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Projet de loi relatif à l'épargne salariale.

 

TITRE V :

RENFORCEMENT DES DROITS DES SALARIÉS DANS L'ENTREPRISE

ARTICLE 11

Diverses dispositions relatives à la négociation collective en matière d'épargne salariale

Commentaire : le présent article tend à renforcer les droits des salariés dans l'entreprise par six mesures : l'extension de l'obligation annuelle de négocier aux questions relatives à l'épargne salariale ; la présence obligatoire de clauses relatives à l'épargne salariale pour autoriser l'extension d'une convention collective de branche ; l'affectation des sommes perçues au titre de l'intéressement ou de la participation dans des PEE, des PEI ou des PPESV ; la modification des règles de calcul des sommes issues de la participation ; la consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel sur le projet de règlement d'un PEE institué à l'initiative de l'employeur ; le dépôt obligatoire auprès de la direction départementale du travail des règlements des PEE.

I. LES SIX MESURES DU PROJET DE LOI

A. L'OBLIGATION ANNUELLE D'ENGAGER UNE NÉGOCIATION SUR UN OU PLUSIEURS DISPOSITIFS D'ÉPARGNE SALARIALE

1. Le dispositif existant

L'article L. 132-27 du code du travail oblige les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales d'organisations représentatives à engager chaque année une négociation sur trois sujets :

- les salaires ;

- la durée et l'organisation du temps de travail ;

- la prévoyance maladie.

L'obligation de négocier ne préjuge pas du résultat de la négociation, mais elle permet aux employeurs et aux représentants syndicaux de se rencontrer et de discuter sur des sujets qui touchent directement les salariés.

2. Le dispositif proposé

Le paragraphe I du présent article propose d'élargir le champ de la négociation aux dispositifs d'épargne salariale.

Toutefois, l'ouverture de la négociation n'est obligatoire que si les salariés ne sont pas déjà couverts par un accord de branche ou s'ils ne bénéficient pas soit de l'intéressement (article L. 441-1 du code du travail), soit de la réserve spéciale de participation (article L. 442-10), soit d'un plan d'épargne d'entreprise (article L. 443-1), soit d'un PEI (article L. 443-1-1), soit d'un PPESV (article L. 443-1-2).

S'il existe un PPESV, l'objet de la négociation annuelle doit également porter sur l'affectation d'une partie des sommes à l'acquisition de parts des fonds solidaires.

B. EXTENSION DE LA LISTE DES DISPOSITIONS DEVANT ÊTRE CONTENUES PAR LA CONVENTION DE BRANCHE POUR POUVOIR ÊTRE ÉTENDUE

1. Le dispositif existant

L'article L. 133-5 du code du travail soumet l'extension des conventions de branche conclues au niveau national à la présence préalable dans lesdites conventions de certaines dispositions sur divers sujets. Cet article énumère quatorze thèmes : l'exercice du droit syndical et la liberté d'opinion des salariés, les majorations pour travaux pénibles, les conditions de rémunération des travailleurs à temps partiel, etc.

2. Le dispositif proposé

Le paragraphe II du présent article propose d'étendre la liste des dispositions devant être contenues par la convention de branche pour pouvoir être étendue. Désormais, la convention devra également contenir des dispositions sur les modalités de mise en oeuvre des dispositifs d'épargne salariale, mais aussi, en cas d'existence d'un PPESV, sur la possibilité d'affecter une partie des sommes collectées à l'acquisition de parts de fonds solidaires.

C. EXTENSION DU CONTENU DES ACCORDS D'INTÉRESSEMENT ET DES ACCORDS SUR LA RÉSERVE SPÉCIALE DE PARTICIPATION

1. Le dispositif existant

L'article L. 441-3 du code du travail énumère les sept clauses que doit contenir tout accord d'intéressement, à savoir la période pour laquelle il est conclu, les établissements concernés, etc.

Par ailleurs, l'article L. 442-5 du même code dresse également la liste des dispositions que peuvent contenir les accords sur la réserve spéciale de participation.

2. Le dispositif proposé

Le paragraphe III du présent article propose d'étendre le contenu de l'accord d'intéressement qui devra désormais également s'interroger sur la création d'un PEE et l'affectation des sommes perçues au titre de l'intéressement.

Le paragraphe V du présent article propose également d'obliger les accords sur la réserve spéciale de participation à s'interroger sur la création d'un PEE.

D. MODIFICATION DES RÈGLES DE CALCUL DE LA RÉPARTITION DE LA RÉSERVE SPÉCIALE DE RÉPARTITION

1. Le dispositif existant

Le premier alinéa de l'article L. 442-4 du code du travail prévoit que la répartition de la réserve spéciale de répartition est calculée proportionnellement au salaire perçu dans la limite de plafonds fixés par décret.

