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EXAMEN DES ARTICLES


TITRE PREMIER :

MODERNISATION DES AUTORITÉS DE CONTRÔLE

CHAPITRE PREMIER :
AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS


ARTICLE PREMIER

L'Autorité des marchés financiers

Commentaire : le présent article prend acte, dans l'architecture du code monétaire et financier, de la création de l'Autorité des marchés financiers.

Le livre VI du code monétaire et financier, relatif aux institutions bancaires et financières, comporte actuellement un titre II intitulé « Les autorités des marchés financiers ». Ce titre se divise lui-même en trois chapitres, correspondant chacun à une autorité :

- un chapitre Ier « Commission des opérations de bourse »,

- un chapitre II « Conseil des marchés financiers »,

- un chapitre III « Conseil de discipline de la gestion financière ».

La fusion de ces trois autorités existantes en une nouvelle autorité unique, l'Autorité des marchés financiers, permet de renommer le titre II « L'Autorité des marchés financiers » et de remplacer les trois chapitres existants par un chapitre unique lui-même intitulé « L'Autorité des marchés financiers ».

C'est l'objet du présent article, qui n'est qu'un simple article d'architecture du code monétaire et financier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Section 1
Missions et organisation
ARTICLE 2

Statut et missions de l'Autorité des marchés financiers

Commentaire : le présent article précise le statut de l'Autorité des marchés financiers (AMF), « autorité publique indépendante dotée de la personne morale ». Il prévoit également que l'AMF exerce une triple mission spécifique, identique à celle actuellement dévolue à la Commission des opérations de bourse (COB) : la protection de l'épargne investie en produits financiers, l'information des investisseurs, le bon fonctionnement des marchés.

I. LE STATUT DE L'AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS

A. LES STATUTS DES AUTORITÉS EXISTANTES SONT DIVERS


Les trois autorités des marchés financiers existantes présentent des statuts juridiques distincts.

La COB est une autorité administrative indépendante (AAI), comme l'a reconnu le Conseil constitutionnel en 198929(*). Le législateur a entériné cette qualification en 199630(*). Aujourd'hui, elle se retrouve à l'article L. 621-1 du code monétaire et financier. Partie intégrante de l'Etat comme toute AAI, la COB n'est pas dotée de la personnalité morale.

Le Conseil des marchés financiers (CMF)
a connu des qualifications juridiques diverses : le législateur l'a qualifié d' « autorité professionnelle dotée de la personnalité morale »31(*) ; la Cour d'Appel de Paris, d'« organisme privé »32(*) ; le Conseil d'Etat, d'« organisme administratif »33(*). Une partie de la doctrine a ainsi pu lui reconnaître le statut d'AAI à raison notamment de sa composition collégiale et de ses pouvoirs propres, mais la notion d'autorité « administrative » (c'est-à-dire faisant partie intégrante de l'Etat), dotée d'une personnalité morale propre (c'est-à-dire distincte de l'Etat) heurte les raisonnements traditionnels.

Quant au Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF), s'il n'est pas qualifié dans les textes législatifs, il est reconnu par la doctrine comme réunissant les caractéristiques d'une AAI, à raison notamment de sa composition et de son pouvoir disciplinaire à l'égard des gestionnaires de l'épargne collective. En toute logique, le CDGF ne dispose pas de la personnalité morale.

B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT : UNE AUTORITÉ PUBLIQUE DOTÉE DE LA PERSONNALITÉ MORALE


Dans le nouvel article L. 621-1 du code monétaire et financier, tel que proposé par le présent article, l'AMF inaugure un nouveau statut, celui d'« autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale»34(*).

L'AMF est assurément une « autorité ». Elle dispose de prérogatives de puissance publique qui vont au-delà d'un simple rôle consultatif puisqu'il est prévu, comme pour la COB actuellement, que l'AMF soit dotée de nombreux pouvoirs de décision, d'injonction, d'avis, de sanction, d'investigation.

Le gouvernement a en outre conféré la personnalité morale à l'AMF, ce qui la distingue de la COB et du CDGF. Cette qualification juridique présente essentiellement trois avantages :

1- la personnalité morale permet de renforcer la souplesse de fonctionnement de l'AMF (tant à l'égard de ses ressources puisqu'elle peut disposer de recettes fiscales affectées, que de son patrimoine ou de son personnel) ;

2- elle permet également à l'AMF d'être pleinement responsable de ses actes, ce qui devrait renforcer son autorité : elle peut agir en justice35(*) et être attraite devant les tribunaux36(*) et ce n'est désormais plus la responsabilité de l'Etat qu'elle engage par ses actes dommageables mais sa responsabilité propre ;

3- elle permet de renforcer la visibilité internationale de l'autorité.

L'AMF est une personne publique, ce qui la distingue du CMF qui est doté d'une personnalité privée. Parmi les personnes publiques, on dénombre ordinairement, outre l'Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics et les groupements d'intérêt public. L'AMF ne ressortit d'aucune de ces catégories existantes de personnes publiques. Il s'agit donc bien d'une personne publique sui generis, comparable à la Banque de France37(*). Il s'agit donc d'une innovation très importante qui rompt avec le schéma classique établissement public (doté d'une personnalité différente de l'Etat mais soumis à sa tutelle) ou AAI (institution indépendante mais appartenant à l'Etat).

Il appartiendra au législateur d'apprécier, au cas par cas, s'il est souhaitable que cette solution soit transposée à l'avenir à d'autres AAI. C'est en particulier ce que votre rapporteur vous proposera s'agissant de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCAMIP).

Enfin, le texte précise que l'AMF est « indépendante ». Le simple octroi de la personnalité morale ne garantit pas l'indépendance. En effet, un établissement public est une personne morale de droit public dont l'indépendance est limitée par l'exercice du pouvoir de tutelle. Dans le cas de l'AMF, ses principales règles de fonctionnement confirment ce caractère d'indépendance puisqu'elle n'est pas soumise au pouvoir hiérarchique du ministre ni à sa tutelle : elle ne reçoit ni ordre ni instruction du gouvernement ; sa composition collégiale (avec notamment la présence de membres des hautes juridictions), le statut de ses membres et notamment le caractère irrévocable de leur mandat, la durée fixe et longue de celui-ci, et le régime des incompatibilités, la dispense de contrôle financier préalable, sont autant d'éléments qui attestent cette indépendance. Elle constitue une garantie renforcée de l'impartialité de notre système de régulation, particulièrement importante pour la crédibilité internationale de décisions à caractère économique et financier38(*).

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

L'octroi à cet organisme de la personnalité morale a fait couler beaucoup d'encre et les avantages et inconvénients des deux formules (avec ou sans personnalité morale) sont très débattus39(*).

Votre rapporteur est personnellement favorable à l'octroi de la personnalité morale de droit public à l'AMF. Il semble en effet important pour la crédibilité de la future autorité :

- Qu'elle soit dotée d'une grande indépendance à l'égard de l'Etat (et c'est particulièrement important à l'égard des autres places financières internationales où notre tendance à l' « étatisme » a mauvaise presse) ;

- Sans pour autant que l'Etat se désengage de cette institution (tous les membres de l'AMF sont nommés par des autorités publiques, le règlement général de l'AMF est homologué par arrêté du ministre, le commissaire du gouvernement aura une présence significative).

C'était d'ailleurs la solution qu'il avait lui-même retenue lorsque, à l'occasion de l'examen de la loi sur les nouvelles régulations économiques, il avait proposé la création d'une « Autorité de régulation des marchés financiers »40(*).

II. LES MISSIONS DE L'AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS

A. LA REPRISE DES MISSIONS DE LA COB


Le nouvel article L. 621-1 proposé par le présent article définit également les missions de l'AMF.

Pour ce faire, il reprend les mêmes termes que ceux utilisés par l'actuel article L. 621-1 relatif aux missions de la COB.

L'AMF demain, comme la COB depuis 1967, veillera :

- « à la protection de l'épargne investie dans les instruments financiers et tous autres placements donnant lieu à appel public à l'épargne »41(*),

- « à l'information des investisseurs »,

- « et au bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers ».

Il s'agit donc d'un champ de compétence très vaste, avec trois missions qui à la fois sont indépendantes et se complètent. L'adjonction des compétences du CMF à celles de la COB ne nécessite pas d'adopter une définition plus large puisque le « bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers », qui constituait le coeur de compétence du CMF, était déjà cité dans les missions de la COB.

B. LA PARTICIPATION À LA RÉGULATION INTERNATIONALE DES MARCHÉS D'INSTRUMENTS FINANCIERS

Le nouvel article L. 621-1 précise en outre, que l'AMF « apporte son concours à la régulation européenne et internationale de ces marchés ».

Cette précision, qui n'est au demeurant pas très normative, permet néanmoins de rappeler que l'AMF n'exerce pas ses missions dans un cadre strictement national. Elle sera appelée, comme la COB aujourd'hui, à s'insérer dans des mécanismes de coopération internationale, formels ou informels, existants ou à créer, européens ou internationaux.

Les mécanismes de coopération internationale existants

Outre de nombreux accords conclus avec leurs homologues étrangers dans un cadre bilatéral, la COB et le CMF se sont insérés dans des mécanismes de coopération multilatérale depuis plusieurs années :
- La COB est membre de l'Organisation internationale des commissions de valeurs (OICV-IOSCO) qui arrête des principes internationaux de régulation que ses membres s'engagent à appliquer.
- Au plan européen, le « Forum des régulateurs » (FESCO), créé en 1997, a été transformé en 2001, dans le cadre du processus « Lamfalussy »42(*), en un Comité européen des régulateurs de valeurs mobilières (CESR) qui formalise et approfondit l'expérience de FESCO. En outre, les échanges d'informations sont organisés par plusieurs textes communautaires et une convention multilatérale d'échange d'informations a été conclue par FESCO en 1999 afin de préciser les modalités concrètes de cette coopération.
- Enfin, il convient de signaler la constitution en 2001 d'un accord entre les régulateurs de la « zone Euronext » (France, Pays-Bas, Belgique, Portugal et Royaume-Uni) afin d'assurer une surveillance conjointe de cette entreprise de marché multinationale.

Source : d'après ministère de l'économie, des finances et de l'industrie

C. DES LIENS FORTS AVEC LES AUTORITÉS DE CONTRÔLE PRUDENTIEL BANCAIRE


L'AMF exercera également ses missions en lien avec d'autres autorités particulièrement importantes pour le contrôle du secteur financier, et en particulier, les autorités bancaires (Banque de France, Commission bancaire et CECEI). C'est pourquoi l'exposé des motifs du présent article mentionne qu'un protocole récapitulera les mécanismes de coopération et d'échange d'informations entre l'AMF et les autorités bancaires.

En effet, l'activité des autorités boursières et bancaires est imbriquée dans plusieurs domaines d'intérêt commun (surveillance des prestataires de services d'investissement, des chambres de compensation, des systèmes de règlement livraison et du marché des titres de créances négociables).

D'ores et déjà, les textes législatifs et réglementaires organisent l'articulation des pouvoirs de ces institutions, et diverses conventions lient actuellement la COB43(*) ou le CMF44(*) à l'une ou l'autre des autorités bancaires.

Ce protocole, qui sera conclu après l'adoption de la loi, devrait :

- récapituler les différents domaines dans lesquels les textes prévoient une intervention conjointe ;

- mettre en place un mécanisme d'échange d'informations et de coopération concernant les domaines d'intérêt commun (organismes post-marché, marché des titres de créances négociables) ;

- prévoir le recours de l'AMF aux ressources de la Banque de France, qu'il s'agisse du contrôle ou de la représentation dans les régions et départements.

Dans l'immédiat, ces liens permettront à l'AMF d'exercer ses responsabilités, mais il paraît clair à votre rapporteur que, d'ici peu d'années, une nouvelle réforme conduira à réunir, au sein d'un même régulateur, le contrôle des opérations financières, le contrôle déontologique des opérateurs (les deux fonctions exercées par l'AMF) et le contrôle prudentiel des acteurs appartenant à la banque et à l'assurance (la fonction exercée par la Commission bancaire et la Commission de contrôle des assurances).

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 3

Structure et composition des instances dirigeantes de l'AMF

Commentaire : le présent article prévoit que l'Autorité des marchés financiers (AMF) sera composée de deux instances principales indépendantes, le collège et la commission des sanctions, ainsi qu'éventuellement de commissions spécialisées et consultatives.

Le présent article propose d'insérer, à la suite du nouvel article L. 621-1 du code monétaire et financier relatif au régime juridique et aux missions de l'AMF, un nouvel article L. 621-2 relatif à sa structure et à sa composition.

I. L'ARCHITECTURE GÉNÉRALE DE L'AMF

A. LES ARCHITECTURES ACTUELLES DE LA COB ET DU CMF


A la différence de la Commission des opérations de bourse (COB) qui est un collège plénier dont les textes ne prévoient pas qu'il puisse se subdiviser en sous-commissions ou s'adjoindre des experts pour constituer des commissions consultatives, le Conseil des marchés financier (CMF) peut constituer en son sein des « formations spécialisées » auxquelles peuvent s'adjoindre des experts45(*), ainsi que des « formations disciplinaires »46(*).

B. L'ARCHITECTURE DE L'AMF PROPOSÉE PAR LE PRÉSENT ARTICLE

Le paragraphe I du texte proposé pour l'article L. 621-2 précise, dans son premier alinéa, que l'AMF est l'ensemble formé par :

- un collège qui exerce, « sauf disposition contraire », les attributions confiées à l'AMF (sa composition est détaillée dans le paragraphe II) ;

une commission des sanctions chargée d'exercer le pouvoir de sanction confié par la loi à l'Autorité (sa composition est détaillée dans le paragraphe IV) ;

- enfin, « le cas échéant », des commissions spécialisées et des commissions consultatives (dont les modalités de constitution sont détaillées dans le paragraphe III).

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission est globalement favorable
à l'architecture proposée qui permet une très bonne sécurisation juridique de la procédure de sanction, au regard des exigences de la Convention européenne des droits de l'homme47(*), grâce à l'instauration d'une commission des sanctions distincte du collège.

L'existence de commissions spécialisées au sein du collège permettra également d'alléger utilement ses ordres du jour.

Quant aux commissions consultatives, elles sont susceptibles d'apporter une réelle valeur ajoutée aux travaux et réflexions que mènera l'AMF, dans des domaines qui sont le plus souvent très techniques et pour lesquels elle dispose pas toujours des compétences en interne.

Dans un précédent projet d'autorité boursière unique voté par le Sénat à l'initiative de votre commission48(*), on pouvait retrouver les principaux éléments de l'architecture proposée : un collège plénier, une commission des sanctions (mais qui émanait du collège à la différence de celle qui nous est proposée dans le présent article) et, le cas échéant, autant de commissions spécialisées que le collège plénier souhaitait en constituer en son sein.

II. UNE INSTANCE À COMPÉTENCE GÉNÉRALE : LE COLLÈGE

A. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

1. La compétence générale du collège de l'AMF


Le collège est l'instance principale, de droit commun, de l'AMF. Cette compétence générale de principe lui est conférée par le second alinéa du paragraphe I du nouvel article L. 621-2 du code monétaire et financier : « Sauf disposition contraire, les attributions confiées à l'Autorité des marchés financiers sont exercées par le collège ».

2. La composition du collège de l'AMF


a) Rappel des compositions de la COB et du CMF

(i) La composition de la COB (article L. 621-2 du code monétaire et financier)

La commission est composée d'un président et de neuf membres.
Le président de la commission est nommé par décret en conseil des ministres pour six ans. Son mandat n'est pas renouvelable.
Les membres sont les suivants :
un conseiller d'Etat désigné par le vice-président du Conseil d'Etat,
un conseiller à la Cour de cassation, désigné par le premier président de la cour,
un conseiller-maître à la Cour des comptes, désigné par le premier président de la cour,
un représentant de la Banque de France, désigné par le gouverneur,
le président du Conseil des marchés financiers ou, en cas d'empêchement, son représentant, membre du Conseil des marchés financiers,
le président du Conseil national de la comptabilité,
trois personnalités qualifiées nommées respectivement, par le président du Sénat, le président de l'Assemblée nationale et le président du Conseil économique et social, et choisies à raison de leur compétence financière et juridique ainsi que de leur expérience en matière d'appel public à l'épargne.
Le président est soumis aux règles d'incompatibilité prévues pour les emplois publics.
Le mandat des membres est de quatre ans. Il est renouvelable une fois. Le mandat du président et des membres n'est pas interrompu par les règles concernant la limite d'âge éventuellement applicable aux intéressés.

(ii) La composition du CMF (article L. 622-1 du code monétaire et financier)

Le conseil comprend seize membres nommés par arrêté du ministre chargé de l'économie, pour une durée de quatre ans. Leur mandat est renouvelable une fois.

Quatorze membres sont nommés après consultation des organisations professionnelles ou syndicales représentatives :

- six représentent les intermédiaires de marché, dont deux au moins les entreprises d'investissement ;

- un membre représente les marchés de marchandises ;

- trois représentent les sociétés industrielles et commerciales dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ;

- trois représentent les investisseurs, dont un les gestionnaires pour compte de tiers ;

- un représente les salariés des entreprises ou établissements prestataires de services d'investissement, les salariés des entreprises de marché et ceux des chambres de compensation.

