EXAMEN DES ARTICLES
Article 12
Habilitation à légiférer par ordonnance afin de
créer un nouveau motif d'exclusion des procédures de
passation des marchés publics et des contrats de concession pour
les opérateurs économiques ne respectant pas leurs obligations de
transparence extra-financière résultant
de la directive CSRD
L'article 12 du projet de loi modifie une récente habilitation à légiférer par ordonnance accordée par le Parlement au Gouvernement dans le cadre de la dernière loi « Ddadue »3(*), afin que la transposition de la directive dite « CSRD »4(*) s'accompagne de la création d'un nouveau motif d'exclusion des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession pour les opérateurs économiques ne respectant pas leurs obligations en matière de transparence des données extra-financières, et notamment environnementales.
Bien que l'intérêt de cette mesure semble modeste au regard de la faible utilisation, par les acheteurs publics, de la possibilité d'exclure des candidats des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession, la commission l'a approuvée en considérant qu'elle relevait d'un effet signal participant à inciter les entreprises concernées à respecter leur obligation de publication d'informations en matière de durabilité. Conformément à la position constante du Sénat tendant à ne limiter qu'aux cas les plus justifiés le recours aux ordonnances, elle a en outre restreint le périmètre de l'habilitation et réduit son délai.
Elle a donné un avis favorable à l'adoption de cet article ainsi modifié.
1. Le législateur a récemment habilité le Gouvernement à légiférer par ordonnance afin de transposer la directive CSRD relative aux obligations de transparence extra-financière
a) La directive CSRD étend et harmonise, à l'échelle européenne, les obligations qui s'imposent aux entreprises en matière de publication d'informations relatives à leur « durabilité »
La directive (UE) 2022/2464 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 relative à la publication d'informations en matière de durabilité par les entreprises (CSRD - Corporate sustainability reporting directive) vise à assurer, au niveau européen, la production de données extra-financières environnementales, sociales et de gouvernance (données dites « ESG ») fiables et comparables entre les entreprises au sein d'un « rapport de durabilité ».
Par rapport au droit préexistant, régi, notamment, par l'article L. 225-102-1 du code de commerce5(*) en ce qui concerne la France, les principales modifications apportées par la directive CSRD sont les suivantes :
- l'intégration de la quasi-totalité des entreprises cotées, y compris les petites et moyennes entreprises (PME), et l'abaissement progressif du seuil de salariés à partir duquel les entreprises non cotées dont le bilan est supérieur à 20 millions d'euros ou dont le chiffre d'affaires est supérieur à 40 millions d'euros doivent produire ces données. Ce seuil est fixé à 500 salariés à compter du 1er janvier 2024 et sera abaissé à 250 salariés le 1er janvier 2025. Selon la commission des finances du Sénat6(*), l'extension du champ des entreprises soumises à ces obligations devrait accroitre le nombre d'entreprises concernées de 11 700 à 49 000 ;
- l'harmonisation, par la prise d'actes délégués par la Commission européenne, des normes relatives au contenu précis des informations devant être communiquées par les entreprises ;
- l'exigence de certification des informations fournies par un commissaire aux comptes ou un tiers indépendant.
Les données environnementales, sociales et de gouvernance (ESG)
Les données « ESG » que doivent publier les entreprises sont définies à l'article 29 ter de la directive CSRD. Ces données sont structurées en trois thèmes, à savoir « les facteurs environnementaux », « les facteurs liés aux droits sociaux et aux droits de l'homme » et « les facteurs de gouvernance ».