Toutefois, l'accord peut également décider que cette répartition sera calculée, dans la limite de la moitié de la réserve, suivant la durée de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice et, pour le solde, proportionnellement au salaire perçu.

2. Le dispositif proposé

Le paragraphe IV du présent article propose de modifier cette dérogation et de permettre aux accords de décider que la répartition de la réserve de participation entre les salariés est uniforme, proportionnelle à la durée de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice.

E. LA CONSULTATION DU COMITÉ D'ENTREPRISE SUR LE PROJET DE RÈGLEMENT D'UN PEE

1. Le dispositif existant

L'article L. 443-1 du code du travail précise que les PEE peuvent être établis dans toute entreprise à l'initiative de celle-ci ou en vertu d'un accord de personnel.

2. Le dispositif proposé

Le 1° du paragraphe VI de cet article prévoit que lorsque le PEE résulte d'une décision unilatérale de l'employeur, le comité d'entreprise ou, le cas échéant, les délégués du personnel doivent être consultés sur le projet de règlement au moins quinze jours avant son dépôt auprès du directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle.

Par ailleurs, le personnel est informé de l'existence et du contenu du règlement du PEE.

D'après les informations obtenues par votre rapporteur, cette obligation de consulter le comité d'entreprise ou les délégués du personnel existerait déjà en application de l'article L.432-3 du code du travail qui dispose que " le comité d'entreprise est informé et consulté sur les problèmes généraux concernant les conditions de travail résultant de l'organisation du travail, de la technologie, des conditions d'emploi, de l'organisation du temps du travail, des qualifications et des modes de rémunérations. "

Par ailleurs, cette obligation ne soulèverait pas de difficulté puisqu'il suffirait à l'employeur de fixer à l'ordre du jour du comité d'entreprise l'examen du projet de règlement.

F. LE DÉPÔT OBLIGATOIRE AUPRÈS DE LA DIRECTION DÉPARTEMENTALE DU TRAVAIL DE RÈGLEMENTS DES PEE

Jusqu'à présent, les règlements des PEE n'avaient pas à être déposés auprès du directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle. Seuls ceux sur l'intéressement et la participation pour pouvoir donner lieu à avantages fiscaux.

Le 2° du paragraphe VI en fait une obligation légale. Selon les informations obtenues par votre rapporteur, à travers cette obligation, deux objectifs sont poursuivis : d'une part, le ministère souhaite obtenir des statistiques sur les PEE ; d'autre part, le dépôt obligatoire permettra de vérifier si l'obligation de consulter le comité d'entreprise ou les délégués du personnel a été observée.

L'exonération des sommes épargnées dans les PEE de charges sociales et d'impôt sur le revenu est subordonnée au dépôt du règlement auprès de la direction départementale du travail. L'intéressement et la participation sont soumis à la même contrainte.

II. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a regroupé les dispositions qui obligent les partenaires sociaux, lors de la mise en place d'un accord de participation ou d'intéressement, à s'interroger sur la création d'un PEE.

Elle a également adopté un amendement qui renforce l'information reçue par le personnel lors de la mise en place d'un PEE.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission vous propose un amendement rédactionnel pour corriger une erreur dans les références au code du travail.

Par ailleurs, votre commission n'est pas favorable à la consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel lorsqu'un PEE résulte de la décision unilatérale de l'employeur. En effet, elle estime que ce dernier peut déjà se concerter de manière informelle avec les partenaires sociaux. L'introduction de la procédure de consultation alourdit le dispositif et fait peser un risque de blocage si le comité d'entreprise refuse de rendre un avis. Votre commission propose que le comité d'entreprise soit simplement informé sans fixer de délai limite.

Le règlement du PEE doit désormais être déposé auprès de la direction départementale du travail. Les entreprises sont donc soumises à une formalité administrative supplémentaire. En contrepartie, votre commission vous propose de renforcer la sécurité juridique des entreprises en les faisant bénéficier du dispositif introduit par l'article 4 du présent projet de loi pour les accords d'intéressement : le directeur départemental du travail dispose d'un délai de quatre mois à compter du dépôt du règlement du PEE pour demander le retrait ou la modification des dispositions contraires aux lois et règlements. Aucune contestation ultérieure de la conformité du plan aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur au moment de son dépôt ne peut avoir pour effet de remettre en cause les exonérations fiscales et sociales attachées aux avantages accordés aux salariés au titre des exercices en cours ou antérieurs à la contestation.

