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Projet de loi pour une République numérique

5 avril 2016 : République numérique ( avis - première lecture )

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE IER - LA CIRCULATION DES DONNÉES ET DU SAVOIR
CHAPITRE IER - Économie de la donnée
Section 1 - Ouverture de l'accès aux données publiques
Article 7 (art. 11 et 16 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal) - Rationalisation du régime de réutilisation des informations publiques

I. Le texte du projet de loi

A. Le droit en vigueur

La directive 96/9/CE du 11 mars 1996 relative à la protection juridique des bases de données, transposée en droit français aux articles L. 342-1 et L. 342-2 du code de la propriété intellectuelle, accorde au producteur d'une base de données le droit d'interdire l'extraction, par transfert permanent ou temporaire de la totalité ou d'une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu d'une base de données sur un autre support, par tout moyen et sous toute forme que ce soit, ainsi que la réutilisation, par la mise à la disposition du public de la totalité ou d'une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu de la base, quelle qu'en soit la forme. Il peut également s'opposer à l'extraction ou à la réutilisation répétée et systématique de parties qualitativement ou quantitativement non substantielles du contenu de la base lorsque ces opérations excèdent manifestement les conditions d'utilisation normale de la base de données.

En conséquence, le droit sui generis du producteur de base de données, initialement créé afin de rémunérer l'investissement consenti pour constituer la structure de cette base, s'accorde mal avec la libre réutilisation des informations qui y figurent, dès lors que ledit producteur est l'administration elle-même. À titre d'illustration, dans une décision du 26 février 2015, la cour administrative d'appel de Bordeaux a considéré qu'un conseil départemental pouvait empêcher la réutilisation d'une base de données détenue par son service des archives en application de l'article L. 342-1 précité.

B. Des mesures de simplification utiles

Dans la mesure où l'article 4 du projet de loi étend les obligations de publication en open data de données publiques aux bases de données, mises à jour de façon régulière, que les administrations produisent ou reçoivent, il était indispensable d'adapter, en permettant d'y déroger, le droit de la propriété intellectuelle applicable au producteur de base de données sous peine d'empêcher la réalisation du dispositif ou, à tout le moins, de créer à son encontre une délicate incertitude juridique.

À cet effet, le 1° du présent article, dans un article 11-1 nouveau de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, fiscal et social, supprime la possibilité, pour les administrations, de se prévaloir du droit sui generis des producteurs de bases de données pour en interdire la réutilisation, répondant en cela à la jurisprudence susmentionnée de la cour administrative d'appel de Bordeaux.

Cette disposition, qui s'applique aux administrations d'État, aux collectivités territoriales et à l'ensemble des autorités administratives, s'entend toutefois sous réserve de droits de propriété intellectuelle détenus par des tiers.

Dans un 2°, le présent article encadre les pratiques des administrations s'agissant des licences utilisables pour autoriser à titre gratuit la réutilisation de leurs données. De fait, malgré la circulaire du 26 mai 2011 relative à la création du portail unique « data.gouv.fr » et l'application des dispositions régissant le droit de réutilisation des informations publiques, qui prévoyait qu'une licence ouverte de réutilisation, effective en novembre de la même année, serait élaborée par la mission Etalab en concertation avec l'Agence du patrimoine immatériel de l'État (APIE), le Conseil d'orientation de l'édition publique et de l'information administrative (COEPIA) et les administrations concernées, les licences spécifiques, certes autorisées par la circulaire sous réserve de validation par Etalab, se sont multipliées au détriment de la facilité et de la sécurité juridique de la réutilisation des données publiques.

Le 2° complète l'article 16 de la loi précitée du 17 juillet 1978. Dans sa rédaction actuelle, issue de la loi n° 2015-1779 du 28 décembre 2015 relative à la gratuité et aux modalités de la réutilisation des informations du secteur public, il dispose que la réutilisation d'informations publiques peut - ou doit lorsque la réutilisation est soumise au paiement d'une redevance - donner lieu à l'établissement d'une licence librement accessible par voie électronique, qui en fixe les conditions. Il s'agit de compléter ces dispositions afin de préciser que, lorsque la réutilisation à titre gratuit donne lieu à l'établissement d'une licence, cette dernière ne peut être choisie qu'au sein d'une liste fixée par décret ou préalablement homologuée par l'État - Etalab en l'espèce, selon les explications fournies par Axelle Lemaire, secrétaire d'État chargée du numérique, à l'Assemblée nationale lors de l'examen du projet de loi - dans des conditions également fixées par décret.

Cette seconde disposition reprend pour partie les préconisations du rapport de la commission de réflexion et de propositions sur le droit et les libertés à l'âge du numérique de l'Assemblée nationale2(*), qui, dans sa recommandation n° 10, invitait à « inscrire dans la loi le principe de la libre réutilisation des données publiques, grâce à l'utilisation de formats de bases de données et de licences de réutilisation ouverts », estimant que « la libre réutilisation n'est possible que si l'administration a recours à des formats de bases de données libres et ouverts ». Aux termes de la directive 2013/37/UE du 26 juin 2013 modifiant la directive 2003/98/CE du 17 novembre 2003 relative à la réutilisation des informations du secteur public, un format ouvert est « un format de fichier indépendant des plateformes utilisées et mis à la disposition du public sans restriction empêchant la réutilisation des documents » et le format lisible par machine « un format de fichier structuré de telle manière que des applications logicielles puissent facilement identifier, reconnaître et extraire des données spécifiques ».

Selon la commission de réflexion et de propositions sur le droit et les libertés à l'âge du numérique, « c'est dans cette voie que se sont déjà engagées les administrations. L'État et ses établissements publics administratifs utilisent exclusivement, depuis novembre 2011, la licence ouverte (Open Licence), conçue par Etalab et qui autorise la reproduction, la redistribution, l'adaptation et l'exploitation commerciale des données sous réserve de l'obligation de faire expressément mention de la paternité de la donnée. D'autres administrations publiques utilisent la licence ODbL (Open Database Licence) qui permet de copier, de modifier et de faire un usage commercial des données sous la triple réserve de citer leur source, de redistribuer sous des conditions de partage identiques les modifications qui y sont apportées et de maintenir ouverte la base de données ». En vue d'améliorer encore les conditions de réutilisation des documents publics, la commission prône « la mise en place d'outils juridiques standardisés limitant le nombre de licences types de réutilisation et soumettant l'éventuelle intervention de tiers privés dans la création ou la gestion de bases de données aux exigences de l'open data ».

Pour sa part, le Conseil national du numérique3(*) affirme que « les licences doivent être aussi simples à appréhender et à accepter que possible », comme le recommandait également le rapport de Mohammed Adnène Trojette4(*). Pour le Conseil national du numérique, « le nombre de licences ne devrait pas être trop important pour garantir une cohérence à l'échelle nationale, et éviter ainsi l'insécurité juridique qui serait induite par la multiplication infructueuse des licences. Dès lors, les organismes publics pourraient recourir stratégiquement à un système de double licence en s'appuyant sur la licence ouverte d'Etalab, ainsi que sur les licences de type ODbL ».

Les licences préconisées par le Conseil national du numérique

La licence ouverte d'Etalab régit aujourd'hui la réutilisation des données présentes sur la plateforme « data.gouv.fr » et est donc naturellement l'une des plus utilisées. Cette licence s'inscrit dans un contexte international en étant compatible avec les standards des licences open data développées à l'étranger ainsi que les autres standards internationaux (ODC-BY, CC-BY 2.0). Cette licence autorise la reproduction, redistribution, l'adaptation et l'exploitation commerciale des données sous réserve de l'obligation de faire expressément mention de la paternité' de la donnée.

Les licences de type ODbL instaurent des contreparties non-financières plus importantes pour la réutilisation des données publiques par des tiers, notamment le partage à l'identique, qui permet d'assurer que les données ne sont pas refermées par les utilisateurs et promeut la viralité du libre. Ces licences permettent de copier, modifier et faire un usage commercial des données sous trois conditions complémentaires : citer la source, redistribuer sous des conditions de partage identiques les modifications et maintenir ouverte techniquement la base de données qu'elle soit modifiée ou non.

Source : Conseil national du numérique

II. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

La commission des lois de l'Assemblée nationale a préféré insérer les dispositions figurant au 1° du présent article à l'article 11 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, abrogé par la loi n° 2015-1779 du 28 décembre 2015 relative à la gratuité et aux modalités de réutilisation des informations du secteur public et ainsi rétabli, plutôt que de créer un nouvel article 11-1 à ladite loi. Elle a également adopté deux amendements rédactionnels de son rapporteur.

Au cours de sa séance publique du 20 janvier dernier, l'Assemblée nationale a complété, à l'initiative du Gouvernement, l'article 11 rétabli par le 1° du présent article, afin d'exclure de son champ d'application les bases de données produites ou reçues par les administrations dans le cadre d'une mission de service public industriel ou commercial soumise à la concurrence.

La garantie, légitime, ainsi accordée à la protection du secret industriel et commercial des administrations conduit à ne pas intégrer les bases de données entrant dans le champ d'une mission de service public industriel ou commercial soumise à la concurrence dans la catégorie des informations publiques librement disponibles et réutilisables. Mêmement, l'Assemblée nationale, à l'article 4 du projet de loi, a précisé que les documents administratifs uniquement communicables à l'intéressé lorsqu'existe un secret industriel et commercial s'entendaient comme traitant du secret des procédés, des informations économiques et financières et des stratégies commerciales.

En cela, l'Assemblée nationale n'a pas suivi la recommandation n° 5 du rapport précité de sa commission de réflexion et de propositions sur le droit et les libertés à l'âge du numérique : « afin de renforcer la transparence du fonctionnement des services publics, élargir la catégorie des documents communicables par les services publics industriels et commerciaux (transports, eau, déchets, énergie, etc.) », dans l'objectif de « mieux définir l'équilibre entre la protection de leur activité de marché et le droit légitime des citoyens à la transparence du fonctionnement des services publics auquel ils contribuent, qu'ils soient administratifs ou industriels et commerciaux ». Elle lui a préféré la règle que rappelait, lors de son audition par ladite commission, Serge Daël, président de la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA), le 9 juillet 2014 : « quand ces services agissent selon le droit privé, c'est parce que l'on a voulu qu'ils soient traités comme des entreprises et, soumis à la concurrence, ils ne peuvent supporter des obligations que n'a pas le secteur privé ».

L'Assemblée nationale a enfin prévu, au 2° de l'article, une révision quinquennale de la liste des licences autorisées fixée par décret, révision effectuée après concertation avec les collectivités territoriales et leurs groupements, qui représentent d'importants fournisseurs de données et dont les attentes, comme les besoins, méritent d'être pris en considération.

III. La position de votre commission pour avis

Le présent article, complémentaire à l'article 4 du projet de loi dont il facilite l'application pour les bases de données et, plus largement, pour l'ensemble des documents publics en rationalisant l'utilisation des licences pour autoriser leur réutilisation, reçoit la pleine approbation de votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication.

Elle s'interroge toutefois sur l'intérêt de la précision introduite par l'Assemblée nationale, qui prévoit que la révision quinquennale du décret fixant la liste des licences autorisées se fait en concertation avec les collectivités territoriales et leurs groupements.

Si légitime qu'elle soit - les collectivités territoriales et leurs groupements sont à l'origine de multiples données publiques -, cette précision est satisfaite par la loi n° 2013-921 du 17 octobre 2013 portant création d'un Conseil national d'évaluation des normes applicables aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics. Aux termes de son article 1er, codifié à l'article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales, cette instance est consultée par le Gouvernement sur l'impact technique et financier, pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, des projets de textes réglementaires créant ou modifiant des normes qui leur sont applicables. Le décret prévu au 2° du présent article entrant sans nul doute dans cette catégorie, la précision ajoutée n'est donc pas nécessaire et sa suppression améliorerait la concision et, partant, la clarté de la loi (COM-402).

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 9 bis (art. 13 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication) - Publication par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, dans un format ouvert et aisément réutilisable, du relevé des temps d'intervention des personnalités politiques dans les programmes radiodiffusés et télévisés

I. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article a été introduit par la commission des lois de l'Assemblée nationale, par l'adoption d'un amendement présenté par Sergio Coronado ayant reçu un avis favorable du rapporteur et de sagesse du Gouvernement. Il vise à modifier le second alinéa de l'article 13 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication en vue d'adapter à l'ère numérique les conditions de publication, par le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA), des temps d'intervention des personnalités politiques à la radio et à la télévision.

L'article 13 précité, dans sa rédaction issue de la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, confie au CSA le soin d'assurer le respect de l'expression pluraliste des courants de pensée et d'opinion dans les programmes des services de radio et de télévision. Cette mission porte plus particulièrement sur les émissions d'information politique et générale.

Son second alinéa précise que « le CSA communique chaque mois aux présidents de chaque assemblée et aux responsables des différents partis politiques représentés au Parlement le relevé des temps d'intervention des personnalités politiques dans les journaux et les bulletins d'information, les magazines et les autres émissions des programmes ». Cette obligation fut ajoutée aux missions du CSA par la loi n° 94-88 du 1er février 1994 modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, sans que, depuis, sa définition n'ait varié. Régulièrement, ces relevés font l'objet de contrôles du CSA, afin d'en vérifier la véracité.

En pratique, le CSA rencontre des difficultés à obtenir, dans les délais impartis et selon un format unique, de certaines radios et télévisions les informations relatives aux temps d'intervention des personnalités politiques sur leurs antennes. Il les transmet en conséquence avec retard aux présidents des deux assemblées et aux responsables des partis, par courrier écrit, et ne les publie sur son site Internet qu'au format PDF (portable document format). Leur réutilisation potentielle s'en trouve fort limitée et l'intérêt effectif de la publication de ces données au regard de l'objectif de transparence qu'elle poursuit apparaît incertain.

Il s'agit, par le présent article, qui propose une nouvelle rédaction du second alinéa de l'article 13 de la loi du 30 septembre 1986 susmentionnée, vise donc à faciliter la réutilisation de ces données en imposant au CSA de les publier dans un format ouvert et aisément réutilisable, c'est-à-dire lisible par une machine. Le dispositif adopté en commission des lois a été complété par l'Assemblée nationale, au cours de sa séance publique du 20 janvier dernier, par un amendement de son rapporteur précisant explicitement que les services de radio et de télévision sont tenus de transmettre lesdites informations au CSA, dans des conditions déterminées par ce dernier.