Selon les termes de la directive, les normes de publication des données extra-financières :
« a) précisent les informations que les entreprises doivent publier au sujet des facteurs environnementaux suivants :
i) l'atténuation du changement climatique, y compris en ce qui concerne les émissions de gaz à effet de serre [...] ;
ii) l'adaptation au changement climatique ;
iii) les ressources aquatiques et marines ;
iv) l'utilisation des ressources et l'économie circulaire ;
v) la pollution ;
vi) la biodiversité et les écosystèmes ;
b) précisent les informations que les entreprises doivent publier sur les facteurs liés aux droits sociaux et aux droits de l'homme suivants:
i) l'égalité de traitement et l'égalité des chances pour tous, y compris l'égalité de genre et l'égalité de rémunération pour un travail de valeur égale, la formation et le développement des compétences, l'emploi et l'inclusion des personnes handicapées, les mesures de lutte contre la violence et le harcèlement sur le lieu de travail et la diversité ;
ii) les conditions de travail, y compris la sécurité de l'emploi, le temps de travail, des salaires décents, le dialogue social, la liberté d'association, l'existence de comités d'entreprise, la négociation collective, y compris la proportion de travailleurs couverts par des conventions collectives, les droits des travailleurs à l'information, à la consultation et à la participation, l'équilibre entre vie professionnelle et vie privée, la santé et la sécurité ;
iii) le respect des droits de l'homme, des libertés fondamentales, des principes et normes démocratiques établis dans la Charte internationale des droits de l'homme et d'autres conventions fondamentales des Nations unies relatives aux droits de l'homme, [...] la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la Charte sociale européenne et la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;
c) précisent les informations que les entreprises doivent publier sur les facteurs de gouvernance suivants :
i) le rôle des organes d'administration, de direction et de surveillance des entreprises concernant les questions de durabilité et leur composition ainsi que leur expertise et leurs compétences s'agissant d'exercer ce rôle ou des possibilités qui leur sont offertes d'acquérir cette expertise et ces compétences ;
ii) les principales caractéristiques des systèmes de contrôle interne et de gestion des risques de l'entreprise, en rapport avec le processus d'information en matière de durabilité et le processus décisionnel en matière de durabilité ;
iii) l'éthique et la culture d'entreprise, y compris la lutte contre la corruption, la protection des lanceurs d'alerte et le bien-être animal ;
iv) les activités et les engagements de l'entreprise liés à l'exercice de son influence politique, y compris ses activités de représentation d'intérêts ;
v) la gestion et la qualité des relations avec les clients, les fournisseurs et les groupes concernés par les activités de l'entreprise, y compris les pratiques de paiement, notamment en ce qui concerne les retards de paiement aux petites et moyennes entreprises. »
Source : commission des lois du Sénat, d'après l'article 29 ter de la directive CSRD
La directive CSRD, qui modifie une précédente directive datant de 20137(*), confie aux États membres8(*) la définition du régime des sanctions pour les entreprises ne respectant ces obligations de publication.
Interrogée par le rapporteur, la direction des affaires juridiques du ministère de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique (DAJ) a indiqué que le Gouvernement souhaitait faire reposer ce régime de sanctions sur trois outils :
- une injonction judiciaire, qui s'appliquerait tant aux sociétés cotées qu'aux sociétés non cotées, sur le modèle de la procédure spéciale mentionnée au second alinéa du VI de l'article L. 225-102-1 du code de commerce9(*), relatif aux déclarations de performance extra-financière que doivent établir les sociétés anonymes. Toujours d'après la DAJ, cette procédure permettrait à toute personne intéressée de saisir le juge afin que celui-ci enjoigne, sous astreinte, la société fautive de se mettre en conformité avec ses obligations. Le montant de l'astreinte serait fixé au cas par cas par le juge ;
- une injonction administrative, à l'égard, cette fois-ci, des seules sociétés cotées. Dans le cadre de son contrôle de l'information règlementée, qui inclut le rapport de gestion, l'Autorité des marchés financiers (AMF) se verrait confier le contrôle des informations en matière de durabilité. L'AMF pourrait alors ordonner à l'entreprise d'effectuer des publications rectificatives, voire imposer des sanctions, qui peuvent être de nature pécuniaire, sur le fondement de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier ;
- la possibilité, pour les acheteurs publics, d'exclure les opérateurs économiques n'ayant pas respecté leurs obligations de transparence extra-financière des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession (cf. infra).
b) La transposition de la directive CSRD a été autorisée par le Parlement dans le cadre d'une habilitation à légiférer par ordonnance accordée lors de la dernière loi « Ddadue »
La transposition de la directive CSRD prendra la forme d'ordonnances, conformément à l'article 12 de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans les domaines de l'économie, de la santé, du travail, des transports et de l'agriculture, dite « loi Ddadue ».
