EXAMEN DES ARTICLES
TITRE II - DISPOSITIONS INTÉRESSANT LA DÉFENSE NATIONALE
CHAPITRE IER - DISPOSITIONS RELATIVES AUX RESSOURCES HUMAINES
SECTION 3 - Dispositions diverses dans le domaine des ressources humaines
Article 14 - (art. 20 de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique) - Rétablissement, pour les ouvriers d'État, des règles normalement applicables aux fonctionnaires en matière de cumul d'activités
Héritiers des ouvriers d'arsenaux, les ouvriers d'État du ministère de la défense 5 ( * ) sont des agents de droit public possédant un statut exorbitant de la fonction publique. Principalement constituées par des décrets 6 ( * ) , les règles spécialement applicables à ce corps sont également exprimées par renvoi ponctuel à des règles de niveau législatif de droit commun.
Ainsi, l'article 20 de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique rend applicable aux ouvriers d'État l'article 25 de la loi de n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. Ces dispositions concernaient, lors de l'entrée en vigueur de la loi du 2 février 2007, les règles de cumul d'activités applicables aux fonctionnaires.
Or, la loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires 7 ( * ) a déplacé les dispositions relatives au cumul d'activités des fonctionnaires au sein d'un nouvel article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983, sans modifier en conséquence le renvoi prévu à l'article 20 de la loi du 2 février 2007.
L'article 14 du projet de loi, qui n'a pas été modifié lors de l'examen du texte à l'Assemblée nationale, tend donc à abroger le II de l'article 20 de la loi du 2 février 2007 portant le renvoi erroné et à rétablir la coordination nécessaire en prévoyant un nouveau renvoi rendant applicable l'article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983.
Le projet de loi soumis pour avis au Conseil d'État prévoyait également de rendre applicable l'article 25 octies de la loi du 13 juillet 1983 relatif aux compétences de la commission de déontologie de la fonction publique. Le Conseil d'État a toutefois estimé que ce dernier article ne devait être rendu applicable aux ouvriers d'État « qu'en tant qu'il se rapporte aux compétences de la commission en matière de cumul d'activités » et a modifié le projet en conséquence.
Votre rapporteur constate que la correction du renvoi erroné et le nouveau renvoi aux compétences de la commission de déontologie de la fonction publique en matière de cumul d'activités sont pour l'un nécessaire et pour l'autre souhaitable.
Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 14.
SECTION 5 - Expérimentations
Article 16 - Expérimentation de deux procédure dérogatoires de recrutement par le ministère de la défense
L'article 16 du projet de loi tend à prévoir deux procédures expérimentales de recrutement par le ministère de la défense se justifiant notamment par des difficultés sérieuses à pourvoir certains postes dans des domaines et des zones particuliers.
La première prévoit de pouvoir recruter, sur une période donnée et dans un nombre de régions limité, certains corps de fonctionnaires de catégorie B sans organisation de concours . Y est néanmoins substituée une sélection « objective et impartiale », opérée par une commission ad hoc , ouverte aux seuls candidats qui ne sont pas déjà fonctionnaires.
La seconde expérimentation concerne, pour un nombre de secteurs limités, dans un champ géographique et temporel équivalent à la première expérimentation, la possibilité d'ouvrir certains postes vacants à des agents contractuels en dehors des cas normalement prévus par le droit commun de la fonction publique .
1. Un contexte de recrutement tendu dans certaines zones et pour certains emplois.
Pour justifier un recrutement plus souple, l'étude d'impact annexée au projet de loi souligne que « le ministère des armées rencontre, de façon récurrente, des difficultés de recrutement de fonctionnaires comme d'agents contractuels dans certaines zones géographiques et dans certains secteurs d'activité » 8 ( * ) . Ces difficultés se concentrent notamment dans cinq domaines spécifiques : le génie civil, le renseignement, les systèmes d'information et de communication, la santé et la sécurité au travail ainsi que le maintien en condition opérationnelle des matériels terrestres.