Deux membres sont choisis parmi des personnalités qualifiées en matière financière.

Le président du Conseil des marchés financiers est élu, en son sein, par les membres du conseil. Mention est faite de cette élection au Journal officiel de la République française.

Selon des modalités définies par décret en Conseil d'État, le conseil est renouvelé par moitié tous les deux ans.

b) La composition du collège de l'AMF

Le paragraphe II du texte proposé pour l'article L. 621-2 du code monétaire et financier précise la composition du collège qui compterait seize membres :

un président, nommé par décret49(*) ;

un conseiller d'Etat, désigné par le vice-président du Conseil d'Etat ;

un conseiller à la Cour de cassation, désigné par le Premier président ;

un conseiller-maître à la Cour des Comptes, désigné par le Premier président ;

un représentant de la Banque de France, désigné par le gouverneur ;

le président du Conseil national de la comptabilité ;

trois membres désignés, à raison de leur compétence financière et juridique ainsi que de leur expérience en matière d'appel public à l'épargne et d'investissement de l'épargne dans des instruments financiers, respectivement, par le président du Sénat, le président de l'Assemblée nationale et le président du Conseil économique et social50(*) ;

six membres désignés, à raison de leur compétence financière et juridique ainsi que de leur expérience en matière d'appel public à l'épargne et d'investissement de l'épargne dans des instruments financiers, par le ministre chargé de l'économie après consultation des organisations représentatives51(*) des sociétés industrielles et commerciales dont les titres font l'objet d'appel public à l'épargne, des sociétés de gestion d'organismes de placements collectifs52(*) et des autres investisseurs, des prestataires de services d'investissement, des entreprises de marché, des chambres de compensation, des gestionnaires de systèmes de règlement livraison et des dépositaires centraux53(*) ;

un représentant des salariés actionnaires désigné par le ministre chargé de l'économie après consultation des organisations syndicales et des associations représentatives.

3. Le mandat des membres de l'AMF

a) Le mandat des membres de la COB et du CMF

Le mandat des membres de la COB est de quatre ans, renouvelable une fois. En revanche, celui de son président est de six ans, non renouvelable.

Au CMF, le mandat des membres (y compris le président qui est élu par et parmi les membres) est de quatre ans, renouvelable une fois. En outre, le CMF est renouvelé par moitié tous les deux ans.

b) Le mandat des membres de l'AMF

La durée du mandat du président de l'AMF est de cinq ans à compter de sa nomination. Ce mandat n'est pas renouvelable afin d'assurer au président une plus grande indépendance à l'égard de son autorité de nomination. Comme pour le président de la COB, le président de l'AMF exerce ses fonctions à titre exclusif et à temps plein puisqu'il est soumis aux règles d'incompatibilité prévues pour les emplois publics54(*).

La durée du mandat des autres membres, à l'exception du représentant de la Banque de France et du président du Conseil national de la comptabilité qui sont nommés ès qualités, est de cinq ans à compter de la date de la première réunion du collège55(*). Ce mandat est renouvelable une fois. Après l'expiration de la période de cinq ans, les membres restent en fonction jusqu'à la première réunion du collège dans sa nouvelle composition.

En cas de vacance d'un siège de membre du collège, à l'exception de celui du président, « pour quelque cause que ce soit », il est procédé à son remplacement pour la durée du mandat restant à courir. Un mandat exercé pendant moins de deux ans n'est pas pris en compte pour l'application de la règle d'un seul renouvellement.

Selon des modalités définies par décret en Conseil d'Etat, le collège est renouvelé par moitié tous les trente mois. Ce renouvellement partiel est de nature à conférer une certaine stabilité, permanence et transmission d'expérience au collège.

4. La possibilité de créer des sous-formations

a) Le modèle des « formations spécialisées » du CMF et du comité consultatif de la gestion financière

Le CMF peut constituer en son sein des « formations spécialisées »56(*) qui préparent et instruisent ses décisions57(*). La création d'une formation spécialisée est décidée à la majorité des deux tiers du CMF. Ces formations sont présidées par le président du CMF, membre de droit, ou par un membre délégué par lui à cet effet. Ainsi, ont été créées au sein du CMF deux formations spécialisées : la formation « taux et change » et la formation « conservation et règlement livraison d'instruments financiers ».

En outre, en tant que de besoin, le CMF peut proposer au ministre chargé de l'économie de nommer des experts qui participent avec voix délibérative et pour une durée déterminée aux réunions des formations spécialisées. En pratique, les formations spécialisées existantes associent systématiquement des membres du conseil et des experts. Enfin, le président d'une formation spécialisée peut inviter des personnalités qualifiées à participer, à titre consultatif, aux travaux de cette formation. Cela a été fait à quelques reprises.

La composition de l'actuel Comité consultatif de la gestion financière (CCGF)58(*) est également intéressante. Ce comité est composé de sept membres nommés pour quatre ans par le ministre chargé de l'économie : un membre de la COB, président, deux membres du CMF et quatre dirigeants de sociétés de gestion. Son rôle est d'émettre un avis sur les matières relatives à la gestion.

b) Les « commissions spécialisées » et les « commissions consultatives » de l'AMF

Le paragraphe III du texte proposé pour l'article L. 621-2 du code monétaire et financier propose que le collège de l'AMF puisse créer deux types d'instances spécialisées.

Des « commissions spécialisées », peuvent être créées par le collège pour prendre des décisions de portée individuelle, dans des matières fixées par décret en Conseil d'Etat59(*). A titre d'exemple, on peut d'ores et déjà penser que la gestion pourra faire l'objet d'une commission spécialisée, si le collège le juge nécessaire.

Ces commissions sont exclusivement composées de membres du collège et, afin d'assurer une cohérence totale avec celui-ci, elles sont présidées par le président de l'AMF. Comme l'indique l'exposé des motifs du présent projet de loi, le décret en Conseil d'Etat précisera le mode de désignation et de fonctionnement de ces commissions et notamment leur articulation avec la compétence du collège (droit d'évocation ou possibilité de renvoyer une question devant le collège à l'initiative d'un nombre minimal de membres).

Des « commissions consultatives » peuvent également être créées par le collège pour préparer ses décisions. Il peut y nommer des experts, le cas échéant. Leur composition, leur champ de compétences et leurs modalités de fonctionnement seront prévus par le collège dans le règlement général de l'autorité.

B. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Il n'est pas contestable que les magistrats tant de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat seront d'un apport précieux au sein de l'AMF dont les décisions requièrent une grande expérience juridique. Le représentant de la Banque de France a également un rôle à jouer : certaines matières sont communes à la banque centrale et à l'AMF (marché des titres de créances négociables, etc.), les participations croisées des régulateurs sont souhaitables, et cette présence permet de supprimer certains avis de la Banque de France requis sur des actes de l'autorité boursière.

En revanche, et sans contester la très grande qualité des personnalités de la Cour des comptes qui ont été nommées à la COB depuis 1967, l'apport de compétences de la Cour des comptes à l'AMF est moins net. En conséquence, votre commission vous soumet un amendement tendant à supprimer la présence d'un membre de la Cour des comptes à l'AMF60(*).

Votre rapporteur est favorable à la nomination de professionnels au collège de la COB, sans répartition a priori des sièges pour tel ou tel métier. Il s'agit en effet moins de représenter des catégories d'acteurs que de choisir des personnalités compétentes et impartiales.

Il est également favorable à la présence de représentants des investisseurs individuels au sein du collège. L'une des lacunes des autorités actuelles est en effet la sous-représentation de ces investisseurs. Ceux-ci pourront être représentés au sein du collège de l'AMF au titre des représentants des « investisseurs » ou, à tout le moins, grâce à la présence d'un représentant des actionnaires salariés. Ces derniers représentent en effet une part importante de l'épargne individuelle directe : on dénombre plus de 1.662.500 actionnaires salariés sur un total de près de 3.566.000 actionnaires particuliers de sociétés françaises cotées.

IV. UNE INNOVATION : LA COMMISSION DES SANCTIONS

A. LE PROJET DU GOUVERNEMENT


Alors que l'opportunité de la création des commissions spécialisées ou consultatives est laissée à la discrétion du collège, la « commission des sanctions » est une instance de l'AMF créée par la loi. Cette commission est chargée d'exercer le pouvoir de sanction de l'AMF.

1. La composition de la commission des sanctions de l'AMF

a) Rappel de la composition du CDGF et des formations disciplinaires du CMF

En vertu de l'article L. 623-1 du code monétaire et financier, le Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF) comprend neuf membres nommés pour quatre ans :

- un président désigné par le vice-président du Conseil d'État ;

- le président d'une association représentant les organismes de placement collectif en valeurs mobilières, désignée par arrêté du ministre chargé de l'économie ;

- deux membres nommés par arrêté du ministre chargé de l'économie, sur proposition de l'association susvisée ;

- un membre nommé par arrêté du ministre chargé de l'économie, sur proposition du CMF ;

- deux membres nommés par arrêté du ministre chargé de l'économie après consultation, respectivement, de l'organisme représentatif des établissements de crédit et des entreprises d'investissement et d'une association représentant les sociétés d'assurance désignée par arrêté du ministre chargé de l'économie ;

- un représentant des salariés des prestataires de services d'investissement agréés pour fournir le service d'investissement mentionné au 4 de l'article L.321-1 nommé par arrêté du ministre chargé de l'économie après consultation des organisations syndicales représentatives ;

- un membre désigné par le président de la COB.

Des membres suppléants sont désignés dans les mêmes conditions.

Quant aux formations disciplinaires du CMF qui exercent les attributions disciplinaires dévolues au conseil61(*), elles sont, chacune, constituées de six membres du CMF (dont le représentant des salariés). Elles sont présidées par le président du CMF, membre de droit, ou par un membre délégué par lui à cet effet.

b) La composition de la commission des sanctions

A la différence des formations disciplinaires du CMF, la commission des sanctions de l'AMF ne sera pas constituée au sein du collège : les fonctions de membre de la commission des sanctions seront incompatibles avec celle de membre du collège.

La commission des sanctions comprendra donc douze membres, dont aucun ne pourra être commun avec le collège :

- deux conseillers d'Etat désignés par le vice-président du Conseil d'Etat ;

deux conseillers à la Cour de cassation désignés par le Premier président ;

six membres désignés, à raison de leur compétence financière et juridique ainsi que de leur expérience en matière d'appel public à l'épargne et d'investissement de l'épargne dans des instruments financiers, par le ministre chargé de l'économie après consultation des organisations représentant les sociétés industrielles et commerciales dont les titres font l'objet d'appel public à l'épargne, les sociétés de gestion d'organismes de placements collectifs62(*) et les autres investisseurs, les prestataires de services d'investissement, les entreprises de marché, les chambres de compensation, les gestionnaires de systèmes de règlement livraison et les dépositaires centraux  ;

deux représentants des salariés des entreprises ou établissements prestataires de services d'investissement, des salariés des entreprises de marché, des chambres de compensation, des gestionnaires de système de règlement livraison et des dépositaires centraux, désignés par le ministre chargé de l'économie après consultation des organisations syndicales représentatives.

Le président de la commission des sanctions sera choisi par ses membres parmi les deux conseillers d'Etat et les deux conseillers à la Cour de cassation.

2. Le mandat des membres de la commission des sanctions

La durée du mandat des membres de cette commission est de cinq ans
à partir de la date de sa première réunion. Ce mandat est renouvelable une fois. Après l'expiration de la période de cinq ans, les membres restent en fonction jusqu'à la première réunion de la commission des sanctions dans sa nouvelle composition.

En cas de vacance d'un siège de membre de la commission « pour quelque cause que ce soit », il est procédé à son remplacement pour la durée du mandat restant à courir. Un mandat exercé pendant moins de deux ans n'est pas pris en compte pour l'application de la règle d'un seul renouvellement.

Selon des modalités définies par décret en Conseil d'Etat, la commission des sanctions est renouvelée par moitié tous les trente mois. Ce renouvellement partiel, tous les deux ans et demi, est de nature à conférer une certaine stabilité, permanence et transmission d'expérience à cette commission.

3. La possibilité de créer des sous-sections

En outre, la commission pourra constituer en son sein des sous-commissions de six membres, présidées par un conseiller d'Etat ou un conseiller à la Cour de cassation. La composition de la commission facilement divisible par deux fera certainement incliner pour la création de deux sous-commissions. Il est en effet probable que la charge de travail de l'AMF en matière de sanctions sera lourde (une trentaine d'affaires par an). Les sous-sections permettront à la fois de répartir cette charge de travail et d'assurer une certaine spécialisation du contentieux.

B. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission est favorable à l'instauration de la commission des sanctions,
même si, dans son propre « projet d'autorité de régulation des marchés financiers », présenté au cours des débats sur la loi relative aux nouvelles régulations économiques, elle avait choisi de faire de la commission des sanctions, une sous-commission du collège plénier.

Il faut reconnaître que l'architecture retenue par le gouvernement permet à la fois de conférer une très grande sécurité juridique à la procédure de sanction (distinction totale entre les phase d'enquête jusqu'à la notification des griefs, d'instruction et de sanction) tout en maintenant, conformément à la directive sur les abus de marché, dans une autorité unique, la recherche, la prévention et la sanction des manquements. En outre, l'instauration d'une commission séparée permettra également d'améliorer l'efficacité de l'autorité, en désengorgeant les ordres du jour du collège plénier.

Votre commission est également favorable à la présence de représentants des salariés des entreprises du secteur financier qui permettront d'apporter un éclairage concret sur les pratiques internes des entreprises. En outre, la commission sera amenée à prendre des sanctions contre des salariés : il parait donc légitime que leurs représentants soient présents à la commission des sanctions.

Votre commission exprime néanmoins quelques craintes quant à la structuration de la commission des sanctions en sous-sections. Il faudra veiller à ce que les personnes sanctionnées ne puissent se plaindre d'avoir été jugées « au rabais » par une sous-section et non par la commission plénière. Le cas échéant, il conviendra de prévoir que seules les sous-sections exercent le pouvoir de sanction, sans pouvoir ni d'appel ni d'évocation par la commission.

V. LES DROITS DES SALARIÉS MEMBRES DE L'AMF

Le paragraphe V
du texte proposé pour l'article L. 621-2 prévoit que les salariés désignés comme membres de l'AMF disposent du temps nécessaire pour assurer la préparation des réunions, et pour s'y rendre et y participer. Ce temps est assimilé à du travail effectif pour la détermination des droits aux prestations d'assurances sociales. Le salarié concerné doit informer son employeur lors de sa désignation et, pour chaque réunion, dès réception de la convocation.

Ces droits sont valables pour tous les salariés membres de l'AMF63(*), et pas seulement pour les représentants des salariés. Tous les membres du collège (y compris les personnalités nommées en tant qu'expert dans les commissions consultatives) et tous ceux de la commission des sanctions pourront donc en bénéficier. Ces dispositions sont inspirées du statut des conseillers prud'hommes64(*) dont elles reprennent une partie.

La rémunération des membres de l'AMF sera fixée par décret, en fonction de la charge de travail prévisible de la nouvelle autorité. Pour mémoire, les rémunérations perçues par les membres de la COB et du CMF sont de 182,94 euros par séance, soit 4.000 euros par an environ pour la COB et 6.000 euros par an environ pour le CMF.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 4

Règles de procédure relatives à la prise de décision

Commentaire : le présent article fixe les principales règles de procédure relatives à la prise de décision au sein de l'Autorité des marchés financiers (AMF), avec la présence d'un commissaire du gouvernement et des procédures de vote très classiques.

Le présent article propose un nouvel article L. 621-3 du code monétaire et financier relatif aux règles de procédures applicables à la prise de décision au sein de l'AMF. Il prévoit la présence d'un commissaire du gouvernement, sans voix délibérative (paragraphe I), ainsi que les règles de majorité et les procédures de vote au sein de l'AMF (paragraphe II).

I. LA PRÉSENCE D'UN COMMISSAIRE DU GOUVERNEMENT

A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT


Par principe, les ministres ne disposent pas de pouvoir hiérarchique ni de pouvoir de tutelle à l'égard des autorités administratives indépendantes (AAI) existantes. Mais le législateur a presque toujours prévu qu'ils puissent être présents, par l'intermédiaire d'un représentant ou d'un commissaire du gouvernement, dans le fonctionnement de l'AAI pour faire valoir leur point de vue sur les affaires traitées.

C'est le cas à la Commission des opérations de bourse (COB). L'actuel article L. 621-3 du code monétaire et financier prévoit qu'un « représentant du ministre chargé de l'économie peut être entendu par la commission sauf en matière de décisions individuelles. Il peut soumettre toute proposition à la délibération de la commission sauf dans les mêmes cas ».

En pratique, ce représentant assiste à toutes les séances portant sur des questions d'ordre général à la COB, mais bien entendu sans voix délibérative : il est donc systématiquement entendu puisqu'il participe à tous les débats (budget et moyens, adoption de règlements, avis sur des projets de texte communautaire, de loi ou de décret, orientations sur des questions de principe, préparation de consultations publiques). Les questions qu'il a soumises au collège de la COB ont été nombreuses (demandes d'avis sur des textes législatifs et réglementaires, définition des positions françaises dans les instances communautaires et internationales, réflexions sur certaines tendances de l'évolution des marchés, etc.).