Le Gouvernement dispose d'un délai de neuf mois, soit jusqu'au 9 décembre 2023, pour publier ces ordonnances.
Lors de l'examen de la loi Ddadue, le Sénat a, conformément à sa position constante tendant à ne limiter le recours aux ordonnances qu'aux cas les plus justifiés, réduit le périmètre de l'habilitation afin de ne permettre au Gouvernement que de modifier les obligations de publication d'informations des entreprises, et non pas, comme le demandait initialement le Gouvernement, leurs obligations sur le fond10(*).
2. L'ajout du non-respect des obligations en matière de transparence extra-financière parmi les motifs d'exclusion des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession
a) La création d'un nouveau motif d'exclusion des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession par le biais d'une ordonnance
L'article 12 du présent projet de loi tend à compléter l'article 12 de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 précitée afin que la transposition de la directive CSRD s'accompagne de l'introduction, dans le code de la commande publique, « d'un dispositif d'exclusion des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession pour les opérateurs économiques qui ne satisfont pas aux obligations de publication d'informations » résultant de cette directive.
L'instauration de ce dispositif d'exclusion des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession se ferait par le biais d'une ordonnance, l'article 12 du présent projet de loi modifiant une habilitation à légiférer par ordonnance déjà accordée par le Parlement et dont le délai n'a pas encore expiré (cf. supra).
Le délai de l'habilitation demandé par le Gouvernement serait cependant distinct du délai initialement demandé dans le cadre de la loi Ddadue. Il s'élèverait à quatre mois à compter de la promulgation du présent projet de loi, délai qui engloberait également les mesures d'adaptation aux territoires d'outre-mer nécessaires pour l'ensemble des mesures de transposition de la directive CSRD, y compris celles votées dans le cadre de la loi Ddadue.
b) Une demande d'habilitation au large contour, ne précisant pas le régime d'exclusion des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession qui s'appliquerait
L'habilitation ainsi demandée par le Gouvernement mentionne « un dispositif d'exclusion des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession », sans préciser cependant le régime d'exclusion qui s'appliquerait aux opérateurs économiques ne respectant pas leur obligation de publication d'informations en matière de durabilité.
Or, aussi bien pour les marchés publics que pour les contrats de concession, le code de la commande publique, conformément au droit européen11(*), distingue deux catégories d'exclusion des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession qui s'appliquent pour certains candidats ayant précédemment commis des infractions ou des fautes avérées ou dont la candidature remettrait en cause la probité ou la bonne réalisation du marché.
Ces exclusions sont dites « de plein droit » ou « à l'appréciation de l'acheteur ».
Bien que les premières recouvrent majoritairement des infractions plus sérieuses, notamment en termes d'éthique12(*), la distinction entre ces deux catégories d'exclusion repose sur des considérations qui sont étrangères à la gravité des faits commis par les opérateurs économiques.
En effet, les exclusions de plein droit sont la conséquence de la commission d'une infraction ou de manquements qui ont été constatés par une personne autre que l'acheteur ou l'autorité concédante et qui sont intervenus en dehors de la procédure de passation du marché public. Cette personne extérieure peut être un juge, un service d'inspection ou encore une autre administration, notamment les administrations chargées du recouvrement des impôts, cotisations et contributions sociales.
À l'inverse, les exclusions à l'appréciation de l'acheteur reposent sur des faits qui sont constatés directement par l'acheteur ou l'autorité concédante au cours d'une procédure d'attribution ou qui ont été constatés par un acheteur ou une autorité concédante au cours de l'exécution d'un contrat de la commande publique.
Il résulte de cette catégorisation une divergence quant à la latitude des acheteurs. Dans le cas des exclusions de plein droit, l'acheteur ou l'autorité concédante ne fait que constater la présence d'une cause d'exclusion et l'absence de mesures de régularisation, lorsque celles-ci sont possibles. L'acheteur est donc tenu de se conformer au jugement d'une autorité ou entité qui lui est extérieure.
En revanche, dans les cas d'exclusion à l'appréciation de l'acheteur, l'acheteur ou l'autorité concédante prend lui-même la décision de vérifier s'il y a lieu de prononcer une exclusion. C'est à lui d'apprécier, en le justifiant, si les éléments qui lui sont fournis peuvent entraîner une exclusion du candidat de la procédure de passation du marché.