L'étude d'impact relève que ces cinq domaines ont, pour l'année 2017, concentré un déficit de recrutement de plus de 20 % des postes ouverts à des fonctionnaires ou à des agents contractuels , soit 58 postes sur les 277 proposés sur l'ensemble du territoire. Or, ce déficit se révèle encore plus sévère dans les régions visées par l'expérimentation que sont la Bourgogne-Franche-Comteì, le Centre-Val de Loire, le Grand Est et l'Île-de-France, puisque le taux de déficit de recrutement y est supérieur de dix points à la moyenne nationale 9 ( * ) .
Pour le Gouvernement ces difficultés résultent « d'une part, d'un marché du travail très concurrentiel dans les secteurs visés et, d'autre part, de la procédure des concours de recrutement, souvent perçue comme un obstacle, en particulier par de jeunes candidats détenant pourtant le niveau de diplôme requis » 10 ( * ) .
2. Un premier dispositif expérimental visant à recruter certains fonctionnaires de catégorie B sans concours
2.1. Le concours : voie principale de recrutement des fonctionnaires qui connaît déjà certaines exceptions prévues par la loi
Le concours demeure la voie principale de recrutement des fonctionnaires de l'administration, comme le prescrit l'article 16 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, aux termes duquel : « les fonctionnaires sont recrutés par concours sauf dérogation prévue par la loi ». Cette obligation est la traduction du principe d'égal accès aux emplois publics qui découle de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 selon lequel tous les citoyens étant égaux aux yeux de la loi, « ils sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ».
Certaines dérogations existent toutefois au sein des trois fonctions publiques (fonction publique d'État, fonction publique hospitalière et fonction publique territoriale). Elles concernent notamment les emplois réservés, prévus aux articles L. 241-1 et suivants du code des pensions militaires d'invaliditéì et des victimes de guerre, le recrutement de certains fonctionnaires de catégorie C ou la constitution initiale d'un corps ou d'un cadre d'emplois.
2.2. L'introduction par le projet de loi d'un dispositif expérimental de recrutement basé sur une sélection opérée par une commission ad hoc
Afin de faire face aux difficultés de recrutement précédemment évoquées, le projet de loi tend à introduire un dispositif expérimental permettant une plus grande souplesse dans le mode de sélection des fonctionnaires et s'adressant aux personnes éloignées de la fonction publique. Ce dispositif est prévu pour une période de quatre années, du 1 er janvier 2019 au 31 décembre 2022, en application de l'article 37-1 de la Constitution qui dispose que « la loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental ».
Selon le premier alinéa du I de l'article 16, cette voie dérogatoire s'appliquerait à deux corps de fonctionnaires de catégorie B : les fonctionnaires du premier grade des corps des techniciens supérieurs d'études et de fabrications et les secrétaires administratifs du ministère de la défense . Cette seconde catégorie a été ajoutée par un amendement adopté en commission, à l'Assemblée nationale, déposés par les membres du groupe de La République en Marche 11 ( * ) . Ces conditions particulières de recrutement s'appliqueraient, pour les deux corps, « dans les régions Bourgogne-Franche-Comté, Centre-Val de Loire, Grand Est, Hauts-de-France, Provence-Alpes-Côte d'Azur et Île-de-France ». L'ajout des régions Hauts-de-France et Provence-Alpes-Côte-d'Azur résulte de l'adoption en commission d'un amendement du groupe de La République en Marche à l'Assemblée nationale 12 ( * ) .
Ce nouveau dispositif dérogatoire constituerait une faculté ouverte à l'administration et non une substitution définitive de mode de recrutement pour les personnels concernés. Le quatrième alinéa du I de l'article 16 dispose, en ce sens, que le nombre de postes annuellement offerts par cette voie « ne peut être supérieur à 30 %, arrondi à l'entier inférieur, du nombre total de postes à pourvoir par cette voie et par la voie des concours ». Ce plafond était initialement de 20 % mais a été relevé à 30 % par un amendement adopté en commission, déposé par notre collègue député Jean--François Eliaou, rapporteur pour avis de la commission des lois de l'Assemblée nationale, afin de tenir compte « des besoins du ministère des armées en termes de recrutements de techniciens supérieurs d'études et de fabrication » 13 ( * ) .