Le Conseil des marchés financiers (CMF) dispose quant à lui, et en vertu de l'article L. 622-2 du code monétaire et financier, d'un « commissaire du gouvernement (...) désigné par le ministre chargé de l'économie ». Celui-ci « participe également65(*) aux formations disciplinaires [du CMF] ». En outre, « en tant que de besoin, le ministre peut nommer un commissaire du gouvernement auprès de chaque des formations spécialisées du Conseil (...). Le commissaire du gouvernement n'a pas voix délibérative. Il peut, en toute matière, demander une seconde délibération66(*) dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat ».

Au Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF) est également prévue la présence d'un commissaire du gouvernement « nommé par le ministre chargé de l'économie » (article L. 623-1 du code monétaire et financier). Il assiste également à toutes les séances du CDGF, y compris aux délibérés.

B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le paragraphe I
du nouvel article L. 621-3 du code monétaire et financier qui prévoit l'existence d'un « commissaire du gouvernement auprès de l'Autorité des marchés financiers, désigné par le ministre chargé de l'économie » propose donc une institution devenue classique dans les autorités de régulation des marchés financiers. Le dispositif retenu s'apparente à ce qui existe aujourd'hui au CMF.

Le commissaire du gouvernement « siège auprès de toutes les formations », c'est à dire le collège, la commission des sanctions (y compris ses éventuelles sections) et, si elles existent, toutes les commissions spécialisées et consultatives67(*). Il est donc le seul membre commun à toutes ces formations.

La seule restriction posée est, afin d'assurer une procédure de sanction équitable, que « les décisions de la commission des sanctions sont prises hors de sa présence » : il pourra ainsi assister aux audiences mais pas au délibéré. Actuellement, le commissaire du gouvernement assiste aux audiences et au délibéré du CMF et du CDGF. En revanche, à la COB, le représentant du ministre ne peut assister à aucune réunion relative à des décisions individuelles.

N'ayant pas de voix délibérative, son seul pouvoir formel est celui de demander, sauf en matière de sanctions, une seconde délibération dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission est favorable au maintien de l'institution du commissaire du gouvernement qui, sans faire peser un quelconque pouvoir hiérarchique ou de tutelle sur l'autorité, présente de nombreux avantages.

Le commissaire du gouvernement peut, en étant présent aux réunions de l'autorité, avoir une vision concrète des problèmes posés par la réglementation en vigueur ; il veille à la conformité des décisions prises avec le cadre juridique existant ou en préparation ; il veille également à la prise en compte permanente de l'intérêt général ; enfin, il permet de préparer un accord en amont sur des matières qui seront soumises à l'agrément du ministre (par exemple, une modification du règlement général de l'AMF).

Votre rapporteur estime toutefois qu'il convient que le commissaire du gouvernement n'assiste pas aux travaux de la commission des sanctions, ni aux délibérations du collège susceptibles de déboucher sur des décisions de caractère individuel.

Votre commission vous soumet un amendement en ce sens.

II. LES PROCÉDURES DE VOTE

A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT


A la COB68(*), comme au CMF69(*) et au CDGF70(*), la règle de vote est la même : les décisions sont prises à la majorité des voix et en cas de partage égal des voix, celle du président est prépondérante. Cela dit, en pratique, les décisions dans ces trois autorités se prennent presque toujours au consensus.

Afin d'accélérer les prises de décision, des procédures de consultation écrites « en cas d'urgence constatée par le président » sont prévues à la COB71(*) (« sauf en matière de sanctions ») et au CMF72(*) (« sauf en matière disciplinaire »). La procédure est très utilisée au CMF (une à deux fois par mois) en raison de la brièveté des délais dans lesquels il doit se prononcer. En revanche, la procédure étant très récente à la COB73(*), elle n'a été utilisée qu'exceptionnellement.

B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le paragraphe II
du nouvel article L. 621-3 du code monétaire et financier prévoit de façon également très classique que les décisions de chaque formation74(*) de l'AMF sont prises à la majorité des voix, avec, en cas de partage égal des voix, la voix prépondérante du président de la formation concernée, afin d'éviter toute possibilité de blocage et donc de déni de justice.

De façon maintenant tout aussi classique, « en cas d'urgence constatée par son président, le collège peut, sauf en matière de sanctions75(*), statuer par voie de consultation écrite ». On constate que le collège est la seule formation à bénéficier de cette procédure de consultation écrite. Elle n'aurait pas été admissible pour la commission des sanctions pour laquelle la collégialité des débats doit être maintenue. Elle n'a pas non plus été retenue pour les sous-formations du collège qui constituent déjà en elles-mêmes un moyen d'alléger l'ordre du jour du collège plénier.

Il est prévu qu'un décret en Conseil d'Etat fixe plus en détail « les règles applicables à la procédure76(*) et aux délibérations des formations de l'AMF » et que le règlement général de l'AMF définisse à son tour les modalités de mise en oeuvre de ces règles.

Votre commission est favorable à l'édiction de ces règles désormais classiques dans les autorités de régulation, qui leur apportent une certaine souplesse de fonctionnement tout étant entourées de garanties suffisantes (constatation d'une urgence par le président, exclusion de la procédure écrite pour les sanctions, maintien de la règle de la majorité des voix).

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 5

Prévention des conflits d'intérêts, secret professionnel et moralité

Commentaire : le présent article établit les règles de prévention des conflits d'intérêts, de secret professionnel et de moralité applicables aux membres et collaborateurs de l'Autorité des marchés financiers (AMF).

I. LA PRÉVENTION DES CONFLITS D'INTÉRÊTS

A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT


Les membres de la Commission des opérations de bourse (COB)77(*), comme ceux du Conseil des marchés financiers (CMF)78(*), font l'objet, depuis 1996, de dispositions relatives à la prévention des conflits d'intérêts. Pour les membres du Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF), même sans texte, les mêmes règles sont appliquées.

Ces dispositions s'articulent en deux temps :

1- Une obligation de révélation des intérêts.

Dans le cas de la COB, cette obligation pèse sur tous ses membres, y compris son président et c'est la commission dans son ensemble qui est tenue informée. Dans le cas du CMF, les membres du Conseil doivent informer le président et les informations transmises par les membres, ainsi que celles relatives au président, sont tenues à la disposition des membres du conseil. Ces deux mécanismes, différents en droit, aboutissent en pratique au même résultat.

Dans le cas de la COB comme dans celui du CMF, l'obligation de révélation s'applique au début du mandat mais court également tout au long de celui-ci. Elle porte sur trois types d'intérêts : les intérêts79(*) qu'un membre détient ou vient à détenir ; les fonctions qu'il exerce ou vient à exercer dans une activité économique ou financière ; tout mandat qu'il détient ou vient à détenir au sein d'une personne morale.

2- Une interdiction de siéger en cas de conflit d'intérêts.

L'objectif de la règle de révélation est d'éviter qu'un membre de l'autorité de régulation ne délibère dans une affaire80(*) dans laquelle il serait en « conflit d'intérêts ». C'est pourquoi il est prévu, tant à la COB qu'au CMF, que ni le président ni aucun membre « ne peut délibérer dans une affaire dans laquelle lui-même, ou le cas échéant, une personne morale au sein de laquelle il exerce des fonctions ou détient un mandat a un intérêt ».

Il est en outre prévu qu' « il ne peut davantage participer à une délibération concernant une affaire dans laquelle lui-même ou, le cas échéant, une personne morale au sein de laquelle il exerce des fonctions ou détient un mandat a représenté une des parties intéressées ». Cette dernière règle s'applique, à la COB, sur les 36 mois précédant la délibération, et au CMF sur les 18 mois précédents.

La sanction de l'inobservation de ces règles est la nullité de l'acte prononcée par le juge saisi par une personne ayant un intérêt à agir.

Compte tenu des profils « professionnels » d'un certain nombre de membres de la COB et du CMF, ces règles trouvent souvent à s'appliquer.

B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le présent article propose une nouvelle rédaction pour l'article L. 621-4 du code monétaire et financier pour prévoir les obligations de prévention des conflits d'intérêts auxquelles seront soumis les membres de l'AMF81(*).

Le I de ce nouvel article reprend les règles bien établies à la COB et au CMF de prévention des conflits d'intérêts.

S'agissant de l'obligation de révélation des intérêts, c'est le schéma actuel du CMF qui est retenu : chaque membre informe le président et les informations le concernant sont tenues à la disposition de l'ensemble de ses collègues membres de l'AMF82(*). L'obligation de révélation est plus étendue que dans l'état actuel du droit puisque l'information donnée au début du mandat doit également concerner tous les intérêts, fonctions ou mandats détenus au cours des deux années précédant la nomination.

La règle applicable en matière d'interdiction de délibérer dans une affaire où surgirait un conflit d'intérêt est également maintenue pour l'AMF avec également l'extension de la recherche des conflits d'intérêts aux deux années précédant la nomination.

Comme actuellement au CMF, il est prévu que le président de l'AMF « prend les mesures appropriées pour assurer le respect (de ces) obligations et interdictions », et l'AMF « détermine dans son règlement général les modalités de prévention des conflits d'intérêts »83(*).

A ces règles de prévention des conflits d'intérêts, s'adjoindront des exigences nouvelles en matière d'honorabilité et de moralité des membres de l'AMF.

Le III du texte proposé par le présent article pour l'article L. 621-4 prévoit en effet que :

- d'une part, ne pourront être membres de l'AMF que les personnes n'ayant pas fait l'objet des condamnations mentionnées dans la loi de 1947 relative à l'assainissement des professions commerciales et industrielles84(*) ;

- d'autre part, nul ne peut être nommé membre du collège ou de la commission des sanctions s'il a été sanctionné (sanction administrative ou judiciaire) au cours des cinq années passées, au titre des dispositions du code monétaire et financier.

Il s'agit bien, dans l'esprit du gouvernement, de prévoir qu'en cas de condamnation, au titre de la loi de 1947 ou du code monétaire et financier, le membre de l'AMF sera déchu d'office85(*).

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Dans la phrase relative à la sanction d'un membre de l'AMF au titre des dispositions du code monétaire et financier, votre rapporteur vous soumet un amendement de précision visant à ne plus indiquer, que « nul ne peut être nommé membre du collège ou de la commission des sanctions » mais plutôt que « nul ne peut être membre de l'AMF ». Cet amendement présente deux avantages :

- il prévoit de façon explicite que les membres du collège ou de la commission des sanctions seront déchus d'office en cas de sanction au cours de leur mandat  au titre d'une disposition du code monétaire et financier ;

- il reprend, pour éviter toute confusion, la formulation « membre de l'AMF » qui est utilisée partout ailleurs dans le texte (et qui, comme indiqué précédemment, recouvre la même réalité que l'expression « membre du collège ou de la commission des sanctions »).

Sous réserve de cette précision rédactionnelle, votre rapporteur est favorable à l'ensemble de ces dispositions qui garantissent l'honorabilité des membres de l'AMF.

II. LES RÈGLES DE SECRET PROFESSIONNEL

A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT

1. A la COB


En vertu de l'article L. 621-11 du code monétaire et financier, les « membres et les agents de la (COB) sont astreints au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance en raison de leurs fonctions ».

L'article L. 621-22 prévoit en outre que « toute personne qui participe ou a participé au contrôle des sociétés ayant une activité de gestion de portefeuille pour le compte de tiers » est tenue au secret professionnel. Ce secret n'est pas opposable à l'autorité judiciaire agissant dans le cadre soit d'une procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'égard d'une société ayant une activité de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, soit d'une procédure pénale.

Enfin, l'article L. 621-28 prévoit que « toute personne qui participe aux travaux du [Comité consultatif de la gestion financière]86(*) est tenue au secret professionnel ».

2. Au CMF

En vertu de l'article L. 622-6, au CMF, ce sont « les membres ainsi que les salariés et préposés » du conseil, mais aussi « les experts et les personnes consultées » qui sont tenus au secret professionnel.

L'article L. 622-10 prévoit également que « toute personne qui participe ou a participé » aux contrôles du CMF est tenue au secret professionnel. Ce secret n'est pas opposable à l'autorité judiciaire agissant dans le cadre d'une procédure pénale.

3. Au CDGF

Le CDGF faisant exclusivement appel aux agents de la COB, le secret professionnel ne s'applique qu'à ses « membres » (article L. 623-1).

B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le II de l'article L. 621-4 dans sa rédaction proposée par le présent article reprend en les agrégeant les dispositions prévues pour la COB, le CMF et le CDGF.

Sont tenues au secret professionnel87(*) les personnes suivantes:

- les « membres » de l'AMF,

- ses « salariés »,

- ses « préposés » (il peut s'agir de stagiaires, d'agents d'autorités homologues étrangères, de professeurs de droit assurant une prestation de conseil, etc.),

- les « experts et les personnes consultées » (présents au sein des commissions consultatives),

- les « personnes participant ou ayant participé aux contrôles et enquêtes (...)88(*) ».

Ce secret n'est pas opposable à l'autorité judiciaire agissant dans le cadre soit d'une procédure pénale, soit d'une procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'égard d'une personne soumise au contrôle de l'AMF89(*).

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Quelques remarques peuvent être formulées quant à la liste des personnes soumises au secret professionnel au titre de leurs activités à l'AMF :

les « salariés » de l'AMF recouvre mal l'ensemble des statuts des personnels de l'AMF : contrats de droit privé, contrats de droit public et fonctionnaire détachés ; le terme de « personnels » serait donc plus adapté ;

les « experts et les personnes consultées » semble en partie redondant et peut-être trop large : en effet, seuls les experts nommés dans les formations consultatives de l'AMF ont vocation à être soumis au secret professionnel, mais pas les personnes consultées par exemple les associations professionnelles consultées dans le cadre de l'élaboration d'un texte réglementaire ; l'expression « experts nommés dans les commissions consultatives » semble plus adaptée ;

- les « personnes participant ou ayant participé aux contrôles et enquêtes » est redondant avec la mention des « préposés » qui recouvre aussi les personnes associées pour les pouvoirs d'enquête ou de contrôle et qui sont liées à l'AMF par des contrats autres que des contrats de travail, ce qui inclut également les prestataires extérieurs ; il semble donc préférable de supprimer la référence aux « personnes participant ou ayant participé aux contrôles et enquêtes ».

C'est en ce sens que votre rapporteur vous soumet un amendement de réécriture de la liste des personnes soumises au secret professionnel au titre de leurs activités à l'AMF.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 6

Délégations

Commentaire : le présent article prévoit les cas de délégations de pouvoir ou de signature au sein de l'Autorité des marchés financiers (AMF).

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT


L'article L. 621-5 du code monétaire et financier prévoit trois cas de délégation de pouvoir ou de signature à la Commission des opérations de bourse (COB) (dont les conditions sont fixées par un décret en Conseil d'Etat) :

- le président peut déléguer son pouvoir d'agir en justice ;

- la COB peut donner une délégation de signature au président (ou, en cas d'absence ou d'empêchement de celui-ci, à l'un de ses membres) pour signer les décisions à caractère individuel relevant de sa compétence (à l'exception des injonctions et des sanctions) ;

- le président peut également déléguer sa signature dans les matières où il détient une compétence propre.

En vertu de l'article L. 622-2 du même code, le Conseil des marchés financiers (CMF) peut déléguer au président (ou à son représentant membre du collège) le pouvoir de prendre, à l'égard des organismes soumis à son contrôle et sous réserve de l'information préalable du commissaire du gouvernement, des décisions de portée individuelle, sauf en matière disciplinaire. Les conditions et limites de ces délégations sont fixées par le règlement général du CMF.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le présent article propose une nouvelle rédaction de l'article L. 621-5 du code monétaire et financier pour prévoir trois cas de délégation, dont « les conditions et les limites » seront fixées par un décret en Conseil d'Etat.

1° Le collège peut donner délégation au président (ou, en cas d'absence ou d'empêchement de celui-ci, à un autre membre) pour prendre les décisions à caractère individuel relevant de sa compétence. Par exemple, on peut imaginer qu'une fois les règles bien fixées par le collège, celui-ci puisse donner délégation au président pour prendre des décisions d'agrément. Il est donc bien prévu qu'en aucun cas ce pouvoir de décision individuelle ne peut être délégué aux services.

Le collège peut donner délégation à une commission spécialisée (conformément à ce qui est prévu par l'article 3 du présent projet de loi). Il conviendra que le décret prévu précise les rôles respectifs du collège et de la commission spécialisée (règles de compte-rendu, éventuelle possibilité d'évocation par le collège, etc. ).

Le président de l'AMF peut déléguer sa signature dans les matières où il détient une compétence propre.

Il s'agit essentiellement de pouvoirs d'urgence (comme la suspension des cours par exemple) mais aussi de la représentation en justice de l'AMF. Le dispositif proposé ne précise pas qui sera bénéficiaire de cette délégation de signature mais la solution du décret en vigueur concernant la COB90(*) pourrait être retenue : en matière de gestion interne ou de mesures d'urgence, ce seront plus vraisemblablement les services (et en particulier le secrétaire général) qui seront délégataires.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission est favorable au présent article
qui conférera à l'AMF la souplesse de fonctionnement dont disposent aujourd'hui la COB et le CMF.

