEXE DU DÉMARCHAGE

Le régime du démarchage bancaire et financier a été unifié et modernisé par l'article 50 de la loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1er août 2003, et figure aux articles L. 341-1 à L. 341-17 du code monétaire et financier.

L'article L. 341-1 définit le démarchage comme « toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou une personne morale déterminée, en vue d'obtenir, de sa part, un accord » sur la réalisation de certaines opérations financières (opérations sur instruments financiers, opérations de banque et connexes, et opérations sur biens divers) ou la fourniture d'un service d'investissement ou d'un service connexe.

En outre, constitue un acte de démarchage bancaire ou financier, « quelle que soit la personne à l'initiative de la démarche, le fait de se rendre physiquement au domicile des personnes, sur leur lieu de travail ou dans les lieux non destinés à la commercialisation de produits, instruments et services financiers, en vue des mêmes fins », de telle sorte que le démarchage peut aussi être sollicité par le prospect.

Les règles du démarchage ne s'appliquent pas à certains clients (en particulier les investisseurs qualifiés), lieux ou opérations ; et plusieurs types de produits financiers complexes ou risqués, aux termes de l'article L. 341-10, ne peuvent être proposés ni commercialisés par voie de démarchage. De même, les articles L. 341-3 et L. 341-4 précisent quelles sont les catégories de personnes habilitées à titre principal à recourir au démarchage, et définissent la chaîne de leurs éventuels mandataires87(*).

La combinaison de ces différents critères (personnes habilitées, produits et opérations, lieux, clients et nature de la démarche) constitue donc un régime relativement complexe, mais dont l'objet principal est de préserver les investisseurs profanes des abus éventuels de la commercialisation agressive et de la technique du « push product ».

B. L'ENREGISTREMENT ET LE FICHIER DES DÉMARCHEURS

L'article L. 341-6 du code monétaire et financier prévoit que les personnes habilitées à recourir au démarchage et leurs mandataires intermédiaires (personnes morales) sont responsables de l'enregistrement des démarcheurs (salariés, employés ou mandataires de dernier rang) auprès de l'autorité dont ils relèvent, soit l'Autorité des marchés financiers (AMF), le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) ou le Comité des entreprises d'assurance.

Cet enregistrement donne lieu à l'établissement d'un fichier, prévu par l'article L. 341-7 du même code, tenu par la Banque de France pour le compte des trois autorités précitées et librement consultable par le public (en particulier sur le site Internet de l'AMF). Les articles D. 341-9, D. 341-11 et D. 341-12 précisent les modalités de gestion et le contenu de ce fichier consolidé.

Les modalités d'enregistrement des démarcheurs ont quant à elles été précisées par l'article D. 341-10 du code monétaire et financier, qui a toutefois été annulé (et partant, l'article 2 du décret n° 2004-1018 du 28 septembre 2004 relatif au fichier des personnes habilitées à exercer une activité de démarchage bancaire ou financier) pour excès de pouvoir par le Conseil d'Etat dans son arrêt rendu le 10 janvier 2006, sur recours de la Fédération bancaire française.

Dans son troisième considérant, cet arrêt dispose en particulier qu'il ressort des dispositions des articles L. 341-4 et L. 341-6 du code monétaire et financier « qu'il incombe aux personnes morales mandatées de communiquer elles-mêmes les informations requises pour la tenue du fichier des personnes habilitées (...) ; que, dès lors, en mettant cette obligation à la charge des personnes morales habilitées à consentir un mandat à ces personnes morales, l'article 2 du décret du 28 septembre 2004 a méconnu les prescriptions de la loi ».

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article entend remédier à une imperfection de l'actuel régime d'enregistrement des démarcheurs et à l'annulation précitée de l'article D. 341-10 du code monétaire et financier par le Conseil d'Etat. Il propose à cet égard de réécrire la première phrase de l'article L. 341-6 du code monétaire et financier pour prévoir l'enregistrement, par les organismes habilités à recourir au démarchage, de l'ensemble des démarcheurs personnes physiques ou morales désignés directement, ou indirectement en tant que mandataires des démarcheurs de premier niveau.

En l'état actuel de la législation, deux catégories de personnes procèdent à cet enregistrement des salariés, employés ou mandataires personnes physiques et morales à qui elles confient le soin de se livrer pour leur compte à des actes de démarchage bancaire ou financier : les personnes habilitées par nature à recourir au démarchage en application de l'article L. 341-3, et les mandataires intermédiaires.

Ce dispositif n'est, aux yeux de la Banque de France qui tient le fichier, guère satisfaisant car il implique une connaissance extensive des mandataires intermédiaires dont la Banque ne dispose pas. Or la banque centrale entretient des relations suivies avec les entreprises habilitées à recourir au démarchage, en particulier les banques à réseau et les entreprises d'investissement, et a souvent organisé la procédure d'enregistrement en passant des conventions avec ces établissements.

Le présent article propose donc de confier à ces seules personnes habilitées la responsabilité de déclarer les démarcheurs, quel que soit le rang de ces derniers dans la chaîne des mandataires, c'est-à-dire leurs salariés ou employés, leurs mandataires et leurs sous-mandataires. Il prévoit ainsi que ces opérateurs font enregistrer en tant que démarcheurs « les personnes salariées et employées ou les mandataires à qui elles confient le soin de se livrer pour leur compte à des actes de démarchage bancaire ou financier ainsi que les personnes physiques mandatées à cet effet par ces mêmes mandataires ».

L'Assemblée nationale a adopté le présent article sans modification.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UN DISPOSITIF DONT L'ESPRIT EST LÉGITIME

Votre rapporteur pour avis approuve l'esprit de ces dispositions, qui sont susceptibles de simplifier la gestion du fichier des démarcheurs, lequel a, il est vrai, connu un certain nombre de difficultés pratiques et juridiques qui en ont retardé la mise en place puis interrompu l'accessibilité.

Le dispositif devrait également inciter les établissements financiers qui recourent au démarchage à suivre et à connaître les démarcheurs qui, directement ou non, proposent leurs produits et sont, aux termes de l'article L. 341-3 du code monétaire et financier88(*), susceptibles d'engager la responsabilité des mandants.

Il importe également de clarifier la responsabilité des établissements financiers mandants afférente à l'établissement du fichier. Le III de l'article L. 341-4 dispose que les personnes morales habilitées et celles mandataires intermédiaires sont « civilement responsables du fait des démarcheurs, agissant en cette qualité, auxquels elles ont délivré un mandat », conformément au régime de droit commun du mandat. Dans le cadre du nouveau régime de déclaration, l'établissement mandant devra communiquer aux autorités compétentes les informations qu'il aura reçues de son mandataire. Mais cet établissement financier ne devrait pas voir sa responsabilité engagée en cas de faute ou de négligence du mandataire dans la communication des informations le concernant.

De fait, l'article L. 341-6 dispose bien que les personnes morales habilitées et les personnes mandatées « sont tenues de s'assurer auprès de toutes les personnes salariées, employées ou mandataires à qui elles confient le soin de se livrer pour leur compte à des actes de démarchage bancaire ou financier, sur la base des informations que celles-ci fournissent », qu'elles remplissent les conditions d'exercice du démarchage. Il en résulte que les démarcheurs personnes physiques et mandataires sont responsables des informations qu'ils communiquent avec diligence aux mandants.

B. LA NÉCESSITÉ D'APPORTER DES PRÉCISIONS SUPPLÉMENTAIRES

Votre rapporteur pour avis estime néanmoins que la formulation du présent article est encore trop imprécise et incomplète. Il vous propose par conséquent un amendement de réécriture du présent article pour bien préciser, dans l'article L. 341-6 précité, le nouveau régime de déclaration, par les opérateurs « de tête » habilités par nature à recourir au démarchage, des démarcheurs de l'ensemble de la chaîne des mandats, que ces derniers soient salariés, employés, mandataires ou sous-mandataires. Un régime spécifique est également prévu pour les conseillers en investissements financiers recourant à des démarcheurs personnes physiques. Des dispositions de coordination sont enfin proposées pour les alinéas suivants de cet article L. 341-6.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article ainsi modifié.

ARTICLE 42
Protection des droits des souscripteurs et bénéficiaires des contrats d'assurance-vie

Commentaire : le présent article propose de procéder à des modifications du code des assurances pour accroître les droits des souscripteurs et bénéficiaires des contrats d'assurance-vie.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ.

Le présent article vise à procéder à des modifications du code des assurances pour accroître les droits des souscripteurs et bénéficiaires des contrats d'assurance-vie.

A. LES DROITS DES SOUSCRIPTEURS

1. La définition des modalités de calcul des valeurs de rachat, de transfert et de réduction dans le contrat d'assurance-vie

Les dispositions proposées par le B du I du présent article pour l'article L. 132-21 du code des assurances renvoie au contrat d'assurance-vie (et non plus au règlement général établi par l'entreprise d'assurance) les modalités de calcul de la valeur de rachat, de la valeur de transfert (en cas de transfert de portefeuille, ou de transfert du contrat entre entreprises d'assurance) et, le cas échéant, de la valeur de réduction89(*). Il est en outre proposé de préciser que, pour le calcul de la valeur de réduction, « il ne peut être prévu d'imputer sur la provision mathématique du contrat une indemnité de réduction », ce qui revient à prohiber une réduction de la valeur garantie plus que proportionnelle aux versements manquants.

2. L'élargissement du droit de rachat des contrats

Dans le droit actuel, l'article L. 132-23 du code des assurances établit une distinction entre les contrats rachetables et ceux qui ne le sont pas, ou sous certaines conditions, comme les contrats d'assurance temporaire en cas de décès, d'assurance en cas de survie et les contrats de retraite supplémentaires souscrits dans un cadre collectif.

Selon les dispositions du septième alinéa de l'article L. 132-23 du code des assurances, « pour les autres assurances sur la vie », c'est-à-dire pour les contrats rachetables, « l'assureur ne peut refuser la réduction ou le rachat lorsque 15 p. 100 des primes ou cotisations prévues au contrat ont été versées. Le droit à rachat ou à réduction est acquis lorsque au moins deux primes annuelles ont été payées ».

Le texte proposé par le 1° du C du I du présent article vise à lever cette restriction à la réduction ou au rachat des contrats à la condition du non-versement d'une partie des primes :

« Pour les autres assurances sur la vie et pour les opérations de capitalisation, l'assureur ne peut refuser la réduction ou le rachat ».

B. LES DROITS DES BÉNÉFICIAIRES

1. La revalorisation du capital garanti après le décès du souscripteur

Alors que, dans le droit actuel, la valeur du contrat d'assurance-vie est figée au jour du décès du souscripteur, les dispositions proposées par le A du I du présent article pour compléter l'article L. 132-5 du code des assurances prévoient que le capital garanti peut être revalorisé « à compter au plus tard du premier anniversaire du décès de l'assuré » :

« Le contrat d'assurance comportant des valeurs de rachat précise les conditions dans lesquelles, en cas de décès, la revalorisation du capital garanti intervient à compter au plus tard du premier anniversaire du décès de l'assuré jusqu'à la réception des pièces mentionnées au dernier alinéa de l'article L. 132-23 »90(*).

2. Le versement rapide des droits après le décès du bénéficiaire, sous peine de majorations

Le texte proposé par le 2° du C du I du présent article prévoit, pour les contrats d'assurance-vie en cours à la date de publication de la présente loi, après le décès de l'assuré, le versement rapide de la rente ou du capital au bénéficiaire, sous peine de majoration du capital non versé :

« Après le décès de l'assuré ou au terme prévu par le contrat et à compter de la réception des pièces nécessaires au paiement, l'entreprise d'assurance verse dans un délai qui ne peut excéder un mois le capital ou la rente garantis au bénéficiaire du contrat d'assurance sur la vie. Au-delà de ce délai, le capital non versé produit de plein droit intérêt au taux légal91(*) majoré de moitié durant deux mois, puis, à l'expiration de ce délai de deux mois, au double du taux légal ».

II. LES MODIFICATIONS ADOPTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, deux amendements de suppression du présent article, présentés respectivement par nos collègues députés Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, et Patrick Ollier, rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques.

Ces amendements ont été motivés davantage pour des raisons de forme que pour des motifs de fond : leurs auteurs ont estimé que les dispositions proposées n'avaient pas leur place dans un projet de loi relatif au développement de la participation et de l'actionnariat salarié.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Comme pour les autres dispositions du titre IV du présent projet de loi supprimées par l'Assemblée nationale, votre rapporteur pour avis s'interroge sur le véhicule législatif approprié pour rétablir ces dispositions.

Sur le fond, celles-ci apportent des compléments utiles aux droits des assurés et des bénéficiaires. Ainsi, le renvoi au contrat d'assurance pour définir les valeurs de rachat, de transfert et de réduction s'inscrit pleinement dans la continuité des dispositions adoptées par le Sénat, sur l'initiative de notre collègue Philippe Marini, rapporteur général, pour clarifier et compléter l'information des souscripteurs des contrats d'assurance-vie, notamment lors de l'examen de la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de l'assurance.

Sur la forme, votre rapporteur pour avis prend toutefois bonne note que les dispositions proposées au présent article devraient figurer dans un prochain texte législatif.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur la confirmation de la suppression de cet article.

ARTICLE 43
Ratification de l'ordonnance relative aux institutions de retraite professionnelles supplémentaires

Commentaire : le présent article a pour objet de ratifier l'ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 relative aux retraites professionnelles supplémentaires.

I. LES DISPOSITIONS DE L'ORDONNANCE RELATIVE AUX INSTITUTIONS DE RETRAITE PROFESSIONNELLE

A. LA PROCÉDURE D'HABILITATION

L'article 9 de la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de l'assurance a habilité le gouvernement, dans un délai de neuf mois, à transposer par ordonnance la directive communautaire 2003/41/CE du 3 juin 2003 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle (IRP, dite « directive IRP »).

Le présent article propose de ratifier l'ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 relative aux retraites professionnelles supplémentaires, prise en application de l'article 9 de la loi du 15 décembre 2005 précitée, lequel fixait un délai de douze mois, à compter de la date de publication de l'ordonnance, pour le dépôt du projet de loi de ratification.

Les délais d'habilitation et de dépôt du projet de loi de ratification ont été largement respectés.

B. L'ORDONNANCE DU 23 MARS 2006 RELATIVE AUX RETRAITES PROFESSIONNELLES SUPPLÉMENTAIRES

L'ordonnance du 23 mars 2006 de transposition de la directive IRP vise les régimes d'épargne retraite d'entreprise (contrats dits « article 39 » et « article 83 », par référence à l'article du code général des impôts qui en fonde le régime, plan d'épargne pour la retraite collectif, plan d'épargne retraite d'entreprise), ainsi que les indemnités de fins de carrière et les contrats d'assurance de groupe, souscrits dans un cadre professionnel et liés à la cessation d'activité.

L'ordonnance offre notamment un cadre prudentiel à l'exercice des activités transfrontalières d'épargne retraite.

L'article 1er de l'ordonnance rappelle que plusieurs principes généraux de l'épargne retraite, de nature à sécuriser les placements, s'appliquent aux IRP : le cantonnement des plans, la transférabilité des fonds, l'agrément des gestionnaires, mais aussi l'institution d'un privilège spécial au bénéfice des assurés en cas de liquidation. Des modifications analogues à celles proposées à l'article 1er pour les entreprises d'assurance du code des assurances sont prévues, respectivement aux articles 3 à 5, pour les institutions de prévoyance relevant du code de la sécurité sociale et les mutuelles régies par le code de la mutualité.

La principale innovation, par rapport au droit français existant, consiste en la création, à l'article 8 de l'ordonnance, d'une institution nouvelle destinée notamment à encadrer les activités transfrontalières d'épargne retraite : l'institution de retraite professionnelle collective (IRPROCO), personne morale devant remplir les obligations d'information prévues par la directive et tenir les comptes annuels du plan d'épargne retraite.

II. LES AMÉNAGEMENTS PROPOSÉS À LA RATIFICATION DE L'ORDONNANCE

Le I du présent article a pour objet la ratification de l'ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 relative aux retraites professionnelles supplémentaires.

Quelques aménagements techniques sont proposés au présent article à l'occasion de la ratification de l'ordonnance du 23 mars 2006 précitée :

- les dispositions proposées par le II du présent article pour le code de la sécurité sociale procèdent à une actualisation des références à ce code, tout en prévoyant explicitement que la transférabilité des droits individuels et l'instauration d'un comité de surveillance s'appliquent également aux contrats de groupe des non-salariés gérés par les institutions de prévoyance (ce qui lève une distorsion de concurrence avec les mutuelles) ;

- une mesure analogue est prévue pour les contrats de groupe gérés par les mutuelles du code de la mutualité, dans le texte proposé par le III du présent article ;

- le texte proposé par le 1° du IV du présent article pour le 5° de l'article L. 542-1 du code monétaire et financier (CMF), relatif à la liste des opérateurs habilités à exercer les activités de conservation ou d'administration d'instruments financiers, en mentionnant également les personnes morales gérant des IRPROCO ;

- les dispositions proposées par le 2° et le 3° du IV du présent article corrigent des erreurs de numérotation, respectivement aux articles L. 621-9 et L. 621-15 du CMF.

Sur l'initiative de notre collègue député Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles, l'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable du gouvernement, un amendement de coordination au présent article.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur pour avis se félicite de la transposition des dispositions de la directive IRP pour compléter les droits des adhérents aux régimes d'épargne retraite d'entreprise.

A cet égard, il tient à souligner que le droit français existant est l'un des plus complets d'Europe : la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites avait largement anticipé l'application de la directive IRP. En particulier, les structures créées pour assurer la représentation des droits des souscripteurs d'un plan d'épargne pour la retraite collectif et d'un plan d'épargne pour la retraite d'entreprise anticipent la mise en place des IRPROCO, lesquelles seront dotées de surcroît de la personnalité morale.

Toutefois, la directive et l'ordonnance de transposition permet d'opérer une harmonisation entre les différents régimes juridique d'épargne retraite d'entreprise existants en France, tout en assurant l'exercice de ses activités dans le cadre du marché communautaire.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 43
Ratification et modification de l'ordonnance relative au régime juridique des organismes de placement collectif immobilier

Commentaire : le présent article additionnel a pour objet de ratifier expressément l'ordonnance n° 2005-1278 du 13 octobre 2005 définissant le régime juridique des organismes de placement collectif immobilier (OPCI), et de modifier plusieurs articles du code monétaire et financier introduits par cette ordonnance, afin, notamment, de mieux assurer la pérennité des sociétés civiles de placement immobilier (SCPI).