Votre commission vous proposera enfin un amendement rédactionnel qui remplace le terme de publication par le terme de promulgation.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 12

Conseils de surveillance des FCPE

Commentaire : le présent article tend à définir la composition, les pouvoirs et les devoirs des conseils de surveillance des FCPE en fonction de la nature de ces derniers.

I. LE DISPOSITIF ACTUEL

Notre collègue Jean Chérioux s'était particulièrement intéressé aux FCPE lors de la rédaction de son rapport d'information sur le développement de l'actionnariat salarié47(*).

Les fonds communs de placement d'entreprise

Les FCPE constituent la forme principale de gestion des sommes placées sur les PEE.

Les FCPE sont une catégorie particulière de fonds communs de placement, qui sont réservés aux salariés des entreprises. Ils sont des copropriétés de valeurs mobilières, sans personnalité morale, dont les parts sont émises et rachetées, à la demande des porteurs, sur la base d'une valeur liquidative. Les parts émises expriment des droits des copropriétaires, chaque part étant obligatoirement nominative et correspondant à une fraction des actifs compris dans le fonds. Les fonds sont gérés par des sociétés de gestion spécialisées et le portefeuille est conservé par un dépositaire.

Les FCPE sont créés, à l'initiative de l'entreprise, conjointement par une société de gestion et un établissement dépositaire.

Le code du travail prévoit, dans ses articles L. 442-5 et L. 443-3, que les FCPE sont habilités à recevoir les sommes issues de la participation aux résultats et celles placées sur un PEE. En 1997, 64 % de la réserve spéciale de participation était investie en parts de FCPE, tandis que les sommes recueillies par le PEE étaient en quasi-totalité investies en parts de FCPE. Néanmoins, lorsque l'épargne salariale placée sur le PEE est investie en actions de l'entreprise, l'institution d'un FCPE n'est pas obligatoire.

La loi du 23 décembre 1988 distingue deux types de FCPE :

- les FCPE " diversifiés " qui sont constitués en vue de gérer les sommes investies par les salariés, soit dans le cadre de la participation, soit dans le cadre du PEE, ainsi que les sommes investies dans le cadre de l'émission ou de l'achat en bourse d'actions de la société réservées aux salariés (article 20) ;

- les FCPE " actionnariat " dont le portefeuille est exclusivement constitué de titres émis par la société (article 21).

En pratique, les FCPE " article 20 " sont, de loin, les plus nombreux, même si une importante proportion d'entre eux est investie prioritairement en titres de l'entreprise (c'est le cas pour 47 % des FCPE créés en 1998).

Au 31 décembre 1998, il existait 3.610 FCPE. Parmi ces FCPE, 3.198 étaient réservés aux salariés d'une seule entreprise et 412 étaient des fonds " multi-entreprises ", ouverts à toute entreprise souhaitant y adhérer et recevant en conséquence les avoirs de salariés de différentes sociétés.

A cette date, l'encours global des FCPE atteignait 231,8 milliards de francs. Cet encours se répartissait ainsi :

- actions de l'entreprise 88 milliards de francs

- obligations de l'entreprise 13,7 milliards de francs

- actions diversifiées 32 milliards de francs

- obligations diversifiées 33 milliards de francs

- part d'autres OPCVM 48 milliards de francs

- autres produits 16,7 milliards de francs

La constitution d'un FCPE est soumise à l'agrément de la commission des opérations de bourse (COB), la COB ayant publié le 3 février 1998 une nouvelle instruction relative aux FCPE prévoyant notamment l'instauration d'une notice d'information simplifiée destinée à devenir le support d'information obligatoire des FCPE.

Les règles de fonctionnement du FCPE sont définies dans un règlement, établi par la société de gestion et l'établissement dépositaire. Ce règlement précise notamment l'orientation de la gestion du fonds, les modalités de souscription et de rachat des parts, les frais de gestion et les commissions perçues lors de la souscription et du rachat des parts, les modalités et la périodicité du calcul de la valeur liquidative, la nature et la fréquence des informations à fournir aux porteurs de parts et la composition et les pouvoirs du conseil de surveillance.

Le FCPE doit avoir un conseil de surveillance.

Ce conseil est composé :

- dans les FCPE " article 20 " pour moitié au moins de salariés porteurs de parts, les autres membres étant des représentants de l'entreprise ;

- dans les FCPE " article 21 " exclusivement de salariés porteurs de parts.