Elle souhaite toutefois préciser le texte proposé afin que la délégation du collège se fasse à « un autre de ses membres » afin qu'il soit bien clair qu'il s'agit d'un membre du collège et non d'un membre de l'AMF. Elle vous soumet ainsi un amendement rédactionnel en ce sens.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 7

Personnels et ressources

Commentaire : le présent article contient les dispositions législatives relatives aux personnels et aux ressources de l'Autorité des marchés financiers (AMF).

Le présent article propose d'insérer dans cinq nouveaux articles dans la section du code monétaire et financier91(*) relative aux règles de fonctionnement de l'AMF : 

- un article L. 621-5-1 relatif aux services de l'AMF ;

- un article L. 621-5-2 relatif aux attributs de la personnalité morale ;

- un article L. 621-5-3 relatif à l'assiette et au taux des taxes perçues par l'AMF ;

- un article L. 621-5-4 relatif au recouvrement de ces taxes ;

- un article L. 621-5-5 relatif à son régime comptable.

I. LES SERVICES DE L'AMF

A. DES SERVICES DIRIGÉS PAR UN SECRÉTAIRE GÉNÉRAL


Le premier alinéa de l'article L. 621-5-1 prévoit que l'AMF dispose de services dirigés par un secrétaire général.

Ce dernier est nommé par le président après avis du collège. Sa nomination sera soumise à l'agrément du ministre chargé de l'économie92(*).

Le troisième alinéa prévoit que le collège fixe les éléments les plus importants du régime du personnel, sur proposition du secrétaire général :

- le règlement intérieur,

- les règles de déontologie applicables au personnel de l'AMF93(*),

- et le cadre général des rémunérations94(*).

Enfin, le secrétaire général rend compte de la gestion des services au collège dans des conditions fixées par celui-ci.

L'exposé des motifs du présent projet de loi précise que « pour l'ensemble des décisions de gestion, les textes réglementaires prévoiront une étroite association des présidents des formations de sanction, d'une part pour rendre un avis sur les nominations et, d'autre part, pour arrêter leur propre budget ».

B. DES PERSONNELS DE STATUTS TRÈS DIVERS

Au 31 décembre 2002, les effectifs de la COB95(*) s'élevaient à
270 agents dont 265 en poste à la COB et 5 mis à disposition96(*). Parmi ces
270 agents, 235 sont contractuels de droit public et 35 sont détachés d'autres institutions publiques (magistrature, fonction publique parlementaire, fonction publique d'Etat, Banque de France). Les effectifs du CMF s'élèvent à 44 agents sous contrats de droit privé (dont 5 fonctionnaires ou magistrats hors cadre).

Par comparaison, les effectifs de la Securities Exchange Commission (SEC) américaine s'élevaient en 2002 à 3.500 personnes et ceux de la CONSOB italienne à 385 personnes (dont 111 cadres).

Le deuxième alinéa du nouvel article L. 621-5-1 prévoit que le personnel des services de l'AMF est composé :

- d'agents contractuels de droit public ;

- de salariés de droit privé.

En outre, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, elle pourra bénéficier du concours d'agents publics (fonctionnaires, magistrats, agents de la Banque de France) en position de détachement, de placement hors cadre ou de mise à disposition.

L'AMF bénéficiera ainsi de tous les statuts actuellement présents tant à la COB qu'au CMF.

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

1. Sur la nomination du secrétaire général

Votre rapporteur s'interroge sur les modalités de nomination du secrétaire général
proposées par le présent article. Certes, elles permettront d'assurer une proximité du président avec les services.

Mais il faut éviter autant que possible que le collège ne se considère comme totalement étranger au bon fonctionnement des services et qu'une dichotomie trop marquée n'apparaisse entre le président et le secrétaire général d'une part, et le collège d'autre part.

Plusieurs dispositions devraient permettre de limiter ce risque (l'avis du collège sur la nomination du secrétaire général ainsi que les nombreux pouvoirs propres conférés au secrétaire général de l'AMF au détriment du président), mais sont-elles suffisantes ?

Afin de renforcer l'indépendance du président à l'égard des services et du lien entre le secrétaire général et le collège, votre commission vous soumet un amendement prévoyant la nomination du secrétaire général au terme d'une procédure d'avis concerté avec le collège : le président soumet une proposition au collège qui en délibère et formule un avis dans le délai d'un mois ; ce n'est qu'à l'issue de ce délai, que le président nomme le secrétaire général.

2. Sur les personnels


(i) Permettre le recrutement d'agents très qualifiés

Votre commission est favorable au maintien de la possibilité pour la future AMF de recruter tant des agents contractuels de droit public que des salariés de droit privé. Il est en effet indispensable que la future autorité dispose de ressources humaines, en quantité suffisante pour assurer correctement l'ensemble de ses missions, mais surtout de très grande qualité et le plus souvent dotées d'une expérience professionnelle préalable dans le secteur privé.

Il faudra donc que le « cadre général des rémunérations » fixé par le collège et le niveau des ressources de l'AMF permettent de tels recrutements97(*).

Du strict point de vue de la gestion des ressources humaines de l'AMF, il faut aussi noter que la coexistence de deux statuts différents au sein d'une même autorité ne sera pas sans poser de difficiles problèmes de gestion de deux catégories de personnels.

(ii) Revoir la procédure sur le « pantouflage »

Il faut également s'interroger sur les règles dites de « pantouflage » qui régissent les départs d'agents d'autorités publiques vers le secteur concurrentiel. Ces règles peuvent être de nature à décourager certaines personnes de se faire embaucher par l'AMF.

Certes, on ne connaît à ce jour qu'un seul cas d'avis négatif rendu par la commission de déontologie, mais très fréquemment les avis favorables sont néanmoins assortis de conditions (interdiction de contacts avec la COB pendant une longue durée, par exemple).

Il n'est pas dans l'intention de votre rapporteur de modifier le droit applicable, mais de prévoir, par exception, que l'avis sur la compatibilité avec leurs fonctions précédentes des activités dans le secteur concurrentiel que souhaitent exercer les personnels de l'AMF quittant les services de l'Autorité, n'est pas rendu par la commission de déontologie98(*) mais par le collège de l'AMF99(*), qui sera plus à même d'apprécier les risques liés au départ de l'agent concerné. Votre commission vous soumet un amendement en ce sens.

(iii) Prévoir les droits collectifs du personnel

L'absence de tous droits collectifs du personnel prévue à ce stade est étonnante et il convient d'insérer dans la loi un dispositif ad hoc. Dans le cas contraire, ce sont les juges qui se chargeront de combler cette lacune, avec de forts risques de divergences de jurisprudence entre le juge administratif saisi pour les agents de droit public et le juge judiciaire saisi pour les personnels de droit privé.

Votre commission vous soumet ainsi un amendement qui met en place des institutions représentatives du personnel dans les conditions de droit commun du code du travail pour l'ensemble du personnel de l'AMF. Cette solution permet d'éviter, pour une structure de la taille de l'AMF, d'avoir à gérer en parallèle deux types d'institutions représentatives du personnel ayant chacune leurs règles propres.

II. LES ATTRIBUTS DE LA PERSONNALITÉ MORALE

A. L'AUTONOMIE FINANCIÈRE


La personnalité morale n'est pas toujours synonyme d'autonomie financière : certaines personnes juridiques peuvent en effet être soumises à une approbation préalable de leur budget.

Or, l'article L. 621-5-2 prévoit explicitement que l'AMF « dispose de l'autonomie financière ».

Cette autonomie financière signifie :

1- que l'AMF peut percevoir directement ses ressources (sans passer par le budget général de l'Etat) : l'article L. 621-5-2 précise que ses ressources sont constituées du produit des taxes établies dans l'article suivant100(*) ;

2- que l'AMF peut gérer son budget de manière autonome : l'article L. 621-5-2 précise ainsi que l'AMF arrête son budget, sur proposition du secrétaire général ;

3- que l'AMF peut exécuter son budget sans contrôle financier a priori : l'article L. 621-5-5 prévoit, comme pour la COB actuellement101(*), que l'AMF n'est pas soumise au contrôle a priori des dépenses engagées102(*).

B. LA REPRÉSENTATION EN JUSTICE

L'article L. 621-5-2 prévoit également que le président de l'AMF a qualité pour agir au nom de l'autorité devant toute juridiction. Ce pouvoir avait été reconnu au président de la COB - même non dotée de la personnalité morale - , sauf devant les juridictions pénales.

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Votre commission est très favorable à l'autonomie financière conférée à l'AMF. Elle souhaite néanmoins vous soumettre deux amendements visant à supprimer toute ambiguïté rédactionnelle :

- la deuxième phrase du 1er alinéa de l'article L. 621-5-2 prévoit que « l'AMF arrête son budget » ; même s'il est clair que la commission des sanctions n'est investie d'aucune compétence de gestion et qu'il est néanmoins souhaitable qu'elle soit associée à la détermination de son propre budget103(*), il semblerait moins ambigu d'indiquer que c'est le collège qui arrête le budget de l'autorité ;

- la rédaction du deuxième alinéa du même article (« les ressources de l'AMF sont constituées du produit des taxes (...) ») semble écarter toute autre ressource pour l'AMF : elle ne pourrait alors pas percevoir le produit de la vente de publication, de dons et legs, le produit de la vente d'un immeuble et pas même les produits financiers de la gestion de sa trésorerie ; il convient de ne pas exclure ces possibles sources de financement par une rédaction trop stricte.

III. LES TAXES PERÇUES PAR L'AMF

Le présent article introduit deux articles dans le code monétaire et financier relatifs aux taxes perçues par l'AMF :

- l'article L. 651-5-3 en détermine le taux et l'assiette ;

- l'article L. 621-5-4 en fixe les modalités de recouvrement.

A. LA NATURE JURIDIQUE DES RESSOURCES DE L'AMF

Les ressources actuelles de la COB (redevances104(*)) et du CMF (cotisations105(*)) sont rassemblées dans plusieurs articles instaurant désormais des « contributions de toutes natures », conformément à l'analyse faite par le Conseil d'Etat dans son rapport public pour 2001106(*).

S'agissant donc de telles contributions, la jurisprudence du Conseil constitutionnel impose que soient désormais fixés dans la loi leur assiette, leur taux (éventuellement sous la forme d'une fourchette à l'intérieur de laquelle un décret fixe le taux effectif) et leurs modalités de recouvrement. Cela rigidifie quelque peu le système puisque, pour opérer des modifications sur le régime de financement de l'AMF, il faut désormais avoir recours au législateur (création d'une nouvelle contribution par exemple) ou au Premier ministre (modification d'un taux par exemple).

Ces contributions peuvent néanmoins être affectées directement à l'AMF qui dispose de la personnalité morale.

B. LA REPRISE DES TAXES PERÇUES PAR LE CMF ET LA COB

1. Assiette et taux

Quelques innovations sur l'assiette
des taxes actuellement perçues par le CMF et la COB sont prévues.

Quant aux taux, ils se présentent désormais sous la forme de fourchettes à l'intérieur desquelles un décret précisera le taux effectif.

Les personnes et entités soumises au contrôle de l'AMF seront ainsi redevables de deux types de taxes :

- des droits fixes à raison de certaines tâches entrant dans le domaine de compétence de l'autorité ;

- des contributions variables à raison des contrôles effectués.

Tableau sur les recettes de la COB et du CMF - Simulations pour l'AMF



Rappel de l'existant (Redevable / Opération / autorité bénéficiaire de la redevance ou de la cotisation)

Taux ou forfait actuel

Montant perçu en 2000 / 2001 / 2002 (prév)

Projet de loi

Redevable / Opération

Taux ou forfait plancher / plafond

Projection AMF au taux /forfait plancher pour 2002

Projection AMF au taux/forfait plafond pour 2002

Cotisation fixe / Redevance forfaitaire

 
 

Droit fixe

 
 
 

Déclaration de franchissement de seuil ou déclaration de clauses d'une convention prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d'acquisition d'actions (CMF)

750 €

2000 : 445 913

2001 : 487 075

2002 : 603 000

Déclaration de franchissement de seuil

500 € / 1000 €

402 000

804 000

Dérogation à l'obligation de déposer une offre (CMF)

3200 €

2000 : 103 665

2001 : 79 273

2002 : 153 600

Dérogation à l'obligation de déposer une offre

2000 € / 4000 €

96 000

192 000

Contrôle du document de référence (COB)

800 €

2000 : 254.651

2001 : 270.170

2002 : 330.466

Contrôle du document de référence

500 € / 1000 €

206.541

413.082

Autorisation de commercialisation d'un OPCVM étranger en France (COB) ; forfait calculé par compartiment ou par OPCVM

2000 € et 1500 € la 1re année

2000 : 1.240.000

2001 : 936.000

2002 : 938.000

Autorisation de commercialisation d'un OPCVM ou d'un compartiment d'OPCVM étranger en France

1000 € / 2000 €

469.000

938.000

Programme d'émission de titres de créance (COB)

1500 €

2000 : 1.248.095

2001 : 509.709

2002 : 319.110

Enregistrement préalable d'un document d'information sur un programme d'émission de titres de créance

1000 € / 2000 €

212.740

425.480

Opérations sur warrants (COB) ; forfait calculé par tranche d'émission

150 €

2000 : 491.400

2001 : 924.465

2002 :1.187.196

Programme d'émission de warrant

150 €

1.187.196

1.187.196

Contribution proportionnelle

 
 

Contribution proportionnelle

 
 
 

Les offres publiques et les garanties de cours (COB)

Valeur des instruments financiers achetés, échangés, présentés ou indemnisés

---------------------------------------

Les offres publiques d'acquisition (CMF)

Valeur des instruments financiers achetés, échangés, présentés ou indemnisés


0,15 pour mille

Plancher de 1000 €

----------- 11000 ou 9.000€107(*) + fonction du montant des titres obtenus108(*)

2000 : 6.091 446

2001 : 3.638.510

2002 : 1.437.774

2000 :

fixe : 1 301 750

var : 773 894

2001 :

fixe : 1 044 600

var : 484 843

20021(*) :

fixe : 1 191 100

var : 756 600

Offres publiques d'acquisition : Valeur des instruments financiers achetés, échangés, présentés ou indemnisés

10.000€ par opération

Pas de taux min.

Taux max : 0,30 pour mille (titres de capital) et 0,15 pour mille (titres de créances)

3 824 000109(*)

5 500 000109(*)

Emission d'instruments financiers (COB) :

Admission d'instruments financiers aux négociations sur un marché réglementé

Cession d'instruments financiers dans le public (APE) : Fusion, scission, apport partiel d'actifs ; Programmes de rachat de titres

- Taux de 0,15%110(*)

- Taux de 0,05 pour mille  et assiette plafonnée à 100M€111(*)

2000 : 26.760.538

2001 : 9.628.918

2002 : 3.608.334

2000 : 1.239.099

2001 : 536.425

2002 : 287.564

Visa d'une opération (émission, cession, admission à la cote ou rachat) : l'assiette est la valeur des instruments financiers lors de l'opération

Pas de taux min.

Taux max : 0,20 pour mille (titres de capital) et 0,05 pour mille (titres de créance)

2.371.480112(*) (capital)

510.696 (créance)

4.742.959113(*) (capital)

1.276.740 (créance)

Contribution annuelle

 
 

Contribution annuelle

 
 
 

PSI, à l'exception des sociétés exerçant à titre principal l'activité de gestion de portefeuille pour le compte de tiers ; par service d'investissement

Membres non PSI des marchés réglementés

Succursales établies en France de PSI ayant leur siège social dans un Etat membre de l'EEE

(Contributions CMF)

4800 €114(*)

2000 : 4 853 062

2001 : 5 043 318

2002: 5 580 000

PSI exerçant leur activité en France et teneurs de comptes conservateurs :


Montant par service : 2000 € / 3000 €115(*)

4 817 000

6 725 000

Membre d'un marché réglementé non PSI (contributions CMF)

Cf supra

 

Membres des marchés réglementés non PSI 

500 € / 1000€

35 000

70 000

Contribution annuelle fixée en accord avec l'opérateur

(contributions CMF)

525 000 € Euronext Clearnet,

325 000 € Euroclear France

2000 : 1 375 000

2001 : 1 375 000

2002: 1 375 000

Contribution annuelle proportionnelle au produit d'exploitation des dépositaires centraux et gestionnaires de système de règlement-livraison, entreprises de marché, chambres de compensation et des personnes morales ayant pour objet principal ou unique l'activité de compensation d'instruments financiers

Pas de minimum. Simulation effectuée avec un taux de 0,15% du CA.

Maximum de 0,3% du CA

870 000116(*)

1 740 000:

Contribution annuelle proportionnelle à l'encours géré (redevances COB / gestion)

 
 

Contribution annuelle proportionnelle à l'encours géré

 
 
 

Sociétés de gestion de portefeuille

PSI autorisés à fournir le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers

SICAV

Sociétés de gestion de fonds communs de placement

SCPI

Sociétés de gestion de FCC

Redevance annuelle117(*)

0,005 pour mille

Plancher

1500 €

0,01pour mille

0,01 pour mille

Plancher

1500 €

0,01 pour mille

0,01 pour mille

Plancher 

1500 €

2000 : 6.688.220

2001 : 8.006.811

2002 : 7.936.542

2000 : 15.614.000

2001 : 17.193.000

2002 : 14.000.000118(*)

SGP et PSI autorisés à fournir le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers

SICAV autogérés

SGO

Sociétés de gestion de SCPI

Sociétés de gestion de FCC

Montant égal à l'encours des parts ou actions des OPCVM, des FCC et des SCPI et de l'encours géré sous mandat, multiplié par un taux de 0,015 pour mille, sans pouvoir être inférieur à 1500 €.