Le dispositif proposé permet de substituer au recrutement par concours une procédure de sélection confiée à une commission ad hoc chargée de vérifier « l'aptitude des candidats à assurer les missions qui leur seront confiées en tenant également compte des acquis de l'expérience professionnelle et, aÌ aptitude égale, de leur motivation » . Ces derniers critères découlent de la prise en compte de l'avis du Conseil d'État qui estimait « préférable d'exprimer plus clairement cette exigence [d'impartialité], qui découle du principe énonceì aÌ l'article 6 de la Déclaration de 1789, et modifie en conséquence la rédaction de l'article » 14 ( * ) .
Le deuxième alinéa du I de l'article 16 précise que cette commission comporterait « en son sein au moins deux tiers de personnes extérieures au ministère de la défense » , que sa composition et les modalités de son organisation seraient fixées par décret et qu'elle sélectionnerait les candidats de manière objective et impartiale .
Pour pouvoir se présenter à cette procédure dérogatoire, les candidats devraient remplir les conditions suivantes. Ils devraient tout d'abord être titulaires « à la date de leur nomination, de l'un des diplômes ou titres requis pour être recrutées au sein du corps de fonctionnaires concerné ou d'une autre qualification garantissant un niveau de compétence équivalent ». Néanmoins, afin de concerner les personnes éloignées de la fonction publique, cette procédure ne serait pas ouverte « aux militaires, ni aux magistrats, ni aux fonctionnaires relevant de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, en activité, en détachement ou en congé parental ni aux agents en fonction dans une organisation internationale intergouvernementale » en vertu du troisième alinéa du I de l'article 16.
3. Un second dispositif expérimental permettant le recrutement plus souple d'agents contractuels
3.1. Un recours à des agents contractuels normalement limité aux seuls cas prévus par la loi
S'il est nettement plus fréquent, le recours à des agents contractuels reste, pour l'administration, une méthode exceptionnelle de recrutement, au même titre que le recrutement de fonctionnaires sans concours. Comme pour cette dernière modalité, les cas de recours possibles à des agents contractuels sont prévus par la loi et se déclinent pour les trois fonctions publiques.
En ce qui concerne la fonction publique d'État, l'article 6 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État dispose que les agents contractuels exercent des fonctions correspondant à un besoin permanent mais qui n'excèdent pas 70 % d'un service complet. Son article 6 quinquies précise que, pour une durée d'un an renouvelable une fois, « des agents contractuels peuvent être recrutés pour faire face à une vacance temporaire d'emploi dans l'attente du recrutement d'un fonctionnaire ». Enfin, son article 4 dispose qu'il est possible de recourir à des agents contractuels « lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes » et « pour les emplois du niveau de la catégorie A et, dans les représentations de l'État à l'étranger, des autres catégories, lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient ».
3.2. Le dispositif expérimental proposé
Les cas prévus par le projet de loi ne rentrant pas dans le champ des exceptions permanentes prévues par le statut de la fonction publique d'État, des dispositions ad hoc ont été introduites au II de l'article 16.
L'expérimentation reprend le champ temporel et géographique prévu au même article du projet de loi pour l'expérimentation relative au recrutement sans concours (voir supra ).
L'expérimentation vise ainsi à permettre au ministère de la défense de recruter des agents contractuels pour une période de trois années, renouvelable une fois , « afin de faire face à une vacance temporaire d'emploi qui s'est prolongée plus de six mois dans l'attente du recrutement d'un fonctionnaire ». La possibilité de renouveler une fois le contrat conclu a été introduite par un amendement déposé par les membres du groupe de La République en Marche et adopté en commission à l'Assemblée nationale 15 ( * ) afin « que le dispositif ainsi envisageì soit attractif au regard des perspectives que peut offrir le marché du travail » 16 ( * ) . Elle implique qu'un agent recruté entre le 1 er janvier 2019 et le 31 décembre 2022, période de l'expérimentation, pour une période de trois ans, pourrait voir son contrat renouvelé pour trois années supplémentaires, au-delà de la fin de l'expérimentation.
