Section 3 - Renforcement et harmonisation des pouvoirs et des moyens d'action communs à la protection économique du consommateur, à la conformité et à la sécurité des produits et à la concurrence
Article 48 (art. L. 215-3-3 et L 215-3-4 [nouveaux] du code de la consommation) - Renforcement des prérogatives des agents de la DGCCRF
En premier lieu, le présent article tend à permettre à l'ensemble des agents désignés par l'article L. 215-1, pour rechercher et constater les infractions relatives à la conformité et à la sécurité des produits et des services de relever l'identité des personnes . Cette disposition est rédigée sur le modèle de l'article 78-6 du code de procédure pénale, qui encadre les relevés d'identité effectués par les agents de police judiciaire adjoints, et de l'article 67-1 du code des douanes.
Toutefois, elle présente avec ces dernières dispositions deux différences :
-les agents concernés pourront relever une identité « lorsqu'ils recherchent ou constatent une infraction ou un manquement ». Or, dans les dispositions déjà existantes, c'est seulement pour établir un procès-verbal, donc après la constatation de l'infraction , que l'identité peut être relevée ;
-l'article 78-6 du code de procédure pénale précise que, si la personne refuse de justifier de son identité ou se trouve dans l'impossibilité de le faire, les agents de police judiciaires adjoints ne peuvent la retenir jusqu'à l'arrivée de l'OPJ immédiatement contacté que si celui-ci a, sans délai, donné l'ordre de lui présenter sur-le-champ le contrevenant. À l'inverse, le présent article prévoit seulement que l'OPJ à qui il a été rendu compte peut vérifier l'identité du contrevenant.
En conséquence, votre commission a adopté un amendement de votre rapporteur qui aligne les dispositions du présent article sur celles, plus précises et plus protectrices des libertés publiques, prévues par l'article 78-6 du code de procédure pénale.
En second lieu, le présent article prévoit que les agents verbalisateurs peuvent recourir à des personnes qualifiées qui peuvent les accompagner lors de leurs contrôles et prendre connaissance de tout document ou élément nécessaire à la réalisation de leur mission ou de leur expertise. Il est précisé que ces personnes ne peuvent divulguer les informations dont elles ont eu connaissance dans ce cadre. Votre rapporteur s'interroge sur le statut et sur les modalités du choix de ces experts appelés à participer à des opérations de contrôle. Elle s'interroge également sur la manière dont la personne concernée par le contrôle pourra distinguer ces experts des agents agréés revêtus de l'autorité publique, d'autant que ces experts pourront prendre connaissance de documents appartenant à la personne concernée, sous les yeux de celle-ci.
Il s'agirait par exemple, selon la DGCCRF, de faire appel :
- à un ingénieur informatique pour parvenir à accéder à des données informatiques difficilement accessibles d'un point de vue technique, parce que figurant par exemple sur le « cloud » d'une entreprise ;
- à un ingénieur chimiste pour examiner les réelles propriétés des additifs ajoutés à des carburants présentés par les professionnels comme ayant des vertus particulière ;
- à un agent de l'AMF pour examiner la réalité ou la nature des produits financiers proposés, examen indispensable pour contrôler leur conformité aux règles de protection du consommateur.
Rappelons que l'article 1 er du décret n° 2012-610 du 30 avril 2012 relatif à une mesure d'organisation des enquêtes réalisées par les agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes prévoit déjà que :
« Dans la conduite de leurs enquêtes, les enquêteurs de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes peuvent être assistés par tout fonctionnaire de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, d'une direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi, d'une direction départementale interministérielle chargée de la protection des populations, d'une direction des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi, de la direction de la cohésion sociale, du travail, de l'emploi et de la population, par tout agent public non titulaire régi par le décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 et affecté dans l'une de ces directions, ainsi que par tout fonctionnaire stagiaire accueilli dans l'une de ces directions » 80 ( * ) .
Le dispositif proposé constitue ainsi un élargissement à d'autres personnes qualifiées de ce dispositif.
Or, l'article précité précise également que : « Les personnes assistant ainsi aux enquêtes ne peuvent réaliser aucun acte de procédure pénale ou de police administrative (...). »
Votre commission a adopté un amendement de votre rapporteur reprenant cette précision utile, et précisant également que ces personnes qualifiées ne pourront pas non plus utiliser les informations dont elles prendront connaissance à cette occasion pour la mise en oeuvre des pouvoirs de contrôle dont elles disposeraient par ailleurs (par exemple des agents de l'AMF).