Le conseil de surveillance, qui se réunit au moins une fois par an, exerce cinq missions principales :

- il fixe les grandes orientations de gestion du fonds,

- il assure le contrôle de la gestion du fonds (et donc de la société de gestion et de l'établissement dépositaire),

- il examine le rapport annuel de gestion,

- il approuve les modifications apportées au règlement du fonds,

- il peut exercer, pour les FCPE " article 20 ", les droits de vote attachés aux titres.

Il constatait alors que la distinction entre les FCPE régis par les articles 20 et 21 de la loi n ° 88-1201 du 23 décembre 1988 s'était progressivement estompée et se traduisait par une " banalisation " de l'épargne salariale dans la mesure où elle " n'a pas permis ni une amélioration de la sécurité dans la gestion des fonds, ni un développement de l'épargne salariale, tout en devenant une source de complexité supplémentaire pour les entreprises. "

Le rapport de MM. Jean-Baptiste de Foucault et Jean-Pierre Balligand sur l'épargne salariale48(*) dresse le même constat : aujourd'hui, la distinction entre les deux types de fonds est plus économique que statutaire.

" Pour les FCPE de l'article 20

- les FCPE de l'article 20, même s'ils ont principalement vocation à être plutôt diversifiés, peuvent être investis en totalité en titres de l'entreprise ;

- statutairement, les conseils de surveillance sont constitués de " représentants des salariés porteurs de parts et pour moitié au plus de représentants de l'entreprise " ;

- les droits de vote aux assemblées générales sont exercés collectivement par le conseil de surveillance.

Pour les FCPE de l'article 21

- les FCPE de l'article 21 sont constitués en vue de gérer uniquement les titres émis par l'entreprise ou toute autre société qui lui est liée ;

-statutairement, les conseils de surveillance sont constitués exclusivement de représentants des porteurs de parts en activité ;

- les droits de vote aux assemblées générales sont exercés individuellement par les porteurs de parts.

De facto, la quasi totalité des entreprises ont opté pour le régime de l'article 20, qui leur permet de disposer de représentants aux conseils de surveillance des FCPE et souvent de gérer en réalité les fonds d'autant que l'exercice du droit de vote détenus par le FCPE est collectif. Un tel système s'apparente donc à une sorte d'autocontrôle de fait.

La " summa divisio " entre les deux types de fonds est donc la nature de la gestion : collective ou individuelle. Le point le plus crucial pour le salarié - la différence de risque économique existant entre un fonds dédié à l'actionnariat salarié et un fonds diversifié - n'est donc guère mis en lumière par les statuts, ce qui nuit à la légitimité des mécanismes. "

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article propose de mieux distinguer les FCPE régis par les articles 20 et 21 de la loi précitée en liant leur régime (pouvoirs et fonctions des conseils de surveillance, mode de désignation) au risque économique qu'ils font courir aux salariés.

A. LES FCPE DIVERSIFIÉS (ARTICLE 20 DE LA LOI N ° 88-1201 DU 23 DÉCEMBRE 1988)

Le paragraphe I du présent article modifie le régime des FCPE diversifiés.

Le 1° du paragraphe I autorise la création d'un conseil de surveillance commun aux différents FCPE qui gèrent les sommes investies sur les PEE. Cette mesure devrait permettre aux salariés d'avoir une vision globale de la gestion de leur épargne. Par ailleurs, elle devrait simplifier la procédure de désignation des membres du conseil de surveillance et éviter la multiplication des séances de réunion.

Le 2° du paragraphe I modifie la composition et les pouvoirs du conseil de surveillance.

Aujourd'hui, le deuxième alinéa de l'article 20 précité prévoit que le conseil de surveillance est composé de représentants des salariés porteurs de parts et, pour moitié au plus, de représentants de l'entreprise.

Le a) du I du présent article supprime l'obligation d'être salarié afin que les anciens salariés puissent prendre part aux élections et siéger au conseil de surveillance. Par ailleurs, il impose que le président de ce dernier soit choisi parmi les représentants des porteurs de parts.

Dans la rédaction actuelle de l'article 20 précité, le conseil de surveillance décide des transformations, fusions, scissions ou liquidations du fonds. En outre, il exerce les droits de vote attachés aux valeurs comprises dans le fonds.

Le b) du I du présent article fixe les prérogatives du conseil de surveillance.

Selon l'exposé des motifs, le présent article souhaite préciser davantage les pouvoirs du conseil de surveillance. Ainsi, il est chargé de l'examen de la gestion financière, administrative et comptable. Il peut demander à entendre la société de gestion, le dépositaire et le commissaire aux comptes du fonds qui doivent déférer à ses convocations. Il décide des fusions, scissions ou liquidations. Il est également autorisé à agir en justice pour défendre ou faire valoir les droits ou intérêts des porteurs.