II. La position de votre commission pour avis

Le renforcement de l'obligation générale prévue par l'article 13 de la loi du 30 septembre 1986 vient utilement compléter l'article 2 quater de la proposition de loi de modernisation des règles applicables à l'élection présidentielle, adoptée par le Sénat le 18 février dernier, qui prévoit qu'à compter de la publication de la liste des candidats et jusqu'au tour de scrutin où l'élection est acquise, le CSA doit diffuser en open data, selon une périodicité qu'il détermine, le relevé des temps d'antenne quotidiens consacrés à la reproduction et au commentaire des déclarations et écrits des candidats, ainsi qu'à la présentation de leur personne.

Introduite par la commission des lois de l'Assemblée nationale, la disposition figurait initialement à l'article 4 de la proposition de loi organique de modernisation des règles applicables à l'élection présidentielle. La commission des lois du Sénat, à l'initiative de son rapporteur, l'a déplacée à l'article 2 quater précité de la proposition de loi ordinaire, jugeant qu'elle n'avait nulle incidence directe sur le déroulement de la campagne ou du scrutin et ne pouvait, dès lors, être considérée comme une modalité d'application de l'article 6 de la Constitution relevant à ce titre de la loi organique. Ce déplacement s'est accompagné d'une nouvelle accroche : la disposition ne figure plus à l'article 3 de la loi n° 62-1296 du 6 novembre 1962 relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel mais vient compléter l'article 13 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication par un troisième alinéa.

Ces deux dispositifs complémentaires, l'un général prévu par le présent article, l'autre spécifique à l'élection présidentielle compris dans la proposition de loi de modernisation des règles applicables à l'élection présidentielle, devraient sensiblement améliorer l'information des citoyens en matière d'expression politique dans les programmes radiophoniques et télévisés et renforcer les possibilités de réutilisation des données afférentes.

Lors de son audition, le CSA a indiqué envisager la création d'une plateforme destinée à recevoir les relevés de temps d'intervention des personnalités politiques transmis par les services de radio et de télévision. Un tel système ne contribuera pas à limiter le coût de cette opération pour les diffuseurs - un emploi, au mieux à temps partiel, y est généralement dédié -, mais il permettrait au CSA de recueillir l'ensemble des contributions dans un format unique.

On pourrait certes opposer au présent article sa redondance avec l'obligation générale, affirmée par le projet de loi, de publication des données publiques, applicables au CSA en tant qu'il est une autorité administrative indépendante, d'autant que les données concernées pourraient être considérées comme d'intérêt social au sens de l'article 4 du projet de loi et, à ce titre, automatiquement publiées. Néanmoins, la mention de l'obligation de transmission de ces données au CSA par les chaînes de radio et de télévision comme de publication en open data par ce dernier a toute sa place dans la loi du 30 septembre 1986, dont elle rend l'article 13 plus conforme au nouvel environnement numérique et à l'objectif de transparence des informations publiques.

Une précision inutile doit, en revanche, être supprimée afin de clarifier la rédaction proposée : celle selon laquelle le CSA détermine les conditions de la publication des données concernées, « notamment de périodicité et de format », toute précision s'exerçant par un « notamment » étant proscrite. Il est donc préférable de spécifier plus directement que le CSA détermine les conditions de périodicité et de format s'agissant de la transmission, par les radios et télévisions, des données relatives aux temps d'intervention des personnalités politiques dans leurs programmes (COM-403).

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Chapitre II - Économie du savoir

La commission de la culture, de l'éducation et de la communication a été saisie de l'ensemble des dispositions du chapitre II du Titre Ier sur l'économie du savoir, à l'exception de l'article 18.

Article 17 A (art. L. 312-9 du code de l'éducation) - Formation aux outils et ressources numériques

I. Le dispositif existant

La maîtrise des outils numériques est devenue indispensable au sein d'une société dans laquelle les nouvelles technologies de l'information et de la communication sont omniprésentes dans tous les secteurs, qu'ils soient économique, culturel, associatif etc.

Au-delà des apprentissages traditionnels tels que le français ou les mathématiques, il est donc indispensable que l'école assure également la formation à l'utilisation des outils et des ressources numériques.

Fort de ce constat, l'article 63 de la loi n° 2014-1170 du 13 octobre 2014 d'avenir pour l'agriculture, l'alimentation et la forêt (codifié à l'article L. 312-9 du code de l'éducation) dispose que « la formation à l'utilisation des outils et des ressources numériques est dispensée dans les écoles et les établissements d'enseignement, y compris agricoles, ainsi que dans les unités d'enseignement des établissements et services médico-sociaux et des établissements de santé. »

L'essor du numérique crée de nouvelles opportunités, mais comporte également des risques : Internet et les réseaux sociaux ont mis gratuitement à disposition de l'ensemble des citoyens une multitude d'informations, mais ils ont également considérablement affaibli le respect de la vie privée et de la propriété intellectuelle.

Afin d'informer les utilisateurs sur les risques associés à l'utilisation des outils numériques, l'article L. 312-9 précité prévoit une sensibilisation aux droits et devoirs liés à l'usage de l'Internet et des réseaux, dont la protection de la vie privée et le respect de la propriété intellectuelle.

II. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

À l'initiative de Mme Catherine Coutelle5(*), l'Assemblée nationale a adopté un amendement qui complète l'article L 312-9 du code de l'éducation et élargi la sensibilisation aux droits et devoirs liés à l'usage de l'Internet et des réseaux à l'égalité entre les femmes et les hommes ainsi qu'à la lutte contre les violences commises au moyen d'un service de communication au public en ligne.

Cette proposition résulte du rapport d'information réalisée par la députée au nom de la délégation aux droits des femmes sur le présent projet de loi.

Dans ce rapport, elle souligne notamment la place trop limitée des femmes dans le secteur du numérique et dénonce l'essor du cybersexisme et des cyberviolences à l'encontre des femmes et des jeunes filles.

III. La position de votre commission pour avis

Votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication partage les constats de notre collègue sur la nécessité de promouvoir les filières du numérique chez les jeunes filles et de lutter contre les cyberviolences à l'encontre des femmes.

Toutefois, elle estime que le vecteur juridique choisi par l'Assemblée nationale n'est pas opportun. D'ailleurs, dans son rapport, Mme Coutelle ne fait pas référence à la loi pour promouvoir l'égalité entre les femmes et les hommes, mais cite la Convention interministérielle pour l'égalité entre les filles et les garçons, les femmes et les hommes dans le système éducatif, conclue pour la période 2013-2018.

Si la loi a vocation à arrêter des règles ou des principes généraux, elle perd en efficacité et en légitimité dès lors qu'elle est utilisée pour régler des situations particulières.

L'article L. 312-9 du code de l'éducation illustre cette problématique. Il prévoit, dans le cadre de la formation aux outils et aux ressources numériques, une sensibilisation aux droits et aux devoirs liés à l'usage de l'Internet et des réseaux qui peuvent être interprétés de manière très large.

Lors de l'examen de cet article, l'Assemblée nationale a souhaité donner une importance particulière à la protection de la vie privée et au respect de la propriété intellectuelle en les mentionnant explicitement, créant une première entorse au caractère général de la loi.

Votre commission est réticente à poursuivre cette énumération des droits et devoirs spécifiques liés à l'usage de l'Internet et des réseaux et rappelle que d'une part, cette liste ne sera jamais exhaustive, d'autre part, elle comporte forcément une part d'arbitraire.

Elle s'interroge également sur l'opportunité de faire figurer les dispositions sur l'égalité entre les femmes et les hommes et la lutte contre les cyberviolences dans un chapitre consacré à l'enseignement technique des outils numériques.

Votre commission souligne qu'en 2011 déjà, le législateur, à l'initiative de Mme Catherine Morin-Desailly, alors rapporteure pour avis de la commission de la culture, a inséré une disposition dans le code de l'éducation afin de prévoir que, dans le cadre de l'enseignement moral et civique, les élèves soient formés afin de développer une attitude critique et réfléchie vis-à-vis de l'information disponible et d'acquérir un comportement responsable dans l'utilisation des outils interactifs lors de leur usage des services de communication en ligne6(*).

Votre commission souligne enfin que la loi n° 2013-595 du 8 juillet 2013 d'orientation et de programmation pour la refondation de l'école de la République a instauré un service public du numérique éducatif qui a pour mission d'organiser une offre de productions pédagogiques numériques à destination de l'ensemble de la communauté éducative avec, notamment, les objectifs de réduire les inégalités et d'assurer la formation aux outils et ressources numériques, ainsi qu'une éducation renouvelée aux médias, à l'information et à l'usage responsable d'Internet et des réseaux sociaux.

Elle a donc adopté un amendement de suppression de cet article (COM-404)

Votre commission a proposé à la commission des lois de supprimer cet article.

Article 17 (art. L. 533-4 [nouveau] du code de la recherche) - Accès aux travaux de recherche financés par des fonds publics

I. Le dispositif existant

A. Les caractéristiques actuelles de l'édition scientifique conduisent à entraver la diffusion de la connaissance scientifique

1. Un marché fortement concentré et peu concurrentiel

Le marché de l'édition scientifique est fortement concentré autour de quatre entreprises : RELX Groupe, Springer, Macmillan/Nature, Wiley et Thomson.

Selon une étude du CNRS7(*), en 2014, ces quatre éditeurs détenaient 40 % d'un marché évalué à 21,8 milliards d'euros avec une moyenne de 1 500 revues à leur actif. Par un jeu de fusions/acquisitions et à travers l'absorption des activités d'édition des sociétés savantes, ces « majors » ont pu faire croître leur catalogue beaucoup plus rapidement que celui des éditeurs académiques et commerciaux de plus faible taille, créant ainsi un écart irréversible avec ces derniers.

En outre, comme le fait remarquer le livre blanc du CNRS8(*), « le secteur de l'édition scientifique est un secteur de concurrence imparfaite où la concurrence par les prix n'existe pas puisque les revues ne sont pas substituables les unes aux autres ».

Par ailleurs, le souci légitime de la communauté scientifique de disposer des derniers résultats de recherche dans un secteur donné associé à l'importance prise par la publication dans des revues à fort facteur d'impact pour l'évaluation des chercheurs rend l'attractivité desdites revues inélastique au prix. Les publications scientifiques étant aux mains d'entreprises commerciales, celles-ci ont donc profité de ce phénomène pour augmenter fortement le prix des abonnements.

La concentration du marché de l'édition scientifique et son caractère peu concurrentiel ont également conduit les éditeurs les plus importants à imposer des « bouquets » de revues aux organismes de recherche et aux universités qui comprennent un certain nombre de revues incontournables, mais également des revues dont ils n'ont pas l'usage mais pour lesquelles ils doivent néanmoins payer.

Quant à la souscription d'un abonnement exclusivement numérique, Carine Bernault9(*) fait remarquer qu'il prive l'organisme souscripteur de toute possibilité d'archivage dans la mesure où le jour où il interrompt l'abonnement, il perd l'accès aux publications futures mais aussi passées. « Dans ce nouvel univers numérique, on n'acquiert donc plus un exemplaire d'une revue mais un droit d'accès temporaire à un espace contrôlé par un éditeur ».

2. Un marché qui a privé les scientifiques de leur droit d'auteur au profit des éditeurs

Les éditeurs de revues scientifiques exercent plusieurs missions importantes :

- la datation de l'article ;

- l'assurance d'une relecture et d'une validation de l'article par un comité éditorial constitué de chercheurs spécialistes ;

- la mise en page de l'article et la correction de la langue ;

- la diffusion de l'article ;

- l'inscription de l'article dans une base de données ;

- l'archivage de l'article ;

- la gestion des droits d'auteur ;

- la publicité du journal et de l'article.

Néanmoins, comme le fait remarquer le livre blanc du CNRS mentionné précédemment, « les pratiques de l'édition scientifique sont fondamentalement différentes de celles de l'édition littéraire ». En effet, « l'éditeur littéraire accompagne son auteur dans la rédaction de l'ouvrage, l'encourage y compris financièrement par le versement d'avoir, l'intéresse sur les ventes, procède à la mise en forme, à la mise en valeur, organise l'édition, la diffusion et la promotion, suit l'auteur dans ces activités de promotion ».

Dans le domaine de la production scientifique, le chercheur auteur de l'article ainsi que les chercheurs en charge de la vérification et de la validation de celui-ci ne sont pas rémunérés dans la grande majorité des cas. Par ailleurs, le contrat d'édition entre le chercheur et l'éditeur prévoit la cession des droits d'auteur du chercheur au profit de l'éditeur, le plus généralement à titre exclusif et gracieux, pour une exploitation dans le monde entier et pour toute la durée légale des droits d'auteur.

Cette situation a des conséquences non négligeables à la fois pour le chercheur auteur et pour l'organisme de recherche qui finance ses travaux.

La conclusion d'un contrat d'édition avec cession exclusive empêche le chercheur :

- de mettre son article sur la plateforme institutionnelle de son organisme employeur qui a financé les recherches ayant abouti à l'article ;

- de partager l'article avec d'autres chercheurs intéressés par ses travaux ;

- de diffuser son article sur son site web ;

- de réutiliser les graphiques, cartes ou tableaux de données contenus dans l'article dans d'autres publications ou lors de conférences ;

- de déposer en archive ouverte l'article.

Quant aux organismes de recherche, non seulement ils doivent payer un abonnement pour accéder aux revues et ouvrages scientifiques dans lesquels figurent les articles des chercheurs qu'ils financent, mais ils peuvent également être amenés à devoir racheter les droits d'auteur sur ces articles afin de réutiliser et exploiter les travaux de recherche de leurs propres chercheurs.

B. Le développement de l' « open access » : un mouvement inéluctable

1. Le numérique ouvre une nouvelle ère pour la recherche scientifique

Le fonctionnement de la recherche repose sur la circulation des informations scientifiques. La méthode scientifique elle-même implique une construction collective de la connaissance. L'accès à ces informations et leur réutilisation constituent donc un réel enjeu scientifique.