I. LES OPCI, NOUVEAUX VÉHICULES DE PLACEMENT IMMOBILIER

A. UNE CONTRIBUTION À LA MODERNISATION DE L'OFFRE DE PRODUITS FINANCIERS

Les organismes de placement collectif immobilier (OPCI) sont un nouveau produit d'épargne qui a vocation à constituer une alternative aux deux produits d'épargne immobilière existants : les sociétés civiles de placement immobilier (SCPI), caractérisées par une assez faible liquidité et un mode de gouvernance spécifique, et les sociétés d'investissements immobiliers cotées (SIIC), très liquides mais peu nombreuses et corrélées à la performance des marchés boursiers.

Ce nouveau véhicule vient compléter et moderniser l'offre de produits d'épargne immobilière à l'attention des particuliers. Les OPCI ont en outre pour objet d'offrir un produit d'investissement dans l'immobilier à destination des investisseurs institutionnels, à l'image des produits analogues existant déjà à l'étranger (notamment en Allemagne, au Luxembourg et en Italie).

La création des OPCI est donc aussi un facteur de modernisation de la Place de Paris et devrait lui permettre de jouer un rôle prépondérant en matière immobilière, en offrant à la fois des SIIC et des OPCI.

L'article 81 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, adopté à l'initiative de votre commission des finances, a autorisé le gouvernement à définir par ordonnance le régime juridique des OPCI. L'ordonnance n° 2005-1278 définissant le régime juridique des OPCI et les modalités de transformation des SCPI en OPCI a ainsi été publiée le 13 octobre 2005.

Le régime fiscal des OPCI a quant à lui été fixé par l'article 28 de la loi de finances rectificative pour 2005 n° 2005-1720 du 30 décembre 2005, adopté à l'initiative de votre commission des finances.

B. LES CARACTÉRISTIQUES GÉNÉRALES DES OPCI

Les OPCI ont pour principal objet l'investissement dans des actifs immobiliers détenus directement ou indirectement, leur location et, le cas échéant, leur cession. Leur régime est directement inspiré de celui des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM).

Toutefois, à la différence des SCPI investies à 95 % en actifs immobiliers, les OPCI pourront détenir des actifs mobiliers et des liquidités, qui constitueront, d'une part, un vecteur de diversification et d'optimisation des performances financières, et d'autre part, le principal instrument de protection face aux aléas des cycles immobiliers, et enfin, le moyen de satisfaire aux demandes de rachats de parts.

Les OPCI sont déclinés sous deux formes juridiques :

- l'OPCI « fonds de placement immobilier » (FPI), qui présente des caractéristiques proches des actuelles SCPI afin de favoriser leur migration, et qui est essentiellement soumis à la fiscalité immobilière ;

- et l'OPCI « société de placement à prépondérance immobilière et à capital variable » (SPPICAV), soumis à la fiscalité des revenus de capitaux mobiliers.

Les OPCI, société ou fonds, seront agréés par l'Autorité des marchés financiers (AMF). Toutefois, des OPCI contractuels à règles d'investissement allégées (dits « ARIA ») seront réservés aux investisseurs qualifiés. Dans cette hypothèse, ils ne seront pas soumis à la procédure d'agrément de l'AMF, à l'instar des OPCVM ARIA.

C. L'OPCI « FONDS DE PLACEMENT IMMOBILIER » (FPI)

1. Une copropriété sans personnalité morale

L'OPCI « FPI » constitue une copropriété d'actifs immobiliers ou mobiliers et de liquidités qui, à la différence de l'OPCI sous forme sociétale (SPPICAV), ne dispose pas de la personnalité morale. Le FPI se trouve donc en dehors du champ d'application de l'impôt sur les sociétés, à l'instar des fonds communs de placement et des fonds communs de créances.

Du fait de l'absence de personnalité morale, les porteurs seront imposés comme s'ils avaient eux-mêmes perçu les revenus encaissés par le fonds, selon un principe de transparence fiscale. Ainsi, les revenus encaissés par le FPI conserveront leur qualification propre (revenus locatifs, intérêts, dividendes) et seront donc imposés, selon le cas, dans la catégorie des revenus fonciers ou des revenus de capitaux mobiliers. Les revenus encaissés par le FPI conserveront leur source (française ou étrangère).

Le rachat des parts pourra intervenir à tout moment, ce qui constitue une des principales avancées par rapport aux SCPI. La valorisation des FPI sera publiée périodiquement et coïncidera avec la faculté offerte aux porteurs d'acquérir ou de céder des parts.

La gouvernance du fonds sera assurée par un conseil de surveillance, composé de porteurs de parts. Il aura pour mission de contrôler les modalités de gestion du fonds ; pour autant les membres de ce conseil n'ont pas vocation à s'immiscer dans la gestion même du fonds.

2. Les souscripteurs concernés et la composition de l'actif

A l'image des actuelles SCPI, le FPI s'adressera à des souscripteurs à la recherche de revenus réguliers bénéficiant d'une fiscalité favorable, ce qui est généralement le cas de la fiscalité immobilière. Le FPI a donc principalement pour objet d'accueillir les actuels investisseurs des SCPI (environ 600.000 associés) constitués très majoritairement de personnes physiques. Pour autant, les personnes morales pourront, dans les limites de leur objet social, détenir des parts de FPI.

Il importe que la définition de l'actif des FPI soit strictement encadrée dès lors que le régime fiscal dépend étroitement de la nature des revenus encaissés. Ainsi, les FPI seront caractérisés par une forte prépondérance immobilière tant au niveau du fonds lui-même, que de celui de ses vecteurs d'investissement.

L'ordonnance du 13 octobre 2005 prévoit ainsi une définition précise des actifs éligibles à l'OPCI, que ce soit un FPI ou une SPPICAV, et la fixation de quotas d'actifs constituant la prépondérance immobilière du FPI (60 % au moins) et le niveau minimal de liquidités requis (10 %). Ce ratio, inférieur à celui qui prévaut actuellement pour les SCPI (celles-ci doivent être investies à 95 % en actifs immobiliers), permettra à l'OPCI d'être beaucoup plus liquide que ces dernières. Les actifs immobiliers seront constitués d'immeubles et de parts de sociétés non cotées ayant une majorité d'actifs immobiliers (sociétés civiles immobilières pour l'essentiel en pratique).

3. La définition des obligations de distribution

Une obligation de distribution élevée a été fixée, avec un seuil de 85 % minimum. Ce seuil est justifié tant par le risque de perte budgétaire que par la cohérence des régimes fiscaux, car il importe de ne pas remettre en cause l'équilibre de la fiscalité immobilière dans son ensemble. Les revenus perçus par le FPI sont imposés au moment de leur distribution aux porteurs et non au moment de leur réalisation, afin de retarder l'imposition, voire de l'annuler à hauteur des revenus non distribués.

La fraction de 85 % des produits ou gains à distribuer aux porteurs sera diminuée, le cas échéant, par un abattement notionnel de 1,5 % calculé sur la valeur vénale des immeubles détenus en direct par le FPI. La prise en compte de cet abattement notionnel pourra, selon les cas, ramener le niveau de l'obligation de distribution minimale de 85 % à 50 %.

Les sommes distribuables par un OPCI sont égales au résultat net augmenté du report à nouveau et majoré ou diminué du solde des comptes de régularisation des produits et plus-values afférents à l'exercice clos. Cette obligation générale est néanmoins déclinée selon la nature des produits ou des gains.

4. Le principe de la catégorisation des porteurs du fonds

Afin de déterminer le régime fiscal applicable à chaque porteur, un dispositif d'identification à l'entrée par grande catégorie sera mis en place.

A l'occasion de la souscription au FPI, les futurs porteurs seront tenus de déclarer à la société de gestion du fonds certains éléments nécessaires à la détermination de leur régime fiscal, tels que la nature de leur forme juridique (personnes physiques, sociétés de personnes ou de capitaux) ou leur lieu de résidence et de siège social (résidents en France, de l'Union européenne ou autres). En outre, les porteurs devront au cours de la détention des parts signaler les changements affectant leur régime fiscal.

Cette catégorisation permettra l'information du tiers (le dépositaire ou l'établissement payeur, selon le cas) qui sera chargé de la liquidation des impositions. Elle aura en outre l'avantage d'écarter la détention et la conservation des parts au nominatif, technique de gestion refusée par les professionnels pour sa lourdeur et les contraintes qu'elle implique en termes de maintien de la liquidité du produit.

C. L'OPCI « SOCIÉTÉ DE PLACEMENT À PRÉPONDÉRANCE IMMOBILIÈRE À CAPITAL VARIABLE » ET LES DISPOSITIONS COMMUNES

1. Le régime général des SPPICAV

Les SPPICAV, au-delà des particuliers, visent également la clientèle des investisseurs institutionnels, notamment les compagnies d'assurance-vie. Elles ne pourront pas faire appel public à l'épargne.

Les règles de répartition des actifs sont communes aux deux types d'OPCI. Néanmoins dans le cas de l'OPCI à forme sociale, sont également éligibles au quota d'actifs immobiliers les parts de sociétés foncières cotées (sociétés d'investissement immobilier cotées et sociétés étrangères équivalentes) aux côtés des immeubles et des parts de sociétés non cotées. Ce socle immobilier doit représenter au moins 51 % de l'actif de l'OPCI. L'inclusion de titres cotés dans les actifs immobiliers permettra d'offrir une plus grande liquidité et une plus grande flexibilité dans la gestion du produit, notamment en cas de baisse du marché immobilier.

Les obligations de distribution sont différenciées selon la nature des revenus :

- 85 % au moins, pour la fraction du résultat distribuable afférent aux produits des immeubles détenus, au titre de l'exercice de leur réalisation. L'abattement forfaitaire de 1,5 % du prix de revient des immeubles détenus en direct par la société est également applicable ;

- 50 % au moins des plus-values de cession d'actifs immobiliers réalisées au cours de l'exercice précédent ;

- l'intégralité de la fraction du résultat distribuable afférent aux dividendes versés par des filiales immobilières lorsqu'elles bénéficient d'un régime d'exonération d'impôt sur les sociétés sur leur activité immobilière.

En matière de gouvernance, le droit commun des sociétés s'applique aux SPPICAV (assemblée générale et conseil d'administration composé d'actionnaires).

2. Les dispositions communes aux deux types de véhicules

Dans la mesure où l'OPCI (FPI ou SPPICAV) se veut très proche des OPCVM, l'évaluation des actifs immobiliers, en particulier des immeubles, est un élément essentiel du dispositif. L'ordonnance du 13 octobre 2005 a donc mis en place un dispositif reposant sur deux évaluateurs distincts : l'un devra expertiser les immeubles, l'autre s'assurer de la cohérence de l'évaluation réalisée. Le rapport d'évaluation devra être signé conjointement.

Un dispositif commun aux deux formes d'OPCI se veut également protecteur des porteurs de parts et actionnaires. Ainsi, afin d'éviter une crise grave de liquidité, suite au retrait brutal d'un investisseur détenant une forte participation dans l'OPCI, un mécanisme de suspension des rachats est prévu.

Lorsqu'un porteur ou actionnaire détenant plus de 20 % des parts ou actions de l'OPCI demande le rachat de ses parts ou actions au-delà d'un seuil, ce rachat peut être suspendu dans des conditions précisées par le règlement général de l'AMF. Cette disposition doit permettre d'éviter qu'une demande de rachat massif ne provoque une crise de liquidité et ne déstabilise trop fortement la valeur des parts de l'OPCI, comme cela s'est produit en Allemagne fin 2005. De fait, le nouveau régime des fonds immobiliers « ouverts » allemands tend à s'inspirer de ces dispositions.

D. LES DISPOSITIONS TRANSITOIRES

1. Création d'un OPCI-FPI

Les FPI disposeront d'un délai de trois ans pour réunir les conditions prévues pour la composition de leur actif. Dans l'intervalle, il sera fait application, par mesure de tolérance, des règles générales énoncées ci-dessus, y compris en ce qui concerne l'imposition des gains sur cessions des parts de FPI réalisées par les porteurs.

Ainsi, par dérogation aux dispositions actuelles de l'article 150 UB du code général des impôts, les parts seront considérées comme à prépondérance immobilière y compris lorsque l'actif du fonds ne sera pas constitué à la clôture des trois exercices précédents de plus de 50 % d'actifs immobiliers.

2. Transformation des SCPI en OPCI

Pour des raisons tenant à la lisibilité des produits d'épargne, l'objectif à terme est l'extinction du modèle des SCPI. Dès lors, l'ordonnance prévoit un délai de cinq ans à compter de l'homologation des dispositions du règlement général de l'AMF relatives aux OPCI, pour que les SCPI tiennent l'assemblée générale extraordinaire appelée à se prononcer sur la possibilité de se transformer en OPCI. Ce processus décisionnel est donc impératif, mais ne préjuge pas du résultat du vote, qui peut conduire au maintien de la SCPI.

Il est également prévu, au-delà du 31 décembre 2009, l'arrêt de la création de nouvelles SCPI et l'interdiction de procéder à des augmentations de capital pour celles existantes.

Par ailleurs, une large part du succès du nouveau produit dépendra de la capacité des SCPI à se transformer. Les SCPI existantes seront donc encouragées à se transformer en OPCI « société » (SPPICAV) ou en OPCI « fonds » (FPI). A ce titre, il est prévu la mise en place d'un mécanisme de neutralité fiscale de la transformation des SCPI en OPCI réalisée dans le cadre de ce délai de cinq ans.

En cas de transformation, l'ordonnance du 13 octobre 2005 prévoit également que la SCPI peut scinder ses actifs entre un FPI et une SPPICAV, ce qui permettra à chacun de ses porteurs de parts de pouvoir choisir la forme d'OPCI la plus adaptée à ses objectifs.

La neutralité de la transformation sera assurée dans les cas suivants : transformation d'une SCPI en OPCI, fusion de deux ou plusieurs SCPI, scissions, partages de SCPI qui donnent lieu à la mise en place d'une SCI destinée à accueillir les actifs de la SCPI et à la création de deux supports, FPI et SPPICAV, en vue de la transformation en un OPCI. Les OPCI, une fois créés, ne pourront plus se prévaloir de la neutralité fiscale de la transformation en cas de fusion ultérieure.

II. LA RATIFICATION ET LES MODIFICATIONS PROPOSÉES

Votre rapporteur pour avis vous propose de procéder, par le I du présent article additionnel, à la ratification expresse de l'ordonnance précitée du 13 octobre 2005, afin de lui donner force législative et de faciliter la mise en place effective des nouveaux OPCI par les réseaux de distribution.

Il vous propose également, dans le II, plusieurs modifications de certains articles du code monétaire et financier créés par cette ordonnance. La plupart de ces aménagements sont d'ordre technique ou rédactionnel ; il est néanmoins prévu de supprimer la « date butoir » du 31 décembre 2009 au-delà de laquelle les SCPI ne pourraient plus procéder à une augmentation de capital. Cette disposition a, en effet, été contestée par certaines associations représentatives des porteurs de parts personnes physiques.

A. LES NOUVELLES GARANTIES APPORTÉES AUX PORTEURS DE PARTS DE SCPI ET D'OPCI

Le 1° du II supprime ainsi l'article L. 214-84 du code monétaire et financier92(*) et permet aux SCPI créées avant le 31 décembre 2009 et non transformées en OPCI à cette date de recevoir de nouvelles souscriptions et de continuer à développer leur activité, en réalisant des augmentations de capital après le 31 décembre 2009 et ce, sans limitation dans le temps.

Il s'agit d'une disposition centrale, de nature à apaiser certaines craintes légitimes et à préserver les choix d'épargne des actuels porteurs de parts de SCPI. Il convient en effet de rappeler que dans le dispositif actuel, il ne peut être créé de nouvelles SCPI après 2009 et les SCPI existantes sont de facto amenées à s'éteindre après cette date, dès lors qu'elles ne pourront plus procéder à des augmentations de capital.

Le 2° propose d'abaisser de 50 % à 40 % de la valeur des actifs immobiliers le ratio d'endettement des OPCI. Cette mesure de limitation de l'effet de levier des OPCI a pour objet de sécuriser davantage ces véhicules et, in fine, les futurs porteurs de parts.

B. LES DIVERSES MESURES DE CLARIFICATION ET DE PRÉCISION

Le 3° prévoit une mise à disposition du rapport annuel au siège social de la société de gestion, ou un envoi aux investisseurs qui en font la demande, plutôt qu'un envoi physique systématique de ce rapport.

Le 4° vise à permettre aux sociétés de gestion d'OPCI, qui sont des sociétés de gestion de portefeuille, de gérer des mandats de gestion d'actifs immobiliers. En effet, la gestion d'OPCI et de mandats d'actifs immobiliers sont deux activités très proches en termes de compétences et de moyens à mettre en oeuvre. Il convient donc de ne pas séparer artificiellement ces deux activités.

Le 5° précise que le capital de l'OPCI doit être égal à tout moment à la valeur de l'actif net diminué de toutes les sommes distribuables (figurant aux 1° et 2° du I de l'article L. 214-128) et non simplement, telle que l'ordonnance est actuellement écrite, diminué du résultat net de l'exercice concernant les revenus perçus (figurant au 1° du I de l'article L. 214-128).

Les 6° et 7° clarifient la mission du commissaire aux comptes dans l'appréciation de la valeur de l'apport en nature. La modification proposée harmonise la rédaction des articles L. 214-124 et L. 214-135 avec celle du code de commerce (par exemple l'article L. 225-147) sur le rôle du commissaire aux comptes lors d'un apport en nature. Elle différencie le rôle du commissaire aux comptes de celui de la société de gestion, à laquelle revient à proprement parler la mission d'évaluer l'apport.

C. LE RÔLE DU CONSEIL DE SURVEILLANCE DES FPI ET SES MEMBRES

Le 8° précise le rôle du conseil de surveillance des fonds de placement immobilier et la responsabilité de ses membres, qui sont des représentants des porteurs de parts. Le conseil de surveillance n'a pas vocation à gérer le fonds mais à assurer le respect des intérêts de leurs mandants au regard des modalités de gestion, par exemple, la part d'actifs gérés relevant de telle ou telle catégorie. La modification proposée consiste ainsi :

- d'une part, à assujettir les membres d'un tel conseil au secret professionnel concernant les documents que la société de gestion est susceptible de lui transmettre pour les besoins de sa mission de contrôle ;

- d'autre part, à préciser la responsabilité des membres du conseil de surveillance, sur le modèle de la responsabilité des membres de conseils de surveillance de sociétés anonymes.