Paradoxalement pourtant, ces pouvoirs apparaissent plus limités qu'aujourd'hui.

D'une part, les droits de vote sont exercés par la société de gestion.

D'autre part, le règlement du fonds précise les transformations et modifications du règlement qui ne peuvent être décidées sans l'accord du conseil de surveillance. Or, jusqu'à présent, aucune modification du règlement du fonds ne pouvait être décidée sans l'accord du conseil de surveillance.

L'article 6 du décret 89-623 du 6 septembre 1989 pris en application de la loi du 23 décembre 1988 précitée fixe la composition des FCPE régis par l'article 20 de la loi du 23 décembre 1988. Jusqu'à présent, la part des actifs investis dans les titres de l'entreprise était illimitée si ces derniers étaient admis aux négociations sur un marché d'instruments financiers.

Le c) du paragraphe I prévoit désormais que le fonds ne peut investir qu'un tiers au plus de ses actifs dans les titres de l'entreprise ou dans toute autre société qui lui est liée dans les conditions de l'article L. 444-3 du code du travail. Une dérogation à la règle de dispersion des risques est cependant autorisée pour les sociétés coopératives.

B. LES FCPE INVESTIS EN TITRES DE L'ENTREPRISE (ARTICLE 21 DE LA LOI N ° 88-1201 DU 23 DÉCEMBRE 1988)

Le 1° du paragraphe II définit le champ d'application de l'article 21 précité en coordination avec l'article 20 mentionné auparavant : sont considérés comme des FCPE investis en titres de l'entreprise ceux dont plus du tiers de l'actif est composé de titres émis par l'entreprise ou par toute autre société qui lui est liée conformément à l'article 3 du présent projet de loi.

La rédaction actuelle de l'article 21 précité précise que le conseil de surveillance du fonds est composé exclusivement de représentants de porteurs de parts en activité ou en exercice.

Désormais, la composition du conseil de surveillance est précisée par le règlement et la désignation des membres de ce dernier peut intervenir de deux manières :

- soit par élection sur la base du nombre de parts détenues par chaque porteur de part ;

- soit dans les conditions fixées par l'article 20, c'est-à-dire une composition paritaire entre les porteurs de parts et les représentants de l'entreprise.

L'exercice des droits de vote varie en fonction de la composition du conseil de surveillance.

Lorsque les membres du conseil de surveillance sont exclusivement des représentants des salariés porteurs de parts en activité, le conseil exerce les droits de vote sur l'ensemble des titres et rend compte de ses votes aux porteurs de parts.

Lorsque les membres du conseil de surveillance sont élus dans les conditions fixées par l'article 20, il revient au règlement de définir les modalités d'exercice du droit de vote. Celui-ci peut être exercé par le conseil de l'entreprise lorsqu'il s'agit des titres de l'entreprise ou de toute autre société qui est liée. Le règlement peut cependant prévoir que les droits de vote relatifs à ces titres sont exercés individuellement par les porteurs de parts. Le conseil de surveillance met alors à la disposition de ces derniers les informations économiques et financières portant sur les trois derniers exercices, qu'il détient sur l'entreprise.

Le conseil de surveillance dispose des mêmes prérogatives que celles inscrites à l'article 20. Toutefois, ses pouvoirs d'information sont plus larges.

Lorsque l'entreprise dispose d'un comité d'entreprise, le conseil de surveillance doit recevoir les informations communiquées à ce comité. Lorsqu'il n'existe pas de comité d'entreprise, le conseil de surveillance peut se faire assister d'un expert-comptable ou convoquer les commissaires aux comptes pour recevoir leurs explications sur les comptes de l'entreprise. Il peut également demander au chef d'entreprise d'expliquer les événements ayant eu une influence significative sur la valorisation des titres.

Le conseil de surveillance décide en outre de l'apport des titres aux offres d'achat ou d'échange lorsqu'il s'agit d'offres publiques réglementées ou, dans les autres cas, lorsque le règlement le prévoit.

Enfin, le conseil de surveillance adopte un rapport annuel dont le contenu est précisé par un règlement de la COB.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le texte proposé par le gouvernement prévoyait qu'il appartenait au règlement de fixer la composition du conseil de surveillance. L'Assemblée nationale a voté un amendement qui précise que ce choix peut être effectué par les partenaires sociaux lors de l'élaboration du PEE.

L'Assemblée nationale a également donné valeur législative aux dispositions qui figuraient dans le décret 89-623 précité relatives aux modalités de désignation des représentants des salariés au sein des conseils de surveillance des FCPE. Elle a supprimé la possibilité pour les porteurs de parts non salariés de participer aux élections et de siéger au conseil de surveillance.