Le développement du numérique a considérablement facilité les échanges d'informations tout en raccourcissant les délais de mise à disposition auprès de la communauté scientifique.

Pour autant, le droit de la propriété intellectuelle appliqué aux écrits scientifiques aboutit à une privatisation de la connaissance au profit des éditeurs, avec pour conséquence l'instauration de barrières juridiques et financières à l'accès aux informations scientifiques et le risque de ralentissement de la recherche et des avancées scientifiques.

Face à l'accroissement du contrôle des éditeurs sur les publications et l'augmentation des tarifs des abonnements, les chercheurs ont souhaité favoriser l'accès de tous à leurs recherches.

Trois déclarations successives11(*) ont été adoptées pour soutenir le libre accès défini par la déclaration de Budapest comme « la mise à disposition gratuite sur l'Internet public, permettant à tout un chacun de lire, télécharger, copier, transmettre, imprimer, chercher ou faire un lien vers le texte intégral de ces articles, les disséquer pour les indexer, s'en servir de données pour un logiciel, ou s'en servir à toute autre fin légale, sans barrière financière, légale ou technique autre que celles indissociables de l'accès et l'utilisation d'Internet ».

2. Les voies du libre accès (« open access »)

Deux voies sont privilégiées pour la mise en oeuvre du libre accès.

· L'auto-archivage (voie « verte ») 

L'article publié ou le manuscrit définitif évalué par les pairs est archivé par le chercheur dans une archive en ligne avant ou après sa publication, ou parallèlement à celle-ci.

En France, le CNRS a créé, en 2000, le Centre pour la Communication Scientifique Directe (CCSD), lequel a développé HAL (Hyper Articles en Ligne), une archive ouverte pluridisciplinaire avec pour objectif le partage des résultats de la recherche. Elle propose des portails thématiques comme HAL-SHS , archive ouverte des sciences de l'homme et de la société, et des portails institutionnels.

Toutefois, le chercheur doit s'assurer au préalable que le contrat qui le lie à l'éditeur l'autorise à déposer son oeuvre dans l'archive ouverte de son choix. Très souvent, les éditeurs souhaitent se réserver une période d'exclusivité plus ou moins longue avant la diffusion en accès libre.

Selon l'étude d'impact jointe au présent projet de loi, les délais d'embargo pratiqués par une grande partie des éditeurs nationaux et internationaux s'étalent aujourd'hui entre 0 et 24 mois, exceptionnellement jusqu'à 48 mois pour certaines revues de sciences humaines et sociales. Il demeure également des éditeurs qui s'opposent à la possibilité d'une rediffusion des publications, même à des fins non commerciales, par les chercheurs.

· Le modèle auteur-payeur (voie « dorée »)

Le paiement des coûts de publication n'est plus assuré par les lecteurs à travers les abonnements, mais par l'organisme de recherche auquel est rattaché l'auteur qui prend en charge les coûts de libération de l'article par le paiement d'un « Article Processing Charge » (APC). L'avantage de ce processus est que l'article ainsi publié est immédiatement accessible à tous sans délai, et que les risques de perte de chiffre d'affaires pour les éditeurs sont parfaitement maîtrisés.

Ce modèle soulève néanmoins plusieurs interrogations.

D'abord, compte tenu des budgets à la disposition des organismes de recherche français pour l'information scientifique et technique, il ne serait pas soutenable financièrement.

Ainsi, les achats de ressources documentaires du CNRS atteignent aujourd'hui 15 millions d'euros par an. Par ailleurs, les chercheurs du CNRS publient annuellement environ 43 000 articles. Si un tiers d'entre eux étaient amenés à acquitter des APC, le CNRS devrait consacrer 31,5 millions d'euros uniquement pour la « voie d'accès dorée », soit le double de son budget d'achat de ressources documentaires actuel12(*)

Par ailleurs, la généralisation de ce système de publication se ferait au profit des revues les plus prestigieuses et accélérerait le déclin des revues moins renommées, souvent françaises, sans pour autant contribuer à lutter contre les excès tarifaires, le montant des APC étant fixé unilatéralement par les éditeurs.

La voie « dorée » entraîne également le développement de revues « prédatrices » qui profitent de la nécessité pour les chercheurs de publier et d'assurer une certaine visibilité à leurs activités pour les faire payer afin que leurs articles soient publiés. Or, ces revues sont d'une piètre qualité scientifique dans la mesure où les articles publiés ne sont pas soumis à un comité de relecture performant, et de ce fait, elles n'apportent aucune valeur ajoutée aux chercheurs.

Au-delà de la problématique liée à l'essor des revues prédatrices, il existe une réelle interrogation sur la relation entre le montant des APC exigé par les éditeurs et la qualité des publications concernées.

En 2014, 13 % des articles mondiaux, soit environ 260 000 articles, auraient été publiés en libre accès « doré » selon une étude commanditée par la Commission européenne.

En dépit de ces inconvénients, le développement de la voie « dorée » recueille de nombreux soutiens. Ainsi, l'Académie des sciences13(*) se prononce en faveur d'un système de libre accès « doré » à négociation centralisée qui passerait notamment par une transformation intégrale des budgets d'abonnements de la recherche publique en budgets d'aide à la publication dans des revues homologuées.

Par ailleurs, le Royaume-Uni, les Pays-Bas, l'Allemagne14(*) soutiennent une politique encourageant le libre accès « doré » et accélèrent les négociations globales avec les éditeurs pour une mutation vers un libre accès immédiat. Des budgets supplémentaires sont fléchés dans cette période de transition et le renouvellement des marchés des universités avec les éditeurs est progressivement conditionné à une négociation préalable globale pour les abonnements et le paiement des APC15(*).

C. Un partage encore insuffisant des données

Au-delà des publications, les chercheurs produisent des données scientifiques qui sont au fondement des raisonnements qu'ils développent dans leurs écrits.

Dans une communication du 17 juillet 201216(*), la commission européenne faisait le constat suivant :

« Il n'existe aucune pratique bien établie en matière de publication des données sous-jacentes. Une étude effectuée dans le cadre du projet PARSE-Insight a révélé que seuls 25 % des chercheurs rendaient leurs données librement accessibles, 11 % ne les rendaient accessibles qu'aux chercheurs travaillant dans la même discipline qu'eux, et 58 % les mettaient uniquement à disposition des membres de leur groupe de recherche.

De ce fait, nombreux sont les résultats de travaux de recherche financés par des fonds publics existants sous forme de données qui ne sont pas rendus largement disponibles à des fins de vérification ou d'exploitation, ce qui compromet sérieusement l'efficacité des investissements dans la recherche ».

Par ailleurs, les données sont parfois « confisquées » par les éditeurs. Le risque semble particulièrement important dans des disciplines comme la biologie et la médecine, où les éditeurs exigent des chercheurs qu'ils fournissent leur jeu de données pour vérifier la reproductibilité de l'expérience ou du processus faisant l'objet de la publication, afin de contrôler les résultats à publier en les confrontant aux données et de détecter des fraudes ou des erreurs éventuelles.

Une fois accumulées, ces données, si elles ne sont pas dans des bases publiques, mais restent exclusivement entre les mains des éditeurs, risquent de constituer pour les éditeurs un « marché de données » fermé et autonome par rapport aux publications, alors qu'elles n'étaient demandées que pour contrôler les résultats17(*).

Or, les données ont un rôle central dans la production scientifique de toutes les disciplines. En outre, grâce au numérique, les données se développent rapidement, en nombre et en sophistication.

Afin de favoriser le libre accès aux données de la recherche, la commission européenne a pris plusieurs initiatives.

Dans sa recommandation du 17 juillet 2012 citée précédemment, elle exhorte les États membres de veiller « à ce que les données de recherche financées par des fonds publics deviennent accessibles, utilisables et réutilisables par le public au moyen d'infrastructures électroniques »...

Par ailleurs, dans le cadre du programme Horizon 2020, elle a lancé une opération pilote tendant à rendre accessible au plus grand nombre d'utilisateurs les données de recherche générées dans des projets financés sur fonds européens.

Il revient néanmoins à chaque État de définir sa politique de diffusion de la recherche financée par des fonds publics et de libre accès aux publications et aux données.

II. Le texte du projet de loi

L'article 16 de la loi relative à l'enseignement et à la recherche du 22 juillet 2013, codifié à l'article L. 112-1 du code de la recherche, dispose :

« La recherche publique a pour objectif :

- [...] le partage et la diffusion des connaissances scientifiques en donnant priorité aux formats libres d'accès ;

- [...] l'organisation de l'accès libre aux données scientifiques ».

Néanmoins, comme le fait remarquer l'étude d'impact, « le développement du numérique dans la diffusion scientifique conduit à cette situation paradoxale où un développement rapide du nombre de revues créées et d'articles publiés chaque année s'accompagne d'un appauvrissement de la diversité et de la profondeur des publications effectivement accessibles pour les chercheurs et à un renchérissement global des dépenses d'acquisition ».

Cette situation est particulièrement problématique pour l'accès aux productions de la recherche publique, dont la plus grande partie des coûts sont pris en charge par la puissance publique.

Le gouvernement ainsi que la majorité de la communauté des chercheurs ne souhaitent pas s'engager dans la « voie d'accès dorée », estimant que le modèle de l'abonnement a vocation à perdurer, même dans un contexte de rapide progression de la « voie d'accès dorée » et qu'il existe donc un vrai risque de double paiement par les organismes de recherche (paiement à la fois des abonnements et des APC).

Afin d'accélérer le libre accès de la production scientifique tout en veillant à ne pas mettre le modèle économique des éditeurs en péril, le présent article introduit un nouvel article L.533-4 dans le code de la recherche qui ne remet pas en cause les pratiques de l'édition scientifique actuelles qui reposent sur la cession des droits d'auteur par le chercheur à l'éditeur et l'exploitation par ce dernier de l'article. Toutefois, il autorise les chercheurs à procéder eux-mêmes à ladite exploitation dans certaines conditions.

A. La possibilité pour le chercheur de mettre à disposition gratuitement les résultats de ses travaux sur Internet

Le I de l'article L. 533-4 nouveau du code de la recherche autorise l'auteur d'un écrit scientifique, même lorsque celui-ci a cédé ses droits d'auteur à un éditeur, de pouvoir le mettre à disposition gratuitement sous forme numérique.

Le présent article prévoit deux situations :

- dès lors que l'éditeur met lui-même l'écrit gratuitement à disposition sous forme numérique, l'auteur peut également le diffuser en libre accès ;

- lorsque l'éditeur souhaite conserver l'exclusivité de l'article, l'auteur peut mettre l'écrit gratuitement à disposition à l'expiration d'un délai courant à compter de la date de la première publication et qui varie en fonction de la matière scientifique. Pour les sciences, la technique et la médecine, un délai de six mois a été retenu contre douze mois pour les sciences humaines et sociales.

Les délais retenus correspondent aux délais préconisés par la commission européenne qui, dans sa recommandation du 17 juillet 2012, exhortait les États « à veiller à ce que les publications issues de la recherche financée par des fonds publics soient librement accessibles dans les meilleurs délais, de préférence immédiatement et, dans tous les cas, au plus tard six mois après leur date de publication, et au plus tard douze mois pour les publications dans les domaines des sciences sociales et humaines ».

L'étude d'impact montre que parmi les grands pays de recherche, la France serait celui qui imposerait les délais les plus courts, la plupart des pays ayant opté pour des délais uniformes de douze mois (tels que l'Allemagne, les États-Unis, l'Espagne, le Canada), voire des délais pour longs (18 et 24 mois pour l'Italie).

Ce droit d'exploitation secondaire est toutefois soumis à plusieurs conditions cumulatives.

D'abord, son champ d'application est limité aux écrits scientifiques issus d'une activité de recherche publique, publiés soit dans un périodique paraissant au moins une fois par an, soit dans des actes de congrès ou de colloques ou des recueils de mélanges. Les ouvrages sont donc exclus.

Seuls sont concernés les écrits issus de la recherche publique. L'origine du financement est le critère retenu pour définir cette dernière : est considérée comme recherche publique toute recherche financée au moins pour moitié par des dotations de l'État, des collectivités territoriales ou des établissements publics, par des subventions d'agences de financement nationales ou par des fonds de l'Union européenne.

Ensuite, l'utilisation de ce droit de diffusion en libre accès repose sur le volontariat et, dans le cas où l'écrit a été rédigé par plusieurs auteurs, tous doivent donner leur accord préalablement à la mise à disposition gratuite.

Par ailleurs, c'est la version finale du manuscrit acceptée pour publication qui peut être mise en libre accès. Cela exclut donc explicitement que la version retenue soit celle de l'éditeur, sauf accord explicite de celui-ci.

Enfin, le deuxième alinéa du I de cet article interdit au chercheur de diffuser son écrit dans le cadre d'une activité d'édition à caractère commercial qui viendrait concurrencer la publication de l'éditeur.

B. La possibilité de réutiliser gratuitement les données issues d'une activité de recherche et rendues publiques

Le II de l'article L. 533-4 nouveau du code de la recherche vise à permettre la réutilisation des données issues de la recherche publique lorsqu'elles ont été rendues publiques par le chercheur, l'établissement ou l'organisme de recherche.

Le terme de « données » est défini dans l'étude d'impact de la manière suivante : il s'agit de « l'ensemble des données factuelles issues d'observations d'enquêtes, de corpus, d'archives, d'expériences et d'analyses computationnelles, enregistrées sous tout format et tout support, dans une forme brute ou après avoir été traitées ou combinées, et sur lesquelles se fondent les raisonnements du chercheur et qui sont jugées nécessaires à la validation des résultats de la recherche ».

Pour définir la recherche publique, le II du présent article reprend le même critère d'origine des financements qu'au I.

La réutilisation libre des données issues de la recherche publique est soumise à deux conditions.

D'une part, il faut qu'elles aient été rendues publiques soit par le chercheur, soit par l'établissement ou l'organisme de recherche, afin de protéger les données confidentielles en vertu d'un contrat de collaboration, ou au titre de secrets protégés par la loi, comme le secret professionnel ou le secret défense.