24.520.000119(*)

24.520.000

Biens divers (COB)

8000 €

2000 : 9.230

2001 : 2.948

2002 : ND

Biens divers

6000 € / 8000 €

2001 : 2.211

2001 : 2.948

Total COB + CMF

 

2000 : 68 489 963 €

2001 : 50 161 065 €

2002 : 39 707 234 €

Total pour l'AMF

 

39.699.864 € en 2002

48.537.405 € en 2002

Source : ministère de l'économie, des finances et de l'industrie.

2. Modalités de recouvrement

Le nouvel article L. 621-5-4 prévoit que les taxes perçues par l'AMF sont liquidées, ordonnancées et recouvrées selon les modalités prévues pour le recouvrement des recettes des établissements publics administratifs de l'Etat.

Les contestations relatives à ces taxes sont portées devant le tribunal administratif qui connaît aujourd'hui des recours relatifs aux redevances de la COB et qui est compétent en matière de contributions indirectes.

Un décret fixera les conditions (notamment la date) dans lesquelles ces taxes seront acquittées.

Plusieurs dispositions sont prévues dans la loi pour inciter les redevables :

- à payer leurs droits et contributions dans les temps 
: à compter de la date de réception de l'avis de paiement, le délai de paiement est de trente jours. A compter du trente-et-unième jour, le montant dû est donc majoré du taux d'intérêt légal mensualisé par mois de retard (tout mois entamé étant compté en entier) ;

- à fournir les renseignements demandés pour l'établissement de leur contribution : si le redevable ne donne pas les renseignements demandés pour établir l'assiette de sa contribution et sa mise en recouvrement, il est soumis à une majoration du montant dû de 10 % ; il reçoit alors, par pli recommandé, une mise en demeure de déposer dans les trente jours ces renseignements ; s'il ne fournit toujours pas ces renseignements dans ce délai, la majoration peut être portée à 40 %, et même à 80 % en cas de deuxième mise en demeure ; ces majorations de 10 %, 40 % et 80 % ne peuvent être prononcées avant l'expiration d'un délai de trente jours à compter de la notification du document indiquant au redevable la majoration qu'il est envisagé de lui appliquer, les motifs de celle-ci et la possibilité dont il dispose de présenter dans ce délai ses observations.

Le contrôle des déclarations est effectué par les enquêteurs de l'AMF120(*). A cette fin, ils peuvent demander tous renseignements, justifications ou éclaircissements relatifs aux déclarations souscrites.

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

1. Un mode de financement très volatile


Le mode de financement de l'AMF, qui reproduit celui de la COB et celui du CMF, est très volatile puisqu'il est en grande partie constitué par des ressources sur opérations121(*) qui sont tributaires du dynamisme du marché.

Comme le montrent les tableaux ci-dessous pour la COB et le CMF, les différentes années présentent des profils très dissemblables selon la conjoncture sur les marchés financiers.

Le budget de la COB (1998-2002)


COB (en €)

2002 (prév.)

2001

2000

1999

1998

Dépenses de fonctionnement

31 663 956

26 984 500

24 104 900

21 950 600

19 460 000

Dépenses d'investissement

5 950 800

2 379 300

10 061 400

1 521 100

4 240 000

Recettes (redevances, rentrées diverses, produits des amortissements)

27 856 000

38 660 500

53 304 200

57 318 500

30 750 000

% Redevances sur opérations

50%

60%

67%

76%

63%

% Redevances sur actifs gérés

50%

40%

33%

24%

37%

Solde

- 3 873 956

9 296 800

19 137 800

33 846 800

7 050 000

Source : ministère de l'économie, des finances et de l'industrie.

Le budget du CMF (1998-2002)

CMF (en €)

2002 (prév.)

2001

2000

1999

1998

Charges

9 811 900

9 080 500

8 188 100

6 540 700

5 797 619

Investissements

812 800

862 200

1 817 100

1 330 400

N/a

Recettes (cotisations, vente de publications, produits financiers, produits exceptionnels)

9 792 000

8 553 800

8 885 200

11 199 600

8 447 825

% des cotisations sur offres publiques

19%

25%

30%

40%

32%

% des cotisations sur PSI et assimilés

59%

60%

55%

47%

48%

% des cotisations sur infrastructures de marché

22%

15%

15%

13%

20%

Résultat net

- 19 900

- 594 200

836 300

4 428 600

2 650 248

Source : ministère de l'économie, des finances et de l'industrie.

Le budget prévisible de l'AMF (2003-2005)122(*)

AMF (en M €)

2003

2004

2005

 
 

Hypothèse haute*

Hypothèse basse**

Hypothèse haute

Hypothèse basse

Dépenses de fonctionnement 123(*)

42,9

45

-

47,4

-

Dépenses d'investissement

3,5

3,3

-

3,7

-

Recettes

39

50,5

46,3

51,2

47,1

Solde***

-7,3

2,2

-1,9

0,1

-4

* progression des marchés permettant d'accroître les contributions sur émissions de titres au niveau de la moyenne des années 98/2002 majorée de 20% ; accroissement des contributions sur prestataires et sur gestions de 5% par an

** progression des marchés permettant de fixer les contributions sur émissions au niveau de la moyenne des années 99/2002 ; accroissement des contributions sur prestataires et sur gestions de 5% par an

*** sans prise en compte de synergies ou de coûts de fusion.

Source : ministère de l'économie, des finances et de l'industrie.


Ce profil de financement en « dents de scie » n'est pas véritablement adapté aux missions, pérennes et stables, de l'autorité boursière.

L'activité de régulation des marchés financiers français


 

1999

2000

2001

2002

Marchés

Capitalisation boursière sur les marchés réglementés

1493 Mds €

1541 Mds €

1319 Mds €

928 Mds €

Nombre de sociétés cotées sur des marchés réglementés

967

dont 165 étrangères

965

dont 155 étrangères

936

dont 142 étrangères

874

Transactions sur les systèmes et de gré à gré

N/s

N/s

1218 Mds €

1196 Mds €

 

L'AMF contrôlera en outre les "infrastructures de marché" françaises (Euronext, Clearnet, Euroclear France), en liaison avec les régulateurs belge, néerlandais, portugais et britannique.

Acteurs

Prestataires de services d'investissement autres que SGP124(*)

464 EC+ 162 EI

442 EC+ 166 EI

416 EC+ 164 EI

392 EC+ 151 EI

Sociétés de gestion de portefeuille (SGP) et d'OPCVM

473

484

520

536

Opérations et instruments financiers

Encours des OPCVM de droit français (y compris à procédure allégée)

660 Mds€

766 Mds€

800 Mds€

803 Mds €

Visas de notes d'information

1630

2084

1482

1274

Offres publiques d'acquisition ouvertes dans l'année

131

123

84

96

Inspection et sanctions

Situations de marché examinées (COB)

1212

1025

1283

1404

Missions d'inspection (CMF) et ouvertures d'enquêtes (COB)

32 + 89

44 + 89

27 + 90

44+ 80

Sanctions prononcées (COB + CMF + CDGF)

11 + 6 (+ 5 mises en garde) + 0

0 + 10 (+ 2 mises en garde) + 1

7 + 7 (+ 5 mises en garde) + 18

5 (+2 mises en garde ) + 9

Source : ministère de l'économie, des finances et de l'industrie

Afin de renforcer l'indépendance financière de l'AMF votre commission vous soumet un amendement prévoyant que les décrets fixant les taux des taxes perçues par l'AMF sont pris sur proposition du collège de l'AMF :

2. Des personnes contrôlées non contributrices

Il apparaît en outre des « trous » dans le mode de financement de l'AMF puisque certaines personnes contrôlées ne contribuent pas au financement de l'AMF :

- c'est le cas notamment des conseillers en investissements financiers (CIF) ; toutefois, avant d'envisager de mettre en place un droit fixe sur ces personnes, il conviendra d'envisager les coûts de recouvrement qu'il engendrerait pour l'AMF ;

- c'est également le cas des émetteurs qui ne font aucune opération alors que l'AMF exerce à leur profit le contrôle de l'information permanente : l'instauration d'une taxe modique sur l'ensemble des émetteurs faisant appel public à l'épargne pourrait ainsi être envisagée.

3. La position de votre commission des finances

C'est pourquoi votre commission vous soumet deux amendements visant à instaurer deux nouvelles taxes pérennes au profit de l'AMF :

l'une sur tous les émetteurs faisant appel public à l'épargne, sous la forme d'un droit fixe annuel différencié selon que les titres émis donnent ou peuvent donner accès au capital (entre 3.000 et 5.000 euros), ou non (entre 1.000 et 3.000 euros)125(*) ;

l'autre sur les CIF, sous la forme d'un droit annuel fixé par décret entre 500 et 1.500 euros126(*) ; cette taxe n'entrerait en vigueur qu'à compter du 1er janvier 2005 afin de permettre au préalable la mise en place du statut.

Il faut rappeler toutefois que la COB dispose aujourd'hui d'un confortable fonds de roulement, de l'ordre de 55 millions d'euros au 31 décembre 2003127(*).

En outre, la mise en oeuvre des taxes pourrait rapporter à l'AMF jusqu'à128(*) 7 millions d'euros supplémentaires par an par rapport à la situation actuelle de la COB et du CMF. Il conviendra donc de bien calibrer ces nouvelles taxes afin qu'elles ne conduisent pas à la constitution d'un « trésor de guerre » à l'AMF, qui serait mal ressenti par les personnes contrôlées.

Votre commission des finances souhaite en outre renforcer l'autonomie financière de l'AMF en prévoyant que les décrets de fixation des taux des taxes qu'elle perçoit sont pris sur avis de son collège. Elle vous soumet un amendement en ce sens.

IV. ASPECTS COMPTABLES

Le présent article introduit dans le code monétaire et financier un article L. 621-5-5 qui prévoit :

- que l'AMF, comme la COB actuellement, n'est pas soumise au contrôle a priori de ses dépenses129(*) (conformément au principe de l'autonomie financière) ;

- qu'un décret en Conseil d'Etat fixe le régime comptable de l'AMF et les modalités d'application de cet article.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Section 2
Attributions
ARTICLE 8

Pouvoir réglementaire et de décision individuelle

Commentaire : le présent article est relatif au pouvoir réglementaire et de décision individuelle de l'Autorité des marchés financiers (AMF).

Le présent article propose :

- dans son I, un nouvel intitulé pour la section du code monétaire et financier actuellement relative au pouvoir réglementaire de la Commission des opérations de bourse (COB)130(*) : « Réglementation et décisions » ;

- dans son II, une nouvelle rédaction de l'actuel article L. 621-6 pour conférer à l'AMF un pouvoir réglementaire et de décision ;

- dans son III, une nouvelle rédaction de l'actuel article L. 621-7 pour y détailler le contenu du règlement général de l'AMF ;

- dans son IV, un nouvel article L. 621-7-1 pour prévoir la compétence du ministre en cas de carence de l'AMF.

I. POUVOIR RÉGLEMENTAIRE ET POUVOIR DE DÉCISION

A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT

1. Le pouvoir réglementaire et de décision de la COB


Dans plusieurs de ses décisions131(*), le Conseil constitutionnel a jugé que les dispositions de l'article 21 de la Constitution ne faisaient pas obstacle à ce qu'une loi confère un pouvoir réglementaire à une autorité administrative indépendante dans certaines conditions132(*).

C'est ainsi que la COB, en tant qu'autorité administrative indépendante, dispose d'un pouvoir réglementaire d'application de la loi, subordonné et spécialisé.

L'article L. 621-6 du code monétaire et financier dispose ainsi que « pour l'exécution de sa mission, la commission peut prendre des règlements concernant le fonctionnement des marchés placés sous son contrôle133(*) ou prescrivant des règles de pratique professionnelle »  qui s'imposent :

- aux émetteurs (« aux personnes faisant publiquement appel à l'épargne »),

- ainsi que notamment aux prestataires de services d'investissement (« aux personnes qui, à raison de leur activité professionnelle, interviennent dans des opérations sur des titres placés par appel public à l'épargne ou assurent la gestion individuelle ou collective de portefeuilles de titres134(*) »).

Ces règlements sont publiés au Journal officiel de la République française, après homologation par arrêté du ministre chargé de l'économie.

En vertu du même article L. 621-6, la COB peut également adopter des instructions et recommandations qui ne sont pas des actes réglementaires. Ils visent à préciser l'interprétation et les modalités d'application de ses règlements. Ces actes sont publiés dans le bulletin de la COB à l'expiration d'un délai de quinze jours suivant la date de leur transmission au ministre chargé de l'économie.

Par ailleurs, de nombreux articles du code monétaire et financier prévoient que la COB dispose en certaines matières et dans le cadre de sa mission, d'un pouvoir de décision individuelle.

2. Le pouvoir réglementaire et de décision du CMF

Le législateur peut aussi confier un pouvoir réglementaire à une personne autre que l'Etat. Le Conseil constitutionnel a encadré cette possibilité en prévoyant que la loi devait définir avec précision le champ de ces règles et que leur entrée en vigueur était conditionnée à une homologation ministérielle135(*).

Le Conseil des marchés financiers (CMF), personne morale de droit privé, dispose ainsi d'un pouvoir réglementaire dans son champ de compétence. Il peut en effet, en vertu de l'article L. 622-7 du code monétaire et financier, établir un règlement général, homologué par arrêté du ministre chargé de l'économie, après avis de la COB et de la Banque de France. L'arrêté du ministre et le règlement général sont publiés au Journal officiel de la République française.

Le CMF dispose en outre d'un pouvoir de décision prévu à l'article L. 622-8 du code monétaire et financier : il peut ainsi, pour l'application de son règlement général et l'exercice de ses autres compétences, « prendre des décisions de portée générale ou individuelle ».

B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le présent article propose une nouvelle rédaction pour l'article L. 621-6 du code monétaire et financier : l'AMF, « pour l'exécution de ses missions », prend un « règlement général ». Celui-ci est publié au Journal Officiel de la République française après homologation par arrêté du ministre chargé de l'économie136(*). Le contenu de ce règlement général est précisé à l'article L. 621-7 dont la rédaction est issue du III du présent article.

L'exposé des motifs du présent projet de loi précise que l'AMF devra procéder à de larges consultations avant de prendre ces textes. Estimant qu'en faire une obligation de niveau législatif serait trop rigide, il suggère que l'AMF adopte un code de conduite sur les modalités de consultation (utilisation d'internet, délais, traitement des réponses, etc.) sur l'exemple du comité européen des régulateurs de valeurs mobilières.

Par ailleurs, l'AMF, comme la COB, peut publier137(*) des actes non réglementaires tels que des instructions et des recommandations qui servent à préciser l'interprétation du règlement général.

Outre son règlement général, l'AMF peut prendre d'autres actes faisant grief : ce sont des décisions individuelles, prise pour l'application de son règlement général et l'exercice de ses autres compétences.

II. LE CONTENU DU RÈGLEMENT GÉNÉRAL DE L'AMF

A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT


Le contenu des règlements COB est actuellement déterminé par le champ, large, de l'article L. 621-6 précité du code monétaire et financier ainsi que par diverses dispositions éparpillées dans le même code et qui renvoient au cas par cas à un règlement COB.

A l'inverse, le contenu du règlement général du CMF est défini de façon très détaillée dans l'article L. 622-7 du même code.

B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le III du présent article propose une nouvelle rédaction pour l'article L. 621-7 du code monétaire et financier qui détaille le contenu du règlement général de l'AMF en reprenant essentiellement le contenu actuel des règlements COB et du règlement général du CMF.

1. Un contenu très détaillé

Il est donc prévu que le règlement général de l'AMF détermine « notamment »138(*) sept grandes catégories de règles, dont l'énumération constitue en quelque sorte le « plan » du futur règlement général.

I. « Les règles de pratique professionnelle qui s'imposent aux émetteurs faisant appel public à l'épargne, ainsi que les règles qui doivent être respectées par les opérations sur des instruments financiers placés par appel public à l'épargne ». Il s'agira de la reprise des règles contenues dans des règlements COB139(*).

II. « Les règles relatives aux offres publiques d'acquisition portant sur des instruments financiers émis par appel public à l'épargne ». Aujourd'hui, ces règles sont fixées tant par la COB140(*) que par le CMF141(*). Le champ couvert est toutefois plus large car il ne s'agira pas seulement des instruments cotés mais de tous les titres financiers émis par appel public à l'épargne.

La conditionnalité des offres publiques

Parmi les règles applicables aux offres publiques contenues dans le règlement général de l'AMF, figureront les règles relatives à la conditionnalité des offres publiques (aujourd'hui présentes dans le règlement général du CMF).

En décembre 2001, votre rapporteur, constatant que le droit boursier ne permettait pas de conditionner une offre publique d'acquisition à l'octroi d'une autorisation publique, avait déposé une proposition de loi142(*) modifiant le code monétaire et financier. Cette proposition de loi prévoyait :

1- d'inscrire dans la loi le principe d'irrévocabilité des offres ;

2- de prévoir que le règlement général du CMF précise les modalités d'application et d'appréciation de cette irrévocabilité et peut apporter des exceptions ou permettre que des offres publiques soient soumises à des conditions.