Cette possibilité s'appliquerait aux emplois correspondant à une liste limitée de domaines pour lesquels des difficultés sérieuses de recrutement sont rencontrées par l'administration (voir supra ). Ces domaines sont définis par l'article 16 comme le renseignement, le génie civil, le domaine des systèmes d'information et de communication, celui de la santé et sécurité au travail, ainsi que la gestion de la paie ou de la solde et le maintien en condition opérationnelle des matériels terrestres. Le domaine de la gestion de la paie ou de la solde a été ajouté par un amendement des membres du groupe de La République en Marche, adopté en séance publique à l'Assemblée nationale 17 ( * ) , au motif qu'« il existe actuellement une forte tension en matière de recrutement » dans ce domaine également 18 ( * ) .
4. La position de votre commission
Les différentes auditions menées par votre rapporteur conduisent à penser que la version de l'article 16 issue de l'examen du projet de loi à l'Assemblée nationale correspond aux besoins spécifiques de recrutements rencontrés par le ministère de la défense .
Comme l'a observé le Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi : « ces expérimentations, qui ont un objet limiteì et sont prévues pour une durée strictement nécessaire, respectent le cadre défini par le Conseil constitutionnel pour la mise en oeuvre l'article 37-1 de la Constitution » 19 ( * ) .
Votre rapporteur s'est interrogé sur le risque d'une possible atteinte au principe d'égal accès à l'emploi public induit par l'expérimentation portant sur le recrutement sans concours de fonctionnaires.
Cette faculté de recrutement ouverte au ministère de la défense viendrait, en effet, s'ajouter au mode de recrutement traditionnel par concours pour l'accès aux mêmes cadres, puisque le mode expérimental de recrutement ne pourrait couvrir qu'un maximum de 30 % du nombre de postes ouverts par concours. Elle serait ouverte aux candidats qui devraient, certes, présenter les mêmes titres et diplômes que ceux demandés pour se présenter aux concours, mais également, d'une part, ne pas être déjà fonctionnaires et, d'autre part, accepter de recevoir leur premier poste dans l'air géographique de l'expérimentation. Ils se trouveraient donc dans une situation différente de celle des candidats aux concours et recevraient un traitement directement en lien avec l'objectif d'intérêt général poursuivi : recruter des personnels éloignés de la fonction publique et favoriser le recrutement dans des zones qui le nécessitent. L'échec d'un candidat à la sélection expérimentale ne ferait, en outre, pas obstacle à ce qu'il se présente par la suite aux concours de droit commun.
Or, comme le rappelle la jurisprudence du Conseil constitutionnel « le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit ; qu'il n'en résulte pas pour autant que le principe d'égalité oblige à traiter différemment des personnes se trouvant dans des situations différentes » 20 ( * ) . Les critères posés semblent donc ici a priori respectés .
Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 16.
* 5 In extenso ouvriers régis par le régime des pensions des ouvriers des établissements industriels de l'État.
* 6 Exemple du décret n° 2014-664 du 23 juin 2014 modifiant le décret n° 2004-1056 du 5 octobre 2004 relatif au régime des pensions des ouvriers des établissements industriels de l'État.
* 7 Loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.
* 8 Étude d'impact, page 99.
* 9 Ibidem .
* 10 Étude d'impact, page 100.
* 11 Amendement n° DN303.
* 12 Amendement n° DN302.
* 13 Extrait de l'exposé sommaire de l'amendement n° DN530.
* 14 Avis du Conseil d'État sur le projet de loi, second alinéa du point 22.
* 15 Amendement n° DN 300.
* 16 Extrait de l'exposé sommaire de l'amendement n° DN300.
* 17 Amendement n°339 rectifié.
* 18 Extrait de l'exposé sommaire de l'amendement n° 339 rectifié.
* 19 Avis du Conseil d'État, page 6.
* 20 Décision 2012-654 DC du 9 août 2012.