Le classement des motifs d'exclusion parmi l'une de ces deux catégories a donc des conséquences concrètes quant à l'autorité qui sera décisionnaire et à la marge d'appréciation dont celle-ci disposera. Or, si le Gouvernement envisage de faire relever le non-respect des obligations en matière de transparence extra-financière du régime des exclusions des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession à l'appréciation de l'acheteur, il n'y est fait mention que dans l'étude d'impact annexée au présent projet de loi, et non dans l'habilitation législative, laquelle seule lie le Gouvernement.
3. Une mesure aux effets limités mais qui devrait participer à inciter les entreprises à respecter leurs obligations en matière de transparence extra-financière
a) Une mesure dont l'unique portée devrait se résumer au signal qu'elle représentera pour les entreprises intervenant dans le domaine de la commande publique
L'effectivité, aussi bien des motifs d'exclusion des procédures de passation des marchés publics à l'appréciation de l'acheteur que de ceux qui s'appliquent de plein droit, apparaît, au regard des auditions menées par le rapporteur, modeste.
D'une part, les acheteurs publics ne semblent pas s'être approprié cet outil. Lors de son audition par le rapporteur, l'Union des groupements d'achats publics (UGAP), la principale centrale d'achats publics avec un chiffre d'affaires annuel supérieur à 5 milliards d'euros, a indiqué ne jamais mettre en oeuvre des motifs d'exclusion des procédures de passation des marchés publics. En outre, les contrôles exercés par les acheteurs publics au moment d'examiner les candidatures sont succincts et reposent principalement sur une déclaration sur l'honneur remplie par le soumissionnaire, à partir d'un formulaire type mis à disposition par la DAJ. La capacité des acheteurs publics, a fortiori les plus petites structures, à procéder à l'ensemble des contrôles qu'exigerait la pleine application des dispositions du code de la commande publique relatives aux motifs d'exclusion semble par ailleurs illusoire.
D'autre part, conformément aux directives européennes13(*) régissant les marchés publics et les contrats de concession, le code de la commande publique prévoit que les opérateurs économiques ayant fait l'objet d'une condamnation entraînant une exclusion de plein droit des procédures de passation ou étant soumis à une exclusion à l'appréciation de l'acheteur puissent tout de même présenter une candidature s'ils démontrent leur « fiabilité »14(*) et établissent qu'ils ont « clarifié » les faits qui ont justifié leur exclusion première. Ce mécanisme de régularisation limite fortement la portée des dispositifs d'exclusion des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession.
En définitive, comme pour les motifs préexistants d'exclusion des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession, la création d'un nouveau motif d'exclusion pour les entreprises n'ayant pas respecté leurs obligations en matière de transparence extra-financière semble de nature faiblement prescriptive et paraît ne recouvrir qu'une dimension incitative. La commission a néanmoins approuvé le principe de la création d'un nouveau motif d'exclusion des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession, considérant que cette dimension incitative était de nature à renforcer la mise en oeuvre effective des obligations de publication des informations en matière de durabilité.
b) Une habilitation accordée sous réserve que soit strictement délimité son périmètre et que son délai soit réduit
Nonobstant son accord sur la mesure proposée à l'article 12 du projet de loi, la commission a adopté deux amendements de son rapporteur, afin d'encadrer davantage le périmètre de l'habilitation à légiférer par ordonnance demandée par le Gouvernement et de réduire son délai.
Sur ce second point, la DAJ ayant indiqué, lors des auditions du rapporteur, que le projet d'ordonnance était à un stade avancé et qu'il ne soulevait aucune difficulté technique ou rédactionnelle, un délai de trois mois, plutôt que quatre mois, est paru suffisant à la commission afin de limiter le dessaisissement du Parlement au strict nécessaire (amendement COM-306).
Dans un esprit similaire, l'amendement COM-307 recentre le périmètre de l'habilitation, que la commission a considéré trop large dans le texte présenté par le Gouvernement. En effet, l'article 12 tel que déposé au Sénat ne précise pas quelle catégorie d'exclusion des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession s'appliquera aux opérateurs économiques ne respectant pas leurs obligations de publication de données en matière de durabilité (cf. supra).