Un arrêté du 15 novembre 2002 a apporté satisfaction à ces propositions.

En effet, le règlement général du CMF a été modifié afin de prévoir la conditionnalité des offres publiques faisant l'objet d'une notification au titre du contrôle des concentrations, soit à la Commission européenne, soit au ministre chargé de l'économie, soit à une autre autorité compétente. Dans ce cas143(*), l'initiateur peut stipuler dans son offre une condition suspensive de la clôture de l'offre liée à l'obtention de l'autorisation attendue de l'autorité de la concurrence et son offre devient caduque dès lors qu'une procédure d'enquête approfondie est engagée par l'autorité de la concurrence.

III. « Les règles de bonne conduite et les autres obligations professionnelles144(*) que doivent respecter à tout moment » les personnes placées sous le contrôle de l'AMF145(*). Ces règles doivent « tenir compte de la compétence financière de la personne à laquelle le service est rendu »146(*). Actuellement, ces règles sont fixées par le règlement général du CMF147(*), à l'exception de celles relatives au service de gestion de portefeuille qui relèvent de la COB148(*).

IV.
 Diverses règles concernant les prestataires de services d'investissement (PSI), les entreprises de marché et les membres des marchés réglementés, les chambres de compensation et leurs adhérents. Ces règles figurent actuellement dans le règlement général du CMF149(*). Il s'agit : 

1. des conditions d'exercice par les PSI des services d'investissement150(*) ;

2. des conditions d'exercice des activités des adhérents des chambres de compensation151(*) ;

3. des conditions dans lesquelles peut être délivrée ou retirée une carte professionnelle aux personnes physiques placées sous l'autorité ou agissant pour le compte des PSI, des entreprises de marché, des membres des marchés réglementés, des chambres de compensation et de leurs adhérents152(*) ;

4. des règles applicables aux PSI en libre prestation de services ou libre établissement153(*) ;

5. des conditions dans lesquelles certains PSI peuvent intervenir en qualité de non-ducroire154(*) ;

6. des conditions dans lesquelles certaines personnes physiques ou morales peuvent être habilitées à fournir les services d'exécution d'ordres pour le compte de tiers et de négociation pour compte propre sur un marché réglementé sans avoir la qualité de PSI155(*) ;

7. des conditions dans lesquelles l'AMF approuve les règles des chambres de compensation156(*), sans préjudice des compétences conférées à la Banque de France par l'article L. 141-4 du code monétaire et financier.

V. Diverses règles concernant les activités de gestion pour le compte de tiers et les placements collectifs. Ces règles relèvent actuellement des règlements COB. Il s'agit :

1. des conditions d'exercice de l'activité de PSI qui fournissent à titre exclusif ou principal le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers et des conditions d'agrément des sociétés de gestion de portefeuille ;

2. des conditions d'agrément et d'exercice de l'activité des sociétés de gestion d'organismes de placements collectifs ;

3. des conditions d'agrément des organismes de placements collectifs.

. VI. Diverses règles concernant la conservation et l'administration d'instruments financiers, les dépositaires centraux et les systèmes de règlement et de livraison d'instruments financiers. Ces règles relèvent actuellement du règlement général du CMF157(*). Il s'agit :

1. des conditions d'exercice des activités de conservation ou d'administration d'instruments financiers par les personnes morales qui effectuent des opérations par appel public à l'épargne et les intermédiaires habilités à ce titre158(*) ;

2. des conditions d'habilitation par l'AMF des dépositaires centraux ainsi que des conditions dans lesquelles elle approuve leurs règles de fonctionnement159(*) ;

3. des principes généraux d'organisation et de fonctionnement des systèmes de règlement et de livraison d'instruments financiers et les conditions dans lesquelles l'AMF approuve leurs règles de fonctionnement160(*).

VII. Diverses règles concernant les marchés réglementés d'instruments financiers ; ces règles relèvent actuellement tant de la COB que du CMF161(*). Il s'agit :

1. des principes généraux d'organisation et de fonctionnement que doivent respecter les marchés réglementés, ainsi que les règles relatives à l'exécution des transactions sur instruments financiers admis sur ces marchés162(*) ;

2. des conditions dans lesquelles l'AMF propose la reconnaissance ou le retrait de la qualité de marché réglementé163(*) ;

3. des conditions de dérogation à l'obligation de centralisation des ordres164(*) ;

4. des règles relatives à l'information de l'AMF et du public concernant les ordres et les transactions sur instruments financiers admis sur un marché réglementé165(*).

2. L'extension facultative de la compétence de l'AMF aux marchés non réglementés

Il est en outre prévu que le règlement général de l'AMF « peut également fixer des règles de fonctionnement applicables aux marchés d'instruments financiers autres que les marchés réglementés ».

On distingue les marchés réglementés (qui ne font pas l'objet d'une définition fonctionnelle mais qui sont ceux qui bénéficient de cette reconnaissance par arrêté du ministre chargé de l'économie166(*)) et les « marchés d'instruments financiers autres que les marchés réglementés ».

Dans cette deuxième catégorie, la doctrine distingue les marchés de gré à gré « purs » (transactions bilatérales entre opérateurs) et les marchés organisés (par exemple le marché libre dont les règles de fonctionnement sont moins exigeantes que pour les marchés réglementés mais qui répondent néanmoins à un certain nombre d'exigences minimales).

On assiste actuellement à l'émergence et au développement de plateformes électroniques de négociation qui soit prennent la forme d'un marché réglementé, soit demeurent sous le simple statut de l'entreprise d'investissement (fournissant les services d'exécution d'ordre pour compte de tiers ou de négociation). Actuellement, le CMF contrôle ces plates-formes sous statut d'entreprise d'investissement en contrôlant leurs programmes d'activité et en vérifiant qu'ils comportent des règles minimales de fonctionnement pour le bon déroulement de leurs transactions.

Par la présente disposition, le gouvernement souhaite donner une base légale pour établir, le cas échéant, une réglementation de l'AMF sur ces plates-formes électroniques de négociation.

Précisons toutefois qu'il n'est pas question pour l'AMF de réglementer les marchés de gré à gré « purs ».

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES


Afin de confier à l'AMF le soin d'édicter, en tant que de besoin, une réglementation relative aux analystes financiers167(*), votre commission vous soumet un amendement visant à prévoir que le règlement général de l'AMF fixe des règles applicables aux analystes financiers.

En effet, il n'existe actuellement en France aucune norme législative ou réglementaire concernant les analystes financiers, mais seulement des dispositions dans le règlement général du Conseil des marchés financiers.

Au titre II du règlement général du CMF concernant les prestataires de services d'investissement, les analystes financiers sont mentionnés dans le chapitre IV relatif aux règles d'organisation ces prestataires.

Le règlement dispose que les personnes physiques placées sous l'autorité ou agissant pour le compte d'un prestataire habilité doivent être titulaires d'une carte professionnelle lorsqu'elles exercent les fonctions d'analyste financier. Les cartes professionnelles sont attribuées par l'employeur.

Le titre III relatif aux règles de bonne conduite applicables aux prestataires habilités, évoque également l'analyse financière. Par décision n° 2002-01, le CMF a précisé ces « règles de bonne conduite » édictées dans son règlement général.

Votre commission souhaite aller plus loin et confier à l'Autorité des marchés financiers un véritable rôle de réglementation de la profession.

Il faut rappeler que la loi Sarbanes-Oxley entrée en vigueur le 30 juillet 2002 a confié à la Securities and Exchange Commission (SEC), équivalent de la COB française, le soin, dans un délai d'un an, de prendre des mesures pour prévenir les conflits d'intérêts des analystes financiers, et renforcer l'objectivité de la recherche financière. La SEC est également chargée, dans un délai d'un an, de prendre des mesures pour exiger de tout analyste une publication dans chaque rapport de recherche des conflits d'intérêts à la date de distribution du rapport.

Si la situation de la recherche financière française n'est pas identique à celle de la recherche financière américaine, il apparaît pourtant nécessaire de confier une compétence générale à l'Autorité des marchés financiers en la matière, celle-ci étant par ailleurs l'interlocutrice privilégiée de la SEC américaine. On observera en complément que la réflexion sur la recherche financière existe également en Grande-Bretagne où la Financial Services Authority (FSA), a publié un rapport le mois dernier sur le thème des analystes financiers et des agences de notation.

Enfin, le paragraphe 5 de l'article 6 de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (dite « directive abus de marché ») dispose que « les États membres s'assurent qu'il existe une réglementation appropriée pour garantir que les personnes qui réalisent ou diffusent des travaux de recherche concernant des instruments financiers ou des émetteurs d'instruments financiers ou les personnes qui produisent ou diffusent d'autres informations recommandant ou suggérant une stratégie d'investissement, destinés aux canaux de distribution ou au public, veillent, avec une attention raisonnable, à ce que l'information soit présentée de manière équitable et mentionnent leurs intérêts ou l'existence de conflits d'intérêts en rapport avec les instruments financiers auxquels se rapporte cette information. Ils portent cette réglementation à la connaissance de la Commission. »

En conclusion, la disposition proposée permet :

1) De définir dans la loi l'activité de production d'analyses financières (l'activité des personnes qui, à titre de profession habituelle, produisent ou diffusent des analyses financières sur les personnes morales émettrices d'instruments négociés sur un marché, ou dont l'admission à la négociation est demandée en vue de formuler, et le cas échéant diffuser une opinion sur l'évolution prévisible desdites personnes morales et, en conséquence sur l'évolution prévisible de leur cours de bourse) ;

2) De confier à l'AMF le soin de définir dans son règlement général les règles de bonne conduite s'appliquant aux personnes physiques placées sous l'autorité ou agissant pour le compte des personnes qui produisent ou diffusent des analyses financières, à titre de profession habituelle et les dispositions propres à assurer leur indépendance et la prévention des conflits d'intérêts.

III. UNE PROCÉDURE D'URGENCE EN CAS DE CARENCE DE L'AMF

A. LE PROJET DU GOUVERNEMENT


Le III du présent article propose d'insérer dans le code monétaire et financier un article L. 621-7-1 qui reprend des dispositions actuellement prévues pour le CMF168(*) : « En cas de carence de l'AMF, les mesures urgentes nécessitées par les circonstances sont prises par décret ».

Il s'agit, selon le gouvernement, d'une sécurité en cas de carence de l'autorité telle que l'empêchement de l'autorité lié à des problèmes de fonctionnement ou encore l'impossibilité d'agir dans certaines matières régaliennes.

B. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur est très dubitatif sur l'opportunité de prévoir une telle mesure qui s'apparente à « l'article 16 » de la Constitution par lequel le Président de la République peut notamment dessaisir le Parlement de son pouvoir législatif ou encore au pouvoir de tutelle du préfet de département à l'encontre d'un maire défaillant. Introduire cette procédure de défiance près de quarante ans après la création de la COB ne paraît pas s'imposer.

Ajoutons que le gouvernement n'a jamais eu à se servir de cette « arme » au CMF et que son inexistence à la COB n'a, semble-t-il, jamais posé problème.

Afin de rendre l'intention du gouvernement plus compatible avec le principe de l'indépendance de l'AMF, votre commission vous propose un amendement visant à prévoir que le décret de substitution ne peut intervenir qu'après mise en demeure faite par le ministre à l'AMF de prendre les mesures nécessitées par les circonstances, en en précisant bien entendu l'objet.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Section 3
Surveillance et sanctions
ARTICLE 9

Contrôles et enquêtes

Commentaire : le présent article modifie un intitulé de sous-section du code monétaire et financier.

Le chapitre unique du titre II du code monétaire et financier, consacré à l'Autorité des marchés financiers (AMF), comportera, comme pour la Commission des opérations de bourse (COB) aujourd'hui, sept sections dont la quatrième est relative aux « Pouvoirs ».

La 3ème sous-section de l'actuelle section 4 est actuellement intitulée « Enquêtes ». Cet objet semble quelque peu réducteur des pouvoirs de la COB puisque celle-ci procède non seulement à des enquêtes, décidées au cas par cas, mais aussi à des contrôles réguliers sur un certain nombre d'opérations et d'opérateurs169(*).

C'est pourquoi le présent article, qui n'est qu'un simple article d'architecture du code monétaire et financier, propose de modifier l'intitulé de la sous-section 3 en « Contrôles et enquêtes ».

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 10

Champ des contrôles et des enquêtes de l'AMF

Commentaire : le présent article définit le champ du pouvoir de contrôle et d'enquête de l'Autorité des marchés financiers (AMF).

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT

A. A LA COB

1. Une mission de surveillance largement définie


D'une façon générale, l'article L. 621-1 qui définit les missions de la Commission des opérations de bourse (COB) précise que celle-ci « veille à la protection de l'épargne investie dans les instruments financiers et tous autres placements donnant lieu à appel public à l'épargne, à l'information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d'instruments financiers ».

Il exclut explicitement de son contrôle deux catégories de marchés : « les marchés d'instruments créés en représentation des opérations de banque » qui correspondent au marché interbancaire et « les marchés de titres de créances négociables » (TCN), lesquels sont placés sous la supervision de la Banque de France.

2. Une compétence spécifique pour la gestion

L'article L. 621-22 prévoit que seule la COB est compétente pour contrôler les prestataires de services d'investissement (PSI) agréés pour exercer le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers ainsi que les sociétés de gestion de portefeuille.

B. AU CMF

A la différence de la COB qui peut diligenter des enquêtes sur « toute personne », le CMF ne peut contrôler que certaines personnes déterminées.

En vertu du I de l'article L. 622-9 du code monétaire et financier, le Conseil des marchés financiers (CMF) « veille par des contrôles sur pièces et sur place » au respect au respect des obligations professionnelles (fixées par le code monétaire et financier et son règlement général) de plusieurs catégories de personnes :

- les prestataires de services d'investissement (PSI) exerçant leur activité en France,

- les intermédiaires habilités en vue de la conservation et de l'administration d'instruments financiers,

- les dépositaires centraux,

- les membres des marchés réglementés170(*),

- les entreprises de marché,

- les chambres de compensation.

Ce contrôle s'exerce sous réserve des compétences de la Commission bancaire et, en matière de contrôle des personnes fournissant le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers, de la COB.

Le CMF veille également à la régularité des opérations effectuées sur un marché réglementé.

Le CMF est également compétent, en vertu de l'article L. 532-20 du même code, pour contrôler les PSI en libre prestation de services en France. Dans le cadre de ce contrôle, « il examine les conditions d'exercice de leurs activités et les résultats de celles-ci entreprise en tenant compte de la surveillance exercée par les autorités compétentes de l'Etat d'origine ».

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le présent article propose une nouvelle rédaction de l'article L. 621-9 du code monétaire et financier.

A. LE POUVOIR GÉNÉRAL DE SURVEILLANCE DE L'AMF

Dans le I de la rédaction proposée pour l'article L. 621-9, le présent article confère à l'AMF le pouvoir d'effectuer des contrôles et des enquêtes, « afin d'assurer l'exécution de sa mission ».

Il précise que l'AMF « veille à la régularité des opérations effectuées sur des titres faisant l'objet d'appel public à l'épargne ».

Sont expressément exclus du contrôle de l'AMF « les marchés d'instruments créés en représentation des opérations de banque qui, en application de l'article L. 214-4, ne peuvent pas être détenus par des organismes de placement collectif en valeurs mobilières [OPCVM] ». Cette rédaction est issue de l'actuel article L. 621-1 du code monétaire et financier concernant la COB qui exclut de son contrôle « les marchés d'instruments créés en représentation des opérations de banque ». Historiquement, ce marché correspond au marché monétaire stricto sensu relevant du contrôle des autorités bancaires. Cependant, compte tenu de l'innovation financière, l'expression « instruments créés en représentation de banque » peut aujourd'hui couvrir des produits tels que les dérivés de crédits que les OPCVM peuvent détenir dans des conditions fixées par décret. C'est pourquoi le texte a été modifié afin de ne pas exclure du contrôle de l'AMF les instruments du marché monétaire qui peuvent être détenus par les OPCVM.

En revanche, l'AMF a désormais compétence sur les titres de créances négociables (TCN)171(*). Pour la COB, le contrôle de ce marché est expressément exclu par l'actuel article L. 621-1, puisqu'elle ne détient que des compétences sur l'information financière diffusée par les émetteurs de TCN, alors que le CMF a une compétence de contrôle des transactions. L'AMF reprend l'ensemble de ces compétences.

B. LA SURVEILLANCE DES PROFESSIONNELS

1. Les personnes contrôlées


Le II de la rédaction proposée par le présent article pour l'article L. 621-9 prévoit que, sur le modèle de ce que fait la COB pour les gestionnaires et le CMF pour les autres PSI, « l'AMF veille également au respect des obligations professionnelles auxquelles sont astreintes, en vertu des dispositions législatives et réglementaires, les entités ou personnes suivantes ainsi que les personnes physiques placées sous leur autorité ou agissant pour leur compte172(*) » :

1° les PSI agréés ou exerçant leur activité en libre établissement en France173(*) ;

2° les personnes autorisées à exercer l'activité de conservation ou d'administration d'instruments financières, y compris les dépositaires d'organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) 174(*) ;

3° les dépositaires centraux et les gestionnaires de système de règlement et de livraison d'instruments financiers175(*) ;

4° les membres des marchés réglementés176(*) ;

5° les entreprises de marché177(*) ;

6° les chambres de compensation d'instruments financiers178(*) ;

7° les organismes de placements collectifs et leurs sociétés de gestion179(*) ;

8° les intermédiaires en biens divers180(*) ;

9° les personnalités habilitées à procéder au démarchage181(*) ;

10° les conseillers en investissements financiers182(*).