D. LE RÉGIME DES OPCI EN REGARD DE L'APPEL PUBLIC À L'ÉPARGNE ET DE LA « LOI HOGUET »

Le 9° précise que les OPCI, à l'instar des OPCVM auxquels ils s'apparentent, ne sont pas soumis au régime des opérations par appel public à l'épargne, dont les exclusions sont prévues par l'article L. 411-2 du code monétaire et financier.

Enfin le III du présent article additionnel modifie la loi n° 70-10 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce, dite « loi Hoguet », afin de soumettre à cette réglementation les sociétés de gestion, uniquement lorsqu'elles gèrent des actifs immobiliers.

L'article 6 de l'ordonnance du 13 octobre 2005, précitée, tend en effet à exonérer les OPCI et leurs sociétés de gestion des dispositions de la loi Hoguet. Il s'agit cependant d'éviter un contournement de la réglementation sur la gestion d'immeuble. En effet, les professionnels chargés de la gestion d'immeubles sont soumis à des exigences qui ont pour objet, notamment, la protection des particuliers. Le III prévoit donc que les sociétés de gestion gérant des actifs immobiliers faisant l'objet de mandats de gestion ne peuvent s'affranchir de ces règles. En revanche, les sociétés de gestion demeurent exonérées des dispositions spécifiques de la loi Hoguet lorsqu'elles gèrent des OPCI.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 43
Application aux contrats d'assurance-vie en immobiliers des dispositions relatives aux organismes de placement collectif immobilier

Commentaire : en conséquence de la ratification de l'ordonnance du 13 octobre 2005 définissant le régime juridique des organismes de placement collectif immobilier (OPCI)93(*), proposée par le précédent article additionnel, le présent article additionnel a pour objet de permettre l'application aux contrats d'assurance-vie en immobilier des dispositions régissant les OPCI.

Les dispositions proposées au présent article additionnel sont de conséquence avec la création des organismes de placement collectif immobilier (OPCI), et concernent les investissements en titres immobiliers sur un contrat d'assurance-vie. En effet, les investissements en titres immobiliers peuvent s'opérer dans le cadre d'un contrat d'assurance-vie, régi par les dispositions spécifiques du code des assurances.

Les contrats d'assurance-vie en immobilier sont appelés ACAVI (assurance à capital variable immobilier). Juridiquement, ils sont adossés soit à une société civile immobilière (SCI), soit à une société civile de placement immobilier (SCPI). Les ACAVI adossés à des SCI sont les plus nombreuses (90 % du total). Elles concernent 250.000 assurés et leur encours s'élève à 3 milliards d'euros.

Pour les ACAVI adossés à des SCPI, il est proposé que les souscripteurs puissent voir leur épargne investie dans des parts ou actions d'OPCI, dès lors que l'Assemblée générale des associés de la SCPI a adopté la transformation de la société en OPCI. Par conséquent, l'adoption de ce régime par ces sociétés s'imposera aux sociétés d'assurances, sans que celles-ci aient nécessairement participé à la prise de décision. Le présent article additionnel tire les conséquences de cette mesure, en rendant cette transformation directement effective pour les souscripteurs et adhérents des ACAVI adossés à des SCPI (dispositions proposées à l'article L.160-11 du code des assurances).

Pour les ACAVI adossés à des SCI, les dispositions proposées sont analogues à celles proposées pour les SCPI afin de bénéficier de règles identiques à celles des OPCI en termes de transparence, de diversification des risques, d'encadrement prudentiel et de techniques de gestion. Cet alignement des régimes juridiques permet d'éviter toute distorsion de concurrence.

Il est envisagé que la transformation des SCI, supports de contrats ACAVI, en OPCI, s'opère dans les mêmes conditions que pour les SCPI, en application des dispositions proposées par le présent article additionnel pour l'article L.160-11 du code des assurances.

Par ailleurs, cet amendement propose d'actualiser les règles prudentielles de gestion collective des ACAVI. Afin de préserver les droits des assurés, une telle transformation ne pourrait intervenir en cas d'opposition d'une majorité des assurés (cf. dispositions proposées aux articles L.160-13 et L.160-14 du code des assurances).

La transformation serait opérée dans un cadre garantissant les droits des assurés :

- ceux-ci seraient préalablement informés (dispositions proposées aux articles L.160-15 et L.160-16 du code des assurances) ;

- il serait interdit de procéder au versement d'une indemnité de rachat suite à une transformation en OPCI (article L.160-17 du même code) ;

- l'opération de transformation ne pourrait s'accompagner d'aucun frais pour les adhérents (article L.160-18 du même code) ;

- les entreprises d'assurance ne pourront introduire de rétrocession de commission versée par la société de gestion en charge de l'OPCI : en effet, dans le droit existant, les SCI sont gérées sans société de gestion, ce qui implique l'absence de rétrocessions de commissions (article L.160-19 du code des assurances).

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE 44
Abrogation de l'interdiction pour les sociétés anonymes sportives de faire appel public à l'épargne

Commentaire : le présent article a pour objet d'abroger l'interdiction pour les sociétés anonymes à objet sportif (SAOS) de faire appel public à l'épargne, à la suite d'un avis motivé de la Commission européenne, en date du 13 décembre 2005.

I. LE DROIT ACTUEL

La loi n° 99-1124 du 28 décembre 1999 portant diverses mesures relatives à l'organisation d'activités physiques et sportives a modifié l'article 13 de la loi n° 84-610 du 16 juillet 1984 relative à l'organisation et à la promotion des activités physiques et sportives, de façon à interdire aux SAOS (ainsi qu'aux entreprises unipersonnelles sportives à responsabilité limitée et aux sociétés anonymes sportives professionnelles) de faire appel public à l'épargne.

Ces dispositions ont été codifiées par l'ordonnance n° 2006-596 du 23 mai 2006 relative à la partie législative du code du sport.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le  du présent article complète le premier alinéa de l'article L. 122-5 du code du sport, qui dispose que « le capital de la société anonyme à objet sportif est composé d'actions nominatives » par une nouvelle phrase selon laquelle ce capital « peut être composé d'actions au porteur lorsque la société fait appel public à l'épargne ».

Le  du présent article affranchit du contrôle administratif prévu à l'article L. 122-6 du code du sport l'émission ou la cession d'instruments financiers donnant accès au capital ou au droit de vote de la SAOS faisant appel public à l'épargne. En effet, ledit article dispose que « l'association sportive doit détenir au moins un tiers du capital social et des droits de vote à l'assemblée générale de la société anonyme à objet sportif qu'elle a créée ». Actuellement, l'autorité administrative peut s'opposer à toute cession de titres conférant un droit de vote ou donnant accès au capital d'une société anonyme à objet sportif dont les conditions ou les effets seraient contraires à cette règle, sauf dans le cas la succession ou de la liquidation de communauté de biens entre époux. Il s'agit à présent d'ajouter le cas où la société intéressée fait appel public à l'épargne à la liste des exceptions.

Le 3° abroge l'interdiction pour les sociétés anonymes sportives de faire appel public à l'épargne, en proposant une nouvelle rédaction de l'article L. 122-8 du code du sport, selon laquelle « en vue de l'émission ou de la cession dans le public d'instruments financiers donnant accès au capital ou aux droits de vote, les sociétés anonymes mentionnées à l'article L. 122-2 sont tenues d'insérer dans le document prévu par l'article L. 412-1 du code monétaire et financier [article relatif aux obligations générales de publicité] les informations relatives à leur projet de développement d'activités sportives et d'acquisition d'actifs destinés à renforcer leur stabilité et leur pérennité, tels que la détention d'un droit réel sur les équipements sportifs utilisés pour l'organisation des manifestations ou compétitions sportives auxquelles elles participent ».

Enfin, le du présent article complète l'article L. 122-10 du même code pour autoriser les SAOS ayant fait appel public à l'épargne à procéder à la distribution de leurs bénéfices, conformément aux règles habituelles en cette matière.

A cette fin, l'article L. 122-10, aux termes duquel le bénéfice de l'entreprise unipersonnelle sportive à responsabilité limitée et de la société anonyme à objet sportif est affecté à la constitution de réserves qui ne peuvent donner lieu à aucune distribution, comporterait une dérogation pour les sociétés anonymes à objet sportif faisant appel public à l'épargne, qui pourraient distribuer leurs bénéfices.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UNE DISPOSITION RENDUE INDISPENSABLE PAR UN AVIS MOTIVÉ DE LA COMMISSION EUROPÉENNE

La Commission européenne a été saisie, le 12 février 2002, par 8 clubs de football professionnels français (Bordeaux, Lens, Lille, Lyon, Marseille, Saint-Etienne, Strasbourg et Troyes) au sujet de l'interdiction d'introduire les SAOS en Bourse dans le droit français.

La procédure a abouti à une mise en demeure de la Commission européenne, le 1er avril 2004, à laquelle le gouvernement a répondu, le 28 juillet 2004, en réaffirmant son opposition à l'autorisation de faire appel public à l'épargne pour les clubs sportifs.

Enfin, le 13 décembre 2005, la Commission européenne adressait un avis motivé à la France, expliquant qu'elle considérait que « l'interdiction absolue appliquée aux clubs sportifs de faire appel public à l'épargne [constituait] une entrave à la libre circulation des capitaux qui [était] disproportionnée par rapport aux objectifs de protection des investisseurs » recherchés par le gouvernement. Estimant que la France avait, dès lors « manqué aux obligations qui lui [incombaient] en vertu de l'article 56 du traité instituant la Communauté européenne garantissant la libre circulation des capitaux », elle l'invitait, en application du premier alinéa de l'article 226 dudit traité, à prendre les mesures requises pour se conformer à son avis motivé dans un délai de 2 mois à compter de sa réception.

B. DES « GARDE-FOUS » QUI SEMBLENT NÉCESSAIRES

Le présent article, s'appuyant sur le fait que l'injonction de la Commission européenne ne porte que sur la nécessité de remédier à l'interdiction absolue de cotation des clubs sportifs, propose d'entourer celle-ci de garde-fous.

Ainsi, la rédaction proposée pour l'article L. 122-8 du code du sport prévoit que le « prospectus » devant être visé par l'Autorité des marchés financiers (AMF) avant toute introduction en bourse comprenne obligatoirement les informations relatives à leur projet de développement d'activités sportives et d'acquisition d'actifs destinés à renforcer leur stabilité et leur pérennité. Le texte cite explicitement la détention « d'un droit réel sur les équipements sportifs utilisés pour l'organisation des manifestations ou compétitions sportives auxquelles [les clubs candidats à l'appel public à l'épargne] participent ». Interrogés à ce sujet par votre rapporteur pour avis, les services de l'AMF lui ont confirmé que l'Autorité serait particulièrement attentive sur ce point avant d'accorder son visa.

Cette précaution semble indispensable à votre rapporteur pour avis. En effet, comme le montre l'exemple des clubs étrangers introduits en bourse, les résultats économiques des sociétés concernées ne doivent pas être excessivement corrélés aux résultats sportifs des clubs concernés, par nature en partie aléatoires. La possession (ou l'acquisition) d'actifs tangibles est de nature à renforcer la solidité de ces sociétés. En outre, la possession de ces actifs est de nature à accroître les revenus de ces sociétés provenant d'activités autres que sportives (telles que la location des stades, les boutiques, les autres activités de loisirs...).

De tels « garde-fous » constituent une protection nécessaire pour les investisseurs, dont il est permis de penser qu'une partie significative raisonnera davantage en termes « affectifs », lié au soutien qu'ils apportent à leur club, qu'en termes strictement financiers. De plus, en réduisant la proportion de la part « aléatoire » des revenus des SAOS, il diminue la tentation de rendre les résultats sportifs moins aléatoires, susceptible de poser de graves problèmes éthiques, comme certains championnats de football européens ont pu en faire l'expérience.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article.

TITRE V : DISPOSITIONS RELATIVES AU CHÈQUE-TRANSPORT

ARTICLE 45
Création du chèque-transport

Commentaire : le présent article propose la création d'un titre spécial de paiement nominatif - dénommé chèque-transport - permettant à l'employeur de préfinancer, au profit des salariés, les dépenses de transport entre le domicile et le lieu de travail.

I. LE DROIT EXISTANT

Outre la faculté de déduire du revenu imposable les frais de transports professionnels au titre des frais réels, les salariés peuvent bénéficier, pour compenser le coût des trajets domicile-travail, du dispositif institué par la loi du 4 août 198294(*) pour l'Ile-de-France et étendu facultativement à l'ensemble du territoire national par la loi SRU du 13 décembre 200095(*).

On mentionnera également le dispositif particulier des primes spéciales de transport, rendues obligatoires par un arrêté du 28 septembre 1948 pour les employeurs de la région parisienne, et que l'administration avait décidé de ne pas soumettre à l'impôt sur le revenu.

A la suite d'un arrêt du Conseil d'Etat du 3 mars 1959, l'exonération avait été étendue aux primes versées librement par les employeurs de province dans la limite du montant de la prime obligatoire de la région parisienne.

Bien que le caractère obligatoire de la prime spéciale de transport ait été supprimé par l'article 6 de la loi du 4 août 1982, à compter du 1er novembre 1982, le principe d'une exonération d'impôt sur le revenu (dans la limite de 4 euros par mois) a été maintenu dans deux situations et s'applique :

- aux salariés de la région parisienne qui ne remplissent pas les conditions nécessaires pour bénéficier de la loi du 4 août 1982 dès qu'ils n'utilisent pas les transports en commun (desserte inexistante ou incommode, conditions ou horaires particuliers de travail...) ;

- aux salariés de province qui ne sont pas concernés par les dispositions de la loi du 4 août 1982.

A. LE DISPOSITIF OBLIGATOIRE DANS LA RÉGION ILE-DE-FRANCE

Depuis l'intervention de la loi du 4 août 1982, les employeurs de la région Ile-de-France96(*) doivent rembourser la moitié du prix des titres d'abonnement de transport en commun souscrits par les salariés pour leurs déplacements domicile-lieu de travail.

1. Un périmètre large

L'obligation concerne toutes les personnes physiques ou morales, publiques ou privées, employant au moins un salarié dans la région.

Pour bénéficier de ce droit à remboursement, les salariés doivent simultanément remplir les trois conditions suivantes97(*) :

- avoir leur lieu de travail à l'intérieur de la zone de compétence de l'autorité organisatrice des transports parisiens. Dans le cas où leur résidence ne se situe pas dans ce périmètre, la prise en charge ne porte que sur la partie du parcours située à l'intérieur de la région ;

- utiliser des transports en commun pour aller de leur résidence habituelle à leur lieu de travail ;

- acheter des titres d'abonnement à ces transports en commun.

2. Un régime social et fiscal favorable

La prise en charge par l'employeur de la part des titres d'abonnement (40 % entre le 1er novembre 1982 et le 1er octobre 1983, 50 % depuis cette date) bénéficie d'un régime d'exonération fiscale particulier qui ne résulte pas d'une disposition de nature législative mais d'une décision de l'administration fiscale. Elle échappe ainsi, dans la limite de la contribution obligatoire, à l'impôt sur le revenu, dans la mesure où le salarié n'a pas opté pour la déduction des frais réels, et aux taxes et participations assises sur les salaires.

Pour ce qui est des cotisations de sécurité sociale, et de la contribution sociale généralisée, le régime d'exonération est celui des remboursements de frais professionnels, prévus par l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, et porte sur la totalité de la prise en charge par l'employeur.

3. Un fonctionnement simple

Le mécanisme mis en oeuvre par la loi du 4 août 1982 est particulièrement simple pour les salariés comme pour les entreprises.

L'employeur procède au remboursement des titres achetés par les bénéficiaires dans les meilleurs délais et, au plus tard, à la fin du mois suivant celui pour lequel ils ont été validés.

Les titres dont la période de validité est annuelle font l'objet d'une prise en charge répartie mensuellement pendant la période d'utilisation.

La prise en charge par l'employeur est subordonnée à la remise ou, à défaut, à la présentation du ou des titres sur lesquels aura été portée l'identité du bénéficiaire.

B. LE DISPOSITIF FACULTATIF INSTITUÉ SUR L'ENSEMBLE DU TERRITOIRE NATIONAL

La loi relative à la solidarité et au renouvellement urbain, dite loi SRU, a étendu à l'ensemble du territoire, mais à titre facultatif, la faculté pour l'employeur de prendre en charge tout ou partie des titres d'abonnement aux transports publics souscrits par ses salariés.

Cette faculté98(*) s'exerce dans les mêmes conditions que le dispositif applicable en Ile-de-France. Elle ne bénéficie pas, compte tenu de son caractère facultatif, des mêmes avantages fiscaux, mais reste couverte par le dispositif général d'exonération des cotisations sociales dans le cadre de la réglementation des frais professionnels.

Selon les informations fournies par le gouvernement, cette faculté semble cependant peu mise en oeuvre.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Par cet article, le gouvernement propose d'ajouter aux mécanismes existants - qui ne sont pas modifiés - un nouvel outil de prise en charge des frais de déplacement domicile-travail.

A. UN TRIPLE OBJECTIF

L'objectif recherché par la création d'un nouveau mécanisme est triple. Selon les termes de l'exposé des motifs de la lettre rectificative au présent projet de loi, il est à la fois :

- de « réduire les lacunes du dispositif de prise en charge des frais de transport supportés par les salariés, source d'une dissymétrie entre la région Ile-de-France et le reste du territoire national » ;

- de « prendre en compte la situation des salariés qui ne peuvent recourir à un mode collectif de transport et utilisent leur véhicule » ;

- « d'encourager l'usage des transports collectifs partout où ils existent ».

B. UN DOUBLE USAGE

Le mécanisme proposé par le présent article a pour objet d'offrir aux entreprises la possibilité de préfinancer pour leurs salariés tout ou partie des frais de transports collectifs et, dans certaines conditions, l'usage d'un véhicule.

Le premier article du titre II inséré dans la loi du 4 août 1982 crée un chèque-transport, titre spécial de paiement, préfinancé par l'employeur au profit de ses salariés et destiné au paiement des dépenses liées au déplacement entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail.