Afin, d'une part, d'indiquer de façon précise quel est le souhait du législateur et, d'autre part, de garantir la proportionnalité des peines, l'amendement COM-307 précise, dans l'habilitation législative, que le nouveau motif d'exclusion des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession relèvera du régime des exclusions à l'appréciation de l'acheteur. Cette considération est en outre justifiée par le fait que le régime des sanctions judiciaires applicables aux entreprises ne respectant pas leurs obligations en matière de transparence des données extra-financières est encore incertain et risque d'être inopérant pour une éventuelle exclusion de plein droit des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession.
Enfin, le même amendement COM-307 rend explicitement applicable aux marchés de défense et de sécurité le nouveau motif d'exclusion des procédures de passation des marchés publics, ce qui nécessitera, dans l'ordonnance, une éventuelle coordination avec l'article L. 2341-5 du code de la commande publique.
La commission demande à la commission des affaires économiques, saisie au fond, d'adopter l'article 12 ainsi modifié.
Article 13
Diverses modifications du code de la commande publique visant
à renforcer sa dimension environnementale
L'article 13 du projet de loi modifie le code de la commande publique afin, selon son exposé des motifs, de « privilégier une commande publique responsable ». Pour cela, il porte trois principales mesures :
- il étend à l'État et à tous les acheteurs publics atteignant le seuil annuel de 50 millions d'euros d'achats publics l'obligation d'adopter un schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsable, le SPASER, et autorise son élaboration conjointe entre plusieurs acheteurs publics ;
- il instaure un nouveau motif d'exclusion des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession, à l'appréciation de l'acheteur, pour les personnes morales ou physiques n'ayant pas satisfait à l'obligation d'établir un bilan de leurs émissions de gaz à effet de serre (BEGES) ;
- il anticipe l'entrée en vigueur de l'article 35 de la loi climat et résilience en précisant que, lors de la détermination de « l'offre économiquement la plus avantageuse », l'acheteur public « peut tenir compte du meilleur rapport qualité-prix, qui est évalué sur la base de critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux ».
Sans que ces mesures paraissent de nature à bouleverser les pratiques en matière de commande publique, la commission les a néanmoins approuvées en estimant qu'elles complèteraient le mouvement de verdissement de la commande publique amorcé par le biais de la loi climat et résilience, que le Sénat avait adoptée. Elle a adopté deux amendements de son rapporteur, présentés en commun avec le rapporteur de la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable, donnant notamment la faculté à tous les acheteurs publics, y compris ceux qui ne sont pas soumis à l'obligation d'établir un SPASER, de se joindre, sur la base du volontariat, à la rédaction conjointe d'un SPASER.
1. Une accélération des objectifs de verdissement de la commande publique amorcée lors de la loi climat et résilience d'août 2021
Bien que l'intégration de premières considérations environnementales dans le droit de la commande publique date des années 200015(*), le mouvement de « verdissement » de la commande publique s'est construit par étapes progressives dont l'une des plus significatives demeure l'adoption de l'article 35 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, dite « loi climat et résilience ».
Tout en reconnaissant que d'indéniables progrès restent à faire, l'ensemble des personnes auditionnées par le rapporteur a souligné la « prise de conscience »16(*), voire « l'électrochoc »17(*), qu'a représenté le vote de cette loi pour le secteur de la commande publique. La commission des lois, qui était saisie pour avis sur ce texte, avait également soutenu « la démarche de verdissement de la commande publique », qu'elle considérait comme « une évolution nécessaire »18(*).
Outre l'insertion, au sein du code de la commande publique, d'un nouvel article L. 3-1, sur initiative sénatoriale, pour reconnaitre explicitement que « la commande publique participe à l'atteinte des objectifs de développement durable », l'article 35 de la loi climat et résilience a porté deux mesures principales, que le présent projet de loi entend compléter.