D'autre part, les données ne doivent pas être protégées par un droit spécifique ou par une réglementation particulière. Selon l'étude d'impact, seraient concernées la protection due au respect de la vie privée, les données à caractère personnel et la propriété intellectuelle.

Le III de l'article L. 533-4 nouveau du code de la recherche interdit à l'éditeur d'un écrit scientifique issue de la recherche publique de limiter la réutilisation des données de la recherche rendues publiques. Il s'agit ainsi de mettre fin aux formes de capitalisation sur les données qui se développent dans le domaine de l'édition scientifique, dès lors que ces données accompagnent des écrits protégés par des droits de propriété littéraire et artistique.

C. Des mesures d'ordre public

Le IV de l'article L. 533-4 nouveau du code de la recherche précise que les dispositions du présent article sont d'ordre public. Par conséquent, toute clause contraire à celles-ci sont réputées non écrites.

Le caractère d'ordre public des mesures précitées ne pourra jouer que sur les contrats conclus sur le territoire français et relevant donc de notre droit national.

III. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a apporté plusieurs modifications au dispositif du projet de loi.

D'abord, elle a exclu du champ d'exploitation secondaire par l'auteur de l'écrit scientifique les actes de congrès ou de colloques et les recueils de mélanges.

Selon les informations obtenues par votre rapporteure, cette suppression a été décidée dans le cadre des négociations sur la diminution des délais d'embargo par rapport au projet initial. En effet, dans la version soumise à la consultation numérique, la période d'exclusivité pour l'éditeur s'élevait à douze mois pour les sciences, la technique et la médecine, et à vingt-quatre mois pour les sciences humaines et sociales. Sur proposition de la communauté des chercheurs, cette durée a été réduite de moitié.

La rentabilité des actes de colloque est très variable selon les disciplines. Toutefois, il semblerait que leur publication reste lucrative dans certains secteurs tels que l'informatique par exemple. Afin de respecter l'équilibre trouvé entre les intérêts des éditeurs et les attentes de la communauté scientifique, le gouvernement aurait proposé de maintenir l'exploitation économique exclusive par les éditeurs des actes de congrès ou de colloques et des recueils de mélanges.

Par ailleurs, l'Assemblée nationale a adopté trois amendements à l'initiative de la commission des affaires culturelles et de l'éducation.

- le premier précise que la mise à disposition gratuite des écrits scientifiques issus de la recherche publique est réalisée dans un format ouvert afin de garantir la meilleure diffusion des connaissances ;

- le deuxième vise à mettre à la disposition du public non seulement la version finale du manuscrit acceptée pour publication, mais également toutes les versions successives de ce manuscrit jusqu'à la version finale ;

- le troisième permet au ministère de la recherche de fixer par arrêté un délai d'embargo inférieur à ceux de six et douze mois pour certaines disciplines.

Par ailleurs, l'Assemblée nationale, à l'initiative de la commission des lois, a adopté quatre amendements de précision :

- elle a supprimé la référence à la « cession exclusive à un éditeur » et précisé que le droit d'exploitation secondaire s'appliquait « même après avoir accordé des droits exclusifs à un éditeur » ;

- elle a remplacé l'expression « sous une forme numérique » par « voie numérique » afin de lever toute confusion entre les termes « sous forme électronique » et « sous forme numérique » ;

- dans sa rédaction initiale, le présent article disposait que la mise en accès direct ne pouvait se faire que « sous réserve des droits des éventuels coauteurs ». L'Assemblée nationale a préféré préciser « sous réserve de l'accord des éventuels coauteurs » ;

- elle a reformulé le délai d'embargo en précisant qu'il portait sur le délai de publication.

IV. La position de votre commission pour avis

Votre commission est favorable au droit d'auteur, défend le respect de la propriété intellectuelle et ne partage pas l'opinion de certains représentants de la recherche qui rejettent toute valeur ajoutée aux éditeurs. À travers leur rôle d'enregistrement et de certification de la publication, de diffusion de la revue et d'archivage, les revues académiques participent à la création de la valeur ajoutée de la recherche.

Votre commission est néanmoins consciente de la situation singulière de l'édition scientifique qui, parce qu'elle permet aux chercheurs d'être publiés, peut exiger de la plupart d'entre eux non seulement de céder leurs droits d'auteur sans compensation financière, mais également d'assumer gratuitement la vérification et la validation des publications, tâches qui dans les autres secteurs de l'édition reviendraient à l'éditeur.

Un tel système ne peut fonctionner que tant que les deux parties y trouvent un intérêt. L'augmentation déraisonnable des tarifs d'abonnement et le développement du numérique semblent avoir remis en cause l'accord tacite entre les chercheurs et les éditeurs.

En effet, la hausse des tarifs d'abonnements sans proportion avec les coûts des éditeurs, associée, en France particulièrement, à une baisse concomitante des budgets affectés aux ressources documentaires, a conduit le monde de la recherche non seulement à devoir renoncer à certains abonnements, mais également à s'interroger sur la légitimité des tarifs pratiqués par les éditeurs et des clauses contractuelles qui lient les chercheurs à ces derniers.

Parallèlement, le développement du numérique - qui a réduit une partie des tâches de mise en forme accomplies par les revues - et l'essor d'Internet - qui facilite et rend gratuits la mise à disposition et l'échange d'informations - permettent techniquement d'envisager la naissance d'une Science fondée sur le libre accès et le partage des données.

Les gouvernements ne peuvent pas rester indifférents à ce débat. Dans la mesure où la recherche est largement financée par la puissance publique, ils sont en droit d'attendre que le retour sur investissement de la recherche soit à la hauteur des sommes qui lui sont consacrées.

C'est la raison pour laquelle tous les grands pays de recherche ont pris des initiatives pour favoriser le libre accès tout en tenant compte des spécificités de leur marché de l'édition.

Votre commission défend le principe d'un droit d'exploitation secondaire par l'auteur de la publication instauré par le présent article qui devrait faciliter le libre accès à la connaissance scientifique, améliorer la visibilité de la recherche française sans pour autant porter atteinte au droit d'auteur.

En effet, les dispositions retenues visent à limiter la liberté contractuelle de l'éditeur dans les contrats qu'il passe avec les auteurs. Elles sont donc conformes à la directive n° 2001/29 du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins. Celle-ci dresse la liste exhaustive des exceptions et limitations au droit de reproduction et au droit de communication au public, mais ne réglemente pas les contrats.

Certains pays comme l'Allemagne ont d'ailleurs introduit dans leur législation nationale un droit d'exploitation secondaire sans provoquer de réaction négative de la part de la commission européenne.

Selon les informations obtenues par votre rapporteure, des négociations devraient prochainement débuter pour modifier la directive mentionnée précédemment, notamment afin de tenir compte de la nécessité de développer le libre accès dans le domaine de la recherche ainsi que la fouille de textes18(*).

Lors des auditions menées par votre rapporteure, certains éditeurs se sont inquiétés des conséquences de la mise en libre accès des publications par les chercheurs sur leur modèle économique. Il est aisé d'imaginer que la durée des délais d'embargo aura une influence déterminante.

Le gouvernement, suivant les recommandations de la commission européenne, a choisi des délais d'embargo relativement brefs. Votre commission regrette l'absence d'une véritable étude d'impact desdits délais sur l'économie de l'édition scientifique qui aurait permis de trancher sur cette question en toute connaissance de cause. Elle constate qu'actuellement, aucune étude scientifique sérieuse ne permet de confirmer ni les cris d'alarme des éditeurs, ni l'optimisme du gouvernement.

Pour autant, votre commission n'a pas souhaité revenir sur les délais retenus par le projet de loi en raison de l'annonce par le gouvernement d'un plan d'accompagnent des revues en sciences humaines et sociales à la transition vers le libre accès.

Elle a estimé que les délais relativement courts d'embargo imposés par le présent article inciteraient le gouvernement et les parties prenantes à collaborer pour faire évoluer un modèle éditorial qui , au-delà de la problématique sur le libre accès, rencontre des difficultés à s'adapter aux évolutions techniques (passage du support papier au support numérique) et culturelles (prédominance de la langue anglaise dans le monde de la recherche) de la publication scientifique.

Votre commission considère toutefois que les dispositions contenues dans le présent article ne doivent pas exonérer le gouvernement :

- de garantir une stabilisation des budgets affectés à l'acquisition de ressources documentaires des organismes de recherche et des universités ;

- d'étendre le système de licences nationales négociées à un niveau centralisé à des consortium de revues n'appartenant pas aux grands éditeurs, sous peine d'assurer une rente de situation à ces derniers au détriment de revues déjà plus fragiles ;

- de tenir compte des spécificités de chaque discipline scientifique dans sa réflexion sur les voies au libre accès. Si, actuellement, la voie « verte » recueille un large consensus, la voie « dorée » peut se justifier dans certaines disciplines. Il convient de s'assurer, à l'instar de ce qui existe à l'étranger, que les financements prennent en compte les coûts liés au paiement des APC.

Au-delà de ces remarques générales, votre commission vous propose trois amendements.

Le premier est un amendement rédactionnel (COM-405), le deuxième tend à supprimer la référence aux versions successives du manuscrit (COM-205).

À travers cette rédaction, l'Assemblée nationale souhaitait élargir aux versions antérieures à la version finale acceptée pour édition la version que l'auteur d'un écrit scientifique est autorisé à mettre à disposition gratuitement sur Internet au-delà de la version finale acceptée pour la publication. En réalité, la rédaction retenue interdirait aux chercheurs de mettre en libre accès quelque version que ce soit de son écrit tant que l'éditeur n'aurait pas décidé de mettre lui-même ce dernier en libre accès ou, à défaut, pendant la durée de l'embargo. Cela conduirait à une régression par rapport à la situation actuelle dans laquelle le chercheur est en droit de mettre gratuitement à disposition l'ensemble de ces écrits scientifiques tant qu'ils ne font pas l'objet d'un contrat avec un éditeur.

Le troisième amendement (COM-406) vise à supprimer la possibilité, pour le ministre chargé de la recherche, d'imposer un délai d'embargo inférieur à ceux fixés par la loi pour certaines disciplines.

Cette disposition crée une insécurité juridique dans la mesure où les délais retenus par la loi - six mois pour les publications dans le domaine des sciences, de la technique et de la médecine et douze mois dans celui des sciences humaines et sociales - deviendraient indicatifs, susceptibles de modifications selon le bon vouloir du ministre chargé de la recherche.

D'autre part, cette rédaction entraîne une limitation du droit de propriété individuelle, qui ne peut être imposée que par la loi, et non par le pouvoir réglementaire.

Votre commission a proposé à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 17 bis (art. L. 611-13 du code de l'éducation) - Assouplissement des conditions d'enseignement à distance

I. Le dispositif existant

L'enseignement à distance n'est pas nouveau : la fin du 19e siècle a vu la naissance de l'enseignement par correspondance qui permet à des personnes ne pouvant pas assister à un cours dispensé par des méthodes classiques de suivre des études ou une formation.

Toutefois, les techniques de l'information et de la communication ont démultiplié les possibilités d'enseignement à distance qui ont vocation à élargir et compléter les services éducatifs actuels.

Ce type de formation offre une plus grande liberté d'accès et par là même un éventail élargi de perspectives de formation et de qualification. Il permet de lever les obstacles liés à la distance géographique, mais également les obstacles sociaux et culturels, le manque d'infrastructures éducatives ou encore la nécessité de travailler pendant ses études ou sa formation.

L'enseignement ouvert et à distance peut également être synonyme d'une approche plus axée sur l'apprenant, assurant une plus grande flexibilité et un plus grand choix de contenus ainsi qu'une organisation plus personnalisée du programme d'apprentissage.

L'enseignement à distance représente donc une opportunité majeure pour atteindre des groupes cibles victimes d'un accès limité aux formes classiques d'enseignement et de formation, ainsi que soutenir et renforcer la qualité et la pertinence des structures éducatives existantes.

Il constitue néanmoins un défi pour les établissements supérieurs qui doivent revoir leurs méthodes pédagogiques et leur organisation pour mettre en place ce type d'enseignement.

Afin d'inciter ces derniers à développer ce type d'enseignement, l'article 29 de la loi n° 2013-660 du 22 juillet 2013 sur l'enseignement supérieur et la recherche (codifié à l'article L. 611-8 du code de l'éducation) a instauré une obligation pour les établissements d'enseignement supérieur de rendre disponibles leurs enseignements sous forme numérique.

L'application de cette obligation à l'ensemble des établissements a toutefois vocation à être proposée dans le cadre de la politique contractuelle afin de permettre une montée en charge progressive de l'offre, qui pourra être mutualisée entre les établissements.

En outre, ledit article ajoute que « cette mise à disposition ne peut se substituer aux enseignements dispensés en présence des étudiants sans justification pédagogique ».

L'article D.124-2 du code de l'éducation précise que le volume pédagogique d'enseignement effectué en présence des élèves ou des étudiants est de deux cents heures au minimum par année d'enseignement.

Actuellement, le développement des formations en ligne ouvertes à tous (Massive Open Online Courses - MOOCs) est donc freiné en raison de cette obligation d'un volume pédagogique minimal de formation en établissement.

II. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

À l'initiative de la députée Bernadette Laclais, l'Assemblée nationale a adopté le présent article qui modifie l'article L. 611-13 du code de l'éducation et lève l'interdiction pour les enseignements réalisés sous forme numérique de se substituer aux enseignements dispensés en présence des étudiants.

Deux situations sont visées :

- lorsque les formations en ligne permettent une formation à distance ;

- lorsqu'elles permettent une formation continue destinée à la promotion professionnelle de travailleurs et de demandeurs d'emploi éloignés des villes universitaires.

Il est prévu qu'un décret définisse les conditions de validation des acquis dans lesquelles les formations réalisées sous forme numérique permettront la délivrance des diplômes universitaires.

III. La position de votre commission pour avis

Votre commission se félicite du vote de cette disposition qui devrait permettre d'accélérer le développement des formations en ligne ouvertes à tous, avec les avantages cités précédemment en matière de démocratisation de la formation, de lutte contre les inégalités, auxquels on pourrait ajouter le renforcement de la visibilité et de l'attractivité de l'enseignement supérieur français.