Par ailleurs, elle a voté une disposition qui donne au conseil de surveillance le pouvoir d'exercer les droits de vote et de décider de l'apport des titres aux offres d'achat ou d'échange. Le règlement peut cependant prévoir que ces deux prérogatives peuvent être exercées par la société de gestion.

Enfin, l'Assemblée nationale a adopté un amendement qui permet au conseil de surveillance d'adopter un rapport simplifié et l'oblige à s'assurer de la diffusion régulière par l'entreprise de l'information aux porteurs de parts.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission est favorable à une clarification des misions et des prérogatives des FCPE régis par les article 20 et 21 de la loi n ° 88-1201 du 23 décembre 1988. Elle tient cependant à faire les remarques suivantes.

Elle n'est pas favorable à la disposition qui impose la nomination du président du conseil de surveillance du FCPE régi par l'article 20 précité parmi les porteurs de parts. Elle estime que le conseil de surveillance doit bénéficier d'une liberté d'appréciation. Il convient en outre de remarquer que s'ils le désirent, les porteurs de parts pourront nommer un des leurs comme président puisqu'ils représentent au moins la moitié des membres du conseil de surveillance. Votre commission vous propose donc de supprimer cette disposition et de la remplacer par une autre disposition qui figure dans le projet de loi au c) du 2 du paragraphe I du présent article.

Cette disposition permet aux sociétés soumises au statut de la coopération de déroger aux règles relatives à la composition du conseil de surveillance des FCPE investis dans les titres de capital émis par ces dernières. Or, actuellement, l'emplacement de cette disposition laisse penser que l'ensemble des mesures de l'article 20 de la loi n ° 88-1201 du 23 décembre 1988 n'est pas applicable auxdits fonds. C'est la raison pour laquelle votre commission vous propose de la placer dans le a) du 2 du paragraphe I du présent article, qui porte sur la composition du conseil de surveillance.

Par ailleurs, votre commission estime que dans le cas d'un FCPE diversifié, la décision de l'apport des titres aux offres d'achat ou d'échange doit revenir au conseil de surveillance uniquement lorsque les titres de l'entreprise ou de toute autre société qui lui est liée conformément à l'article 3 du présent projet de loi sont concernés. En effet, pour les autres titres, cette question obéit à des préoccupations de valorisation boursière. La société de gestion apparaît plus à même de prendre ce genre de décision dans l'intérêt des porteurs de parts.

Lors de l'examen de l'article 3 du présent projet de loi, votre commission a tenu à encadrer la possibilité pour les FCPE d'investir dans les parts d'une société coopérative.

En réalité, cette faculté existe déjà dans le décret 89-623 du 6 septembre 1989 pris en application de la loi n ° 88-1201 du 23 décembre 1988 mais elle est plus restrictive : un FCPE peut investir dans les parts d'une société coopérative lorsque celles-ci sont émises par l'entreprise qui est à l'origine de la création du fonds et en fonction de la liquidité des titres en cause.

Ainsi, conformément à l'article 7 du décret 89-623 précité, le FCPE ne peut employer plus de 10 % de son actif dans des parts d'une coopérative.

Cette limite peut cependant être portée à 50 % à condition que les statuts de ladite coopérative ne prévoient pas de restriction au rachat immédiat des parts sociales détenues par le fonds.

En outre, les parts sociales émises par des sociétés coopératives de production revêtant la forme de sociétés anonymes peuvent être détenues par les FCPE de ces coopératives sans limitation quantitative.

Afin que la disposition votée à l'article 3 du présent projet de loi et insérée dans le code du travail respecte les règles prudentielles fixées dans le décret d'application de la loi n ° 88-1201 du 23 décembre 1988, votre commission a jugé utile de mentionner expressément dans ladite loi les titres de capital émis par les sociétés coopératives et de faire référence au décret d'application mentionné précédemment. Cette précision apparaît dans l'article 20 et dans l'article 21 puisque chaque type de fonds est susceptible d'investir dans des titres émis par une société coopérative.

Votre commission est également opposée aux prérogatives données au conseil de surveillance des FCPE investis en titres de l'entreprise en matière d'information.

Le présent projet de loi l'autorise à recevoir les informations qui sont normalement transmises au comité d'entreprise. Si l'entreprise ne dispose pas de comité d'entreprise, le conseil de surveillance peut se faire assister par un expert-comptable, convoquer les commissaires aux comptes ou encore entendre le chef d'entreprise.

Plusieurs raisons peuvent être invoquées pour justifier ce refus.