En premier lieu, l'article 35 précité a rendu systématique la prise en compte de considérations environnementales dans les conditions d'exécution et dans les critères de sélection des offres des marchés publics. Ainsi, l'article L. 2112-2 du code de la commande publique a été modifié afin que « les conditions d'exécution prennent en compte des considérations relatives à l'environnement », alors que cette prise en compte n'était jusqu'alors qu'optionnelle. Suivant le même objectif, l'article L. 2152-7 du même code, relatif à la définition de l'offre « économiquement la plus avantageuse » qui régit la sélection des offres présentées dans le cadre des marchés publics, a été complété pour imposer « qu'au moins un [des critères de sélection] pren[ne] en compte des caractéristiques environnementales ».
Compte tenu du fort changement de pratiques qu'implique l'application de ces mesures, et pour permettre à tous les acteurs de la commande publique de s'y adapter, l'entrée en vigueur de ces deux mesures a été différée de cinq ans suivant le vote de la loi, soit au 22 août 2026.
En second lieu, l'article 35 précité a modifié les règles relatives aux schémas de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsable (SPASER). Ces documents, instaurés par l'article 13 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaires, doivent « déterminer les objectifs de politique d'achat comportant des éléments à caractère social visant à concourir à l'intégration sociale et professionnelle de travailleurs handicapés ou défavorisés et des éléments à caractère écologique » et « contribuer à la promotion d'une économie circulaire ». Ils sont actuellement obligatoires pour les collectivités territoriales et certains acheteurs publics dont le montant total annuel d'achat est supérieur à 50 millions d'euros19(*), ce qui représente 281 acheteurs publics20(*).
La loi climat et résilience a précisé les indicateurs que doivent comporter ces SPASER et a imposé leur mise à jour biennale.
2. L'article 13 du projet de loi renforce à la marge les considérations environnementales du code de la commande publique
Sans porter le même degré d'ambition, l'article 13 du projet de loi s'inscrit dans la continuité des mesures adoptées dans le cadre de la loi climat et résilience. À travers trois principales mesures, il accroît sommairement les obligations environnementales reposant sur les acheteurs publics ainsi que sur les candidats aux marchés publics et aux contrats de concession et vise à accompagner l'entrée en vigueur de certaines dispositions parmi les plus prescriptives de la loi climat et résilience.
a) L'extension du nombre d'acheteurs publics concernés par l'établissement d'un SPASER et la possibilité de le rédiger conjointement
Partant du constat, corroboré par les auditions menées par le rapporteur, que les SPASER sont insuffisamment mis en oeuvre21(*), le 1° du I de l'article 13 du projet de loi modifie les règles applicables à leur rédaction.
En premier lieu, il corrige une ambiguïté résultant de la rédaction actuelle du premier alinéa de l'article L. 2111-3 du code de la commande publique, lequel dispose que les SPASER sont obligatoires pour « les collectivités territoriales et les acheteurs soumis au code [de la commande publique] dont le statut est fixé par la loi » et qui dépassent un seuil annuel d'achats publics supérieur au seuil réglementaire de 50 millions d'euros.
Le renvoi à la loi pour la détermination des acheteurs publics soumis à l'obligation d'établissement d'un SPASER a eu pour conséquence, d'une part, de réduire la lisibilité du dispositif et, d'autre part, d'exclure l'État de la liste des entités concernées.
C'est pourquoi le a du 1° du I de l'article 13 du projet de loi prévoit de remplacer cette rédaction pour rendre applicable le SPASER à tous « les acheteurs publics soumis au code [de la commande publique] » dont le montant annuel d'achats publics est supérieur au seuil réglementaire de 50 millions d'euros, ce qui inclut l'État.
Enfin, le b du même 1° autorise l'élaboration conjointe d'un SPASER entre plusieurs acheteurs publics, ce que l'état actuel du droit ne permet pas, chaque acheteur public concerné devant rédiger son propre SPASER.
b) La création d'un nouveau motif d'exclusion des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession pour les entreprises n'ayant pas satisfait à leur obligation d'établissement d'un BEGES
Les 2° et 4° du I de l'article 13 du projet de loi suivent une logique similaire à celle qui a justifié la rédaction de l'article 12 (cf. supra), consistant à utiliser la commande publique comme un outil incitant les entreprises à respecter leurs obligations en matière environnementale et sociale.