Enfin, le présent article tend à permettre aux agents agréés de ne pas décliner leur qualité lorsqu'ils recherchent et constatent une infraction ou un manquement , au plus tard jusqu'à notification du procès-verbal à l'intéressé, à la condition que l'établissement de la preuve de l'infraction ou du manquement en dépende. À titre d'exemple, une telle disposition serait utile pour constater un refus de vente (article L. 122-1 du code de la consommation). Les agents pourraient également faire usage de noms d'emprunts pour contrôler la vente de biens et de services sur internet.
Par ailleurs, un tel dispositif ne saurait être assimilé à celui de l'infiltration , prévu par l'article 706-81 du code de procédure pénale ou par l'article 67 bis du code des douanes, potentiellement plus attentatoire aux droits de la défense et, de ce fait, plus encadré. En effet, le dispositif prévu dans le présent projet de loi n'autorise pas les agents de la DGCCRF à faire usage d'une identité d'emprunt afin de se faire passer pour un des coauteurs, complices ou intéressés à la commission d'une infraction. L'agent de la DGCCRF ne sera pas autorisé à participer à la commission de l'infraction. Enfin, dès lors que l'établissement de la preuve de l'infraction ou du manquement n'en dépendra plus, l'agent de la DGCCRF annoncera sa qualité au professionnel, alors que la révélation de la qualité d'un agent infiltré en application du code de procédure pénale ou du code des douanes est strictement interdite et pénalement sanctionnée.
De même, en ce qui concerne l'usage d'une identité d'emprunt sur internet, le code de procédure pénale (articles 706-35-1 et 706-47-3) et le code des douanes (article 67 bis) prévoient des dispositifs permettant aux agents d'intervenir sur internet pour la recherche de certaines infractions. Dans ce cadre, ces agents sont autorisés à participer sous pseudonyme à des échanges électroniques, à être en contact sous ce pseudonyme avec les personnes susceptibles d'être les auteurs de l'infraction et à extraire, acquérir sous ce pseudonyme ou conserver des données sur les personnes susceptibles d'être les auteurs de l'infraction. Ces dispositifs ne visent pas seulement à opérer des constats sur des sites marchands accessibles à tous mais aussi à prendre contact avec des particuliers via leur messagerie électronique. À l'inverse, la mesure prévue dans le présent article doit seulement permettre aux agents de la DGCCRF de conduire une opération d'achat jusqu'à son terme lorsque le produit ou le service est proposé à la vente sur un site marchand a priori légal.
Ce dispositif est par ailleurs inspiré de celui voté par les deux assemblées et prévu au 4° de l'article 14 du projet de loi relatif à la séparation et à la régulation des activités bancaires, lequel vise à permettre à l'autorité des marchés financiers de faire usage d'une identité d'emprunt pour les contrôles opérés sur Internet.
Enfin, la chambre criminelle de la Cour de cassation a validé une telle pratique s'agissant de la recherche de certaines infractions 81 ( * ) , dès lors que les droits de la défense n'étaient pas lésés .
Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 48 sous réserve de l'adoption de ses amendements .
Article 48 bis (art. 44 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés) - Pouvoirs d'enquête des agents de la CNIL
Le présent article, introduit en séance à l'Assemblée nationale à l'initiative de M. François Brottes, tend à permettre aux agents de la CNIL d'utiliser des preuves directement recueillies sur internet sans avoir à les confirmer par des contrôles sur pièce et sur place . En effet, actuellement, en vertu de l'article 44 de la loi Informatique et libertés, si la CNIL constate un manquement à la loi Informatique et liberté à partir d'un simple accès à internet, elle doit se rendre sur place ou demander un contrôle d'huissier pour valider les éléments recueillis sur internet.
Contrairement aux procès-verbaux établis lors de contrôles sur convocation, sur pièces ou sur place, ceux établis à la suite de constats sur internet ne seraient plus dressés contradictoirement. En revanche, selon l'auteur de l'amendement, ils seraient toujours notifiés pour observations au responsable de traitement. Toutefois, une telle précision relèverait du domaine réglementaire.
Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 48 bis .
Article 49 (art. L. 215-18, L 215-19, L. 215-20 et L. 215-21 [nouveaux] du code de la consommation) - Prérogatives des agents de la DGCCRF en matière de visites et de saisies
Le présent article tend à créer une section 5 intitulée : « Opérations de visite et de saisie et commissions rogatoires » au sein du chapitre V du titre I er du livre II du code de la consommation. Cette section instaure un cadre juridique pour les opérations de visite et de saisie que peuvent mener les agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ayant au moins le grade de contrôleur.