Les entreprises, quelle que soit leur taille, pourront par décision unilatérale décider d'attribuer à leurs salariés, sans possibilité d'exclure certaines catégories d'entre eux, un chèque-transport. L'usage de ce chèque sera différencié selon que le salarié emprunte les transports collectifs, ou son véhicule personnel si l'entreprise se situe dans une zone ne relevant pas d'une desserte dans le cadre des périmètres de transports urbains ou si le salarié est soumis à des horaires atypiques (paragraphe I).

La mise en oeuvre du chèque relève d'une décision unilatérale de l'employeur après consultation des représentants du personnel sur cette décision ainsi que sur les modalités d'attribution du chèque aux salariés (paragraphe II).

C. UN MÉCANISME COMPLEXE

Le système proposé du chèque-transport est incontestablement plus complexe - sinon pour le bénéficiaire, du moins pour l'employeur - que le dispositif existant depuis 1982 en Ile-de-France et dont le support reste le bulletin de paie.

Cette complexité résulte de trois facteurs :

- le choix d'un système de titre de paiement spécifique ;

- l'intervention complémentaire du comité d'entreprise ;

- la combinaison du dispositif nouveau et de celui déjà en vigueur notamment en Ile-de-France.

1. Un titre de paiement spécifique

Le chèque-transport est défini comme un titre spécial de paiement nominatif que l'employeur peut préfinancer. Il s'inspire de systèmes existants tels que le chèque-restaurant, le chèque-vacances ou, plus récemment le chèque emploi-service universel.

La solution retenue nécessite la mise en place d'organismes d'émission et de procédures d'habilitation et de contrôle. Celles-ci sont définies par l'article 4 du nouveau titre I inséré dans la loi de 1982.

Le paragraphe I fixe les conditions dans lesquelles les chèques-transport peuvent être émis - éventuellement sous forme dématérialisée- par des établissements habilités à cet effet qui seront des établissements de crédit ou, par dérogation, des établissements spécialisés.

En application de ce même paragraphe, l'émission, la distribution et le contrôle du dispositif sont soumis à certaines dispositions qui sont d'ores et déjà applicables au chèque emploi-service universel : obligation d'ouverture d'un compte bancaire ou postal spécial (article L. 129-7 du code du travail) ; caractéristiques obligatoires du chèque (article L.129-8 du code du travail) ; conditions dans lesquelles une personne morale de droit public peut acquérir des chèques préfinancés (article L.129-9 du code du travail) ; conditions dans lesquelles le chèque est encaissable et remboursable (article L.129-10 du code du travail).

Le paragraphe II permet aux salariés détenteurs de chèques-transport non encore utilisés, en cas de procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire de l'émetteur, d'être prioritairement et immédiatement remboursés, sur les fonds déposés aux comptes spécifiquement ouverts, des sommes versées pour l'acquisition de ces chèques.

Enfin, le paragraphe III renvoie à un décret les conditions d'application de l'article 4, notamment en ce qui concerne les modalités d'habilitation et de contrôle des émetteurs, les obligations des bénéficiaires, les conditions de validité des chèques ou encore les conditions et modalités d'échange et de remboursement des chèques-transport.

2. La possibilité d'intervention complémentaire du comité d'entreprise

Le paragraphe III de l'article 3 du titre II précise les conditions d'intervention du comité d'entreprise. Il prévoit, d'une part, que l'aide de l'entreprise ne revêt pas le caractère d'une dépense sociale au sens des articles L.432-8 et L.432-9 du code du travail, la gestion de ces sommes restant donc du seul ressort de l'employeur. Il indique, d'autre part, que le comité d'entreprise pourra prendre en charge tout ou partie de la part restant à la charge du salarié. Cette aide du comité d'entreprise n'aura pas le caractère

d'une rémunération au sens de la législation du travail et de la sécurité sociale lorsque, cumulée avec l'aide de l'employeur, elle n'excède pas le prix de l'abonnement ou la limite de cent euros par an ouvrant droit aux exonérations fiscales et sociales.

3. La combinaison de plusieurs dispositifs

Le nouveau chèque-transport viendra s'ajouter aux mécanismes existant de prise en charge par l'employeur des frais de transport des salariés. En conséquence, le présent article procède à une « restructuration » de la loi du 4 août 1982 en vue d'y réunir l'ensemble des mesures concernées.

Il crée donc, dans la loi de 1982, un titre I intitulé « Prise en charge des frais de transport public » réunissant les dispositions actuellement en vigueur, relatives à la prise en charge obligatoire en Ile-de-France et facultative en province, sans y apporter la moindre modification.

III. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a adopté, au présent article, avec l'avis favorable du gouvernement, un amendement défendu par notre collègue député Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles.

Il vise, dans le cadre du régime obligatoire applicable à l'Ile-de-France, à autoriser l'employeur à porter au-delà de 50 % le taux de la prise en charge des titres d'abonnement souscrits par ses salariés. Cette mesure tend, ainsi, à promouvoir l'utilisation des transports publics franciliens. On notera, toutefois, que cette prise en charge complémentaire, du fait de son caractère facultatif, ne bénéficiera d'aucune exonération fiscale particulière.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission des finances n'est pas défavorable à l'extension des possibilités de prise en charge par l'employeur des frais de transports domicile-travail de leurs salariés.

L'initiative du gouvernement répond à la fois au souci de compenser l'augmentation des coûts de déplacement et de favoriser le développement des transports collectifs.

Toutefois, votre commission des finances regrette que le mécanisme mis en place soit aussi complexe et, sans doute, coûteux en frais de gestion. Le choix de créer un titre de paiement spécifique aura pour conséquence la mise en place d'un système d'émission et de contrôle qui devra être financé par des commissions prélevées sur les contributions des entreprises. En outre, les entreprises de la région Ile-de-France et celles, qui en province, avaient utilisé la faculté ouverte par la loi SRU en 2000, vont se trouver confrontées à la nécessité de gérer deux systèmes distincts en parallèle, dans la mesure où on imagine mal qu'elles puissent refuser à ceux de leurs salariés, qui ne répondent pas aux conditions fixées par le système de prise en charge traditionnel, le bénéfice du nouveau chèque-transport.

Décision de la commission : sous le bénéfice de ces observations, votre commission émet un avis favorable sur cet article.

ARTICLE 46
Régime fiscal et social du chèque-transport

Commentaire : le présent article précise le régime et les conditions des exonérations fiscales et de charges sociales du chèque-transport.

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article définit les règles applicables au chèque-transport s'agissant de l'imposition sur le revenu des salariés, d'une part, et des cotisations sociales, d'autre part.

Le paragraphe I exonère d'impôt sur le revenu la part contributive de l'employeur dans le chèque-transport. Il insère, à cette fin, un nouvel alinéa 19 ter dans l'article 81 du code général des impôts. Cette exonération est, toutefois, limitée :

- à 50 % du prix des abonnements de transport collectif ;

- ou à la somme forfaitaire de 100 euros par an lorsque la formule d'une prise en charge des frais de carburants a été retenue.

Le paragraphe II exonère de cotisations de sécurité sociale la part contributive de l'employeur dans le chèque-transport selon les mêmes limites que celles fixées pour l'exonération d'impôt sur le revenu. Il insère, à cette fin, un article L.131-4-1 dans le code de la sécurité sociale. Cette exonération de charges sociales n'est toutefois pas cumulable avec les exonérations liées au remboursement de frais professionnels au titre des frais de déplacement domicile-travail.

Le même paragraphe modifie l'article L.136-2 du code de la sécurité sociale en vue d'exonérer de CSG la part employeur du chèque-transport, dans les mêmes conditions que pour le chèque-restaurant (19° de l'article 81 du CGI).

L'Assemblée nationale a adopté au présent article, avec l'avis favorable du gouvernement, un amendement de correction rédactionnelle défendu par notre collègue député Jean-Michel Dubernard, rapporteur au nom de la commission des affaires culturelles.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission des finances est favorable à l'adoption de ces mesures d'exonération qui constituent le coeur du dispositif d'incitation à la diffusion du chèque-transport, dont la mise en oeuvre reste facultative.

Votre rapporteur pour avis se félicite, en particulier, que le dispositif favorise essentiellement les transports collectifs en conformité avec les engagements pris par la France quant au développement durable et à la réduction des émissions polluantes liées aux transports.

Il apparaît toutefois que ce dispositif a un coût non négligeable pour les finances publiques, qu'il convient de mettre en rapport avec les avantages procurés aux salariés qui demeurent assez restreints, notamment en ce qui concerne l'utilisation de chèques-transport pour l'achat de carburant.

Selon les indications fournies par le ministre délégué à l'emploi Gérard Larcher, lors du débat à l'Assemblée nationale, le coût du dispositif s'établirait, pour 5 millions de salariés bénéficiaires hors Ile-de-France et hors Etat, à 220 millions d'euros pour les exonérations sociales et 66 millions d'euros pour les exonérations fiscales.

En outre, votre commission des finances observe que ce nouveau dispositif s'ajoute au mécanisme mis en place en 1982, dont le coût fiscal est estimé99(*) à 61 millions d'euros en 2007 pour un nombre de bénéficiaires estimé à 1,6 million de ménages, le coût en termes d'exonérations de cotisations sociales n'ayant pas été estimé.

Votre commission des finances s'interroge sur le bien-fondé de cette dispersion de l'effort public dans des aides de faible montant, dont il sera particulièrement difficile de mesurer l'efficacité.

Elle sera, en conséquence, très attentive aux résultats de l'évaluation prévue à l'article 47 qui permettra d'apprécier le coût réel et la pertinence des mesures proposées.

Votre commission des finances s'inquiète également de l'avenir du dispositif créé par la loi SRU pour la province et de l'utilité de son maintien. En effet, la faculté ouverte aux employeurs en 2000 de prendre en charge une part des frais de déplacement des salariés n'était pas assortie d'une exonération fiscale particulière. La « concurrence » qui sera exercée par le nouveau chèque-transport, bénéficiant de dispositions fiscales bien plus favorables, risque fort d'aboutir à l'abandon, de fait, de l'option ouverte en 2000.

Enfin, comme votre rapporteur pour avis l'a indiqué précédemment, cet avantage fiscal lié au mécanisme mis en place en 1982 ne résulte pas d'un texte de nature législative mais d'une simple décision administrative, intervenue en 1948 et confirmée en 1982.

Dans la mesure où l'exonération associée au système du chèque-transport fera l'objet d'une mention expresse dans le code général des impôts, votre commission des finances a souhaité « profiter » de cette occasion pour intégrer, dans le même code, le régime particulier de la prise en charge des frais de transports en région Ile-de-France. Elle vous présente un amendement en ce sens.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article ainsi modifié.

ARTICLE 47
Evaluation du chèque-transport

Commentaire : le présent article prévoit que le dispositif du chèque transport fera l'objet d'une évaluation avant le 31 décembre 2008.

Le présent article prévoit que la mise en oeuvre du chèque-transport fera l'objet, au plus tard le 31 décembre 2008, d'une évaluation associant les organisations d'employeurs et de salariés représentatives au plan national et interprofessionnel.

L'Assemblée nationale a adopté le présent article sans modification.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable sur cet article.

EXAMEN EN COMMISSION

Réunie le mardi 24 octobre 2006 sous la présidence de M. Jean Arthuis, président, la commission a procédé à l'examen du rapport pour avis sur le projet de loi n° 15 (2006-2007) pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié, sur le rapport de M. Serge Dassault, rapporteur pour avis.

En introduction à la présentation du projet de loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié, M. Serge Dassault, rapporteur pour avis, a souhaité rappeler tout l'intérêt qu'il accordait au sujet qu'il allait traiter.

Il s'est dit convaincu que la gestion participative, mot qu'il préférait à celui de participation, avait à la fois une fonction d'efficacité économique et de paix sociale, et permettait de placer le salarié au niveau de l'actionnaire. A ce propos, il a tenu à préciser qu'il avait toujours situé la cohésion sociale au centre de ses préoccupations.

Il a rappelé que la participation des salariés était la grande ambition du général de Gaulle, et que pourtant, près d'un demi-siècle après la création des accords d'intéressement facultatifs, puis de la participation obligatoire dans les entreprises de plus de 50 salariés, un long chemin restait à accomplir. Il a ainsi précisé qu'aujourd'hui, moins de 8,5 millions de salariés du secteur privé, soit à peine plus d'un salarié sur deux, avaient accès à l'épargne salariale et que rien n'existait encore dans la fonction publique.

Il a considéré que le projet de loi qui allait être examiné devait donc constituer une étape décisive pour renforcer la motivation des salariés.

Concernant les principales mesures proposées par le gouvernement dans ce texte et les articles dont la commission s'était saisie pour avis, M. Serge Dassault, rapporteur pour avis, a d'abord évoqué les articles concernant l'épargne salariale et l'épargne retraite :

- l'article 1er visant à créer un supplément de participation ou d'intéressement au-delà du minimum légal, qui est appelé le « dividende du travail » ;

- l'article 2 instituant un intéressement de projet, entre salariés d'entreprises participant à « une activité caractérisée et coordonnée » ;

- l'article 6 élargissant l'assiette fiscale de la participation, notamment à certaines entreprises exonérées d'impôt sur le revenu et d'impôt sur les sociétés ;

- l'article 11 permettant à un salarié, qui avait quitté son entreprise, de continuer à procéder à des versements sur le plan d'épargne pour la retraite collectif (PERCO), lorsqu'il n'y en avait pas dans sa nouvelle entreprise ;

- l'article 12 permettant l'étalement, dans le temps, de l'imposition sur les sommes transférées d'un compte épargne-temps vers un plan d'épargne d'entreprise (PEE) ou un plan d'épargne pour la retraite collectif (PERCO).

Il a ensuite indiqué que les articles 15 à 21 du projet de loi concernaient également l'actionnariat salarié, et que ces articles, très techniques, tendaient notamment à préciser le régime juridique de placement des actions gratuites sur un plan d'épargne d'entreprise, à inciter les salariés actionnaires à participer au rachat de leur propre société et à encourager le développement de l'attribution d'actions gratuites, notamment dans le cadre de plans mondiaux.

Concernant les dispositions relatives à l'épargne et au financement de l'économie, qui figuraient aux articles 37 à 40, il a rappelé que la commission s'en était également saisie, mais que l'Assemblée nationale avait supprimé ces articles, qu'elle trouvait trop éloignés de l'objet du projet de loi. Il a précisé qu'en accord avec la commission des affaires sociales, il ne proposerait pas de les rétablir.

Enfin, il a indiqué que la commission avait décidé d'examiner :

- l'article 41, qui clarifiait le régime des démarcheurs bancaires et financiers ;

- l'article 42, qui modifiait le code des assurances pour accroître les droits des souscripteurs et bénéficiaires des contrats d'assurance-vie ;

- l'article 43, qui ratifiait l'ordonnance relative aux institutions de retraite professionnelle ;

- l'article 44, qui autorisait l'introduction en Bource des clubs sportifs ;

- et les articles 45, 46 et 47, qui créaient le chèque-transport.

M. Serge Dassault, rapporteur pour avis, a ensuite rappelé les principales modifications apportées par l'Assemblée nationale aux articles du projet de loi initial et qui concernaient la commission :

- l'Assemblée nationale avait rétabli la possibilité d'imputer sur la réserve spéciale de participation les déficits des années antérieures, mais dans la limite de trois ans ;

- elle avait également prévu l'organisation de débats par l'employeur, en comité d'entreprise, sur l'évolution de la démarche participative ;

- elle avait enfin adopté un amendement de M. Edouard Balladur sur les stock-options, qui visait à mieux encadrer l'exercice des options et la vente des actions gratuites attribuées aux mandataires sociaux des sociétés anonymes.

M. Serge Dassault, rapporteur pour avis, a ensuite soumis à la commission les orientations qui résultaient, d'une part, de sa propre expérience de chef d'entreprise, mais aussi, d'autre part, des nombreuses consultations qu'il avait organisées sur ce projet de loi.

Tout d'abord, il lui a semblé indispensable de fortifier l'épargne salariale. Ainsi, en ce qui concerne la participation et l'intéressement, il a jugé nécessaire, d'une part, de modifier la formule légale actuelle de calcul de la réserve spéciale de participation, et d'instituer une nouvelle formule selon laquelle un tiers des bénéfices comptables serait affecté aux actionnaires, sous forme de dividende, un second tiers aux salariés (participation) et un dernier tiers aux investissements de l'entreprise ; d'autre part, l'entreprise et les partenaires sociaux pourraient choisir, soit l'application de la formule actuelle, soit celle de la nouvelle formule. Dans le même esprit, il s'est déclaré favorable à titre personnel à ce qu'il ne soit pas versé de dividende aux actionnaires quand il n'était pas distribué de participation aux salariés.

Il a estimé, de plus, à titre personnel, qu'il faudrait abaisser de 50 à 20 salariés le seuil au-delà duquel la participation était obligatoire dans l'entreprise, afin de diffuser l'épargne salariale dans les petites et moyennes entreprises. Les accords de participation dans les PME de 20 à 50 salariés pourraient ainsi être, selon lui, mis en place par référendum d'entreprise.

De même, il a proposé d'inclure la « gestion de l'entreprise » dans le champ des actions de formation professionnelle et d'introduire la notion de « gestion participative » dans le code du travail.

Enfin, il a jugé, à titre personnel, qu'il était temps de donner accès à l'épargne salariale aux fonctionnaires des trois fonctions publiques sur la base des économies de gestion réalisées. Il a également souhaité préserver la souplesse nécessaire aux accords d'intéressement, et, par exemple, réduire de trois à deux ans la durée minimale des futurs accords d'intéressement dans les PME comptant moins de 250 salariés, et permettre, dans les entreprises ayant mis en place un accord dérogatoire nettement plus favorable que la loi, que le conseil d'administration ou le directoire de ces entreprises puisse décider de ne pas mettre en place de dividende du travail.

Sur l'épargne retraite, M. Serge Dassault, rapporteur pour avis, a proposé l'adoption de six articles additionnels reprenant des propositions du rapport d'information n° 486 (2005-2006) sur l'épargne retraite de M. Philippe Marini, rapporteur général.

Il a également demandé que soient précisées les conditions du démarchage bancaire et financier. Par ailleurs, il a appelé à ratifier l'ordonnance relative aux organismes de placement collectif immobilier (OPCI) tout en aménageant les règles, par la suppression des dispositions qui interdisaient, au-delà du 31 décembre 2009, la création de nouvelles SCPI, et pour les SCPI existantes, de procéder à des augmentations de capital.