Comme à l'article 12, il est proposé au législateur d'instaurer un nouveau motif d'exclusion des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession, cette fois-ci pour les opérateurs économiques ne satisfaisant pas à leur obligation d'établir un bilan de leurs émissions de gaz à effet de serre (BEGES). Il s'agirait d'une exclusion dite « à l'appréciation de l'acheteur »22(*).
L'établissement d'un BEGES est une obligation reposant sur toutes les personnes morales de droit privé employant plus de 500 personnes (250 dans les régions et départements d'outre-mer) ainsi que sur l'État, les collectivités territoriales de plus de 50 000 habitants ainsi que les autres personnes morales de droit public employant plus de 250 personnes. Selon l'exposé des motifs du projet de loi, cette obligation concerne 5 000 entités publiques et privées. Or, d'après l'étude d'impact du projet de loi, seules 35 % d'entre elles auraient respecté cette obligation en 2021, malgré les sanctions théoriques que prévoit l'article L. 229-25 du code de l'environnement, à savoir une amende administrative ne pouvant excéder 10 000 €, ou 20 000 € en cas de récidive.
c) L'inscription, au niveau législatif, de la possibilité pour les acheteurs publics de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse en prenant en compte des critères environnementaux ou sociaux
Enfin, le 3° du I de l'article 13 précise les critères de détermination de « l'offre économiquement la plus avantageuse » qui régit, conformément au droit européen, l'attribution des marchés publics. Sans remettre en cause le critère premier du prix ou du coût, il prévoit de compléter la définition de l'offre économiquement la plus avantageuse en précisant que, si celle-ci est déterminée sur une « approche fondée sur le rapport coût-efficacité », elle « peut tenir compte du meilleur rapport qualité-prix, qui est évalué sur la base de critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. » Il s'agit donc d'une faculté ouverte à l'acheteur public et non d'une obligation.
Cette faculté n'est pas une nouveauté : elle reprend les termes de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique et de l'article 67 de la directive européenne relative aux marchés publics23(*). L'objectif du Gouvernement est ainsi d'accroitre la visibilité de cette possibilité offerte aux acheteurs publics en déplaçant dans le domaine législatif des dispositions précédemment inscrites dans la partie règlementaire du code de la commande publique.
Conformément au 1° du II de l'article 13 du projet de loi, cette mesure ne sera applicable que pour trois ans, jusqu'à l'entrée en vigueur complète de l'article 35 de la loi climat et résilience. En effet, le présent projet de loi est également présenté comme un moyen de préparer les acteurs de la commande publique à l'entrée en vigueur, prévue en 2026, d'une disposition précitée de l'article 35 de la loi climat et résilience, précisant, de façon plus contraignante, qu'au « moins un [des] critères [de définition de l'offre économiquement la plus avantageuse] prend en compte les caractéristiques environnementales de l'offre ». Il ne s'agira alors plus d'une faculté offerte à l'acheteur public, mais d'une obligation.
Le 2° du II de l'article 13 du projet de loi autorise par ailleurs le Gouvernement à différencier, par décret, la date d'entrée en vigueur de l'article 35 de la loi climat et résilience selon l'objet du marché.
3. Des mesures utiles mais secondaires
En cohérence avec sa position exprimée en 2021 lors de l'examen de la loi climat et résilience, la commission a approuvé les mesures portées par l'article 13 du présent projet de loi, tout en soulignant leur caractère accessoire au regard des ambitions affichées par le Gouvernement en matière de commande publique « verte », d'ailleurs reconnu par le Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi.
Elle a adopté deux amendements présentés par son rapporteur et portés en commun avec le rapporteur de la commission de l'aménagement du territoire et du développement durable.
Afin d'inciter davantage d'acheteurs publics à se doter de SPASER, l'amendement COM-308 prévoit que la possibilité, ouverte par l'article 13, de rédaction conjointe d'un SPASER soit étendue aux acheteurs publics volontaires dont le montant total annuel d'achats est inférieur au seuil réglementaire rendant obligatoire la réalisation d'un SPASER (50 millions d'euros hors taxes). Ce faisant, de plus petites collectivités pourront ainsi bénéficier des initiatives et démarches de « verdissement » de la commande publique engagées par de plus grandes collectivités territoriales.
Le même amendement COM-308 précise que les indicateurs de suivi du SPASER doivent rester propres à chaque acheteur public, quand bien même les éléments du schéma sont mutualisés.