Votre commission a suivi attentivement le développement de ce nouveau type d'enseignement, comme en témoigne la table ronde qu'elle a organisée le 28 mai 2014 sur le thème de « l'accès à la formation à l'heure du numérique : le développement des MOOCs ».

Cette table ronde était l'occasion de faire le point sur les contraintes pédagogiques, techniques et financières qui pèsent sur le développement, en France, d'une offre diversifiée de MOOCs capable de répondre aux exigences du service public de l'enseignement et aux ambitions de rayonnement culturel, intellectuel et linguistique de notre politique éducative et scientifique. Elle a également permis de s'interroger sur l'évolution et la stabilisation du modèle économique des MOOCs et sur la capacité des établissements français et francophones à rivaliser avec leurs homologues anglo-saxons et des pays émergents dans ce domaine hautement compétitif.

Plus récemment, à l'occasion de l'examen de la proposition de loi visant à protéger les sportifs de haut niveau, votre commission a adopté un amendement complétant l'article L. 611-4 du code de l'éducation qui précise les outils qui peuvent être utilisés pour permettre aux sportifs de haut niveau de concilier leurs études avec leur carrière sportive : parmi eux figurent le développement de l'enseignement à distance et le recours à des moyens de télécommunication audiovisuelle.

Si cette disposition n'a permis de régler qu'une situation particulière, le présent article a une portée plus générale même s'il comporte encore certaines limitations qu'il convient de lever.

Tout d'abord, il fait référence à la formation universitaire à distance, excluant ainsi les formations supérieures qui sont réalisées en dehors des murs de l'université, telles que les BTS par exemple. Il serait donc préférable d'utiliser le terme de formation de l'enseignement supérieur.

Par ailleurs, le fait que seules les formations continues destinées à la promotion professionnelle de travailleurs et de demandeurs d'emploi éloignés des villes universitaires soient visées par le présent article additionnel ne paraît pas justifiée. L'enseignement sur support numérique doit pouvoir bénéficier à toutes les formations continues, en sachant qu'il conviendrait plutôt de faire référence à la formation tout au long de la vie.

Votre commission vous propose donc un amendement (COM-407) qui modifie la rédaction du présent article afin de tenir compte de ces remarques pour assoir le principe général de la légalité du recours au e-learning pour la formation d'enseignement supérieur et la formation tout au long de la vie, quelle que soit la situation des apprenants.

Votre commission a proposé à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 17 ter - Rapport au Parlement sur l'impact de l'introduction d'un droit secondaire d'exploitation sur le marché de l'édition scientifique

I. Le dispositif existant

L'article 17 du présent projet de loi autorise l'auteur d'un écrit issu d'une activité de recherche publique à le rendre accessible gratuitement sur Internet dès lors que l'éditeur le met lui-même à disposition par voie numérique ou à l'expiration d'un délai de six ou douze mois en fonction des disciplines.

Comme il a été indiqué précédemment, si les éditeurs ne sont pas opposés à une politique du libre accès, ils sont fortement opposés aux délais retenus qu'ils jugent trop courts et susceptibles de menacer leur modèle économique.

Or, l'étude d'impact jointe au présent projet de loi ne permet pas d'appréhender les conséquences sur l'économie de l'édition scientifique française de la politique de libre accès des écrits scientifiques introduite par l'article 17. Les seules études existantes sont étrangères19(*) et sont difficilement transposables au marché de l'édition scientifique français.

II. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

À l'initiative de la commission des affaires économiques, l'Assemblée nationale a adopté le présent article qui impose la remise d'un rapport au Parlement par le Gouvernement, au plus tard dans les deux ans après la promulgation de la présente loi, afin d'évaluer l'impact des dispositions de l'article 17 du présent projet de loi sur le marché de l'édition scientifique et sur la circulation des idées et des données scientifiques françaises.

III. La position de votre commission pour avis

Compte tenu des enjeux économiques en présence et de l'attachement de votre commission à l'existence d'éditeurs scientifiques français, elle ne peut que partager le souci manifesté par les députés de connaître en détail les conséquences des dispositions de l'article 17 sur le secteur de l'édition française.

Par conséquent, en dépit de sa réticence envers les demandes de rapport au Parlement par le Gouvernement, elle estime que le présent article permettra à la fois de clarifier la situation, mais également de rassurer les éditeurs sur les objectifs du gouvernement.

Votre commission a proposé à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

Article 18 (art. 22, 25, 27 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés) - Procédure d'accès à certaines données publiques à des fins de recherche par l'intermédiaire du numéro d'inscription au répertoire (NIR)

I. Le dispositif existant

La loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés prévoit cinq formalités différentes pour la mise en oeuvre de traitements automatisés à caractère personnel :

- déclaration auprès de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) (article 22) ;

- autorisation de la CNIL (article 25) ;

- autorisation par arrêté du ou des ministres compétents, pris après avis motivé et publié de la CNIL (article 26) ;

- autorisation par décret en Conseil d'État, pris après avis motivé et publié de la CNIL (I. de l'article 27) ;

- autorisation par décret ou, en cas de traitement opéré pour le compte d'un établissement public ou d'une personne morale de droit privé gérant un service public, une décision de l'organe délibérant chargé de leur organisation, pris après avis motivé et publié de la CNIL (II. de l'article 27).

Sont concernés par l'autorisation par décret en Conseil d'État les traitements des données à caractère personnel mis en oeuvre pour le compte de l'État, d'une personne morale de droit public ou d'une personne morale de droit privé gérant un service public, qui portent sur des données parmi lesquelles figure le numéro d'inscription des personnes au répertoire national d'identification des personnes physiques20(*) (NIR).

Certains projets de recherche scientifique publics sont ainsi visés par l'autorisation par décret en Conseil d'État dans la mesure où ils nécessitent d'apparier une source de données avec le NIR.

L'étude d'impact cite comme exemple l'étude des liens entre les revenus salariaux et les revenus de remplacement (chômage, indemnités journalières d'assurance maladie, retraites) ou encore les liens entre la trajectoire scolaire et la trajectoire professionnelle ultérieure d'un individu.

Dans la pratique, l'exigence du décret en Conseil d'État constitue un obstacle insurmontable pour les organismes de recherche et très rares sont ceux qui ont pu obtenir qu'un ministre prenne l'initiative de porter un décret en Conseil d'État pour permettre un appariement dans le cadre d'un projet de recherche.

II. Le texte du projet de loi

Le 2° du présent article21(*) complète le I. de l'article 25 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 par un 9° afin qu'à l'occasion de travaux de recherche scientifique ou historique, la procédure de décret en Conseil d'État soit remplacée par une procédure d'autorisation auprès de la CNIL.

Deux types d'appariement de données sont concernés par cet allégement des procédures :

- les traitements qui portent sur des données personnelles parmi lesquelles figure le NIR ;

- les traitements qui requièrent une consultation du NIR.

En revanche, sont exclus du champ d'application du présent article les traitements qui comporteraient les données sensibles mentionnées au I de l'article 8 (il s'agit des origines raciales ou ethniques, des opinions politiques, philosophiques ou religieuses, de l'appartenance syndicale des personnes, ainsi que des données relatives à la santé ou à la vie sexuelle des personnes) et à l'article 9 (qui portent sur les données à caractère personnel relatives aux infractions, condamnations et mesures de sûreté) de la loi n° 78-17 précitée.

Par ailleurs, les appariements de données bénéficieront de cette dérogation à condition que le NIR fasse l'objet d'une opération cryptographique lui substituant un code spécifique non signifiant.

Ce code recherche dédié non signifiant (CRDNS) sera créé pour chaque projet de recherche.

Le présent article précise que l'opération cryptographique et, le cas échéant, l'interconnexion des deux fichiers par l'utilisation du code spécifique non signifiant qui en est issu, sont assurés par une personne distincte de la personne responsable du traitement.

L'étude d'impact décrit le processus de réalisation d'appariements sécurisés selon le code recherche dédié non signifiant (CRDNS).

Les producteurs A et B transmettent les variables identifiants (NIR ou informations permettant d'obtenir le NIR, soit les noms, prénoms, dates de naissance) au tiers de confiance « identités ». Ce dernier génère un code recherche dédié non signifiant (CRDNS) grâce à une opération cryptographique avec une clé secrète spécifique au projet de recherche conservée dans des conditions de sécurité élevées par le tiers de confiance. Les variables identifiantes et le CRDNS sont alors envoyés aux producteurs. Ceux-ci créent chacun une table avec uniquement le CRDNS et les données informatives. Chaque producteur envoie ensuite la table résultante au tiers de confiance « appariement et mise à disposition » afin que celui-ci réalise l'appariement selon le CRDNS. Celui-ci est ensuite supprimé une fois l'opération d'appariement réalisée.

Dans ce schéma, le premier tiers de confiance n'a connaissance que des variables identifiantes et le deuxième tiers de confiance n'a connaissance que de données sans aucune information sur les identités.

Source : étude d'impact

Le 3° réalise les coordinations nécessaires pour introduire la dérogation à l'article 27.

III. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a apporté trois modifications à la procédure d'autorisation des traitements de données à des fins de recherche scientifique auprès de la CNIL.

D'abord, elle a intégré les données sensibles mentionnées au I de l'article 8 et à l'article 9 de la loi n° 78-17 précitée dans le champ d'application de cet article tout en s'assurant que le traitement de ces données fasse l'objet d'une procédure d'autorisation qui variera en fonction de l'identifiant utilisé.

Ainsi, les travaux de recherche qui auront recours au chiffrement du NIR tel qu'il est prévu par le présent article devront obtenir l'autorisation de la CNIL prévue au I de l'article 25.

Ceux qui n'auront pas recours au chiffrement du NIR devront être autorisés par décret en Conseil d'État conformément au I de l'article 27.

Ensuite, l'Assemblée nationale a inclus dans le champ d'application du présent article les traitements ayant comme finalité la réalisation de l'opération cryptographique afin de rendre la dérogation opérationnelle. En effet, si ces derniers devaient être soumis à une autorisation par décret en Conseil d'État, ils risqueraient de ne jamais être autorisés.

Enfin, elle a précisé qu'il existait deux tiers de confiance conformément à la procédure décrite dans l'étude d'impact : le premier tiers de confiance qui n'a connaissance que des variables identifiantes et le deuxième tiers de confiance qui n'a connaissance que de données sans aucune information sur les identités.

IV. La position de votre commission pour avis

Votre commission est favorable à cet article qui devrait ouvrir à la communauté scientifiques de nouvelles perspectives de recherche en lui permettant de réaliser des appariements de fichiers jusqu'alors impossibles.

Elle se félicite également que des recherches nécessitant l'appariement de données sensibles et de données portant sur le NIR puissent faire l'objet d'une autorisation auprès de la CNIL dès lors que le NIR aura fait l'objet d'une opération cryptologique.

En revanche, compte tenu du caractère sensible de ces données et de l'existence d'outils technologiques permettant le cryptage, votre commission est réticente à la possibilité laissée aux chercheurs ne souhaitant pas avoir recours au chiffrement du NIR de demander l'autorisation de traitement des données par décret en Conseil d'État. Néanmoins, il convient de relativiser cette possibilité qui a de fortes chances de rester exclusivement symbolique.

Votre commission a émis un avis favorable à l'adoption de cet article.

Article 18 bis (art. L. 122-5 et L. 342-3 du code de la propriété intellectuelle) - Création d'une exception au droit d'auteur et aux droits voisins pour la fouille de données et de textes

I. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

Le présent article, introduit par l'Assemblée nationale lors de sa séance publique du 21 janvier dernier par l'adoption d'un amendement présenté par Nathalie Kosciusko-Morizet contre l'avis du rapporteur de sa commission des lois et du Gouvernement, crée en droit français une exception au droit d'auteur et aux droits voisins pour la fouille de données et de textes, le text and data mining (TDM), pour les seuls besoins de la recherche publique.

Précédemment, lors de l'examen du projet de loi en commission des lois, cet amendement avait été rejeté et celui, à l'objet identique, de Christian Paul avait été retiré par son auteur, comme il l'avait fait, à l'instar d'Isabelle Attard, en commission des affaires culturelles et de l'éducation.

Le TDM consiste à identifier, extraire, automatiquement et massivement, puis à mettre en cohérence des informations contenues dans des bases de données ou dans un corpus de textes sur le fondement d'occurrences définies par le chercheur. Les supports concernés sont multiples : articles de revues, actes de conférences, documents publiés dans des archives ouvertes, propositions de projets de recherche, rapports d'expérience ou d'évaluation, données d'expérimentation produites par des capteurs ou des simulateurs numériques, etc. Cette méthode représente donc, à une échelle industrielle et par le biais de la technologie, le pendant numérique des travaux de recherche manuelle d'informations, parfaitement autorisés.

Or, pour le TDM, contrairement à la recherche manuelle, le droit d'auteur s'applique, dans la mesure où les opérations de recherche, compte tenu du nombre de documents concernés, nécessitent la réalisation de copies temporaires des sources explorées, dont nombre sont la propriété d'éditeurs. Dès lors, il n'est pas rare qu'ils encadrent la pratique du TDM dans le cadre de contrats conclus avec les organismes de recherche, qui imposent aux chercheurs, sous forme d'une licence, le recours à une interface de programmation définie par les éditeurs pour réaliser les explorations de données et de textes.

Le TDM est toutefois autorisé dans plusieurs pays, où la technique d'exploration est enseignée dès les premières années d'université. C'est notamment le cas au Canada, au Japon et aux États-Unis, où la jurisprudence relative à Google Books, qui met à disposition, intégralement ou partiellement, des oeuvres couvertes par le droit d'auteur à des fins d'exploration de données ou de textes, n'a pas jugé les pratiques de l'entreprise contraires à un usage raisonnable (fair use) desdites oeuvres. Pour le même usage, la société développe d'ailleurs Google Scholar, qui recense les publications scientifiques. En Grande-Bretagne, la fouille de contenus destinée à des recherches à visée non commerciale, ainsi que la nécessaire copie des contenus concernés, sont autorisées depuis 2014 par le Copyright and rights in performances (research, education, librairies and archives regulations).