M. Serge Dassault, rapporteur pour avis, a indiqué, en conclusion, qu'il estimait que le projet de loi allait dans la bonne direction et ce, même s'il aurait pu présenter un caractère plus ambitieux et novateur.

Un débat s'est alors instauré.

M. Jean Arthuis, président, a remercié le rapporteur pour avis pour son implication et sa conviction, fondée sur une longue pratique de l'entreprise.

M. Philippe Marini, rapporteur général, s'est interrogé sur les incidences financières et fiscales des dispositions contenues dans le projet de loi.

M. Serge Dassault, rapporteur pour avis, a précisé que les mesures relatives au compte épargne-temps, qui impliquaient une baisse des charges sociales, ainsi que les dispositions relatives à l'élargissement de l'assiette fiscale de la participation, présentaient un coût. En outre, il a indiqué que l'article 19 du projet de loi avait pour objet d'instituer un crédit d'impôt incitant au rachat d'une société par ses salariés.

M. Aymeri de Montesquiou s'est interrogé sur le nombre de salariés à partir duquel une entreprise devait instaurer la participation, demandant des justifications sur le chiffre de 20 salariés évoqué par le rapporteur pour avis, ainsi que sur la distinction pour les salariés entre les gratifications attribuées sous forme de numéraire ou sous forme d'actions gratuites. Enfin, il a évoqué la question des stock-options, estimant que celles-ci devraient être réservées aux start-up et ne pas constituer une « super-prime » pour les managers. Il s'est par ailleurs inquiété de ce que l'idée avancée, à titre personnel, par le rapporteur pour avis, de la mise en place de l'intéressement pour les fonctionnaires ne bouleverse la grille indiciaire : en effet, cette mesure pourrait entraîner des disparités de rémunérations.

En réponse à M. Aymeri de Montesquiou, M. Serge Dassault, rapporteur pour avis, a indiqué que la limite de 20 salariés qu'il avait évoquée était indicative et pouvait donc être modifiée. Il a estimé que la distribution d'actions gratuites présentait des inconvénients pour les salariés, préférant la distribution en numéraire afin de ne pas provoquer de conflits au sein de l'entreprise en cas de baisse des cours desdites actions. En ce qui concerne les stock-options, il s'est déclaré opposé à une limitation de la rémunération des dirigeants, observant qu'il était de l'intérêt de l'entreprise d'attirer les plus performants et que les divers avantages, dont les stock-options n'étaient qu'un aspect, étaient fixés en toute connaissance de cause dans le contrat d'embauche. Sur la question de l'intéressement des fonctionnaires, il a souligné qu'il ne s'agissait, à ce stade, que d'une proposition qu'il émettait à titre personnel, mais qu'il convenait de réfléchir sur la motivation des agents du secteur public.

M. François Marc a souhaité évoquer trois thèmes.

D'une part, il a estimé que la revalorisation salariale, qui était l'objectif du texte, ne pouvait s'accommoder de la très grande variabilité des rémunérations qui était le corollaire de la participation.

D'autre part, il a évoqué le statut des stock-options et les récentes initiatives législatives visant à en encadrer le fonctionnement, jugeant qu'elles pourraient ne pas être suffisantes.

Enfin, il a exprimé ses doutes sur le principe selon lequel il conviendrait que l'ensemble des salariés soit concerné par la rentabilité de l'entreprise, au risque de renforcer l'importance du « court-termisme » dans la gestion de l'entreprise, et de nuire, en conséquence, à son développement à long terme.

En réponse à M. François Marc, M. Serge Dassault, rapporteur pour avis, a rappelé que la rémunération en fonction du résultat de l'entreprise constituait un complément qui n'était attribué aux salariés que lorsque les résultats le permettaient. Il a noté que le développement de la participation permettait d'envisager une association avec les syndicats, estimant qu'il convenait, au sein d'une entreprise, de réaliser les arbitrages entre la hausse de la masse salariale et l'investissement. Il a réitéré ses positions sur les stock-options, ainsi que sur la distribution en numéraire, par préférence à celle d'actions gratuites, estimant qu'il s'agissait de la solution la plus satisfaisante pour le salarié.

M. Maurice Blin a abordé la question de la rémunération de certains dirigeants, relevant la contradiction qu'il pouvait y avoir entre le recrutement d'un manager, dans des conditions matérielles très avantageuses, et les licenciements auxquels ce dernier allait devoir procéder, indiquant que ce paradoxe était lourd de conséquences autant psychologiques que politiques.

M. Jean Arthuis, président, a évoqué l'existence des « golden parachutes », s'interrogeant sur les possibles conflits d'intérêts pour un dirigeant d'entreprise à qui aurait été attribué un plan de stock-options et qui pourrait, en conséquence, vouloir restructurer l'entreprise afin de faire augmenter le cours de l'action.

M. Serge Dassault, rapporteur pour avis, a remarqué que les licenciements seraient inévitables et plus nombreux si les dirigeants n'étaient pas en mesure, à un moment donné, de réduire la taille de la masse salariale.

La commission a ensuite procédé à l'examen des amendements présentés par M. Serge Dassault, rapporteur pour avis.

A l'article premier (Attribution d'un supplément de participation ou d'intéressement), la commission a adopté un amendement tendant à permettre de ne pas mettre en place un « dividende du travail » dans les entreprises disposant d'un accord de participation plus favorable que le minimum légal.

Puis, après les interventions de M. Jean Arthuis, président, et de M. Philippe Marini, rapporteur général, la commission a adopté deux amendements portant articles additionnels après l'article 2 et tendant, d'une part, à encourager la mise en place d'accords d'intéressement dans les entreprises de moins de 250 salariés, et d'autre part, à aligner le régime fiscal des sommes perçues par les travailleurs non salariés au titre de l'intéressement sur le régime d'exonérations dont bénéficient déjà les salariés.

A l'article 6 (Elargissement de l'assiette fiscale de la participation), la commission a adopté un amendement tendant à créer une nouvelle formule de calcul de la réserve spéciale de participation, sur la base d'une répartition en trois tiers des bénéfices après impôts, respectivement dédiés aux actionnaires, à l'autofinancement et à la participation. Les entreprises auraient donc le choix entre l'application de l'actuelle formule légale et de la nouvelle formule proposée.

Après les interventions de M. Jean Arthuis, président, de M. Philippe Marini, rapporteur général, et de M. François Marc, elle a également examiné la question d'un éventuel abaissement du seuil, de 50 à 20 salariés, au-delà duquel la participation est obligatoire dans les entreprises, puis celle d'une mise en place d'un dispositif d'intéressement dans les trois fonctions publiques. Sur ces deux points, M. Serge Dassault, rapporteur pour avis, a indiqué qu'il déposerait des amendements à titre personnel.

La commission a ensuite décidé de réserver l'examen du chapitre III (articles 10 à 14) jusqu'à la fin de la réunion de la commission.

A l'article 14 quinquies (Organisation de débats par l'employeur sur l'évolution de la démarche participative), la commission a adopté un amendement de précision tendant à substituer la notion de « gestion participative » à celle de « démarche participative ».

Puis à l'article 18 (Institution d'un fonds de reprise d'entreprise), la commission a adopté deux amendements de précision rédactionnelle.

A l'article 20 (Développement de la pratique de l'attribution d'actions gratuites), la commission a adopté un amendement tendant à préciser la durée de l'obligation de conservation des actions attribuées, ainsi qu'un amendement rédactionnel à l'article 20 quater (Actionnariat salarié dans les sociétés liées), et un amendement modifiant l'intitulé du chapitre IV du titre Ier (Améliorer la formation des salariés aux mécanismes de l'épargne salariale et de l'actionnariat salarié).

A l'article 21 bis (Insertion dans le champ de la formation professionnelle des actions de formation aux dispositifs d'épargne salariale), après les interventions de M. Jean Arthuis, président, et de M. Philippe Marini, rapporteur général, la commission a adopté un amendement présenté par M. Serge Dassault, rapporteur pour avis, tendant à inscrire les actions de formation à la gestion de l'entreprise dans le champ de la formation professionnelle.

A l'article 37 A (Conditions d'exercice des options d'achat d'actions attribuées aux mandataires sociaux ou aux membres du directoire), la commission a adopté deux amendements de précision rédactionnelle.

A l'article 41 (Aménagement des règles d'enregistrement des démarcheurs financiers), la commission a adopté un amendement de réécriture tendant à préciser les catégories de démarcheurs devant être déclarés par les opérateurs habilités à recourir au démarchage bancaire et financier.

Puis elle a adopté, après une intervention de M. François Marc, deux amendements portant articles additionnels après l'article 43, tendant, d'une part, à ratifier et modifier l'ordonnance du 13 octobre 2005 relative au régime juridique des organismes de placement collectif immobilier (OPCI), et d'autre part, à permettre l'application aux contrats d'assurance-vie en immobilier des dispositions relatives aux OPCI.

A l'article 46 (Régime fiscal et social du chèque-transport), la commission a adopté un amendement tendant à légaliser et à intégrer dans le code général des impôts le dispositif d'exonération obligatoire sur les transports des salariés en Ile-de-France.

Puis la commission a examiné les articles 10 à 14, précédemment réservés. Elle a ainsi adopté, dans le prolongement du rapport n° 486 (2005-2006) présenté par M. Philippe Marini, rapporteur général, sur l'épargne retraite, un amendement portant article additionnel après l'article 10, tendant à permettre l'abondement du plan d'épargne pour la retraite d'entreprise (PERE) des sommes issues de l'intéressement et de la participation, et deux amendements portant articles additionnels après l'article 11, tendant, d'une part, à introduire une référence au plafond annuel de la sécurité sociale pour déterminer les plafonds d'abondement sur un plan d'épargne d'entreprise et un plan d'épargne pour la retraite collectif, et d'autre part, à assurer la codification législative du plan d'épargne pour la retraite populaire.

Elle a enfin adopté à l'unanimité un amendement portant article additionnel après l'article 12, tendant à étendre au régime de la Préfon des cas de déblocage anticipé applicables au plan d'épargne pour la retraite populaire, et deux amendements portant articles additionnels après l'article 14, mettant respectivement en place une réforme de la gouvernance du complément de retraite mutualiste (COREM) et de la Préfon.

La commission a ensuite émis un avis favorable à l'ensemble du projet de loi ainsi amendé.

ANNEXE I : LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES PAR VOTRE RAPPORTEUR POUR AVIS

Association française des entreprises privées (AFEP)

- M. Alexandre TESSIER, Directeur général

- M. Jean-Charles SIMON, Directeur

Association française de la gestion financière (AFG)

- M. Pierre BOLLON, Délégué général

- M. Ephraïm MARQUER, Directeur de l'épargne salariale et de l'épargne retraite

- Mme Clarisse ARNOULD, Chargée de mission

Autorité des marchés financiers (AMF)

- M. Gérard RAMEIX, Secrétaire général

- M. Olivier DOUVRELEUR, Directeur des affaires juridiques

- Mme France VASSAUX, Chargée de mission au service des prestataires et des produits d'épargne

Ministère de l'emploi, de la cohésion sociale et du logement

- M. Nicolas DENIAU, Conseiller technique au cabinet du ministre de l'emploi, de la cohésion sociale et du logement

Confédération française de l'encadrement - Confédération générale des cadres (CFE-CGC)

- M. Michel LAMY, Secrétaire national à l'économie

Confédération française des travailleurs chrétiens (CFTC)

- M. Patrick POIZAT, Secrétaire confédéral

Confédération générale des petites et moyennes entreprises (CGPME)

- M. Georges TISSIÉ, Directeur général des affaires sociales

- M. Jean-François VEYSSET, Vice-président, chargé des affaires sociales

Confédération générale du travail (CGT)

- M. Pierre-Yves CHANU, Conseiller confédéral et économiste

Association pour la gestion participative, l'épargne salariale et l'actionnariat de responsabilité (FONDACT)

- M. Lionel TOURTIER, Délégué général

Mouvement des entreprises de France (MEDEF)

- M. Guillaume RESSOT, Directeur adjoint des affaires publiques France

- M. Marc VEYRON, membre de la commission sociale, Directeur des ressources humaines du groupe Carrefour

ANNEXE II : AMENDEMENTS ADOPTÉS PAR LA COMMISSION

ARTICLE 1ER

I. -  Compléter in fine le texte proposé par cet article pour l'article L. 442-14-1 du code du travail par un paragraphe ainsi rédigé :

"B. Dans les entreprises ayant mis en place un accord dérogatoire de participation en application duquel les sommes affectées à la réserve spéciale de participation sont supérieures d'au moins 20 % au montant défini à l'article L. 442-2, le conseil d'administration ou le directoire peuvent décider de ne pas verser les suppléments de participation et d'intéressement visés au A".

II. - En conséquence, faire précéder le début du texte proposé par cet article pour l'article L. 442-14-1 du code du travail de la mention :

A.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 2

Après l'article 2, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Le livre IV du titre IV du code du travail est ainsi modifié :

I. - L'article L. 441-1 du code du travail est ainsi modifié :

1° Dans le deuxième alinéa, les mots : "pour une durée de trois ans et" sont supprimés ;

2° Après le cinquième alinéa, sont insérés deux alinéas ainsi rédigés :

"L'accord est valable pour une durée de trois ans dans toute entreprise employant habituellement au moins deux cent cinquante salariés. Cette durée est de deux ans dans les autres entreprises.

"Dans les entreprises employant habituellement moins de deux cent cinquante salariés, les accords conclus dans les conditions prévues aux cinq premiers alinéas dispensent de l'application des règles prévues à l'article L. 442-2 si, respectant les principes posés par le présent chapitre, ils comportent pour les salariés des avantages au moins équivalents.

II. - Le premier alinéa de l'article L.442-1 est complété par les mots : ", sous réserve de l'application des dispositions du septième alinéa de l'article L.441-1".

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 2

Après l'article 2, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

I. - L'article L. 441-6 du code du travail est complété par un alinéa ainsi rédigé :

"Dans le cas où un bénéficiaire visé au troisième alinéa de l'article L. 441-5 qui a adhéré à un plan d'épargne d'entreprise prévu au chapitre III du présent titre affecte à la réalisation de ce plan tout ou partie des sommes qui lui sont attribuées par l'entreprise au titre de l'intéressement, ces sommes sont exclues de l'assiette des bénéfices non commerciaux et de l'assiette des bénéfices industriels et commerciaux, dans la limite d'un plafond égal à la moitié du plafond annuel moyen retenu pour le calcul des cotisations de sécurité sociale".

II. - La perte de recettes résultant pour l'Etat du I ci-dessus est compensée à due concurrence par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575A du code général des impôts.

ARTICLE 6

Avant le 2° de cet article, insérer un alinéa ainsi rédigé :

...° Le cinquième alinéa (4.) est complété par les mots : ", ou au tiers du bénéfice après impôt" ;

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 10

Après l'article 10, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

I. Le plan d'épargne pour la retraite d'entreprise visé au b du 1 du I de l'article 163 quatervicies du code général des impôts peut recevoir, à l'initiative des participants, les versements des sommes issues de l'intéressement, de la participation ainsi que d'autres versements volontaires et des contributions des entreprises prévues à l'article L. 443-7 du code du travail.

II. La perte de recettes pour l'Etat résultant du I ci-dessus est compensée à due concurrence par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

III. La perte de recettes pour les organismes de sécurité sociale résultant du I ci-dessus est compensée à due concurrence par une augmentation des tarifs visés aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 11

Après l'article 11, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

I. Dans le premier alinéa de l'article L. 443-7 du code du travail :

A. La somme : « 2300 euros » est remplacée par les mots : « 8 % du plafond annuel de la sécurité sociale » ;

B. La somme : « 4600 euros » est remplacée par les mots : « 16 % du plafond annuel de la sécurité sociale ».

II. - La perte de recettes pour l'Etat résultant du I ci-dessus est compensée à due concurrence par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

III. - La perte de recettes pour les organismes de sécurité sociale résultant du I ci-dessus est compensée à due concurrence par une augmentation des tarifs visés aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 11

Après l'article 11, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

I. Le code des assurances est ainsi modifié :

A. Le dernier alinéa de l'article L. 143-1 est ainsi rédigé :

« 2° Ou par une association mentionnée à l'article L. 144-1. »

B. Le titre IV du livre premier est complété par un chapitre IV ainsi rédigé :

« Chapitre IV

« Contrats de prévoyance et de retraite supplémentaire souscrits par des associations

« Section 1

« Contrats de prévoyance et de retraite supplémentaire des professions non salariées

« Art. L. 144-1. - Les contrats relevant de la présente section sont régis par l'article L. 141-1 et peuvent être souscrits par une association relevant de l'article L. 141-7, comportant un nombre de personnes supérieur à un seuil fixé par décret en Conseil d'Etat, et auxquels adhérent :

1° soit des personnes exerçant une activité professionnelle non salariée non agricole ou ayant exercé une telle activité et bénéficiant à ce titre d'une pension de vieillesse, sous réserve des dispositions de l'article L. 652-4 du code de la sécurité sociale, ainsi que leurs conjoints collaborateurs mentionnés aux 5° et 6° de l'article L. 742-6 du code de la sécurité sociale et affiliés aux régimes légalement obligatoires ;

2° soit des chefs d'exploitation ou d'entreprise agricoles, leurs conjoints et leurs aides familiaux, sous réserve qu'ils relèvent du régime d'assurance vieillesse de base institué par le chapitre II du titre II du livre VII du code rural et qu'ils justifient de la régularité de leur situation vis-à-vis de ce régime.

« Ces contrats ont pour objet l'acquisition et la jouissance de droits viagers personnels ou, pour les contrats mentionnés au 1°, des prestations de prévoyance complémentaire. Ils peuvent prévoir des garanties complémentaires mentionnées à l'article L. 143-2 ou des prestations d'indemnité en cas de perte d'emploi subie.

« Section 2

« Plan d'épargne retraite populaire

« Art. L. 144-2. - Le plan d'épargne retraite populaire est un contrat régi par l'article L. 141-1, dont l'exécution est liée à la cessation d'activité professionnelle et qui est souscrit par une association relevant de l'article L. 141-7 comportant un nombre de personnes supérieur à un seuil fixé par décret en Conseil d'Etat et dénommée groupement d'épargne retraite populaire.

« Le contrat mentionné au premier alinéa a pour objet l'acquisition et la jouissance de droits viagers personnels payables à l'adhérent à compter au plus tôt de la date de liquidation de sa pension dans un régime obligatoire d'assurance vieillesse ou à l'âge fixé en application de l'article L. 351-1 du code de la sécurité sociale.