Enfin, l'amendement COM-309 met en oeuvre une préconisation du Conseil d'État relative aux plans de vigilance, instaurés par l'article 35 de la loi climat et résilience. Les articles L. 2141-7-1 et L. 3123-7-1 du code de la commande publique prévoient depuis lors un motif d'exclusion facultatif des procédures de passation des contrats de la commande publique, applicable aux entreprises n'ayant pas satisfait à leur obligation d'élaboration d'un plan de vigilance. Or, ces articles disposent que cette exclusion « ne peut être de nature à restreindre la concurrence ou à rendre techniquement ou économiquement difficile l'exécution de la prestation », une précision dont la portée est indécise et qui n'apparaît pas dans les autres articles du code de la commande publique traitant des motifs d'exclusion facultative. C'est pourquoi l'amendement COM-309 supprime ces dispositions.
La commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 13 ainsi modifié.
* 3 Loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans les domaines de l'économie, de la santé, du travail, des transports et de l'agriculture.
* 4 Directive (UE) 2022/2464 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 modifiant le règlement (UE) no 537/2014 et les directives 2004/109/CE, 2006/43/CE et 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d'informations en matière de durabilité par les entreprises.
* 5 L'article L. 225-102-1 a été créé par l'article 116 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. Il prévoit que le rapport de gestion que doivent établir les sociétés anonymes comporte « une déclaration de performance extra-financière ».
* 6 Avis n° 179 (2022-2023) de Hervé Maurey, fait au nom de la commission des finances, sur le projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans les domaines de l'économie, de la santé, du travail, des transports et de l'agriculture, déposé le 6 décembre 2022.
* 7 Directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d'entreprises, modifiant la directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil.
* 8 Cf. article 51 de la directive 2013/34/UE précitée.
* 9 Cet alinéa dispose que « lorsque le rapport prévu au deuxième alinéa de l'article L. 225-100 ne comporte pas la déclaration prévue au I ou au II du présent article, toute personne intéressée peut demander au président du tribunal statuant en référé d'enjoindre, le cas échéant sous astreinte, au conseil d'administration ou au directoire, selon le cas, de communiquer les informations mentionnées au III ou à l'article L. 22-10-36. Lorsqu'il est fait droit à la demande, l'astreinte et les frais de procédure sont à la charge, individuellement ou solidairement selon le cas, des administrateurs ou des membres du directoire. »
* 10 Voir l'avis n° 179 (2022-2023) de Hervé Maurey, fait au nom de la commission des finances, sur le projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans les domaines de l'économie, de la santé, du travail, des transports et de l'agriculture, déposé le 6 décembre 2022.
* 11 Deux directives régissent le droit de la commande publique en Europe : la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative aux contrats de concession et la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative aux marchés publics.
* 12 Peut être citée, à titre d'exemple, la traite d'êtres humains.
* 13 Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession et directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE.
* 14 Article L. 2141-11 du code de la commande publique.
* 15 L'obligation de prise en compte du développement durable par les acheteurs publics a été instaurée par le décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics.
* 16 Propos tenus par François Lichère, professeur agrégé de droit public à l'université Jean Moulin - Lyon III.
* 17 Propos tenus par Lionel Ferraris, directeur des politiques publiques et de l'innovation de l'UGAP.
* 18 Avis n° 634 (2020-2021) de Stéphane Le Rudulier, présenté au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale sur le projet de loi, adopté par l'Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, déposé le 26 mai 2021.
* 19 Ce seuil était de 100 millions d'euros jusqu'en 2022.
* 20 Selon les données transmises par la DAJ.
* 21 Au 31 décembre 2022, seules 32 % des autorités contractantes concernées respectaient leur obligation de rédaction d'un SPASER, selon une étude du Réseau des collectivités Territoriales pour une Économie Solidaire (RTES) transmise au rapporteur et accessible en ligne à l'adresse suivante : https://www.rtes.fr/etat-des-lieux-sur-les-spaser-decembre-2022
* 22 Voir le commentaire de l'article 12 pour une description des diverses catégories d'exclusion des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession.
* 23 Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE.