B. UNE JURIDICTION UTILE ET EFFICACE
1. Une précieuse contribution des magistrats consulaires à l'élaboration du droit économique
L'originalité du recrutement des magistrats consulaires fait leur force. En effet, les juges consulaires possèdent en raison de leur expérience professionnelle une très bonne connaissance des milieux économiques . Ils possèdent une incontestable capacité à juger de façon pragmatique des situations économiques susceptibles d'entraîner des drames humains considérables . Ils disposent d'un savoir-faire pratique du fonctionnement de l'entreprise.
On ne saurait reprocher à un magistrat d'avoir appliqué une règle de droit en ayant pris en compte les spécificités de la situation qu'il avait à juger. Comme l'indique le doyen Carbonnier dans son manuel de droit civil « le jugement d'équité n'en crée pas moins du droit, non pas une règle générale, mais une solution individuelle. Solution d'un litige, apaisement d'un conflit : faire régner la paix entre les hommes est la fin suprême du droit et les pacifications, les accommodements, les transactions sont du droit, bien plus certainement que tant de normes ambitieuses » 69 ( * ) . Ce constat est particulièrement fondé en matière économique.
Les juridictions consulaires ont su démontrer par leur jurisprudence et leur pratique des capacités d'adaptation , d'innovation et d'anticipation indéniables face à l'extraordinaire diversité et à la complexité des situations. La contribution des tribunaux de commerce à l'évolution du droit s'est illustrée par de nombreux exemples. Elle a en effet souvent inspiré les textes dans divers domaines. On peut citer la consécration du principe de publicité des privilèges du Trésor public instituée par les décrets du 28 décembre 1966 et du 22 décembre 1967 ou encore la modulation des clauses pénales abusives introduite par la loi du 9 juillet 1975 ayant modifié l'article 1152 du code civil 70 ( * ) .
Plus récemment, les nombreuses décisions des tribunaux de commerce, ont entraîné un assouplissement des règles de comportement des organismes de crédit à l'égard de leurs clients défaillants, permettant par exemple à ces derniers de ne pas acquitter la totalité des frais financiers des échéances futures lorsqu'ils se libèrent du capital restant dû.
L'introduction de la notion de prévention des difficultés des entreprises est sans aucun doute le domaine dans lequel les tribunaux de commerce ont joué un rôle moteur . En effet, la pratique des magistrats consulaires a précédé le cadre légal existant posé par la loi du 1 er mars 1984 précitée.
Pendant plusieurs décennies, les tribunaux de commerce ont développé le recours à l'administrateur provisoire. Ce mandataire était nommé en lieu et place de la direction d'une entreprise, dans le cas d'un litige entre associés, mais également afin d'essayer par des négociations appropriées avec les créanciers d'éviter l'ouverture d'une procédure collective. Les résultats s'avéraient souvent satisfaisants. Cependant, cette procédure présentait l'inconvénient de rendre cette nomination publique et de dessaisir les dirigeants de la gestion de l'entreprise, tout en créant un traumatisme pour ces derniers comme pour les créanciers. A partir des années soixante, certains tribunaux de commerce, et tout particulièrement celui de Paris, ont eu recours à un mandataire ad hoc , choisi le plus souvent parmi les administrateurs provisoires.
Il faut également se féliciter que la pratique consulaire ait été l'inspiratrice des règles actuelles de convocation des dirigeants . L'article 34 de la loi du 1 er mars 1984, avant d'être modifié par la loi du 10 juin 1994 précitée, ouvrait la faculté au président du tribunal de commerce de convoquer le dirigeant lorsqu'il était constaté une perte nette supérieure à un tiers des capitaux propres. Certains tribunaux et notamment le tribunal de Paris pratiquaient la convocation des dirigeants à partir de critères plus larges et notamment la signalisation par le greffe des inscriptions de protêts, de privilèges et ont ainsi devancé la réforme de 1994 71 ( * ) .
En outre, on peut relever quelques initiatives opportunes, illustrant le dynamisme de certains tribunaux, comme la création de centres d'information sur la prévention 72 ( * ) ou encore la mise en place d'une structure d'accueil juridique et comptable pour les entreprises . Ces nouvelles institutions peuvent être susceptibles de développer l'auto-détection des entreprises en difficulté, et de dédramatiser la saisine du tribunal ou de son président.
Au cours de son audition devant votre rapporteur, Mme Perrette Rey, présidente de chambre au tribunal de commerce de Paris, a fait part de certaines pratiques innovantes en matière de procédures collectives menées par le tribunal de commerce de Paris. Elle a en effet expliqué que dans les deux mois de l'ouverture d'une telle procédure, chaque juge-commissaire s'efforçait de réunir régulièrement de manière informelle l'ensemble des organes contrôleurs (mandataire, représentants des créanciers) ainsi que le dirigeant de l'entreprise afin d'assurer le suivi de l'entreprise au cours de la phase d'observation. Cette pratique n'est pas isolée et le juge-commissaire assure un suivi au cas par cas selon les dossiers dans la plupart des tribunaux de commerce de taille moyenne comme l'a expliqué M. Jean Morin, président du tribunal de commerce de Rouen.
Comme le soulignait déjà le professeur Thaller dans son traité de droit commercial publié en 1931 : « Ce sont eux qui ont amené les liquidations judiciaires à côté des faillites, eux aussi qui ont cru possible d'accorder des délais aux débiteurs d'effets de commerce, eux qui ont permis aux créanciers d'un fonds de commerce de poursuivre l'acheteur . » 73 ( * )
Votre rapporteur tient à souligner que les législations inspirées par la jurisprudence des tribunaux de commerce n'ont jamais été contestées et répondaient à une véritable nécessité économique , ce qui contraste avec les lois actuellement votées inadaptées aux réalités économiques et difficilement applicables dont la meilleure illustration est la loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail.
* 69 Manuel de droit civil - Introduction - J. Carbonnier - 25 e édition - p.32.
* 70 Désormais le juge peut modérer (ou augmenter) une peine manifestement excessive (ou dérisoire).
* 71 L'article 34 de la loi n° 84 - 148 du 1 er mars 1984, modifié par la loi du 10 juin 1994 et devenu l'article L. 611-2 du code de commerce prévoit que « lorsqu'il résulte de tout acte, document ou procédure qu'une société commerciale, un groupement d'intérêt économique, ou une entreprise individuelle, commerciale ou artisanale connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l'exploitation, ses dirigeants peuvent être convoqués par le président du tribunal de commerce pour que soient envisagées les mesures propres à redresser la situation. »
* 72 Mis en place depuis mai 1999 à l'initiative conjointe de la conférence générale des tribunaux de commerce, du tribunal de commerce de Paris, des principaux tribunaux de commerce pratiquant la prévention et des professions du chiffre.
* 73 Traité de droit commercial - 8 ème édition - 1931.