« Le contrat peut prévoir des garanties complémentaires en cas de décès de l'adhérent avant ou après la date de mise en service de la rente viagère acquise dans le cadre du plan. Les prestations servies au titre de ces garanties consistent en une rente viagère versée à un ou plusieurs bénéficiaires expressément désignés par l'adhérent ou à défaut à son conjoint ou en une rente temporaire d'éducation versée à des enfants mineurs. Ces garanties complémentaires ne peuvent avoir pour effet de transmettre des droits qui excéderaient ceux auxquels l'adhérent aurait pu prétendre en cas de vie. Le contrat peut également prévoir, en cas d'invalidité de l'adhérent survenue après son adhésion, le versement d'une rente d'invalidité à son bénéfice exclusif, sans que cette prestation puisse avoir pour effet de lui ouvrir des droits qui excéderaient ceux auxquels il aurait pu prétendre sans invalidité

« Le plan d'épargne retraite populaire a également pour objet la constitution d'une épargne affectée à l'acquisition de la résidence principale de l'adhérent en accession à la première propriété mentionnée au premier alinéa du I de l'article 244 quater J du code général des impôts, à compter de la date de liquidation de sa pension dans un régime obligatoire d'assurance vieillesse ou à l'âge fixé en application de l'article L. 351-1 du code de la sécurité sociale, payable, à cette échéance, par un versement en capital.

« Les règles propres aux formes juridiques sous lesquelles sont constitués le plan d'épargne retraite populaire, le groupement d'épargne retraite populaire et l'entreprise d'assurance  s'appliquent sous réserve des dispositions du présent article.

« II. - Il est institué, pour chaque plan, un comité de surveillance chargé de veiller à la bonne exécution du contrat par l'entreprise d'assurance et à la représentation des intérêts des adhérents, selon des modalités définies par décret en Conseil d'Etat.

« Il suit les règles applicables au conseil d'administration du groupement définies à l'article L. 141-7.

« Lorsque le groupement mentionné au I souscrit un unique plan, le conseil d'administration de l'association peut valablement être le comité de surveillance dudit plan.

« Le comité de surveillance peut demander, à tout moment, aux commissaires aux comptes et aux dirigeants de l'entreprise d'assurance tout renseignement sur la situation financière et l'équilibre actuariel de ce même plan. Les commissaires aux comptes sont alors déliés, à son égard, de l'obligation de secret professionnel.

« Le comité de surveillance diligente les expertises nécessaires à sa mission et peut à cette fin mandater un expert indépendant pour effectuer tout contrôle sur pièces et sur place de la gestion administrative, technique et financière du plan.

« L'entreprise d'assurance informe chaque année le comité de surveillance du montant affecté à la participation aux bénéfices techniques et financiers et le consulte sur les modalités de sa répartition entre les adhérents.

« Les membres du comité de surveillance sont tenus au secret professionnel à l'égard des informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par les experts et les personnes consultées par lui dans les conditions et sous les peines prévues aux articles 226-13 et 226-14 du code pénal. Les experts et les personnes consultées par le comité de surveillance sont tenus au secret professionnel dans les mêmes conditions et sous les mêmes peines.

« III. - L'entreprise d'assurance informe au moins une fois chaque trimestre le comité de surveillance du plan et lui remet, dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice précédent, un rapport annuel sur l'équilibre actuariel et la gestion administrative, technique et financière du plan. Ce rapport est transmis à l'autorité de contrôle instituée à l'article L. 310-12 accompagné de l'avis du comité de surveillance.

« IV. - La gestion administrative du plan, comprenant notamment la tenue des comptes enregistrant les droits des adhérents ainsi que l'information de chaque adhérent sur ses droits, est effectuée par l'entreprise d'assurance ou par un tiers auquel l'entreprise d'assurance délègue cette gestion sous sa responsabilité.

 « V. - Les conditions d'exercice de la gestion financière du plan d'épargne retraite populaire par l'entreprise d'assurance, et notamment le recours à la réassurance ou à la gestion déléguée, sont déterminées par décret en Conseil d'Etat.

« VI. L'entreprise d'assurance exerce les droits de vote dans le seul intérêt des droits individuels des adhérents au titre du plan.

« VII. - Nonobstant les dispositions du code de commerce relatives aux comptes sociaux, l'entreprise d'assurance établit, pour les opérations relevant du présent article, une comptabilité auxiliaire d'affectation. Ces procédures et cet enregistrement sont contrôlés et certifiés par le ou les commissaires aux comptes de l'entreprise d'assurance.

« Les dispositions de l'article L. 142-4 s'appliquent aux biens et droits résultant de l'enregistrement comptable établi en vertu de l'alinéa précédent.

« Les actifs du plan d'épargne retraite populaire sont conservés par un dépositaire unique distinct de l'entreprise d'assurance, qui exerce à titre principal le service mentionné au 1 de l'article L. 321-2 du code monétaire et financier, et qui est agréé en France, dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou dans autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

« VIII. - En cas d'insuffisance de représentation des engagements d'un plan d'épargne retraite populaire, les dispositions de l'article L. 143-5 s'appliquent à la comptabilité auxiliaire d'affectation mentionnée au VII.

« IX. - Les dispositions des VII et VIII s'appliquent individuellement à chaque plan d'épargne retraite populaire géré par l'entreprise d'assurance et vérifiant des conditions de seuils. Elles s'appliquent collectivement à l'ensemble des plans gérés par l'entreprise d'assurance qui ne vérifient pas ces conditions de seuils. Si, pour un plan, ces conditions ne sont pas vérifiées pendant cinq années consécutives, les cotisations versées sur un contrat ne comptant plus un nombre minimum d'adhérents ne sont plus considérées comme des cotisations à un plan d'épargne retraite populaire.

« Un décret en Conseil d'Etat détermine les seuils visés à l'alinéa précédent et les règles s'appliquant lors de leur franchissement.

« X. - Le groupement d'épargne retraite populaire dépose ses statuts auprès de l'autorité instituée à l'article L. 310-12 et est inscrit sur un registre tenu par cette même autorité. Il ne peut être dissous que dans des cas et des conditions définis par décret en Conseil d'Etat.

« L'objet de ce groupement est d'assurer la représentation des intérêts des adhérents dans la mise en place et la surveillance de la gestion de ce ou ces plans. Il ne peut pas participer directement à la présentation de ce ou ces mêmes plans.

« XI. - Le contrat prévoit les modalités de financement du groupement d'épargne retraite populaire. Le groupement ne perçoit aucune cotisation de ses membres, à l'exception éventuelle d'un droit d'entrée.

« XII. - L'assemblée générale décide, sur proposition du comité de surveillance, des modifications à apporter aux dispositions essentielles du plan souscrit par le groupement d'épargne retraite populaire.

« Sauf en cas de faute grave, le changement de l'entreprise d'assurance ne peut intervenir qu'à l'issue d'un préavis d'au moins douze mois et dans les conditions stipulées au plan. Le choix de la nouvelle entreprise d'assurance fait l'objet d'une mise en concurrence et est soumis à l'assemblée générale au plan. Il emporte le transfert, à la nouvelle entreprise d'assurance gestionnaire, de l'ensemble des engagements et des actifs attachés au plan.

« Le comité de surveillance examine l'opportunité, à son échéance, de reconduire le contrat souscrit auprès de l'entreprise d'assurance, ou bien de le remettre en concurrence. La décision de reconduire le contrat souscrit auprès de l'entreprise d'assurance est soumise à l'approbation de l'assemblée générale. En cas de remise en concurrence, l'entreprise d'assurance sortante ne peut être exclue de la procédure de mise en concurrence.

 « Art. L. 144-3. - Un décret en Conseil d'Etat fixe les règles techniques et les conditions d'application des dispositions du présent chapitre, notamment les clauses qui doivent obligatoirement figurer dans ces contrats et les statuts des associations.

« Art. L. 144-4. - Pour l'application des dispositions du présent chapitre, les mutuelles régies par le code de la mutualité et les institutions de prévoyance mentionnées à l'article L. 931-1 du code de la sécurité sociale et à l'article L. 727-2 du code rural sont assimilées à des entreprises d'assurance agréées conformément aux dispositions de l'article L. 321-1. »

C. Au premier alinéa de l'article L. 132-21, au deuxième alinéa de l'article L. 143-2, au deuxième alinéa de l'article L. 143-4, les mots : « 108 de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites » sont remplacés par les mots : « L. 144-2. », et au troisième alinéa de l'article L. 132-21, les mots : « ou de la valeur de transfert du plan d'épargne retraite populaire tel que défini à l'article 108 de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 précitée » sont supprimés.

D. Le chapitre I du titre IV du livre (partie législative) est intitulé : « Dispositions générales relatives aux assurances de groupe » et le chapitre II du titre IV du livre  I : « Règles particulières aux contrats d'assurance sur la vie diversifiés ».

II. Au premier alinéa de l'article L. 932-23 du code de la sécurité sociale, après les mots : « titre III » sont insérés les mots : « et le chapitre IV du titre IV ».

III. Après l'article L. 223-25 du code de la mutualité, il est inséré un article L. 223-25-1 ainsi rédigé :

« Art. L. 223-25-1. - Les mutuelles ou unions peuvent proposer les opérations mentionnées au chapitre IV du titre IV du livre I du code des assurances, dans les conditions fixées par ledit chapitre. »

IV. A. Dans le code général des impôts, le code de la sécurité sociale et le code de la mutualité, les mots : « l'article 108 de la loi n°2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites » sont remplacés par les mots : « l'article L.144-2 du code des assurances ».

B. Le code général des impôts est ainsi modifié :

1°) à l'article 154 bis, les mots : « l'article 41 de la loi n°94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle » sont remplacés par les mots : « au 1° de l'article L. 144-1 du code des assurances » ;

2°) à l'article 154 bis OA, les mots : « l'article 55 de la loi n° 97-1051 du 18 novembre 1997 d'orientation sur la pêche maritime et les cultures marines » sont remplacés par les mots : « au 2° de l'article L.144-1 du code des assurances ».

V. Sont abrogés :

1°) l'article 41 de la loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle ;

2°) l'article 55 de la loi n° 97-1051 du 18 novembre 1997 d'orientation sur la pêche maritime et les cultures marines ;

3°) l'article 108 de la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites.

VI. Les dispositions du I à V entrent en vigueur neuf mois après la publication de la présente loi au Journal officiel de la République française.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 12

Après l'article 12, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Dans la première phrase du deuxième alinéa de l'article L. 132-23 du code des assurances, après les mots : « cessation d'activité professionnelle » sont insérés les mots : « , dont les contrats qui relèvent du régime de retraite complémentaire institué par la Caisse nationale de prévoyance de la fonction publique, ».

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 14

Après l'article 14, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

I. - Les dispositions des II, III et XII de l'article L. 144-2 du code des assurances s'appliquent aux régimes issus du régime de retraite complémentaire institué par l'Union nationale des mutuelles retraite des instituteurs et des fonctionnaires de l'éducation nationale et de la fonction publique.

II. - Les sociétaires des régimes visés au I ont le droit de transférer leurs droits en cours de constitution. Ce transfert ne peut s'effectuer que sur un plan d'épargne retraite populaire. Les droits d'un plan d'épargne retraite populaire peuvent être transférés vers les contrats souscrits dans le cadre des régimes visés au I. Les contrats de ces régimes et des plans d'épargne retraite populaire définissent les clauses de transfert.

III. - Les sociétaires des régimes visés au I participent et votent aux assemblées générales. Ils peuvent proposer des résolutions aux assemblées générales.

IV. - Un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités d'application des dispositions des I, II et III.

V. - Les dispositions du II s'appliquent à compter du 1er janvier 2018.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 14

Après l'article 14, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

Les adhérents au régime de retraite complémentaire institué par la Caisse nationale de prévoyance de la fonction publique participent à l'assemblée générale où ils disposent d'un droit de vote. Ils peuvent proposer une résolution à l'assemblée générale. Un décret en Conseil d'Etat précise les droits des adhérents lors des assemblées générales.

ARTICLE 14 QUINQUIES

Dans le texte proposé par cet article pour l'article L. 443-1-1 A du code du travail, remplacer le mot :

démarche

par le mot :

gestion

ARTICLE 18

Dans le premier alinéa du texte proposé par le 2° du I de cet article pour l'article L. 443-3-1 du code du travail, après les mots :

titres de cette entreprise

insérer les mots :

ou d'une entreprise du même groupe au sens du second alinéa de l'article L. 444-3

ARTICLE 18

Dans le cinquième alinéa (2°) du texte proposé par le 2° du I de cet article pour l'article L. 443-3-1 du code du travail, après les mots :

contrôle final de l'entreprise

insérer les mots :

au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce

ARTICLE 20

A. - Compléter le texte proposé par le b) du 1° du I de cet article pour modifier l'article L. 225-197-1 du code de commerce par un alinéa ainsi rédigé :

"En cas d'apport à une société ou à un fonds commun de placement dont l'actif est exclusivement composé de titres de capital ou donnant accès au capital émis par la société ou par une société qui lui est liée au sens de l'article L. 225-197-2, l'obligation de conservation prévue au I reste applicable, pour la durée restant à courir à la date de l'apport, aux actions ou parts reçues en contrepartie de l'apport ".

B. - En conséquence, supprimer la dernière phrase du sixième alinéa du texte proposé par le a) du 1° du I de cet article pour modifier l'article L. 225-197-1 du code de commerce.

ARTICLE 20 QUATER

Rédiger comme suit cet article :

Le second alinéa de l'article L. 443-6 du code du travail est complété in fine par deux phrases ainsi rédigées :

 « Toutefois, les actions peuvent être apportées à une société ou à un fonds commun de placement dont l'actif est exclusivement composé de titres de capital ou donnant accès au capital émis par l'entreprise ou par une entreprise du même groupe au sens du second alinéa de l'article L. 444-3. Le délai de cinq ans mentionné au présent alinéa reste applicable, pour la durée restant à courir à la date de l'apport, aux actions ou parts reçues en contrepartie de l'apport ».

CHAPITRE IV (AVANT L'ARTICLE 21 BIS)

Dans cet intitulé, après le mot :

salariés

insérer les mots :

à la gestion de l'entreprise et

ARTICLE 21 BIS

I. Remplacer le premier alinéa de cet article par deux alinéas ainsi rédigés :

Après le 7° de l'article L. 900-2 du code du travail, il est inséré deux alinéas ainsi rédigés :

"8° Les actions de formation relatives à la gestion de l'entreprise".

II. En conséquence, au début du texte proposé par cet article pour l'article L. 900-2 du code du travail, remplacer la référence : 8° par la référence : 9°.

ARTICLE 37 A

I.- Dans la première phrase du texte proposé par le I de cet article pour compléter les articles L. 225-177 et L. 225-179 du code de commerce, remplacer les mots :

fin de leur mandat

par les mots :

cessation de leurs fonctions

 

II.- Dans la première phrase du texte proposé par le I de cet article pour compléter les articles L. 225-177 et L. 225-179 du code de commerce, remplacer les mots :

fin de leurs fonctions

par les mots :

cessation de leurs fonctions

ARTICLE 37 A

Rédiger comme suit le V de cet article :

V.- Les dispositions des I à IV du présent article s'appliquent aux options consenties et aux actions attribuées à compter de la date de publication de la présente loi.

ARTICLE 41

Rédiger ainsi cet article :

L'article L. 341-6 du code monétaire est financier est ainsi modifié :

a) Le premier alinéa est remplacé par huit alinéas ainsi rédigés :

« Les personnes mentionnées à l'article L. 341-3, selon leur nature, font enregistrer en tant que démarcheurs auprès de l'Autorité des marchés financiers, du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement et du Comité des entreprises d'assurance : 

« 1° leurs personnels salariés ou employés à qui elles confient le soin de se livrer pour leur compte à des actes de démarchage bancaire ou financier ; 

« 2° les personnes physiques ou les personnes morales mandataires à qui elles confient le soin de se livrer pour leur compte à des actes de démarchage bancaire ou financier, ainsi que les salariés ou employés de ces personnes ; 

« 3° les personnes physiques mandatées à cet effet par les personnes morales mandatées au 2° ainsi que les salariés de ces personnes physiques ;

« 4° leur représentant légal ou leurs dirigeants ainsi que celui ou ceux d'une des personnes mentionnées aux 2° et 3° lorsque ces personnes se livrent ou recourent à des activités de démarchage bancaire ou financier. 

« Les établissements ou entreprises agréés dans un autre Etat membre de la Communauté européenne ou dans un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen habilités à intervenir sur le territoire français font enregistrer, dans les mêmes conditions, les personnes mentionnées aux deuxième à cinquième alinéas auprès de l'autorité compétente en France à la quelle a été notifiée par l'autorité d'origine compétente pour ces établissements et entreprises la déclaration d'intervention sur le territoire français au titre de leurs activités bénéficiant de la reconnaissance mutuelle des agréments. 

« Lorsqu'un conseiller en investissements financiers défini à l'article L. 541-1 a recours à des personnes physiques pour exercer une activité de démarchage portant exclusivement sur les opérations prévues au 5° de l'article L. 341-1, ces personnes sont enregistrées pour le compte du conseiller en investissements financiers par l'association, agréée par l'Autorité des marchés financiers en application de l'article L. 541-4, à laquelle il adhère. 

« Les personnes mentionnées au 1° de l'article L. 341-3 peuvent utiliser les services d'une autre personne mentionnée au même article afin de procéder à l'enregistrement des démarcheurs auxquels elles ont recours. »

b) Dans la première phrase du deuxième alinéa, les mots : « de l'alinéa précédents » sont remplacés par les mots : « des alinéas précédents ». 

c) Dans les troisième, cinquième et sixième alinéas, le mot : « morales » est supprimé (quatre fois). 

d) Dans le quatrième alinéa, les mots : « premier et troisième alinéas » sont remplacés par les mots : « premier à huitième alinéas et au dixième alinéa ».

e) Dans le cinquième alinéa, les mots : « les personnes salariées, employées ou mandataires à qui elles confient le soin de se livrer pour leur compte à des actes de démarchage bancaire ou financier » sont remplacés par les mots : « les personnes mentionnées aux deuxième à cinquième alinéas ».

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 43

Après l'article 43, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

I. - L'ordonnance n° 2005-1278 du 13 octobre 2005 définissant le régime juridique des organismes de placement collectif immobilier et les modalités de transformation des sociétés civiles de placement immobilier en organismes de placement collectif immobilier est ratifiée. 

II. - Le code monétaire et financier est ainsi modifié :

1° L'article L. 214-84 est supprimé.

2° Au premier alinéa de l'article L. 214-95, le nombre : « 50 » est remplacé par le nombre : « 40 ».

3° Au troisième alinéa de l'article L. 214-106, les mots : « adressé aux actionnaires ou aux » sont remplacés par les mots : « mis à la disposition des actionnaires ou des ».

4° Le deuxième alinéa de l'article L. 214-119 est ainsi rédigé :

« Lorsqu'elle gère au moins un organisme de placement collectif immobilier, la société de gestion de portefeuille peut gérer à titre principal des actifs immobiliers faisant l'objet de mandats de gestion spécifiques ou des sociétés civiles de placement immobilier et à titre accessoire exercer une activité de conseil en investissement immobilier. Pour gérer des organismes de placement collectif immobilier, des sociétés civiles de placement immobilier ou des actifs immobiliers dans le cadre de mandats de gestion, la société de gestion de portefeuille dispose d'un programme d'activité spécifique. »

5° Au troisième alinéa de l'article L. 214-120, les mots : « au 1° du I de l'article L. 241-128 » sont remplacés par les mots : « au I de l'article L. 214-128 ».

6° Au quatrième alinéa de l'article L. 214-124, les mots : « Tout apport en nature est évalué par le commissaire aux comptes sous sa responsabilité, » sont remplacés par les mots : « Le commissaire aux comptes apprécie, sous sa responsabilité, la valeur de tout apport en nature, ».

7° Au sixième alinéa de l'article L. 214-135, les mots : « Tout apport en nature est évalué par le commissaire aux comptes sous sa responsabilité, » sont remplacés par les mots : « Le commissaire aux comptes apprécie, sous sa responsabilité, la valeur de tout apport en nature, ».

8° Le troisième alinéa de l'article L. 214-132 est ainsi rédigé :

« Ce règlement prévoit l'institution d'un conseil de surveillance composé uniquement de représentants des porteurs de parts. Ce conseil est composé de cinq membres au moins et de neuf membres au plus, dont un président élu par les membres, tenus à la discrétion sur les informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par le président. Il ne peut s'immiscer dans la gestion du fonds. Le règlement général de l'AMF fixe les conditions dans lesquelles il exerce sa mission, les conditions et les modalités de désignation de ses membres ainsi que les moyens mis à leur disposition. Les membres du conseil de surveillance sont responsables des fautes personnelles commises dans l'exécution de leur mandat. Ils n'encourent aucune responsabilité à raison des actes de la gestion et de leur résultat. Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers fixe les règles relatives au cumul de mandats au sein des conseils de surveillance, et détermine les règles d'incompatibilité. »

9° Au cinquième alinéa du I de l'article L. 411-2, après les mots : « au 1 » sont insérés les mots : « ou au 5 ».

III. - Le dernier alinéa de l'article 2 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce est complété par les mots : « sauf lorsqu'elles gèrent des actifs immobiliers faisant l'objet de mandats de gestion spécifiques ».

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 43

Après l'article 43, insérer un article additionnel ainsi rédigé :

La section VI du titre VI du livre premier du code des assurances est ainsi rédigée :

"Section VI

"Assurances sur la vie à capital variable immobilier

« Art. L. 160-10 - Les sociétés civiles à objet strictement immobilier, autres que les sociétés civiles de placement immobilier, dont les parts sont intégralement détenues, directement ou indirectement, par des entreprises d'assurance au 1er janvier 2007, et dont une partie ou la totalité desdites parts constituent à la même date des unités de compte de contrats d'assurance sur la vie ou de capitalisation, peuvent adopter le régime des sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable prévu à la sous-section II de la section V du chapitre IV du titre I du livre II du code monétaire et financier, dans les conditions prévues à la présente section ainsi qu'au I de l'article L. 214-91 du code monétaire et financier.

«Art. L. 160-11 - Pour les contrats d'assurance sur la vie et de capitalisation dont une unité de compte est constituée de parts d'une société mentionnée à l'article L. 160-10 ou par une société civile de placement immobilier, et sous réserve des articles L. 160-14 et L. 160-15, l'adoption par une telle société du régime des organismes de placement collectif immobilier, dans les conditions définies à la présente section, entraîne substitution de cette unité de compte par l'unité de compte exprimée en parts d'organisme de placement collectif immobilier issue de l'adoption du nouveau régime. Cette substitution s'opère sans qu'il soit fait application du cinquième alinéa de l'article L. 112-3. Il en va de même, le cas échéant, des adaptations des dispositions des contrats, notamment celles relatives à l'éventuelle clause d'affectation au contrat d'assurance des sommes distribuées par la société mentionnée à l'article L. 160-10, dans la stricte mesure nécessaire exigée par l'adoption par ladite société du régime des sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable. De telles adaptations sont soumises à l'autorisation préalable de l'autorité mentionnée à l'article L. 310-12, qui dispose d'un délai de deux mois pour se prononcer. L'autorité vérifie également préalablement à la substitution et dans les mêmes délais le maintien, dans le document d'information établi par la nouvelle société, mentionné à l'article L. 214-109 du code monétaire et financier, de l'orientation de gestion que retenait ladite société au regard des critères de destination et de localisation des actifs immobiliers.

« Art. L. 160-12. -La société mentionnée à l'article L. 160-10 se prononce sur l'adoption du régime des sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable dans les conditions fixées par les statuts de ladite société.

« Art. L. 160-13 - L'entreprise d'assurance informe les souscripteurs de contrats d'assurance vie et de capitalisation ne relevant pas de l'article L. 141-1 et comportant des unités de compte constituées de parts d'une société mentionnée à l'article L. 160-10 de l'intention de cette société d'adopter le régime mentionné à ce même article. Chaque souscripteur dispose d'un délai de trente jours pour exprimer son opposition par écrit. La société ne peut adopter le régime mentionné à ce même article en cas d'opposition dans ce délai d'une majorité de souscripteurs dont une part ou la totalité des droits est exprimée en des parts de telles sociétés.

« Art. L. 160-14 - Pour les contrats mentionnés à l'article L. 141-1 dont une unité de compte est constituée de parts d'une société mentionnée à l'article L. 160-10, l'entreprise d'assurance informe le ou les souscripteurs et les adhérents de l'intention de cette société d'adopter le régime mentionné à ce même article. Le ou les souscripteurs disposent d'un délai de trente jours pour exprimer son opposition par écrit. La société ne peut adopter le régime mentionné à ce même article en cas d'opposition dans ce délai d'un ou de souscripteurs représentant une majorité des adhérents dont une part ou la totalité des droits est exprimée en des parts de telles sociétés.

« Art. L. 160-15 - La date prévue d'entrée en vigueur du régime des sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable relatif à la société mentionnée à l'article L. 160-10 est postérieure d'au moins deux mois à l'expiration du délai de trente jours mentionné aux articles L. 160-13 et L. 160-14.

« Art. L. 160-16 - L'entreprise d'assurance communique aux souscripteurs et aux adhérents les caractéristiques principales de l'unité de compte résultant de la substitution mentionnée à l'article L. 160-11.

« Art. L. 160-17 - Pour les contrats d'assurance sur la vie ou de capitalisation, lorsque le souscripteur ou l'adhérent exerce sa faculté de rachat moins de deux mois après la substitution mentionnée à l'article L. 160-11, il ne peut lui être appliqué l'indemnité mentionnée au deuxième alinéa de l'article L. 331-2 du code des assurances, nonobstant toute convention contraire.

« Art. L. 160-18 - Lorsqu'une société mentionnée au premier alinéa de l'article L. 160-10 ou une société civile de placement immobilier adopte le régime des sociétés de placement à prépondérance immobilière à capital variable, dans les conditions définies à la présente section, cette opération n'entraîne aucun frais direct ou indirect pour les souscripteurs ou adhérents de contrats d'assurance vie et de capitalisation dont une unité de compte est constituée de parts d'une telle société.

« Art. L. 160-19 - Le présent article s'applique aux organismes de placement collectif qui ont été créés conformément à l'article L. 160-10 du présent code ou à l'article L. 214-84-2 du code monétaire et financier, et dont les parts ou actions constituent une unité de compte d'un contrat d'assurance sur la vie.

«Il ne peut être versé de rétrocession de commission par le dépositaire mentionné à l'article L. 214-117 du code monétaire et financier ou par la société mentionnée à l'article L. 214-119 du même code au bénéfice de l'entreprise d'assurance proposant ledit contrat ou d'une entreprise appartenant au même groupe au sens du 7° de l'article L. 334-2.

« Art. L. 160-20 - Un arrêté du ministre en charge de l'économie précise en tant que de besoin les conditions d'application de la présente section ainsi que les règles techniques applicables aux contrats d'assurance sur la vie à capital variable immobilier.

Les dispositions proposées au présent article sont de conséquence avec la création des organismes de placement collectif immobilier (OPCI) concernant les investissements en titres immobiliers sur un contrat d'assurance vie.

ARTICLE 46

Rédiger comme suit le I de cet article :

I - Après le 19° bis de l'article 81 du code général des impôts, il est inséré un 19° ter ainsi rédigé :

« 19° ter. A - L'avantage résultant de la prise en charge obligatoire par l'employeur du prix des titres d'abonnement souscrits par les salariés pour les déplacements effectués au moyen de transports publics de voyageurs entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail, conformément à l'article 1er de la loi n° 82-684 du 4 août 1982 ;

« B - La part contributive de l'employeur dans le chèque-transport prévu à l'article 3 de la loi n° 82-684 du 4 août 1982, dans la limite de 50 % du prix des abonnements de transport collectif pour les chèques-transport mentionnés au 1° du même article ou de la somme de 100 euros par an pour les chèques-transport mentionnés au 2° de cet article ;

« Les exonérations prévues au A et au B ne sont pas cumulables ; »

* 1 Cf. la liste des personnes auditionnées en annexe I au présent rapport.

* 2 Sénat, rapport d'information n° 486 (2005-2006) de notre collègue Philippe Marini au nom de la commission des finances, « L'épargne retraite en France trois ans après la « loi Fillon » : quel complément aux régimes de retraite par répartition ? ».

* 3 Cf. infra, le commentaire de l'article premier du présent projet de loi.

* 4 Ce plafond est double :

- d'une part, le montant des sommes versées dans l'entreprise au titre de l'intéressement est limité à 20 % du total des salaires bruts ;

- d'autre part, la prime d'intéressement versée à chaque bénéficiaire est plafonnée à la moitié du plafond annuel de la sécurité sociale, soit 15.534 euros en 2006.

* 5 Les sommes versées au titre de l'intéressement sont exonérées de cotisations sociales, mais soumises à la contribution sociale généralisée (CSG) et à la contribution pour le remboursement de la dette sociale (CRDS).

* 6 Aux termes de l'article L. 441-2 du code du travail, la répartition de l'intéressement entre les bénéficiaires peut cumuler un ou plusieurs des critères suivants : être uniforme, proportionnelle à la durée de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice ou proportionnelle aux salaires.

* 7 Aux termes de l'article L. 441-1 du code du travail, l'accord d'intéressement est passé :

« - soit dans le cadre d'une convention ou d'un accord collectif de travail ;

« - soit entre le chef d'entreprise et les représentants d'organisations syndicales représentatives au sens de l'article L. 423-2 ;

« - soit au sein du comité d'entreprise ;

« - soit à la suite de la ratification à la majorité des deux tiers du personnel d'un projet d'accord proposé par le chef d'entreprise (...) ».

* 8 Comme il l'expose plus en détail dans le commentaire, ci-après, de l'article 6 du présent projet de loi, votre rapporteur pour avis rappelle que le montant minimal de la réserve spéciale de participation est fixé comme suit :

0,5 (bénéfice - 5 % capitaux propres) x (salaires / valeur ajoutée).

* 9 Aux termes de l'article L. 442-4 du code du travail :

« La répartition de la réserve spéciale de participation entre les salariés est calculée proportionnellement au salaire perçu dans la limite de plafonds fixés par décret. Toutefois, les accords prévus à l'article L. 442-5 peuvent décider que cette répartition entre les salariés est uniforme, proportionnelle à la durée de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice, ou retenir conjointement plusieurs des critères précités ».

* 10 Les accords d'intéressement sont passés dans le cadre d'une convention ou d'un accord collectif de travail, entre le chef d'entreprise et les représentants d'organisations syndicales représentatives, au sein du comité d'entreprise, ou suite à la ratification, à la majorité des deux tiers du personnel, d'un projet de contrat proposé par le chef d'entreprise.

* 11 Ce plafond s'élève à 20 % du total des salaires bruts.

* 12 Les modalités de calcul peuvent ainsi différer du droit commun des accords d'intéressement, lesquels doivent bénéficier à tous les salariés en fonction des résultats de l'entreprise au cours d'une année ou d'une période au moins égale à trois mois.

* 13 L'article L. 441-6 du code du travail dispose :

« Dans le cas où un bénéficiaire qui a adhéré à un plan d'épargne d'entreprise prévu au chapitre III du présent titre affecte à la réalisation de ce plan tout ou partie des sommes qui lui sont attribuées par l'entreprise au titre de l'intéressement, ces sommes sont exonérées d'impôt sur le revenu dans la limite d'un montant égal à la moitié du plafond annuel moyen retenu pour le calcul des cotisations de sécurité sociale ».

* 14 Ces dispositions s'appliquent « aux exploitants individuels, aux associés de sociétés de personnes et assimilées n'ayant pas opté pour leur assujettissement à l'impôt sur les sociétés et aux conjoints collaborateurs et associés », visés au troisième alinéa de l'article L. 441-5 du code du travail.

* 15 Pour les entreprises, cette déductibilité est prévue au premier alinéa de l'article L. 441-5 du code du travail :

« Les entreprises où l'intéressement est mis en oeuvre dans les conditions prévues aux articles L. 441-1 à L. 441-4 peuvent déduire des bases retenues pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés ou de l'impôt sur le revenu le montant des participations versées en espèces aux bénéficiaires en application du contrat d'intéressement ».

* 16 Sénat, rapport d'information n° 486 (2005-2006).

* 17 Le transfert vers un PERCO des droits acquis dans le cadre du compte-épargne temps est consacré à l'article L. 227-1 du code du travail.

* 18 Le premier alinéa de l'article L. 443-2 du code du travail dispose que les versements individuels d'un salarié sur un plan d'épargne (PERCO ou PEE) ne peuvent excéder un quart de sa rémunération annuelle.

* 19 Les sommes transférées du compte épargne-temps vers le PEE sont exclues du plafond des versements individuels (fixé à 25 % de la rémunération annuelle du salarié) s'ils servent à l'acquisition de titres de l'entreprise, ou d'une entreprise qui lui est liée, ou à l'acquisition des parts d'organismes de placement collectif de valeurs mobilières (OPCVM) mentionnés aux articles L. 214-40 et L. 214-40-1 du code monétaire et financier : les fonds communs de placement en entreprise (FCPE) dont plus du tiers de l'actif est composé de titres émis par l'entreprise, et les parts de sociétés d'investissement à capital variable (SICAV) ayant pour objet la gestion de valeurs mobilières émises par l'entreprise ou par une société qui lui est liée.

* 20 Sénat, rapport d'information n° 486 (2005-2006).

* 21 Sénat, rapport d'information n° 486 (2005-2006).

* 22 Cet article dispose que, lorsque au cours d'une année un contribuable a réalisé un revenu qui, par nature, n'est pas susceptible d'être recueilli annuellement, et que le montant de ce revenu dépasse la moyenne des revenus nets d'après lesquels ce contribuable a été soumis à l'impôt sur le revenu au titre des trois dernières années, l'intéressé peut demander que l'impôt dû soit déterminé en ajoutant le quart du revenu exceptionnel net à son revenu net global imposable et en multipliant par quatre la cotisation supplémentaire ainsi obtenue.

* 23 Ces cas spécifiques sont visés respectivement au 1 de l'article 167 du code général des impôts et au 1 de l'article 204 du même code.

* 24 Cf. supra le commentaire de l'article 11.

* 25 Sénat, rapport d'information n° 486 (2005-2006).

* 26 Votre rapporteur pour avis rappelle que les dispositions relatives aux mandataires sociaux ont été introduites à l'article 11 de la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de l'assurance, sur l'initiative de notre collègue Philippe Marini, rapporteur général.

* 27 La loi n° 85-98 a été abrogée par l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 et codifiée dans le code de commerce aux articles L620-1 et suivants.

* 28 L'article L. 341-4 du code de la sécurité sociale dispose que :

« En vue de la détermination du montant de la pension, les invalides sont classés comme suit :

« 1°) invalides capables d'exercer une activité rémunérée ;

« 2°) invalides absolument incapables d'exercer une profession quelconque ;

« 3°) invalides qui, étant absolument incapables d'exercer une profession, sont, en outre, dans l'obligation d'avoir recours à l'assistance d'une tierce personne pour effectuer les actes ordinaires de la vie ».

* 29 Sénat, rapport d'information n° 486 (2005-2006).

* 30 Sénat, rapport n° 129 (2005-2006), p. 259-260.

* 31 J.O. Débats Assemblée nationale : 8 décembre 2005.

* 32 Sénat, rapport n° 129 (2005-2006), p. 260-261.

* 33 Sénat, rapport d'information n° 486 (2005-2006).

* 34 « Une ambition, la participation pour tous », rapport au Premier ministre de MM. François Cornut-Gentille et Jacques Godfrain, remis le 29 septembre 2005, p. 60.

* 35 Cet article précise en particulier que la durée du mandat des administrateurs est déterminée par les statuts sans pouvoir excéder six ans en cas de nomination par les assemblées générales et trois ans en cas de nomination dans les statuts.

* 36 Cet article dispose ainsi :

« Les statuts de toute société dont le transfert au secteur privé a été décidé (...) sont modifiés par une assemblée générale extraordinaire tenue avant ce transfert pour stipuler que le conseil d'administration ou le conseil de surveillance, selon le cas, comprend :

« - deux membres représentant les salariés et un membre représentant les salariés actionnaires, s'il compte moins de quinze membres ;

« - trois membres représentant les salariés et un membre représentant les salariés actionnaires, s'il compte quinze membres ou plus ».