2. L'articulation du contrôle de l'AMF avec celui de la commission bancaire et de la Banque de France

L'avant-dernier alinéa du texte proposé par le présent article pour le II de l'article L. 621-9 du code monétaire et financier prévoit que ce contrôle de l'AMF s'exerce sous réserve :

- des compétences de la commission bancaire en matière de contrôle prudentiel (sauf pour les personnes fournissant le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers, les organismes en placements collectifs et leurs sociétés de gestion, les intermédiaires en biens divers et les conseillers en investissements financiers pour lesquels, comme la COB actuellement, seule l'AMF a une compétence de contrôle),

- et des compétences de la Banque de France lorsqu'il s'agit du contrôle des dépositaires centraux, des gestionnaires de système de règlement et de livraison d'instruments financiers et des chambres de compensation d'instruments financiers pour lesquels elle dispose de compétences détaillées à l'article L. 141-4 du code monétaire et financier.

3. Le contrôle des PSI en libre prestation de services en France

Enfin, le dernier alinéa du texte proposé par le présent article pour le II de l'article L. 621-9 du code monétaire et financier est relatif au contrôle de l'AMF sur les PSI en libre prestation de services en France183(*), actuellement dévolu au CMF. Ces prestataires ne sont en effet pas mentionnés dans la liste des personnes et entités soumises au contrôle de l'AMF.

Il est ainsi prévu que l'AMF veille au respect par ces prestataires des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables, à l'exception des normes de gestion que les PSI « doivent respecter en vue notamment de garantir leur liquidité, leur solvabilité et l'équilibre de leur structure financière »184(*). En effet, conformément à la directive sur les services d'investissement, le contrôle prudentiel est assuré par l'Etat d'origine alors que l'Etat d'accueil contrôle le respect des règles de bonne conduite.

Il est également prévu que, comme le CMF actuellement, l'AMF examine en outre « les conditions d'exercice de leurs activités et les résultats de celles-ci en tenant compte de la surveillance exercée par les autorités compétentes de l'Etat membre d'origine »185(*).

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission est globalement favorable aux dispositions proposées par le présent article.

Toutefois, soucieuse que le code ne comporte pas de dispositions manifestement redondantes, elle vous soumet un amendement visant à opérer un renvoi vers les dispositions relatives au contrôle des PSI en libre prestation de service dans l'article L. 532-20 du même code qui traite aussi du contrôle de l'AMF sur ces prestataires.

En outre, par cohérence avec l'article additionnel après l'article 33186(*), votre commission vous soumet un amendement visant à prévoir que les analystes financiers et les agences de notation font partie des personnes contrôlées par l'AMF.

Cette compétence générale doit être appréciée en relation avec les dispositions qui vous sont proposées, après l'article 33, concernant la prévention des conflits d'intérêt en matière de recherche financière et la conservation des documents préparatoires des services d'analyse financière et des agences de notations.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 11

Les modalités d'exercice du pouvoir de contrôle et d'enquête de l'AMF

Commentaire : le présent article prévoit les modalités d'exercice du pouvoir de contrôle et d'enquête de l'Autorité des marchés financiers (AMF).

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT

A. À LA COMMISSION DES OPÉRATIONS DE BOURSE

1. Des enquêteurs « maison » dotés de larges pouvoirs


En vertu de l'article L. 621-10 du code monétaire et financier, afin d'assurer l'exécution de sa mission, la Commission des opérations de bourse (COB) dispose d'enquêteurs habilités par le président187(*). Il s'agit d'agents de la COB qui sont habilités à titre permanent et qui reçoivent, sur cette base, des ordres de mission.

Ces enquêteurs disposent de nombreux pouvoirs. Ils peuvent, pour les nécessités de l'enquête :

- se faire communiquer tous documents, quel qu'en soit le support, et en obtenir la copie ;

- convoquer et entendre toute personne susceptible de leur fournir des informations188(*) ;

- accéder aux locaux à usage professionnel.

En outre, le secret professionnel ne peut pas leur être opposé (sauf par les auxiliaires de justice)189(*).

Pour la recherche des délits boursiers (délits d'initié, de diffusion de fausse information et de manipulation de cours), le président du tribunal de grande instance (TGI) dans le ressort duquel les locaux à visiter sont situés, sur demande du président de la COB, peut autoriser les enquêteurs à effectuer des visites en tous lieux ainsi qu'à procéder à la saisie de documents. L'octroi de l'autorisation est très encadré190(*) et la visite s'effectue sous l'autorité et le contrôle du juge qui l'a autorisée.

2. Le recours à des commissaires au comptes ou des experts judiciaires

L'article L. 621-9
du code monétaire et financier prévoit actuellement que la COB peut demander « aux commissaires aux comptes de sociétés faisant appel public à l'épargne ou à un expert inscrit sur une liste d'experts judiciaires de procéder (...) à toute analyse complémentaire ou vérification qui lui paraît nécessaire » auprès des personnes faisant publiquement appel à l'épargne ainsi qu'auprès des personnes qui, à raison de leur activité professionnelle, interviennent dans des opérations sur des titres placés par appel public à l'épargne ou assurent la gestion individuelle ou collective de portefeuilles de titres191(*). Les frais et honoraires sont à la charge de la COB.

En outre, en vertu de l'article L. 621-23 du même code, les commissaires aux comptes des sociétés de gestion de portefeuille (SGP, soumises au contrôle de la COB) sont déliés du secret professionnel à l'égard de la COB. Ils sont également tenus de lui signaler dans les meilleurs délais différents faits ou décisions192(*) concernant une SGP dont ils ont eu connaissance dans l'exercice de leur mission.

B. AU CONSEIL DES MARCHÉS FINANCIERS

Au Conseil des marchés financiers (CMF), les inspecteurs reçoivent pour chaque mission un ordre signé du secrétaire général. En outre, la loi de modernisation des activités financières de 1996193(*) a ouvert au CMF la possibilité de déléguer son pouvoir de contrôle et d'interroger les commissaires aux comptes des prestataires de services d'investissement (PSI) contrôlés.

1. La possibilité de déléguer les contrôles

a) Le contrôle des opérations sur les marchés réglementés

En vertu du II de l'article L. 622-9, le CMF peut déléguer le contrôle de l'activité et des opérations effectuées par les membres d'un marché réglementé ainsi que par les PSI ayant transmis des ordres sur ce marché, aux entreprises de marché, et le cas échéant, aux chambres de compensation. Cette délégation doit faire l'objet d'un protocole d'accord194(*). Elle peut être retirée à tout moment.

b) Le contrôle des PSI

Pour le contrôle des PSI, le CMF peut recourir, à plusieurs catégories de personnes : à des corps de contrôle extérieurs, aux commissaires aux comptes de ces PSI195(*), à des experts inscrits sur une liste d'experts judiciaires et à des personnes ou autorités compétentes dans le domaine des services d'investissement ou des services connexes.

L'expérience du CMF a montré que le recours à des personnes extérieures était précieux pour démultiplier les contrôles effectués et que cette possibilité a largement été utilisée : sur 44 missions d'inspection initiées par le CMF en 2002, 26 ont été confiées à des tiers : 13 au secrétariat général de la commission bancaire, 1 à Euroclear France et 12 à des cabinets d'audit choisis sur appel d'offres.

De nombreuses garanties sont posées pour encadrer le recours à des personnes extérieures : un décret en Conseil d'Etat196(*) fixe les conditions à ce recours ; les personnes sont soumises aux mêmes obligations de respect du secret professionnel que les agents du CMF ; la supervision est organisée par l'inspection du CMF ; les délégations peuvent être retirées à tout moment ; les suites sont réservées au CMF.

2. Le recours aux commissaires aux comptes

En vertu de l'article L. 622-12, le CMF peut demander aux commissaires aux comptes d'un PSI ou d'un intermédiaire habilité pour la conservation ou l'administration d'instruments financiers « tout renseignement concernant l'application par ce prestataire ou cet intermédiaire » des dispositions du code monétaire et financier197(*) et du règlement général du CMF « relatives aux règles de bonne conduite ou aux conditions d'exercice des activités de conservation ou d'administration d'instruments financiers ».

En outre, l'article L. 622-11 du même code prévoit que les commissaires aux comptes sont tenus de signaler au CMF dans les meilleurs délais certains faits et décisions198(*) concernant un PSI ou un intermédiaire habilité en conservation-administration d'instruments financiers dont ils ont eu connaissance dans l'exercice de leur mission.

3. L'opposabilité du secret professionnel

L'article L. 622-10 prévoit que dans le cadre des contrôles du CMF199(*), le secret professionnel ne peut être opposé ni au Conseil, ni aux personnes auxquelles il a délégué son pouvoir de contrôle. En particulier, les commissaires aux comptes sont déliés du secret professionnel à l'égard du Conseil.


II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le présent article procède à quelques aménagements du pouvoir d'enquête, actuellement détenu par la COB, en y ajoutant la possibilité d'une délégation de ce pouvoir qui constitue l'originalité du CMF.

Le paragraphe I insère trois nouveaux articles dans la sous-section relative aux « contrôles et enquêtes »200(*). Il s'agit des articles L. 621-9-1, L. 621-9-2 et L. 621-9-3.

A. L'HABILITATION DES ENQUÊTEURS

Le texte proposé par le présent article pour l'article L. 621-9-1 prévoit que c'est désormais le secrétaire général de l'AMF qui décide de procéder à des enquêtes et qui habilite les enquêteurs. Ainsi, le président de l'AMF est plus libre pour examiner le rapport d'enquête présenté devant le collège (puisqu'il n'en est pas commanditaire) et décider, avec l'ensemble du collège, s'il y a lieu ou non d'ouvrir une procédure de sanction.

Les conditions d'habilitation sont renforcées par rapport à la situation actuelle à la COB. Certes, les modalités d'habilitation ne seront plus fixées par décret mais dans le règlement général de l'AMF (qui lui même doit être homologué par le ministre chargé de l'économie), mais surtout, afin de veiller à ce qu'elles présentent toutes les garanties nécessaires au bon déroulement des enquêtes, les personnes susceptibles d'être habilitées devront répondre à des conditions définies par décret en Conseil d'Etat. Il est notamment prévu que l'habilitation sera délivrée enquête par enquête par la délivrance d'un ordre de mission indiquant précisément l'objet de l'enquête et ses modalités.

Par coordination, le 1° du II du présent article supprime le premier alinéa de l'article L. 621-10201(*) du même code qui prévoyait l'habilitation des enquêteurs de la COB.

B. LES POUVOIRS DES ENQUÊTEURS

Les pouvoirs des enquêteurs de la COB demeurent inchangés pour l'AMF, à l'exception de deux modifications mineures apportées par le présent article.

En matière de garanties accordées aux personnes convoquées par les enquêteurs de l'autorité boursière, le 2° du II du présent article prévoit que c'est un décret en Conseil d'Etat202(*) (et non plus un décret simple) qui prévoira les modalités de la convocation des personnes et les conditions dans lesquelles est assuré l'exercice du droit de se faire assister d'un conseil de son choix.

Le 3° du II du présent article transfère le pouvoir de demander au président du TGI de permettre aux enquêteurs d'effectuer des visites en tous lieux et de procéder à la saisie de documents203(*), du président de la COB au secrétaire général de l'AMF qui est désormais compétent en matière d'enquêtes.

C. LE RECOURS À DES PERSONNES EXTÉRIEURES

1. La délégation du pouvoir de contrôle


Sur le modèle de ce qui est actuellement prévu au CMF, et afin de démultiplier les contrôles de l'AMF, le texte proposé par le présent article pour l'article L. 621-9-2 du code monétaire et financier prévoit que l'AMF peut déléguer son pouvoir de contrôle et d'enquête dans des conditions fixées par un décret en Conseil d'Etat.

a) Pour le contrôle des opérations sur les marchés réglementés

L'AMF peut « déléguer aux entreprises de marché et, le cas échéant, aux chambres de compensation le contrôle de l'activité et des opérations effectuées par les membres d'un marché réglementé ainsi que par les [PSI] ayant transmis des ordres sur ce marché ». Cette délégation fait l'objet d'un protocole d'accord et peut être retirée à tout moment. Il s'agit de la reprise exacte de la possibilité aujourd'hui ouverte au CMF.

Bien entendu, cette délégation du pouvoir de contrôle ne s'accompagne nullement d'une délégation du pouvoir de sanction qui demeure tout entier dans les mains de l'AMF, ce qui n'empêche toutefois pas une entreprise de marché de prévoir contractuellement des sanctions à l'égard de ses membres.

b) Pour l'ensemble des contrôles et enquêtes

L'AMF peut en outre « recourir, pour ses contrôles et enquêtes204(*), à des corps extérieurs, à des commissaires aux comptes205(*), à des experts inscrits sur une liste d'experts judiciaires ou à des personnes ou autorités compétentes ». Il s'agit ici aussi de la reprise des possibilités offertes au CMF à quelques exceptions près :

- ce pouvoir de délégation n'est pas limité aux contrôles sur les PSI,

- les commissaires aux comptes ne sont plus nécessairement ceux de la personne contrôlée,

- le texte législatif précise que « ces personnes peuvent recevoir une rémunération de [l'AMF] à ce titre » alors que l'article L. 622-9 pour le CMF ne prévoyait explicitement de rémunération que pour les commissaires aux comptes.

Ce recours à des personnes extérieures est au moins aussi encadré qu'au CMF : c'est également un décret en Conseil d'Etat qui en fixe les conditions ; ces personnes sont soumises aux mêmes obligations de respect du secret professionnel que les personnels de l'AMF206(*) ; la supervision est organisée par le service chargé de l'inspection à l'AMF ; les délégations peuvent être retirées à tout moment ; les suites sont réservées à l'AMF.

2. Le recours à des commissaires aux comptes ou des experts judiciaires

Sur le modèle de ce qui existe aujourd'hui pour la COB, le présent article prévoit que l'AMF pourra avoir recours à des commissaires aux comptes ou des experts inscrits sur une liste d'experts judiciaires pour effectuer « toute analyse complémentaire ou vérification qui (...) paraît nécessaire ».

Les différences par rapport au dispositif en vigueur à la COB sont les suivantes :

- ce pouvoir est désormais détenu par le collège ou le secrétaire général de l'AMF ; en effet, selon que la demande sera faite au stade d'une enquête, ou pas, la compétence en reviendra au secrétaire général, ou au collège207(*) ;

- les personnes concernées par ces analyses complémentaires ou vérifications ne sont plus seulement celles qui interviennent dans les appels publics à l'épargne ou qui assurent un service de gestion, mais les « personnes ou entités qui font appel public à l'épargne » ainsi que toutes les personnes contrôlées par l'AMF208(*).

D. OPPOSABILITÉ DU SECRET PROFESSIONNEL À L'AMF


Le texte proposé par le I du présent article pour l'article L. 621-9-3 du code monétaire et financier prévoit, comme actuellement à la COB et au CMF, que dans le cadre de ses contrôles et enquêtes209(*), le secret professionnel ne peut être opposé à l'AMF ni, le cas échéant, aux personnes auxquelles elle a délégué son pouvoir de contrôle210(*), lorsque ces personnes assistent l'AMF.

Il est également prévu que, pour l'application de la sous-section du code monétaire et financier relative aux « contrôles et enquêtes » de l'AMF211(*), les commissaires aux comptes sont déliés du secret professionnel à l'égard de l'AMF.

Par coordination, le 2° du II du présent article supprime une disposition du code monétaire et financier qui prévoit que le secret professionnel ne peut être opposé aux agents de la COB212(*). Il supprime également une disposition213(*) qui astreint les membres et agents de la COB au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance en raison de leurs fonctions214(*).

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 12

Mesures d'urgence

Commentaire : le présent article propose que le président ou le secrétaire général de l'Autorité des marché financiers (AMF) soient détenteurs du pouvoir de déclencher les mesures d'urgence actuellement prévues pour la Commission des opérations de bourse (COB).

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT


L'article L. 621-13 du code monétaire et financier prévoit que la COB peut demander, en motivant sa demande, au président du tribunal de grande instance la mise en oeuvre de plusieurs types de mesures d'urgence. Elle peut demander à ce qu'il :

- prononce215(*) la mise sous séquestre de fonds, valeurs, titres ou droits appartenant à des personnes mises en cause par la COB, ou, dans les mêmes conditions, l'interdiction de l'activité professionnelle ;

- ordonne216(*) qu'une personne mise en cause soit astreinte à consigner une somme d'argent.

Cette faculté est globalement peu utilisée par la COB.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le I du présent article propose une nouvelle architecture du code monétaire et financier. Il s'agirait de regrouper dans la sous-section 4 de la section relative aux pouvoirs de l'AMF217(*), non plus les injonctions et les sanctions administratives, mais les injonctions et les mesures d'urgence218(*).