D'abord, ces dispositions créent des inégalités entre les actionnaires puisque les prérogatives décrites précédemment ne concernent que le conseil de surveillance du FCPE.

Par ailleurs, ces dispositions tendent à brouiller les missions respectives du comité d'entreprise et du conseil de surveillance du FCPE puisque le conseil de surveillance peut se voir déléguer les prérogatives qui incombent normalement au comité d'entreprise. La rédaction proposée laisse à penser que le conseil de surveillance remplace ce dernier lorsqu'il n'existe pas dans l'entreprise concernée. Votre commission vous proposera donc un amendement de suppression de ces dispositions.

Le présent article dispose que " lorsqu'une offre publique est effectuée en application de l'article 33 de la loi n ° 96-597 du 2 juillet 1996 précitée ou, dans les autres cas, lorsque le règlement du plan d'épargne salariale le permet, le conseil décide de l'apport des titres aux offres d'achat ou d'échange ". Votre commission s'interroge sur la compatibilité de cette disposition avec les principes de transparence du marché et de libre concurrence. En effet, cette phrase peut être interprétée comme autorisant les PEE à servir d'outil anti-OPA si le règlement interdit au conseil de surveillance tout apport de titres. Votre commission vous proposera donc un amendement qui supprime cette référence au règlement et donne au conseil de surveillance le droit de décider de l'apport des titres aux offres d'achat ou d'échange.

Votre commission s'interroge également sur la portée de la disposition votée par l'Assemblée nationale qui autorise le conseil de surveillance à adopter un rapport annuel ou, le cas échéant, un rapport simplifié. Elle estime que le règlement de la COB qui précisera le contenu du rapport permettra de facto d'adapter le contenu du rapport à l'importance de l'activité du conseil de surveillance. Elle propose donc la suppression de la référence au rapport simplifié.

Le présent article fixe un délai de neuf mois à partir de la publication de la présente loi pour permettre aux fonds de mettre leurs règlements en conformité avec les dispositions qu'elle contient. Outre le fait que le délai devrait courir à partir de la date de promulgation et non de publication de la loi, ce délai apparaît trop court. Dans la mesure où les conseils de surveillance sont soumis à une obligation de réunion annuelle, il apparaît préférable d'allonger le délai à douze mois. Votre commission vous proposera donc un amendement dans ce sens.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 13

Représentation des salariés actionnaires dans les organes dirigeants des sociétés

Commentaire : le présent article tend à abaisser de cinq à trois ans la périodicité d'examen obligatoire par l'assemblée générale des modalités de la représentation des salariés actionnaires. En outre, le seuil de détention du capital par les salariés nécessaire pour l'application de cette disposition est réduit de 5 à 3 %.

I. LE DISPOSITIF EXISTANT

L'article L. 225-23 du code de commerce prévoit que, lorsque les actions détenues par le personnel de la société ainsi que par le personnel des sociétés qui lui sont liées au sens de l'article L. 225-180 du même code, une assemblée générale extraordinaire est convoquée pour se prononcer sur l'introduction dans les statuts d'une clause prévoyant qu'un ou deux administrateurs doivent être nommés parmi les actionnaires salariés. Ces administrateurs sont nommés par l'assemblée générale sur proposition des actionnaires. L'assemblée générale extraordinaire reste libre de sa décision mais si elle ne modifie pas les statuts, elle doit se reposer la question dans un délai de cinq ans.

Ces dispositions s'appliquent aux sociétés ayant adopté la forme duale (conseil de surveillance/ directoire).

Dans son rapport sur l'épargne salariale49(*), notre collègue député Jean-Pierre Balligand fait remarquer que cette disposition aurait dû relancer la possibilité pour les salariés actionnaires d'accéder aux organes de gestion de l'entreprise, mais qu'elle n'a pas eu le succès escompté.

S'interrogeant sur les causes de cet échec, il écrit : " une des raisons du peu de succès de cette loi provient également du seuil fixé. Le fait est qu'il existe très peu de sociétés où l'actionnariat salarié dépasse les 5 %. Seules les sociétés du CAC 40 revendiquent une détention supérieure à 5 % du capital par leurs salariés actionnaires. La capitalisation nécessaire désormais pour atteindre ce seuil devient un obstacle ".

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Dans le rapport précité, il était préconisé d'une part de baisser à 3 % le seuil de détention à partir duquel la question de la nomination d'administrateurs parmi les salariés actionnaires devait être posée et, d'autre part, de raccourcir le délai actuel de cinq ans pour le ramener à trois ans.