* 37 L'annexe actualisée et consolidée à laquelle fait référence cet article donne la liste des entreprises dont la privatisation était prévue, parmi lesquelles on trouve Havas, Saint-Gobain, la Compagnie des machines Bull, la Compagnie générale d'Electricité (aujourd'hui Alcatel), Pechiney, Rhône-Poulenc S.A., Matra, Elf-Aquitaine, Thomson S.A., Assurances générales de France (AGF), l'Union des Assurances de Paris (UAP), la Banque Hervet, la Banque Indosuez, les banques Paribas et Banque nationale de Paris (aujourd'hui BNP-Paribas), le Crédit commercial de France, le Crédit industriel et commercial de Paris, le Crédit lyonnais, le Crédit du Nord, la Société générale, la Société marseillaise de crédit.

* 38L'attribution d'actions gratuites ne peut toutefois pas bénéficier aux salariés ou aux mandataires sociaux détenant chacun plus de 10 % du capital social, ni avoir pour effet que ceux-ci détiennent plus de 10 % du capital.

* 39 Les actions gratuites sont exclues de l'assiette des cotisations sociales et exonérées du paiement de la contribution sociale généralisée et de la contribution pour le remboursement de la dette sociale.

* 40 Le texte proposé précise explicitement que « la répartition peut être uniforme, proportionnelle à la durée de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice ou proportionnelle aux salaires ou retenir conjointement ces différents critères ».

* 41 Permettant aux actionnaires minoritaires de vendre leur participation aux mêmes conditions financières que les majoritaires.

* 42 Lequel dispose que « sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique vis-à-vis de la société ». Des cas de présomption d'action de concert sont également prévus.

* 43 « Dès le dépôt du projet d'offre, toute clause d'accord conclu par les personnes concernées, ou leurs actionnaires, susceptible d'avoir une incidence sur l'appréciation de l'offre ou son issue, sous réserve de l'appréciation de sa validité par les tribunaux, doit être portée à la connaissance des personnes concernées, de l'AMF et du public. Si, à raison notamment de la date de conclusion de l'accord, la clause n'a pu être mentionnée dans la ou les notes d'information, les signataires publient, dès la conclusion de l'accord et selon les modalités prévues à l'article 222-22, un communiqué précisant la teneur de ladite clause ».

* 44 Dont le premier alinéa dispose que « l'intéressement, la participation ou un plan d'épargne d'entreprise peut être mis en place au sein d'un groupe constitué par des entreprises juridiquement indépendantes, mais ayant établi entre elles des liens financiers et économiques ».

* 45 Relatif à la reconnaissance des marchés réglementés français et à l'approbation de leurs règles de fonctionnement par l'AMF.

* 46 Relatif aux marchés réglementés dont le siège est établi dans un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

* 47 Relatif à la reconnaissance (sous réserve de réciprocité) des marchés étrangers autres que les marchés réglementés européens.

* 48 Voir également les commentaires des articles 17 (supra) et 19 (infra).

* 49 L'article L. 233-16 du code de commerce dispose :

« I. - Les sociétés commerciales établissent et publient chaque année à la diligence du conseil d'administration, du directoire, du ou des gérants, selon le cas, des comptes consolidés ainsi qu'un rapport sur la gestion du groupe, dès lors qu'elles contrôlent de manière exclusive ou conjointe une ou plusieurs autres entreprises ou qu'elles exercent une influence notable sur celles-ci, dans les conditions ci-après définies.

« II. - Le contrôle exclusif par une société résulte :

« 1° Soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote dans une autre entreprise ;

« 2° Soit de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise. La société consolidante est présumée avoir effectué cette désignation lorsqu'elle a disposé au cours de cette période, directement ou indirectement, d'une fraction supérieure à 40 % des droits de vote, et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détenait, directement ou indirectement, une fraction supérieure à la sienne ;

« 3° Soit du droit d'exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d'un contrat ou de clauses statutaires, lorsque le droit applicable le permet.

« III. - Le contrôle conjoint est le partage du contrôle d'une entreprise exploitée en commun par un nombre limité d'associés ou d'actionnaires, de sorte que les décisions résultent de leur accord.

« IV. - L'influence notable sur la gestion et la politique financière d'une entreprise est présumée lorsqu'une société dispose, directement ou indirectement, d'une fraction au moins égale au cinquième des droits de vote de cette entreprise ».

* 50 Le régime optionnel du groupe fiscal permet à une société tête de groupe, dite « société intégrante » d'être, moyennant certains retraitements, la seule redevable de l'IS dû par les filiales et sous-filiales dont elle détient au moins 95 % du capital.

* 51 L'attribution d'actions gratuites ne peut toutefois pas bénéficier aux salariés ou aux mandataires sociaux détenant chacun plus de 10 % du capital social, ni avoir pour effet que ceux-ci détiennent plus de 10 % du capital.

* 52 Les actions gratuites sont exclues de l'assiette des cotisations sociales et exonérées du paiement de la contribution sociale généralisée et de la contribution pour le remboursement de la dette sociale, sous condition de respecter les conditions d'attribution fixées par le conseil d'administration ou le directoire.

* 53 En outre, s'agissant du taux d'imposition des plus-values de cession, il est précisé que « l'impôt est dû au titre de l'année au cours de laquelle le bénéficiaire des actions les a cédées. Toutefois, en cas d'échange sans soulte résultant d'une opération mentionnée au deuxième alinéa, l'impôt est dû au titre de l'année de la cession des actions reçues en échange ».

* 54 Les cas d'invalidité visés correspondent au classement des bénéficiaires « dans les catégories précitées du code de la sécurité sociale », c'est-à-dire les personnes invalides placées dans l'impossibilité d'exercer une activité professionnelle.

* 55 Cf. infra les commentaires des articles 21 bis et 21 ter.

* 56 Ce rapport préconise le développement d'une politique d'ensemble visant à assurer la formation des épargnants en matière économique et financière, non seulement dans l'entreprise mais également dans les médias généralistes ou encore à l'école. Il recommande en outre la création d'une structure dédiée à la mise en oeuvre et la coordination des campagnes de communication en ce domaine.

* 57 Loi n° 2003-1311 du 30 décembre 2003 ; code général des impôts, article 244 quater F.

* 58 Loi n° 2004-1484 du 30 décembre 2004 ; code général des impôts, respectivement, articles 244 quater H, 244 quater I et 244 quater J.

* 59 Loi n° 2005-32 ; code général des impôts, article 244 quater G.

* 60 Rapport d'information sur les plans d'options de souscription ou d'achat d'actions, n° 274 (1994-1995) de nos collègues Jean Arthuis, Paul Loridant et Philippe Marini, fait au nom de la commission des finances.

* 61 Définis par l'article L. 531-1 du même code, il s'agit des entreprises d'investissement et des établissements de crédit qui ont reçu un agrément pour fournir des services d'investissement, dont la liste est déterminée par l'article L. 321-1 (réception et transmission d'ordres pour compte de tiers, exécution d'ordres pour compte de tiers, négociation pour compte propre, gestion de portefeuille pour compte de tiers, prise ferme et placement).

* 62 Notamment avec la multiplication des fonds indiciels, profilés, à formule et « à promesse ».

* 63 Quatre motifs principaux ont été avancés dans le rapport de M. Delmas-Marsalet :

- le besoin accru d'information et de conseil lié au transfert de risque et de responsabilité vers les ménages dans un système financier de plus en plus désintermédié ;

- la nécessité d'éviter le renouvellement des cas de ventes abusives ou tout simplement inadaptées (« misselling ») qui ont pu se produire dans un passé récent, le rôle ambivalent des structures de distribution et le mode de rémunération par rétrocession de commissions des distributeurs en « architecture ouverte » ;

- les exigences résultant tant de la réglementation européenne que des actions engagées par d'autres régulateurs étrangers en ce domaine, notamment la Financial Services Authority britannique et la Securities and Exchange Commission américaine ;

- les risques de distorsion de concurrence entre produits, entre acteurs et entre canaux de distribution.

* 64 Ordonnance prévue par l'article 5 de la loi n° 2005-811 du 20 juillet 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers.

* 65 Le paragraphe 2 de l'article 19 dispose ainsi que « toutes les informations, y compris publicitaires, adressées par l'entreprise d'investissement à des clients ou à des clients potentiels, sont correctes, claires et non trompeuses ».

* 66 Ainsi que l'a illustré, par exemple, la transposition de la directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 septembre 2002, concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs.

* 67 Ces instruments recouvrent ainsi les catégories suivantes :

« 1. les actions et autres titres donnant ou pouvant donner accès, directement ou indirectement, au capital ou aux droits de vote, transmissibles par inscription en compte ou tradition ;

« 2. Les titres de créance qui représentent chacun un droit de créance sur la personne morale ou le fonds commun de créances qui les émet, transmissibles par inscription en compte ou tradition, à l'exclusion des effets de commerce et des bons de caisse ;

« 3. Les parts ou actions d'organismes de placements collectifs ;

« 4. Les instruments financiers à terme ;

« 5. Et tous instruments financiers équivalents à ceux mentionnés aux précédents alinéas, émis sur le fondement de droits étrangers ».

Les instruments financiers ne peuvent être émis que par l'Etat, une personne morale, un fonds commun de placement ou un fonds commun de créances.

* 68 Ces services connexes, définis par l'article L. 321-2 du code monétaire et financier, comprennent par exemple la conservation et l'administration d'instruments financiers, le conseil en gestion de patrimoine, le conseil en organisation et en stratégie, ou la location de coffres-forts.

* 69 Dont le II dispose que la commission des sanctions peut, après une procédure contradictoire, prononcer une sanction à l'encontre de certaines personnes, parmi lesquelles les PSI, « au titre de tout manquement à leurs obligations professionnelles définies par les lois, règlements et règles professionnelles approuvées par l'Autorité des marchés financiers en vigueur ».

* 70 La ratification expresse et la modification de cette ordonnance font l'objet d'un amendement de votre commission au présent projet de loi.

* 71 Dont le I dispose :

« Sans préjudice des autres dispositions qui leur sont applicables, les personnes ou les entités qui procèdent à une opération par appel public à l'épargne doivent, au préalable, publier et tenir à la disposition de toute personne intéressée un document destiné à l'information du public, portant sur le contenu et les modalités de l'opération qui en fait l'objet, ainsi que sur l'organisation, la situation financière et l'évolution de l'activité de l'émetteur et des garants éventuels des instruments financiers qui font l'objet de l'opération, dans des conditions prévues par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers. Ce document est rédigé en français ou, dans les cas définis par le même règlement général, dans une autre langue usuelle en matière financière. Il comprend un résumé et doit être accompagné, le cas échéant, d'une traduction du résumé en français ».

* 72 Le I de cet article définit l'intermédiation en assurance ou en réassurance comme « l'activité qui consiste à présenter, proposer ou aider à conclure des contrats d'assurance ou de réassurance ou à réaliser d'autres travaux préparatoires à leur conclusion. N'est pas considérée comme de l'intermédiation en assurance ou en réassurance l'activité consistant exclusivement en la gestion, l'estimation et la liquidation des sinistres ».

* 73 Définis par l'article L. 531-1 du même code, il s'agit des entreprises d'investissement et des établissements de crédit qui ont reçu un agrément pour fournir des services d'investissement, dont la liste est déterminée par l'article L. 321-1 (réception et transmission d'ordres pour compte de tiers, exécution d'ordres pour compte de tiers, négociation pour compte propre, gestion de portefeuille pour compte de tiers, prise ferme et placement).

* 74 Définies par l'article L. 531-4 du code monétaire et financier comme « des personnes morales, autres que les établissements de crédit, qui fournissent des services d'investissement à titre de profession habituelle ».

* 75 Une des principales innovations de cette directive réside dans la suppression du principe de centralisation des ordres et dans l'introduction d'une concurrence entre infrastructures de négociation et d'exécution des transactions financières, en particulier les marchés réglementés, les plates-formes multilatérales de négociation et les systèmes bilatéraux internalisés au sein de PSI.

* 76 Directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d'offre publique de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation, et modifiant la directive 2001/34/CE, complété par le règlement (CE) n° 809/2004 de la Commission du 29 avril 2004.

* 77 Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché, complétée par un règlement et trois directives.

* 78 Dans une récente interview accordée à l'AMF et reprise dans la Lettre de la régulation financière du quatrième trimestre 2006, M. Delmas-Marsalet rappelle que la directive MIF « pose un principe essentiel : un intermédiaire financier ne pourra recommander à une personne déterminée d'acheter ou de souscrire à un produit financier qu'à la condition d'avoir effectué un minimum de diligences pour s'assurer que le produit est adapté à sa situation financière et à ses objectifs d'investissement. Ce principe, destiné à éviter le « misselling », s'applique à ce que j'ai qualifié de « vente conseillée », c'est-à-dire aux préconisations d'achats faites à l'initiative de l'intermédiaire ou en réponse à une demande de conseil du client ».

* 79 En revanche le champ organique des PSI est cohérent, puisque l'article premier de la directive MIF couvre les entreprises d'investissement et les établissements de crédit fournissant un ou plusieurs services d'investissement, champ auquel est conforme la définition des PSI prévue par l'article L. 531-4 du code monétaire et financier.

* 80 Dont le I dispose :

« Les conseillers en investissements financiers sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle une activité de conseil portant sur :

« 1° La réalisation d'opérations sur les instruments financiers définis à l'article L. 211-1 ;

« 2° La réalisation d'opérations de banque ou d'opérations connexes définies aux articles L. 311-1 et L. 311-2 ;

« 3° La fourniture de services d'investissement ou de services connexes définis aux articles L. 321-1 et L. 321-2 ;

« 4° La réalisation d'opérations sur biens divers définis à l'article L. 550-1 ».

* 81 C'est-à-dire, aux termes de l'article L. 321-1 du code monétaire et financier, la réception et la transmission d'ordres pour le compte de tiers (dits « services RTO »), l'exécution d'ordres pour le compte de tiers, la négociation pour compte propre, la prise ferme et le placement. Seuls la réception, la transmission et l'exécution d'ordres concernent les particuliers, les autres services étant réservés aux investisseurs personnes morales.

* 82 Plus précisément dans le chapitre premier (« Réglementation ») du titre premier (« Les institutions communes aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement ») du livre VI (« Les institutions en matière bancaire et financière »).

* 83 Ces instruments financiers sont les actions et autres titres pouvant donner accès au capital, les titres de créances, les parts ou actions d'organismes de placement collectif, les instruments financiers à terme (produits dérivés) et tous les instruments financiers étrangers équivalents.

* 84 Ces catégories recouvrent en particulier les livrets de caisse d'épargne, les plans d'épargne en actions, les plans d'épargne populaire, les livrets jeune, les plans d'épargne d'entreprise, les plans d'épargne logement, les comptes pour le développement industriel (CODEVI) et les produits d'épargne salariale.

* 85 Le CCLRF est saisi pour avis par le ministre chargé de l'économie de tout projet de loi ou d'ordonnance, de tout projet de décret ou d'arrêté (autre que les mesures individuelles) et de toute proposition de règlement ou de directive communautaire avant son examen par le Conseil, traitant de questions relatives aux secteurs de l'assurance, de la banque et des entreprises d'investissement, à l'exception des textes portant sur l'AMF ou entrant dans son champ de compétences.

* 86 Le CCLRF est présidé par le ministre chargé de l'économie ou (généralement) son représentant. Il comprend 14 membres :

- un député et un sénateur ;

- un membre du Conseil d'Etat ;

- le gouverneur de la Banque de France ou son représentant ;

- le président de l'ACAM ou son représentant ;

- le directeur des affaires civiles et du sceau du ministère de la justice, ou son représentant ;

- deux représentants des établissements de crédit et des entreprises d'investissement ;

- deux représentants de sociétés d'assurance ;

- un représentant des syndicats des secteurs bancaire, financier et de l'assurance ;

- un représentant des clientèles des mêmes secteurs ;

- deux personnalités qualifiées choisies en raison de leur compétence ;

- le président de l'AMF, lorsque le comité examine des prescriptions d'ordre général touchant à l'activité des prestataires de services d'investissement.

* 87 Les personnes habilitées à recourir au démarchage (établissements de crédit, entreprises d'investissement, entreprises d'assurance, sociétés de capital-risque, conseillers en investissements financiers et entreprises, dans le cadre des dispositifs de participation et d'intéressement qu'elles proposent à leurs salariés) peuvent ainsi mandater des personnes physiques ou, pour certaines d'entre elles, des personnes morales, seules ces dernières pouvant à leur tour sous- mandater des démarcheurs personnes physiques.

* 88 Le III de cet article précise en effet que « les personnes morales mentionnées à l'article L. 341-3 et celles mandatées en application du I du présent article sont civilement responsables du fait des démarcheurs, agissant en cette qualité, auxquels elles ont délivré un mandat. Les personnes morales mentionnées à l'article L. 341-3 demeurent responsables du fait des salariés des personnes morales qu'elles ont mandatées, dans la limite du mandat ».

* 89 La valeur d'un contrat peut faire l'objet d'une réduction lorsque le souscripteur n'a pas respecté son engagement de verser des primes fixes : les garanties du contrat sont alors réduites à due concurrence du montant des versements manquants.

* 90 Le dernier alinéa de l'article L. 132-23 du code des assurances dispose que « pour les opérations de capitalisation, l'assureur ne peut refuser le rachat lorsque 15 p. 100 des primes ou cotisations prévues au contrat ont été versées. En tout état de cause, le droit à rachat est acquis lorsqu'au moins deux primes annuelles ont été payées ».

* 91 Le taux d'intérêt légal pour 2006 s'élève à 2,11 %.

* 92 Qui dispose qu'« à compter du 31 décembre 2009, il ne peut être créé de nouvelles sociétés civiles de placement immobilier », et qu' « à compter de la même date, il ne peut être procédé à de nouvelles augmentations de capital ».

* 93 Cf. supra, le commentaire du premier article additionnel après l'article 43.

* 94 Loi n° 82-684 du 4 août 1982 relative à la participation des employeurs au financement des transports publics urbains, article 5.

* 95 Loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbain.

* 96 Le périmètre d'application de l'obligation est défini précisément comme « la zone de compétence de l'autorité organisatrice des transports parisiens ».

* 97 Précisées par le décret n° 82-835 du 30 septembre 1982.

* 98 Article 5-1 de la loi n° 82-684 du 4 août 1982.

* 99 Evaluation des voies et moyens - projet de loi de finances pour 2007.