Ce cadre juridique est quasiment identique à celui prévu par l'article L. 450-4 du code de commerce pour les agents des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence et prévoit donc les mêmes garanties :
- autorisation par le juge des libertés et de la détention (JLD) ;
- désignation d'officiers de police judiciaire chargés d'assister aux opérations ;
- possibilité pour le JLD de se rendre dans les locaux visités et de décider l'arrêt de la visite ;
- présence de l'occupant des lieux, de son représentant ou, à défaut, de deux témoins choisis par l'OPJ en dehors des personnes relevant de son autorité ou de celle de la DGCCRF ;
- possibilité d'interjeter appel contre l'ordonnance du JLD ainsi que contre le déroulement des opérations de visite et de saisie devant le premier président de la Cour d'appel 82 ( * ) .
Les quelques nouveautés apportées par le présent article sont les suivantes :
1) Les perquisitions pourront avoir lieu en dehors des horaires de droit commun (6 h-21 h) à la triple condition que les nécessités de l'enquête l'exigent, que l'ordonnance du JLD le prévoit et que les lieux ne soient pas à usage d'habitation.
Dans le droit en vigueur, les perquisitions ne peuvent avoir lieu de manière nocturne que dans deux cas :
- dans les lieux d'usage, de fabrication ou de stockage de drogue pour la recherche et la constatation des infractions en matière de stupéfiants ou dans les lieux où ont lieu des faits de proxénétisme, pour la recherche et la constatation des infractions correspondantes (articles 706-28 et 706-35 du code de procédure pénale) ;
- après autorisation du JLD, si les nécessités de l'enquête ou de l'information relative à l'une des infractions de criminalité organisée l'exigent (article 706-89 à 706-94 du même code). Le juge doit alors, à peine de nullité, statuer par une décision écrite et motivée précisant la qualification des faits dont la preuve est recherchée et énoncer les éléments de fait et de droit justifiant la nécessité de la perquisition (article 706-92). En outre, l'article 706-93 précise qu'à peine de nullité, la perquisition ne peut avoir un autre objet que la recherche et la constatation des infractions visées dans la décision l'autorisant. Toutefois, la révélation d'une infraction distincte ne constitue pas une cause de nullité de la procédure incidente éventuelle.
Il est apparu nécessaire à votre rapporteur de prévoir les mêmes garanties dans le cadre des présentes dispositions. Par conséquent, à son initiative, votre commission a adopté un amendement renvoyant aux garanties prévues par les articles 706-92 et 706-93 du code de procédure pénale.
2) Les agents pourront prendre des échantillons. Cette disposition s'explique aisément par la nature des infractions recherchées.
3) le ministère public ne peut pas interjeter appel contre la décision autorisant la visite. En revanche, il est informé par l'administration de cette visite et peut s'y opposer. Il ne peut pas non plus former de recours contre le déroulement des opérations.
Par ailleurs, dans un objectif d'harmonisation avec le code de commerce, le présent article prévoit, dans les mêmes termes que le II de l'article L. 450-1 du code de commerce, que des agents de la DGCCRF spécialement habilités par le garde des sceaux peuvent, sur proposition du ministre chargé de l'économie, recevoir des juges d'instruction des commissions rogatoires pour rechercher les infractions les plus graves au code de la consommation.
Enfin, le présent article tend à créer une section 6 intitulée « Actions juridictionnelles » au sein du chapitre V du titre I er du livre II du code de la consommation. Cette section comprendrait deux articles L. 215-20 et L. 215-21 conférant aux agents de la DGCCRF les mêmes pouvoirs que ceux prévus aux alinéas 34 et 36 de l'article 25 du présent projet de loi :
- possibilité pour la DGCCRF, en cas d'infractions en matière de sécurité et de conformité des produits (livre II) de demander au juge de faire cesser en référé un dommage causé par le contenu d'un service en ligne ;
- possibilité pour la DGCCRF d'intervenir, de déposer des conclusions, de produire des procès-verbaux et des rapports d'enquête devant les juridictions civiles ainsi que de présenter ses observations à la demande du tribunal devant les juridictions pénales.
Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 49 sous réserve de l'adoption de ses amendements .
Article 50 (art. L. 450-1 du code de commerce) - Extension des pouvoirs d'enquête des agents de l'Autorité de la concurrence
Le I et le II du présent article élargissent les pouvoirs d'enquête des agents de l'Autorité de la concurrence et de la DGCCRF aux dispositions prévues par le chapitre II du titre VI du livre IV du code de commerce, qui comprend les articles L. 462-1 à L. 462-9.
Or, ces articles concernent notamment les avis que l'Autorité de la concurrence donne sur les questions concernant la concurrence, à la demande soit d'une commission d'enquête parlementaire (article L. 462-1), soit du Gouvernement (article L. 462-2), soit d'une autorité étrangère ou de la commission européenne (article L. 462-9), soit de sa propre initiative (article L. 462-4).