Le gouvernement a retenu ces deux propositions qui figurent au présent article. Ces dispositions s'imposent aussi bien aux sociétés classiques qu'aux sociétés duales.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Jusqu'à présent, seul un ou deux administrateurs pouvaient être nommés parmi les salariés actionnaires. L'Assemblée nationale a élargi ce nombre puisque désormais, plusieurs administrateurs pourront être nommés de la sorte.

L'article L. 225-27 du code de commerce stipule que les statuts peuvent prévoir que le conseil d'administration comprend des administrateurs élus soit par le personnel de la société, soit par le personnel de la société et celui de ses filiales directes ou indirectes dont le siège social est situé sur le territoire français.

L'Assemblée nationale s'est inspirée du dispositif proposé par le gouvernement et l'a étendu à cette disposition : désormais, lorsque l'assemblée générale extraordinaire devra se prononcer sur la nomination d'administrateurs parmi les salariés actionnaires, elle devra également se prononcer sur un projet de résolution prévoyant l'élection d'un ou plusieurs administrateurs par le personnel de la société. Cette obligation s'impose également aux sociétés ayant adopté la forme duale.

L'Assemblée nationale a également voté une disposition modifiant l'article L.225-102 du code de commerce qui fixe les modalités du calcul de la part des titres de l'entreprise détenus par les salariés. Dans le dispositif actuel, outre les actions détenues par les salariés dans le cadre des PEE et des FCPE, sont également prises en compte les actions qu'ils détiennent directement soit par le biais des plans d'actionnariat salarié, soit suite aux privatisations de certaines entreprises, soit encore parce qu'ils ont bénéficié d'augmentations de capital qui leur étaient réservées. Toutefois, ces actions ne sont prises en compte que durant les périodes d'incessibilité. L'Assemblée nationale a modifié certaines références et a supprimé la référence à la période d'incessibilité. Le rapporteur de la commission des finances, notre collègue député Jean-Pierre Balligand, a ainsi expliqué en séance publique :  " sauf si l'actionnariat salarié n'est pas régulièrement entretenu par un flux d'actions nouvellement émises, elle [la référence à la période d'incessibilité] réduit la détermination de la part du capital détenu par les salariés et, par extension, le corps électoral appelé à élire les éventuels représentants des salariés actionnaires au conseil d'administration ou de surveillance ".

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission n'est pas favorable à l'obligation faite aux entreprises de s'interroger tous les trois ans sur la nécessité de faire élire des administrateurs par les salariés. En effet, elle estime que cette mesure risque de brouiller la réflexion sur l'actionnariat salarié. En effet, la présence de salariés actionnaires dans le conseil d'administration se justifie parce qu'ils détiennent des titres de la sociétés. L'élection d'administrateurs par les salariés répond à d'autres préoccupations. Votre commission vous proposera donc un amendement qui supprimera ces dispositions.

Par ailleurs, votre commission n'est pas favorable à l'amendement voté par l'Assemblée nationale qui supprime la référence à la période d'incessibilité, même si elle comprend la démarche de cette dernière.

D'une part, le remplacement des références du texte initial L. 225-194 et L. 225-197 du code de commerce par les références L. 225-187 et L. 225-196, n'est pas justifié dans la mesure où les articles L. 225-187 et L. 225-196 du code de commerce sont abrogés par l'article 14 du présent projet de loi.

D'autre part, la suppression de la condition relative à la période d'incessibilité pose un problème de repérage puisque les actions peuvent alors être au porteur. En conséquence, pour connaître l'identité de l'actionnaire, les sociétés doivent faire une demande auprès de la SICOVAM, qui doit percer les différents écrans (établissements adhérents à la SICOVAM, teneurs de comptes individuels affiliés) pour arriver jusqu'à l'identité du porteur. Cette procédure s'avère très lourde. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle elle n'avait pas été votée en 1994. Dans la mesure où la majorité des actions détenues par les salariés sont placées dans les PEE et les FCPE, cette mesure ne modifierait guère les pourcentages relatifs à la part de capital détenue par les salariés. Votre commission vous propose donc la suppression de cette disposition.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

* 47 Jean Chérioux :L'actionnnariat salarié : vers un véritable partenariat dans l'entreprise ", rapport d'information fait au nom de la commission des affaires sociales, Sénat n ° 500, 1998-1999, page 27.

* 48 Jean-Baptiste de Foucault et Jean-Pierre Balligand, " Rapport au Premier ministre sur l'épargne salariale " ; janvier 2000 ; page 102.

* 49 Jean-Baptiste de Foucault, Jean-Pierre Balligand, " Rapport au Premier ministre sur l'épargne salariale ", janvier 2000, pp. 105 et 106.