Le droit européen, défini en la matière par la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information, ne permet pas de telles pratiques hors de l'autorisation des ayants droit. Parmi les exceptions facultatives au droit d'auteur proposées aux États membres, ne figure pas le TDM. En matière d'enseignement et de recherche, l'exception autorisée ne porte que sur l'utilisation d'une oeuvre à des fins exclusives d'illustration.

Dans le respect de la législation européenne, la France a préféré développer les possibilités d'exploration de textes et de données à des fins de recherche en initiant, pour un coût de 60 millions d'euros sur trois ans, le projet ISTEX d'acquisition massive d'archives scientifiques par le biais de licences concédées par les éditeurs, destinées à être hébergées sur une plateforme unique mise à disposition des chercheurs. Par ailleurs, un accord pluriannuel a été conclu en 2014 entre le consortium Couperin et l'éditeur Elsevier, afin de permettre aux organismes et universités membres de ce consortium, soit 642 établissements, de réaliser des explorations de textes et de données via l'interface de l'éditeur, évitant ainsi aux chercheurs une démarche individuelle d'autorisation. Désormais, les contrats d'Elsevier, comme les licences signées avec les bibliothèques, comme le rappelait son directeur des relations extérieures lors de son audition, comprennent tous une clause autorisant le TDM pour les recherches non commerciales.

Plus ambitieux, car systématique, le présent article créé, dans son 1°, un 10° à l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle, qui rassemble les exceptions au droit d'auteur autorisées, pour y intégrer une exception, encadrée, pour exploration de textes et de données. Seraient ainsi exclues de l'application du droit d'auteur les copies ou reproductions numériques réalisées à partir d'une source licite, en vue de l'exploration de textes ou de données pour les besoins de la recherche publique, à l'exclusion de toute finalité commerciale. Les conditions de cette exploration, ainsi que les modalités de communication et de conservation des fichiers produits dans ce cadre, considérés comme des données de recherche, seront fixées par décret.

Par ailleurs, le 2° du présent article complète l'article L. 342-3 relatif aux exceptions s'appliquant aux bases de données mises à disposition du public par les titulaires de droits, du même code par un 5°, qui interdit au titulaire de droit de s'opposer aux copies ou reproductions numérique de sa base réalisées par une personne qui y a licitement accès, en vue de fouilles de textes et de données dans un cadre de recherche, à l'exclusion de toute finalité commerciale. Des organismes (organismes de recherche, universités, etc.) désignés par décret auront en charge la conservation et la communication des copies techniques issues des traitements, au terme des activités de recherche pour lesquelles elles ont été produites. Elles pourront ainsi être réutilisées par d'autres chercheurs pour de nouveaux travaux.

II. La position de votre commission pour avis

La création d'une exception pour TDM figurait dans le projet de loi soumis à la consultation publique, pour finalement disparaître de la version déposée à l'Assemblée nationale, tant, comme en faisait état Françoise Benhamou, économiste et professeur à l'Université Paris-XIII, lors de son audition, le dispositif suscite des réactions excessivement polémiques des parties concernées, en l'espèce des éditeurs et des organismes de recherche.

De fait, dans un contexte où les travaux menés par l'eurodéputée Julia Reda au Parlement européen ont attisé les craintes d'un affaiblissement du droit d'auteur en Europe, le dispositif proposé ne sied guère aux ayants droit, inquiets que le déséquilibre des rapports de force ne conduise à un usage prédateur des données par les grandes plateformes anglo-saxonnes.

Auditionné, le Syndicat national des éditeurs (SNE), a fait valoir que les demandes d'autorisation de fouilles de textes et de données étant extrêmement limitées - ces dernières années, cinq ont été adressées à la plateforme Cairn et, à l'échelle mondiale, une cinquantaine à Elsevier -, et que, dès lors, nul n'est besoin de créer à cet effet une nouvelle exception au droit d'auteur, puisque les solutions contractuelles permettent de répondre aux besoins exprimés. Il a également considéré que, pour les éditeurs scientifiques, la vente de licences d'autorisation pour réaliser des fouilles de textes et de données sur leurs bases peut représenter un élément de leur nécessaire changement de modèle économique. Tel est également le point de vue défendu par Jean Martin, auteur, en juillet 2014, d'un rapport du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA) sur l'exploration de données. Il y prône, dans l'hypothèse d'un droit européen constant, la recherche de solutions souples et non figées d'ordre contractuel, sous la forme de licences éventuellement accompagnées d'un dispositif de gestion collective pour les ayants droit, facilitant le développement du TDM à plus grande échelle.

En revanche, le monde de la recherche ne jure que par la création d'une exception ad hoc, compte tenu de l'importance du TDM pour la recherche contemporaine. La communauté scientifique, qui nourrit de fortes attentes sur ce sujet, considère que les outils aujourd'hui mis à disposition des chercheurs restent encore limités et qu'ils devraient être élargis afin de permettre notamment de croiser, sans barrières financières ou techniques, les informations détenues par différents acteurs.

Lors de son audition, le Centre national de la recherche scientifique (CNRS) a vanté les avantages de ce qu'il considère comme un changement révolutionnaire des méthodes de travail des chercheurs, comparant l'autorisation du TDM à la création du microscope. L'Institut national de recherche en informatique et en automatique (Inria) indique, pour sa part, dans une contribution écrite aux travaux de votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication : « De nouvelles méthodes et outils voient le jour, permettant d'effectuer des recherches inenvisageables auparavant. La révolution numérique permet par exemple de traiter de manière efficace des masses importantes de données, que cela soient des corpus de textes, des séquençages de génomes, des images satellitaires ou des signaux issus des ondes gravitationnelles ». De fait, les organismes de recherche se sont largement mobilisés en faveur du dispositif à l'occasion de la consultation publique organisée sur le projet de loi. Selon eux, l'instrument demeure néanmoins relativement méconnu en France, ce qui explique le faible nombre de demandes auprès des éditeurs.

Surtout, ils estiment que les accords contractuels ne sont pas adaptés aux recherches de grande ampleur, qui supposent d'interroger des millions d'articles sur plusieurs bases. La difficulté viendrait, non pas de la méthode de mise à disposition choisie par les éditeurs, mais des limitations pratiques qu'imposent la majorité des interfaces s'agissant du nombre de requêtes autorisées. À titre d'illustration, Elsevier a fixé un plafond de 10 000 articles par semaine, ce qui apparaît fort limité pour un projet ambitieux et conduit à allonger considérablement les délais de recherche, d'autant qu'un même projet nécessite souvent de fouiller dans plusieurs bases de données appartenant à des éditeurs différents et dépendant de ce fait d'autorisations distinctes. Pourtant, dans le communiqué de presse suivant la signature de l'accord avec Elsevier, le consortium Couperin faisait savoir qu'il considérait « que l'accord qui vient d'être signé est équilibré. Il constitue une avancée d'un point de vue tarifaire mais surtout d'un point de vue qualitatif, par son ampleur et par les garanties obtenues ».

Enfin, au-delà de l'argument technique, les partisans de l'exception pour TDM dénoncent le coût trop élevé, pour des bibliothèques universitaires exsangues, de l'abonnement aux bases de données des éditeurs.

Afin de trouver un compromis à ces antagonismes, le 16 janvier dernier, Fleur Pellerin, alors ministre de la culture et de la communication et Thierry Mandon, secrétaire d'État chargé de l'enseignement supérieur et de la recherche, ont confié à Charles Huot, président du Groupement français des industriels de l'information (GFII), une mission de concertation et de proposition pour faciliter le développement du recours en France aux technologies de fouille et d'exploration de textes et de données. La lettre de mission précise que son objet consiste à rechercher, d'ici le mois de mars 2016, un accord entre les acteurs intéressés, en particulier la communauté de la recherche publique et les éditeurs scientifiques. Cet accord doit permettre aux chercheurs français de pouvoir rivaliser avec leurs homologues étrangers tout en apportant les garanties appropriées contre les risques de contrefaçon et de perte de valeur pour l'ensemble des acteurs. Rien n'a, à ce jour, été rendu public.

Parallèlement, la révision à venir, annoncée pour l'automne après avoir été maintes fois reportée, de la directive du 22 mai 2011 fait l'objet de vifs débats. Dans ce cadre, les partisans de la création d'une exception au droit d'auteur pour les fouilles automatisées de données et de textes ont trouvé une avocate convaincue en la personne de Julia Reda, membre de la commission des affaires juridiques et auteur en janvier 2015 d'un rapport au Parlement européen favorable à une limitation du droit d'auteur au bénéfice d'une circulation plus libre des oeuvres. La commission de l'industrie, de la recherche et de l'énergie du Parlement européen s'est montrée plus prudente, en invitant la Commission européenne à envisager l'ensemble des options disponibles, notamment le développement des licences. Finalement, la résolution adoptée le 9 juillet 2015 par le Parlement européen propose d'évaluer soigneusement les conséquences d'une telle exception, tandis que la Commission européenne, dans une communication du 9 décembre dernier, a indiqué étudier les différentes options envisageables pour favoriser le développement du TDM en Europe.

L'incertitude sur la solution qui sera finalement choisie par les autorités européennes reste donc de mise ; elle explique l'avis défavorable des commissions et du Gouvernement, à l'Assemblée nationale, sur les amendements créant à cet effet une nouvelle exception au droit d'auteur. Dans l'attente des conclusions de la mission confiée à Charles Huot et d'une décision relative au contenu de la révision de la directive du 22 mai 2001, Emeric Bréhier, rapporteur pour avis de la commission des affaires culturelles et de l'éducation, a jugé, dans son avis sur le présent projet de loi, que « dès lors que l'exploration de fouilles des textes et de données est d'ores et déjà entrée dans les moeurs des organismes de recherche comme des éditeurs, il serait opportun de favoriser autant que possible la passation d'accords (...) avant d'introduire cette possibilité en droit français si le droit de l'Union européenne devait emprunter cette voie ».

Pour la même raison, votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication ne juge pas opportun de légiférer sur ce sujet par le biais de la création d'une exception ad hoc aujourd'hui contraire au droit européen. En revanche, elle estime qu'une suppression du présent article sans autre forme de procès enverrait aux chercheurs comme aux éditeurs un signal fort négatif, qui ne reflèterait en rien sa conviction quant au nécessaire développement du TDM en France.

Elle propose, à cet effet, de rendre obligatoire, dans les contrats conclus entre éditeurs et organismes de recherche ou bibliothèques, l'autorisation d'accès aux données et aux textes du corpus de publications scientifiques appartenant à l'éditeur, à des fins exclusives de fouille électronique pour la recherche publique et à l'exclusion de tout usage commercial. Cette clause contractuelle ne pourrait donner lieu à rémunération complémentaire pour l'éditeur ni à limitation du nombre de requêtes autorisées. Enfin, la conservation et la communication des copies techniques issues de ces traitements, aux termes des activités de recherche pour lesquelles elles ont été produites, seraient assurées par des organismes désignés par décret (COM-408).

Votre commission a proposé à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 18 ter (art. L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle) - Création d'une exception au droit d'auteur dite « liberté de panorama »

I. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

A. Le droit en vigueur

Selon la définition donnée par le Conseil national du numérique22(*), « la liberté de panorama est une exception au droit d'auteur par laquelle il est permis de reproduire ou de diffuser l'image d'une oeuvre protégée se trouvant dans l'espace public, notamment les oeuvres d'architecture et de sculpture ». La dimension artistique de l'oeuvre emportant l'existence d'un droit d'auteur, tout bâtiment ou installation placé dans l'espace publique n'a pas vocation à être protégé au titre de la propriété intellectuelle. De fait, aux termes de l'article 2-1 de la convention de Berne du 9 septembre 1886 relative au droit d'auteur, ne relèvent, dans ce cadre, de son application, que les oeuvres d'architecture et de sculpture. Le titulaire de droit dispose alors du droit exclusif d'en autoriser la reproduction.

Il est rapidement apparu que la stricte législation du droit d'auteur était difficilement applicable à des oeuvres situées dans l'espace public et qu'une dérogation, sous la forme d'une exception, au droit exclusif, devait s'imposer. Tel fut, dès 1876, le choix de l'Allemagne, qui autorise depuis « la reproduction par la peinture, le dessin, la photographie ou le cinéma d'oeuvres situées de manière permanente dans l'espace public, la distribution et la communication publique de telles copies ». Plus d'un siècle plus tard, avec le Copyright, designs and patents Act de 1988, la Grande-Bretagne exempte de copyright les oeuvres graphiques, photographies ou films des bâtiments et sculptures se trouvant en permanence sur la voie publique.

Plus tardivement, l'exception pour liberté de panorama fait son apparition en droit européen avec la directive 2001/29 CE du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information. Son article 2, relatif au droit de reproduction, indique, certes, que les États membres prévoient, pour les auteurs, le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire la reproduction directe ou indirecte, provisoire ou permanente, par quelque moyen et sous quelque forme que ce soit, en tout ou en partie, de leurs oeuvres. Mais son article 5 autorise une série d'exceptions et de limitations facultatives de ce droit exclusif, que chaque État membre est libre d'intégrer dans sa législation nationale par voie de transposition.

Les exceptions au droit d'auteur prévues par la directive 2001/29

Les États membres ont la faculté de prévoir des exceptions ou limitations au droit de reproduction dans les cas suivants :

a) lorsqu'il s'agit de reproductions effectuées sur papier ou sur support similaire au moyen de toute technique photographique ou de tout autre procédé ayant des effets similaires, à l'exception des partitions, à condition que les titulaires de droits reçoivent une compensation équitable ;

b) lorsqu'il s'agit de reproductions effectuées sur tout support par une personne physique pour un usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales, à condition que les titulaires de droits reçoivent une compensation équitable qui prend en compte l'application ou la non-application des mesures techniques visées à l'article 6 aux oeuvres ou objets concernés ;

c) lorsqu'il s'agit d'actes de reproduction spécifiques effectués par des bibliothèques accessibles au public, des établissements d'enseignement ou des musées ou par des archives, qui ne recherchent aucun avantage commercial ou économique direct ou indirect ;

d) lorsqu'il s'agit d'enregistrements éphémères d'oeuvres effectués par des organismes de radiodiffusion par leurs propres moyens et pour leurs propres émissions ; la conservation de ces enregistrements dans les archives officielles peut être autorisée en raison de leur valeur documentaire exceptionnelle ;

e) en ce qui concerne la reproduction d'émissions faites par des institutions sociales sans but lucratif, telles que les hôpitaux ou les prisons, à condition que les titulaires de droits reçoivent une compensation équitable.

Les États membres ont la faculté de prévoir des exceptions ou limitations aux droits de reproduction et de diffusion dans les cas suivants :

a) lorsqu'il s'agit d'une utilisation à des fins exclusives d'illustration dans le cadre de l'enseignement ou de la recherche scientifique, sous réserve d'indiquer, à moins que cela ne s'avère impossible, la source, y compris le nom de l'auteur, dans la mesure justifiée par le but non commercial poursuivi ;

b) lorsqu'il s'agit d'utilisations au bénéfice de personnes affectées d'un handicap qui sont directement liées au handicap en question et sont de nature non commerciale, dans la mesure requise par ledit handicap ;

c) lorsqu'il s'agit de la reproduction par la presse, de la communication au public ou de la mise à disposition d'articles publiés sur des thèmes d'actualité à caractère économique, politique ou religieux ou d'oeuvres radiodiffusées ou d'autres objets protégés présentant le même caractère, dans les cas où cette utilisation n'est pas expressément réservée et pour autant que la source, y compris le nom de l'auteur, soit indiquée, ou lorsqu'il s'agit de l'utilisation d'oeuvres ou d'autres objets protégés afin de rendre compte d'événements d'actualité, dans la mesure justifiée par le but d'information poursuivi et sous réserve d'indiquer, à moins que cela ne s'avère impossible, la source, y compris le nom de l'auteur ;

d) lorsqu'il s'agit de citations faites, par exemple, à des fins de critique ou de revue, pour autant qu'elles concernent une oeuvre ou un autre objet protégé ayant déjà été licitement mis à la disposition du public, que, à moins que cela ne s'avère impossible, la source, y compris le nom de l'auteur, soit indiquée et qu'elles soient faites conformément aux bons usages et dans la mesure justifiée par le but poursuivi ;

e) lorsqu'il s'agit d'une utilisation à des fins de sécurité publique ou pour assurer le bon déroulement de procédures administratives, parlementaires ou judiciaires, ou pour assurer une couverture adéquate desdites procédures ;

f) lorsqu'il s'agit de l'utilisation de discours politiques ainsi que d'extraits de conférences publiques ou d'oeuvres ou d'objets protégés similaires, dans la mesure justifiée par le but d'information poursuivi et pour autant, à moins que cela ne s'avère impossible, que la source, y compris le nom de l'auteur, soit indiquée ;

g) lorsqu'il s'agit d'une utilisation au cours de cérémonies religieuses ou de cérémonies officielles organisées par une autorité publique ;

h) lorsqu'il s'agit de l'utilisation d'oeuvres, telles que des réalisations architecturales ou des sculptures, réalisées pour être placées en permanence dans des lieux publics ;

i) lorsqu'il s'agit de l'inclusion fortuite d'une oeuvre ou d'un autre objet protégé dans un autre produit ;

j) lorsqu'il s'agit d'une utilisation visant à annoncer des expositions publiques ou des ventes d'oeuvres artistiques, dans la mesure nécessaire pour promouvoir l'événement en question, à l'exclusion de toute autre utilisation commerciale ;

k) lorsqu'il s'agit d'une utilisation à des fins de caricature, de parodie ou de pastiche ;

l) lorsqu'il s'agit d'une utilisation à des fins de démonstration ou de réparation de matériel ;

m) lorsqu'il s'agit d'une utilisation d'une oeuvre artistique constituée par un immeuble ou un dessin ou un plan d'un immeuble aux fins de la reconstruction de cet immeuble ;

n) lorsqu'il s'agit de l'utilisation, par communication ou mise à disposition, à des fins de recherches ou d'études privées, au moyen de terminaux spécialisés, à des particuliers dans les locaux des établissements visés au paragraphe 2, point c), d'oeuvres et autres objets protégés faisant partie de leur collection qui ne sont pas soumis à des conditions en matière d'achat ou de licence ;

o) lorsqu'il s'agit d'une utilisation dans certains autres cas de moindre importance pour lesquels des exceptions ou limitations existent déjà dans la législation nationale, pour autant que cela ne concerne que des utilisations analogiques et n'affecte pas la libre circulation des marchandises et des services dans la Communauté, sans préjudice des autres exceptions et limitations prévues au présent article.

Ces exceptions et limitations ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit.

Source : commission de la culture, de l'éducation et de la communication

Au sein de l'Union européenne, seuls l'Italie, la France, la Grèce, le Luxembourg et la Belgique n'ont pas adopté l'exception de panorama permise par la directive du 22 mai 2001, soit moins d'un quart des États membres. Dans les autres États membres, elle s'étend souvent aux usages commerciaux et, parfois, comme en Grande-Bretagne, aux oeuvres installées dans des intérieurs publics. À titre de comparaison, les États-Unis l'autorisent pour les seuls immeubles, exception faite des oeuvres d'art situées sur la voie publique.

Le choix de la France, lors de la transposition de la directive 2001/29 par la loi n° 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, dite DADVSI, fut d'inclure dans sa législation, traditionnellement fort protectrice des auteurs, un nombre limité d'exceptions parmi lesquelles ne figurait pas l'exception de panorama.

L'article L. 112-2 du code de la propriété intellectuelle protège les oeuvres d'architecture et de sculpture lorsqu'elles sont jugées originales, c'est-à-dire définies par la personnalité de leur auteur. La création d'un architecte pouvant être limitée par les contraintes imposées par la commande, la jurisprudence a déterminé que l'originalité d'un bâtiment est fonction de son caractère artistique certain, exclusion faite des constructions en série. Dans ce cas, aux termes de l'article 40 de la loi n° 57-298 du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique, « toute reproduction intégrale ou partielle, faite dans le consentement de l'auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite ». Dès lors, en l'absence d'exception générale et sauf autorisation des ayants droit, il est interdit de diffuser publiquement une photographie dont une oeuvre protégée constitue le sujet principal, comme d'en réaliser une exploitation commerciale.

En revanche, l'interdiction ne s'applique pas lorsque l'oeuvre ne représente qu'un élément secondaire de la photographie, en application de la décision rendue en 2004 par la cour d'appel de Lyon dans une affaire opposant des artistes à un architecte et un artiste à des éditeurs de cartes postales s'agissant d'une oeuvre installée sur la place des Terreaux : « échappe au grief de contrefaçon la représentation d'une oeuvre située dans un lieu public lorsqu'elle est accessoire au sujet traité ». La Cour de cassation a confirmé cette jurisprudence l'année suivante23(*), considérant, se fondant sur le principe de « l'accessoire », qu'elle avait consacré en 199524(*), que ladite oeuvre « se fondait dans l'ensemble architectural de la place des Terreaux, dont elle constituait un simple élément », dès lors la représentation litigieuse a été jugée « accessoire au sujet traité ». Une analyse similaire peut être tenue pour les photographies de sujets devant un monument ou une sculpture sous droits.

B. Une solution de compromis

Réclamée avec constance par des élus, des artistes et des associations, soucieux de limiter les freins à la diffusion d'images représentant des créations souvent symboliques d'un territoire ou de l'oeuvre d'un architecte ou d'un plasticien, l'introduction, en droit français, d'une exception de panorama constitue la proposition n° 50 du rapport précité du Conseil national du numérique. Il s'agit, selon ses auteurs, d'« encourager le développement des communs dans la société » et notamment de « garantir la liberté de panorama pour les photographies d'oeuvres visibles depuis l'espace public, à l'instar de ce qui a été consacré en Allemagne, au Royaume-Uni, en Espagne et une majorité de pays en Europe ».

Initialement annoncée dans le présent projet de loi, la liberté de panorama fut finalement abandonnée dans le texte initial. Elle ne fut pas plus rétablie à l'issue de la consultation publique, malgré le lobbying intense de ses soutiens. Outre l'argument selon lequel le droit français conduit à autoriser une privatisation de l'espace public au profit des artistes qui l'occupent, les éléments le plus souvent avancés sont les retombées économiques attendues du tourisme comme de la renommée augmentée d'un créateur, voire de l'ensemble du patrimoine national, mais également le fait que ce dernier a d'ores et déjà été rémunéré pour son oeuvre.

Le débat s'est logiquement poursuivi à l'Assemblée nationale. Le rapporteur a fait part de son scepticisme quant à l'intérêt du dispositif pour la diffusion des oeuvres, dans la mesure où leur emplacement dans l'espace public les rend par définition accessibles à tous, comme à la réalité du risque contentieux lorsque l'usage de la reproduction est à but non lucratif. La commission des affaires culturelles et de l'éducation a néanmoins adopté deux amendements identiques de Christian Paul et Isabelle Attard ouvrant, sans restriction d'usage, la nouvelle exception aux reproductions et représentations des oeuvres architecturales et sculptures réalisées en vue d'être placées en permanence dans l'espace public

En commission des lois, outre la proposition de la commission des affaires culturelles, plusieurs amendements ont été présentés par des députés de la majorité comme de l'opposition. Un long débat n'a pas permis de trancher la question, notamment s'agissant de la limitation du bénéfice de la liberté de panorama aux seuls particuliers et aux usages non lucratifs. De surcroît, l'avis du rapporteur et celui de la ministre étaient défavorables, cette dernière citant L'Art de la guerre de Sun Tzu - « il ne faut pas dévoiler ses positions avant d'avoir entamé les négociations » - pour faire état des travaux en cours à la Commission européenne autour de la prochaine révision de la directive du 22 mai 2001. Finalement, la totalité des amendements fut retirée.

Au cours de la séance publique du 21 janvier dernier, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements identiques, fruits d'un travail conjoint des rapporteurs de la commission des lois et des affaires culturelles, contre l'avis, constant, du Gouvernement. Dès lors, sont tombés les amendements de la majorité et de l'opposition, qui prônaient une définition plus large de l'exception de panorama.

Le dispositif de compromis finalement proposé insère un 11° à l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle relatif aux exceptions au droit d'auteur, un nouveau 10° relatif à l'exception pour fouille de données et de textes étant prévu par l'article 18 bis du projet de loi. La nouvelle exception au droit d'auteur ainsi créée porte sur les reproductions et les représentations d'oeuvres architecturales et de sculptures placées en permanence sur la voie publique. Elle est limitée, contrairement à l'ouverture autorisée par la directive 2001/29, aux seules reproductions et représentations réalisées par des particuliers à des fins non lucratives. En tout état de cause, l'auteur conserve son droit moral, par nature inaliénable et incessible.

II. La position de votre commission pour avis

Les diatribes des défenseurs de la liberté de panorama comme celles, tout aussi virulentes, des hérauts du droit d'auteur n'ont cessé d'animer les débats parlementaires lors et depuis la transposition en droit français de la directive du 22 mai 2001. Il est vrai que les progrès permanents des techniques de communication ont compliqué toujours plus l'effectivité du droit exclusif sur les oeuvres situées dans l'espace public, tout en crispant davantage les créateurs soucieux de son respect.

Il fallait donc évoluer, votre commission de la culture en est convaincue, mais avec une grande délicatesse, tant les modifications apportées au droit d'auteur peuvent induire, si l'on n'y prend garde, de véritables déséquilibres économiques. La liberté des uns ne devait pas se faire au détriment de la capacité de création des autres. En outre, quatre exceptions autorisées en droit français répondent d'ores et déjà à une majorité de besoins : l'exception pour copie privée permet la prise de photographies d'oeuvres par des particuliers ; l'exception d'information immédiate rend légale l'utilisation par la presse d'oeuvres figurant dans l'espace public pour rendre compte d'une actualité ; l'exception jurisprudentielle précitée de reproduction accessoire protège en cas de reproduction « fortuite » d'une oeuvre ; enfin, l'utilisation à des fins pédagogiques est couverte par l'exception d'enseignement et de recherche.

Ceci posé, la solution retenue conjointement par les commissions des lois et des affaires culturelles de l'Assemblée nationale représente l'avantage de limiter l'exception de panorama aux seules oeuvres architecturales et sculptures, ainsi que le propose aux États membres la directive du 22 mai 2001. Sont donc notamment exclues du dispositif les oeuvres de street art, le plus souvent effectuées hors de toute commande publique et non rémunérées à ce titre, les reproductions et représentations des oeuvres installées à l'intérieur d'un lieu public, mais également les expositions temporaires. À titre d'exemple, sont en revanche rendues possibles par l'exception instituée par le présent article, les reproductions et représentations privées du Centre Pompidou, du viaduc de Millau ou de la Tour Eiffel la nuit (l'éclairage est protégé par le droit d'auteur) et leur diffusion gratuite.

Le compromis ainsi trouvé a reçu le soutien de nombreux artistes, par la voie d'un communiqué commun publié le 22 janvier dernier après le vote des amendements susmentionnés en commission des affaires culturelles. Tout en rappelant que « la mise en place d'une nouvelle exception au droit d'auteur est toujours une expropriation des créateurs », les organisations signataires y estiment que « ce vote a eu lieu après un examen précis et approfondi des enjeux » et jugent équilibrée la solution proposée, notamment en ce qu'elle exclut du champ de l'exception les usages commerciaux.

Wikimedia, inlassable défenseur de la liberté de panorama dans son acception la plus large, a, en revanche, fait connaître sa déception lors de son audition, estimant que le présent article, en limitant l'exception aux particuliers et à des fins non lucratives, la rend pratiquement inopérante. Il n'ouvrirait par exemple nullement la voie à la possibilité de « poster » des photographies de bâtiments ou de sculptures sous droits sur les réseaux sociaux dont le modèle économique repose sur la vente d'espaces publicitaires. D'ailleurs, dans leurs conditions générales d'utilisation, la majorité des réseaux sociaux imposent que les photographies postées ne contreviennent pas au droit d'auteur. Wikipédia ne pourrait pas plus être concerné puisque le site autorise, sans contrainte, la réalisation de ses contenus, y compris des photographies, lesquelles, en l'état actuel du droit, doivent être libres de droits. Pour cette raison, les bâtiments récents n'y sont pas représentés.

Votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication considère, pour sa part, que les usages commerciaux ne peuvent décemment pas être inclus dans une exception de panorama. Il ne s'agit pas, en effet, de priver les architectes et, surtout, les plasticiens dont les revenus peuvent être limités, d'une juste rémunération ou d'une compensation pour l'usage commercial de leur oeuvre. Rappelons que la Société des auteurs dans les arts graphiques et plastiques (ADAGP) répartit chaque année 27 millions d'euros au bénéfice d'environ 11 000 artistes, dont plus de 3 200 sculpteurs, 315 architectes, environ 230 créateurs de vitraux en 680 scénographes. Les revenus issus des oeuvres sont nécessaires au financement de la création future. Or, une ouverture de l'exception de panorama aux usages commerciaux pourrait, pour certains auteurs, conduire à une diminution de revenus de l'ordre de 20 %.

Quant à l'argument de la prochaine révision de la directive 2001/29, utilisé régulièrement par le Gouvernement, il apparaît quelque peu indigent : la législation européenne va évoluer mais sans présenter le risque que le nouveau texte revienne sur l'exception facultative de panorama.

Toutefois, votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication se montre dubitative s'agissant de la limitation imposée aux seuls particuliers, privant les associations de son bénéfice. Il lui semble que l'exclusion de tout usage lucratif limite suffisamment le risque de spoliation pour les auteurs et qu'ainsi la mention des particuliers pourrait être remplacée par celle de personnes physiques et associations sous le statut de la loi de 1901. En outre, il lui apparaît, pour la clarté de la loi, que l'expression « à l'exclusion de tout usage à caractère directement ou indirectement commercial » serait préférable, pour fixer les limites de la liberté de panorama, aux termes « à des fins non lucratives » (COM-409).

Votre commission a proposé à votre commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 18 quater - Promotion du bon usage des outils numériques

I. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

À l'initiative d'Anne-Yvonne Le Dain, l'Assemblée nationale a adopté le présent article qui vise à promouvoir le bon usage des outils numériques et d'Internet. Tous les publics sont visés : les mineurs, les jeunes majeurs en formation mais également les majeurs tout au long de la vie. Cette sensibilisation doit s'adapter à l'âge et à la maturité des publics. Elle a pour but de faire connaître les opportunités comme les risques inhérents à l'usage de ces technologies.

II. La position de votre commission pour avis

Le chapitre II du présent projet de loi a suscité de nombreux débats sur la nécessité d'éduquer la population au numérique qui a parfaitement intégré les avantages et les potentialités des nouvelles technologies de l'information, mais connait moins les risques liés à l'usage de ces dernières.

Les jeunes constituent une cible privilégiée : maîtrisant parfaitement les outils numériques, ils ont tendance à imaginer que les seules restrictions à leur usage des nouvelles technologies sont d'ordre technique et ignorent le cadre juridique dans lequel s'intègrent Internet et les réseaux sociaux, qui exige par exemple le respect de la vie privée ou de la propriété intellectuelle.

Votre commission partage donc l'objectif du présent article qui vise, au-delà de la maîtrise technique des outils informatiques, à faire comprendre à leurs utilisateur les concepts qui sous-tendent le numérique afin de leur donner la capacité de réfléchir aux usages.

Néanmoins, votre commission s'interroge sur la pertinence d'introduire dans le présent projet de loi une disposition qui n'a pas de valeur normative.

Rappelons à cet égard les propos du Conseil d'État dans son rapport public de 2006 : « La loi est faite pour prescrire, interdire, sanctionner. Elle n'est pas faite pour bavarder, créer des illusions, nourrir des ambiguïtés et des déceptions. La loi doit donc être normative : la loi non normative affaiblit la loi nécessaire en créant un doute sur l'effet réel de ses dispositions. »

Votre commission a donc adopté un amendement de suppression (COM-410).

Votre commission a proposé à votre commission des lois de supprimer cet article.

TITRE II - LA PROTECTION DES DROITS DANS LA SOCIÉTÉ NUMÉRIQUE
CHAPITRE IER - Environnement ouvert
Section 1 - Neutralité de l'Internet
Article 19 bis (art. L. 113-11 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle) - Défense de la libre réutilisation d'une oeuvre entrée dans le domaine public par les associations

I. Le dispositif existant : l'absence de définition positive du domaine public

Le domaine public joue un rôle considérable à la fois dans la démocratisation de l'accès aux biens culturels, mais également dans le renouvellement de la création artistique qui s'appuie très souvent sur des oeuvres tombées dans le domaine public.

Toutefois, comme le faisait remarquer M. Pierre Lescure dans son rapport de mai 201325(*), la protection du domaine public se heurte à trois obstacles :

- l'allongement de la durée de protection des droits de propriété intellectuelle et des droits voisins intervenu au cours des dernières décennies qui freine l'accroissement du domaine public ;

- l'absence de définition positive du domaine public : « Le domaine public est défini en creux, ou négativement, par les articles qui fixent la durée de protection des droits d'auteur et des droits voisins. En outre, il est parfois difficile de savoir si une oeuvre donnée appartient ou non au domaine public. Cette difficulté est intrinsèquement liée à la volatilité des données permettant de connaître le statut des oeuvres. D'une part, de la territorialité du droit de la propriété littéraire et artistique découle la variabilité du statut juridique des oeuvres selon les pays. D'autre part, la détermination du statut juridique d'une oeuvre (protégée ou entrée dans le domaine public) suppose l'existence de bases de données fiables, ouvertes et facilement interrogeables, recensant les informations nécessaires (date du décès de l'auteur, date de publication, etc.) ; »

- la numérisation du domaine public, qui donne lieu à des stratégies de réappropriation. « D'une part certaines institutions culturelles (bibliothèques, musées, archives), considèrent que la reproduction numérique d'une oeuvre du domaine public fait naître à leur profit un droit d'auteur permettant d'en restreindre la reproduction et la diffusion. [...] D'autre part, des institutions publiques et des acteurs privés revendiquent, sur le fondement du droit sui generis des bases de données, un droit de propriété sur des oeuvres du domaine public numérisées. Enfin, les coûts induits par la numérisation des oeuvres du domaine public conduisent les institutions publiques culturelles à recourir à des modes de financement censés permettre de limiter l'investissement public. En contrepartie de la prise en charge de tout ou partie des coûts de la numérisation, les partenaires privés obtiennent sur l'exploitation des oeuvres numérisées une exclusivité commerciale partielle ou totale ». 

Plusieurs amendements ont été déposés à l'occasion de l'examen du présent projet de loi afin de consacrer le domaine public dans le code de la propriété intellectuelle mais ils n'ont pas été adoptés.

II. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

À l'initiative d'Isabelle Attard, auteur d'une proposition de loi sur le domaine public26(*), l'Assemblée nationale a adopté le présent article qui, à défaut de donner une définition positive du domaine public dans le code de la propriété intellectuelle, renforce sa défense devant les tribunaux par le biais des associations.

En effet, il autorise toute association dont l'objet social porte sur la défense de la propriété intellectuelle et du domaine public ou encore sur la promotion de la diffusion des savoirs, à exercer les droits reconnus à la partie civile et à saisir le tribunal de grande instance afin de faire cesser tout obstacle à la libre circulation d'une oeuvre entrée dans le domaine public.

Cette disposition renvoie à une réflexion plus générale sur la nécessité de défendre le domaine public.

III. La position de votre commission pour avis

Votre commission n'a encore jamais eu l'occasion de se positionner sur le débat concernant le domaine public.

Sans anticiper la position qu'elle pourrait prendre sur cette question, elle s'interroge sur l'utilité de cet article dans la mesure où les règles de procédure civile admettent la recevabilité de l'action en justice d'une association dès lors que cette dernière peut se prévaloir d'une atteinte aux intérêts collectifs qu'elle a, en vertu de ses statuts, spécifiquement pour objet de défendre.

Votre commission a adopté un amendement de suppression de cet article (COM-411).

Section 2 - Portabilité et récupération des données
Article 21 A (art. L. 131-2 du code de l'éducation) - Récupération par les élèves de leurs données scolaires sous format numérique

I. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

À l'initiative du groupe socialiste, républicain et citoyen, l'Assemblée nationale a adopté un article additionnel qui complète l'article L. 131-2 du code de l'éducation et permet, sous réserve de la disponibilité de l'équipement nécessaire, l'instauration d'un « droit à la portabilité » de leurs données scolaires numériques pour les élèves.

Les auteurs de cette disposition justifient cette disposition en faisant remarquer que les données scolaires produites par l'élève dans le cadre de l'environnement numérique de travail (ENT) sont régulièrement perdues en cas de changement d'établissement, voire lors du passage dans la classe supérieure.

II. La position de votre commission pour avis

Votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication est favorable à la possibilité pour les élèves de récupérer leurs données scolaires sous format numérique.

Néanmoins, elle estime que cette disposition ne relève pas du domaine de la loi.

D'une part, la récupération des données scolaires sous format numérique dépend de la présence de l'équipement nécessaire dans l'établissement scolaire.

D'autre part, il s'agit d'une simple possibilité ouverte aux collectivités territoriales et à l'État.

La création des environnements numériques de travail est liée à la mise en place d'un plan numérique annoncé le 7 mai 2015 par le Président de la République.

Les environnements numériques de travail sont le résultat de projets menés en partenariat entre les académies et les collectivités territoriales. Impulsés depuis 2003, ces projets visent à généraliser à l'échelle du territoire la mise à disposition de services numériques intégrés pour l'ensemble des acteurs de la communauté éducative de l'école ou de l'établissement, dans un cadre sécurisé.

Par conséquent, l'outil juridique pertinent pour imposer la récupération par les élèves de leurs données scolaires sous format numérique tout en tenant compte de la situation particulière de chaque établissement apparaît être la convention signée entre l'académie et la collectivité territoriale concernée.

Votre commission a adopté un amendement de suppression de cet article (COM-412).

*

* *

Sous réserve de l'adoption de ses amendements, la commission de la culture, de l'éducation et de la communication a donné un avis favorable à l'adoption des articles du projet de loi dont elle s'est saisie pour avis.


* 2 « Numérique et libertés : un nouvel âge démocratique » - Rapport n° 3119, XIVe législature.

* 3 « Ambition numérique : pour une politique française et européenne de la transition numérique » - Rapport au Premier ministre - Juin 2015.

* 4 « L'ouverture des données publiques : les exceptions au principe de gratuité sont-elles toutes légitimes ? » - Rapport au Premier ministre - Novembre 2013.

* 5 Présidente de la délégation aux droits des femmes et à l'égalité des chances entre les hommes et les femmes.

* 6 Discussion de l'article additionnel après l'article du projet de loi n° 225 (2010-2011) portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière de santé, de travail et de communications électroniques, devenu l'article 23 de la Loi n° 2011-302 du 22 mars 2011 codifié à l'article L. 312-15 du code de l'éducation.

* 7 CNRS : « Résultats 2014 des grands éditeurs scientifiques », DITSinfo, 14 mars 2015.

* 8 CNRS : livre blanc « Une science ouverte dans une République numérique », janvier 2016.

* 910 Carine Bernault : « Revues scientifiques et droit d'auteur : la rupture de l'open access » ; Hermès La revue, CNRS, 2015.

* 11 à Budapest en février 2002, à Bethesda en avril 2003 puis à Berlin en octobre 2003.

* 12 CNRS-DIST : « Le lecteur et/ou l'auteur ? », 2015.

* 13 Académie des sciences : « Les nouveaux enjeux de l'édition scientifique », 24 juin 2014.

* 14 Parallèlement à la voie dorée, l'Allemagne a permis aux auteurs d'une contribution savante, née d'une activité d'enseignement ou de recherche financée au moins pour moitié par des ressources publiques et publiée dans une collection périodique paraissant au moins deux fois par an, même s'ils ont cédé un droit exclusif à l'éditeur, de rendre publiquement accessible cette contribution dans la version acceptée du manuscrit, après un délai de douze mois suivant sa première publication, toute fin commerciale étant exclue.

* 15 Ghislaine Chartron : « Stratégie, politique et reformulation de l'open access » ; Revue française des sciences de l'information et de la communication, mars 2016.

* 16 Commission européenne : « Pour un meilleur accès aux informations scientifiques : dynamiser les avantages des investissements publics dans le domaine de la recherche ».

* 17 Comité d'éthique du CNRS : « Les enjeux éthiques du partage des données scientifiques », mai 2015.

* 18 L'article 18 bis du présent projet de loi porte sur la fouille de textes et de données.

* 19 Une étude fréquemment citée est celle de l'Association of Learned, Professional and Society Publishers : un questionnaire a été envoyé à 950 bibliothèques à travers le monde pour leur demander si elles continueraient d'acheter l'abonnement d'une revue dont le contenu serait mis en accès libre six mois après sa publication; 210 ont répondu. En ce qui concerne les publications dans le domaine des sciences, de la technique et de la médecine, 56 % des bibliothèques ayant répondu ont déclaré qu'elles poursuivraient les abonnements, 10 % les annuleraient tous et 34 % en annuleraient certains. En ce qui concerne les publications en sciences humaines et sociales, les pourcentages s'établissent respectivement à 35 %, 23 % et 42 %.

* 20 Concrètement, il s'agit du numéro de sécurité sociale de la personne.

* 21 Le 1° du présent article porte sur l'assouplissement de la procédure d'accès à certaines données publiques à des fins statistiques par l'intermédiaire du numéro d'inscription au répertoire national et sort du champ de compétence de votre commission de la culture, de l'éducation et de la communication.

* 22 « Ambition numérique : pour une politique française et européenne de la transition numérique » - Rapport au Premier ministre - Juin 2015.

* 23 Cour de Cassation, 1re chambre civile, 15 mars 2005.

* 24 Cour de Cassation, 1re chambre civile, 4 juillet 1995.

* 25 Pierre Lescure : « Contribuer aux politiques culturelles à l'ère numérique ».

* 26 Proposition de loi visant à consacrer le domaine public, à élargir son périmètre et à garantir son intégrité, enregistrée à la Présidence de l'Assemblée nationale le 21 novembre 2013.