Il semble étonnant que l'Autorité de la concurrence puisse mener des enquête dans le seul but, non de constater des infractions au code de commerce, mais d'élaborer des avis. Selon les personnes entendues par votre rapporteur, il s'agit de donner une base légale aux questionnaires envoyés par l'Autorité de la concurrence aux entreprises dans le cadre de l'élaboration de ses avis. Il semble dès lors disproportionné de renvoyer à l'ensemble des pouvoirs d'enquête (relevés d'identité, perquisitions, etc...) dont disposent les agents. Par conséquent, votre commission a adopté un amendement de votre rapporteur restreignant le dispositif proposé en prévoyant que, pour l'élaboration de ses avis dans le cadre du chapitre II du titre VI du livre IV du code de commerce, l'Autorité de la concurrence pourra recueillir des informations auprès de personnes privées et de personnes morales publiques ou privées .
Enfin, la commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté un amendement de son rapporteur alignant les pouvoirs d'enquête des agents des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence sur ceux du ministère de l'économie concernant les commissions rogatoires. Selon le rapport de la commission des lois de l'Assemblée nationale, « les fonctionnaires de catégorie A de l'Autorité de la concurrence, agents publics de l'État, répondraient donc de leurs actes d'enquête uniquement devant le magistrat compétent lorsqu'ils agissent sur commission rogatoire. Cela n'est donc pas incompatible avec l'indépendance institutionnelle de l'Autorité de la concurrence ».
Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 50 sous réserve de l'adoption de ses amendements .
Article 52 (art. L. 450-3 du code de commerce) - Droit d'accès aux locaux
Le présent article comprend une série de dispositions qui tendent à aligner les pouvoirs dévolus aux agents de l'Autorité de la concurrence et de la DGCCRF en vertu du code de commerce en matière de droit d'accès aux locaux sur ceux que les agents énumérés à l'article L. 215-1 du code de la consommation exercent en vertu de ce même code.
En premier lieu, le I modifie l'article L. 450-3 du code de commerce, relatif au droit d'accès aux locaux et véhicules professionnels 83 ( * ) , afin de le rédiger de manière quasi identique à l'article L. 215-3 du code de la consommation.
En second lieu, le II confie aux agents de l'Autorité de la concurrence et de la DGCCRF des pouvoirs similaires à ceux accordés aux agents mentionnés par l'article L. 215-1 du code de la consommation dans sa rédaction issue de l'article 48 du présent projet de loi :
- la possibilité de relever l'identité des personnes. À ce sujet, votre commission a adopté un amendement de votre rapporteur identique à celui adopté à l'article 48 (cf. le commentaire de cet article) ;
- la possibilité de recourir à toute personne qualifiée. Votre commission a également adopté un amendement de votre rapporteur identique à celui adopté à l'article 48 (cf. le commentaire de cet article) ;
- la possibilité de ne pas décliner leur identité lors d'un contrôle ou d'user d'une identité d'emprunt sur internet.
Enfin, le III augmente les peines dont seront passibles les personnes qui s'opposent à l'exercice de leurs fonctions par les agents mentionnés à l'article 450-1 : cette opposition serait ainsi désormais passible de deux ans d'emprisonnement et 300 000 euros d'amende au lieu de 5 mois et 7 000 euros d'amende.
Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 52 sous réserve de l'adoption de ses amendements .
* 80 L'article 60 du code de procédure pénale prévoit également que les OPJ peuvent être assistés par des experts « s'il y a lieu de procéder à des constatations ou à des examens techniques ou scientifiques » mais ces experts, soit sont inscrits sur une liste nationale dressée par la Cour de cassation ou sur une des listes dressées par les cour d'appel, soit doivent prêter serment d'apporter leur concours à la justice en leur honneur et en leur conscience. En outre, il est prévu que l'OPJ « donne connaissance des résultats des examens techniques et scientifiques aux personnes à l'encontre desquelles il existe des indices faisant présumer qu'elles sont commis ou tenté de commettre un infraction, ainsi qu'aux victimes ». Ce dispositif judiciaire ne semble pas adapté au cas de l'espèce, une grande diversité de personnes qualifiées, dont la liste ne peut être déterminée à l'avance, devant être entendue.
* 81 Cour de cassation, chambre criminelle, 6 mai 2002, n° de pourvoi 02-81130.
* 82 Ces possibilités de contestation, rendues nécessaires en matière de perquisition fiscale par l'arrêt de la CEDH « Ravon et autres c. France » du 21 février 2008, ont été introduites dans le livre des procédures fiscales ainsi que dans le code des douanes et le code de commerce par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie. Elles ont ensuite été étendues à l'AMF par l'ordonnance n° 2009-233 du 26 février 2009.
* 83 Il s'agit d'un pouvoir d'accès moins intrusif que les visites domiciliaires et saisies, les agents ne se faisant communiquer que des documents professionnels qui sont nécessairement en possession de la personne concernée.