Le II du présent article propose de maintenir le dispositif existant sur les mesures d'urgence, en prévoyant notamment que ce n'est plus « la COB » qui fait la demande motivée au président du tribunal de grande instance mais « le président ou le secrétaire général de l'AMF » :

- si cette mesure intervient hors enquête, la compétence en reviendra au président car il s'agit d'une mesure d'accompagnement d'une compétence du collège (par exemple, séquestre de titres en cas d'offre publique d'acquisition à la demande du collège) ;

- si cette mesure intervient au cours d'une enquête, la compétence en reviendra alors au secrétaire général219(*).

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 13

Pouvoirs d'injonction directe et de saisine du tribunal de grande instance

Commentaire : le présent article maintient pour l'Autorité des marchés financiers (AMF) les pouvoirs d'injonction directe et de saisine du tribunal de grande instance (TGI) actuellement détenus par la Commission des opérations de bourse (COB) et le Conseil des marchés financiers (CMF).

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT

La COB
dispose d'un pouvoir d'injonction qui actuellement peut prendre deux formes : un pouvoir d'injonction directe et un pouvoir de saisine du TGI. Quant au Conseil des marchés financiers (CMF), il dispose actuellement d'un pouvoir de « mise en garde » des professionnels ainsi que d'un pouvoir de saisine du TGI.

A. LES POUVOIRS D'INJONCTION DE LA COB

1. Le pouvoir d'injonction directe


Dans le cadre de l'article L. 621-14 du code monétaire et financier, la COB « peut ordonner qu'il soit mis fin aux pratiques contraires à ses règlements, lorsque ces pratiques ont pour effet :

« 1. de fausser le fonctionnement du marché,

« 2. de procurer aux intéressés un avantage injustifié qu'ils n'auraient pas obtenu dans le cadre normal du marché,

« 3. de porter atteinte à l'égalité d'information et de traitement des investisseurs ou à leurs intérêts,

« 4. de faire bénéficier les émetteurs et les investisseurs des agissements d'intermédiaires contraires à leurs obligations professionnelles.
 »

Ce pouvoir d'injonction est dissuasif car il est adossé au pouvoir de sanction administrative de la COB. En effet, elle peut faire usage de son pouvoir de sanction administrative à l'encontre des auteurs des pratiques mentionnées220(*).

2. Un pouvoir de saisine du tribunal de grande instance

En vertu de l'article L. 621-17 du même code, « lorsqu'une pratique contraire aux dispositions législatives ou réglementaires est de nature à porter atteinte aux droits des épargnants, le président de la [COB] peut demander en justice qu'il soit ordonné à la personne qui en est responsable de se conformer à ces dispositions, de mettre fin à l'irrégularité ou d'en supprimer les effets. »221(*)

Ce dispositif tire sa force dissuasive du pouvoir que détient le président du tribunal de grande instance de Paris de prendre, même d'office, toute mesure conservatoire et de prononcer une astreinte versée au Trésor public.

3. Un pouvoir de mise en garde

En vertu de l'article L. 621-24, la COB peut également adresser une mise en garde aux dirigeants d'un prestataire de service d'investissement (PSI) exerçant le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers (ou d'une société de gestion de portefeuille) qui aurait manqué à ses obligations professionnelles définies par les lois et règlements en vigueur. Cette mise en garde intervient après que ces dirigeants ont été mis en mesure de présenter leurs explications.

Le caractère dissuasif de cette mise en garde est garanti par l'existence du pouvoir de sanction de la COB222(*).

B. LES POUVOIRS DU D'INJONCTION DU CMF

1. Un pouvoir de mise en garde


Quant au CMF, il détient un pouvoir de mise en garde similaire à celui de la COB lorsqu'un PSI, un membre d'un marché réglementé, une entreprise de marché ou une chambre de compensation a « manqué à ses obligations professionnelles définies par les lois et règlements en vigueur »223(*).

Le CMF doit préalablement à cette mise en garde avoir mis les dirigeants des personnes concernées « en mesure de présenter leurs explications ».

Le caractère dissuasif de cette mise en garde est garanti par le pouvoir de sanction détenu par le CMF.

2. Un pouvoir de saisine du tribunal de grande instance

Le président du CMF dispose également, en vertu de l'article L. 622-20-1, d'un pouvoir de saisine du TGI très proche de celui reconnu à la COB.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le présent article propose une nouvelle rédaction de l'article L. 621-14 du code monétaire et financier qui regroupe pour l'AMF les deux formes du pouvoir d'injonction actuellement détenues par la COB224(*).

A. LE POUVOIR D'INJONCTION DIRECTE DE L'AMF

Le I du texte proposé pour l'article L. 621-14 reprend ainsi le pouvoir d'injonction directe de la COB avec quelques modifications :

- ce pouvoir est désormais détenu par le collège de l'AMF (afin notamment de conserver la liberté d'appréciation de la commission des sanctions si, suite à une injonction restée sans effets, le collège décidait d'engager une procédure de sanction) ;

- l'injonction ne peut intervenir qu'après que la personne concernée a été mise en mesure de présenter ses explications225(*) ;

- les pratiques visées ne sont plus seulement celles qui seraient contraires aux règlements de la COB mais à l'ensemble des « dispositions législatives ou réglementaires »226(*) ;

- une nouvelle catégorie de pratiques visées est prévue : celles qui « sont de nature à porter atteinte aux droits des épargnants »227(*) ;

- enfin, il est prévu que ces décisions peuvent être rendues publiques228(*) afin d'en renforcer le caractère pédagogique et dissuasif.

B. LE POUVOIR DE SAISINE DU TGI PAR L'AMF

Le II du texte proposé pour l'article L. 621-14 reprend le pouvoir de saisine du TGI dont bénéficie actuellement la COB avec quelques modifications :

- bien entendu, c'est le président de l'AMF et non plus celui de la COB qui détient ce pouvoir ;

- les pratiques visées sont toutes celles prévues au I229(*) ;

- il n'est plus précisé que, lorsque la pratique relevée est passible de sanctions pénales, l'autorité informe le procureur de la République de la mise en oeuvre de la procédure devant le président du TGI de Paris, car ce cas de figure est en partie redondant avec la procédure de l'article 40 du code de procédure pénale230(*) (dans laquelle l'autorité informe déjà le procureur de la République de toute pratique susceptible de constituer un crime ou un délit) ;

il n'est désormais plus prévu que le président du tribunal de grande instance de Paris est compétent pour connaître des exceptions d'illégalités.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission est favorable aux modifications proposées dans le présent article.

Toutefois, elle souhaite maintenir la possibilité pour le président du tribunal de grande instance de Paris de connaître des exceptions d'illégalités soulevées à l'encontre d'une disposition du règlement général de l'AMF afin de conserver à la procédure son efficacité.

Elle vous soumet un amendement en ce sens.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 14

Pouvoir de sanction

Commentaire : le présent article décrit la procédure et le champ des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF).

Le présent article propose une nouvelle rédaction de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier (II du présent article) qui s'insérerait dans une nouvelle sous-section du chapitre consacré à l'AMF et intitulée « Sous-section 4 bis - Sanctions » (I du présent article).

I. LA PROCÉDURE DE SANCTION

A. UNE PROCÉDURE EN TROIS TEMPS


Afin de se conformer à la Convention européenne des droits de l'homme231(*), le gouvernement a prévu de distinguer très clairement les différentes phases de la procédure de sanction :

1- enquête préalable (jusqu'à la notification des griefs) qui relève des services de l'AMF et du collège232(*) ;

2- instruction par le rapporteur ;

3- sanction par la commission des sanctions.

L'architecture de l'AMF avec une commission des sanctions distincte du collège permet de respecter cette organisation de la procédure de sanction, mais aussi les prescriptions de la directive sur les abus de marché233(*) qui prévoit que la même autorité doit réglementer, contrôler et sanctionner les manquements boursiers.

Les grandes lignes de la procédure de sanction de l'AMF sont fixées dans la loi, mais un décret et le règlement général de l'AMF la détailleront et l'adapteront aux éventuelles évolutions de la jurisprudence et de la pratique.

1. Le rôle du collège

Le I du nouvel article L. 621-15 prévoit que deux actes peuvent déclencher une procédure de sanction :

- soit un rapport d'enquête ou de contrôle établi par les services de l'AMF234(*),

- soit une demande formulée par le gouverneur de la Banque de France, président de la Commission bancaire ou par le président de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance235(*).

Le collège examine ce rapport236(*) ou cette demande et décide, le cas échéant, d'ouvrir d'une procédure de sanction. Il doit alors notifier les griefs aux personnes concernées et il transmet cette notification à la commission des sanctions.

Le gouvernement propose d'instaurer, comme c'est le cas au Conseil de la concurrence, un délai de prescription de trois ans237(*) pour la saisine de la commission des sanctions : celle-ci ne pourrait être saisie de faits remontant à plus de trois ans s'il n'a été fait pendant ce délai aucun acte tendant à leur recherche, à leur constatation ou à leur sanction.

En cas d'urgence, le collège peut suspendre l'activité les professionnels contre lesquels des procédures de sanction sont engagées238(*).

En application de l'article 40 du code de procédure pénale239(*), le collège doit, s'il estime avoir connaissance d'un crime ou d'un délit, transmettre le rapport d'enquête ou de contrôle au Procureur de la République. Ce dernier peut alors l'autoriser à rendre publique cette transmission. Cette information devrait notamment permettre aux personnes qui souhaiteraient se porter partie civile d'être informées de la possible ouverture d'une action publique.

La transmission au Procureur de la République n'empêche pas le collège de transmettre également, et immédiatement, le rapport à la commission des sanctions pour qu'elle prononce une sanction.

2. Le rôle de la commission des sanctions

(i) La nomination d'un rapporteur

Une fois qu'elle a reçu la notification des griefs et le rapport d'enquête transmis par le collège, la commission des sanctions désigne un rapporteur « parmi ses membres ou parmi des personnalités désignées dans des conditions définies par décret en Conseil d'Etat ».

(ii) Procédure contradictoire et décision motivée

A l'issue d'une procédure contradictoire (aucune sanction ne peut être prononcée sans que la personne concernée ou son représentant ait été entendu ou, à défaut, dûment appelé), la commission des sanctions peut prononcer une sanction à l'encontre des personnes concernées. Elle statue alors par décision motivée240(*).

(iii) Publication de la sanction

Comme aujourd'hui pour les sanctions administratives de la COB241(*), la commission des sanctions de l'AMF peut rendre publique sa décision dans les « publications, journaux ou supports qu'elle désigne ». Les frais sont alors supportés par les personnes sanctionnées. Le gouvernement estime en effet utile que la jurisprudence de l'AMF soit connue aussi vite que possible, dans un souci de pédagogie. C'est en outre une obligation qui résulte désormais de la directive sur les abus de marchés242(*).

Comme toute décision de l'AMF, cette décision de publication pourra toutefois faire l'objet d'un recours devant le juge judiciaire, avec une éventuelle demande de sursis à exécution243(*), accordée si l'exécution de la décision concernée est « susceptible d'entraîner des conséquence manifestement excessives ».

B. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

1. Le rôle du rapporteur de la commission des sanctions

Votre rapporteur estime préférable que le rapporteur de la commission des sanctions ne soit pas choisi en son sein244(*),
ni même au sein de l'AMF245(*), mais soit systématiquement une personnalité extérieure.

Ce n'est certes pas une obligation qui serait imposée par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, mais une telle nomination extérieure apporterait un gage supplémentaire d'équité, en distendant encore un peu plus les liens qui peuvent exister entre le rapporteur et, d'une part les services de l'AMF qui préparent les rapports d'enquête et de contrôle, et d'autre part les autres membres de la commission des sanctions qui détiennent le pouvoir de sanction.

Votre commission vous soumet donc un amendement excluant que le rapporteur soit choisi parmi les membres de la commission des sanctions. Concrètement, il serait issu, en règle générale, des magistratures administrative et judiciaire.

Par ailleurs, même s'il n'est pas certain, en l'état actuel des jurisprudences246(*), qu'il soit indispensable de prévoir que le rapporteur ne doit pas assister au délibéré de la commission des sanctions, néanmoins, dans un souci de sécurité juridique maximale et compte tenu du caractère évolutif des jurisprudences, il paraît plus sage de prévoir que la décision de sanction est prise hors la présence du rapporteur.

Votre commission vous soumet donc un amendement prévoyant que le rapporteur ne peut assister au délibéré de la commission des sanctions.

2. La publicité des sanctions

Votre rapporteur estime que la publicité d'une sanction qui n'est pas définitive, si elle a d'incontestables effets pédagogiques, peut constituer, dans certains cas, une entorse au principe de présomption d'innocence.

Il conviendrait à tout le moins que cette publicité, si elle concerne une sanction qui n'est pas encore définitive du fait d'un recours pendant devant une juridiction, en fasse état et ne mentionne pas les noms des personnes concernées.

3. La question de la double répression administrative et pénale

a) Etat de la question

(i) Des incriminations très proches

Sur trois terrains, de mêmes faits peuvent être sanctionnés à la fois administrativement par l'autorité de régulation boursière et pénalement par le juge judiciaire : il s'agit du délit (ou manquement) d'initié, du délit (ou manquement) de manipulation de cours et du délit (ou manquement) pour diffusion de fausses informations. Jusqu'en 1996, le juge pénal ne pouvait pas condamner les personnes morales dans des délits boursiers. Cette différence avec l'autorité boursière ayant désormais disparu, leurs champs de compétences respectifs sont désormais quasiment identiques et des chevauchements peuvent apparaître.

Si les incriminations sont très proches (surtout le délit et le manquement d'initié), elles ne sont pas identiques pour autant.

(ii) Des procédures concurrentes

L'action publique devant le juge pénal peut être engagée par plusieurs voies qui ne dessaisissent pas l'autorité boursière de son propre pouvoir de sanction.

Le procureur de la République peut déclencher l'action publique de sa propre initiative, à la demande de l'autorité boursière247(*) (qui, conformément à l'article 40 du code de procédure pénale, est tenue d'informer le procureur de la République de tout crime ou délit dont elle a connaissance248(*)) ou de toute personne qui se constituerait partie civile249(*).

(iii) Une double répression admise par la jurisprudence et très rare en pratique

La double répression n'a jamais été condamnée par le juge constitutionnel250(*) et conformément à sa jurisprudence, le montant de l'amende payée au titre de la sanction administrative s'impute sur celui de l'amende réclamée par le juge pénal251(*) : la sanction pécuniaire administrative joue en quelque sorte le rôle d'une « amende provisionnelle ».

En outre, la directive sur les abus de marché n'exclut pas que les infractions boursières soient réprimées au moyen d'une double répression administrative et pénale252(*).

Enfin, on doit reconnaître que les cas de cumul des sanctions sont extrêmement rares : sur les douze dernières années, on recense seulement quatre cas de poursuites par la COB et par le juge pénal sur les mêmes fondements.

Il n'en demeure pas moins que, sur le plan des principes, cette entorse à la règle non bis in idem qui exclut la possibilité de deux poursuites pour la même infraction, peut paraître choquante et incompréhensible pour des acteurs internationaux, d'autant plus que les cas d'espèce illustrant cette conjonction sont en règle générale largement médiatisés.

b) Quelles solutions ?

(i) Des solutions à écarter

La solution serait-elle de supprimer tout pouvoir de sanction de l'autorité boursière pour les trois délits pour lesquels existe un risque de cumul de sanctions ? Assurément non253(*). La procédure de sanction administrative a de nombreux mérites : elle est plus rapide (entre 6 mois et un an, contre 5 ou 6 ans pour le juge pénal), et elle permet de sanctionner des manquements sans avoir à établir un élément intentionnel. Elle est donc plus efficace.

A l'inverse, supprimer toute incrimination pénale boursière serait tout à fait inconcevable : il y a place dans l'arsenal répressif pour un droit pénal boursier, limité aux infractions les plus graves, celles qui mettent en cause l'ordre public économique et financier.

Tracer une répartition a priori entre les contentieux, en fonction de leur « gravité », de leur « complexité »254(*), ou d'un seuil de préjudice255(*), serait hasardeux et vraisemblablement peu efficace.

(ii) Les propositions de votre commission des finances

Votre commission vous soumet, dans un amendement, le mécanisme suivant, qui vise à limiter les cas de concomitance des procédures administratives et pénales :

- en cas de délit boursier mis en évidence dans un rapport d'enquête, le collège doit le transmettre au procureur de la République du TGI de Paris ;

- celui-ci dispose, à compter de cette transmission, de 10 jours pour indiquer à l'AMF si il compte ou non mettre en mouvement l'action publique ;

- s'il compte mettre en mouvement l'action publique, l'AMF dispose alors d'un délai de 6 mois pour achever sa procédure de sanction et l'action publique n'est déclenchée qu'une fois ces sanctions prises (ou au bout de six mois, si l'AMF est hors délai, sa procédure devient caduque et l'action publique peut être déclenchée de toute façon) ;

- si le procureur de la République ne souhaite pas mettre en mouvement ou s'il le décide plus tard (soit qu'il ait changé d'avis, soit qu'il soit saisi par une partie civile), l'AMF poursuit sans contrainte particulière sa procédure de sanction.

De plus, si la gravité de l'affaire le mérite à ses yeux, l'AMF décidera alors de se porter partie civile dans les conditions prévues à l'article 15 du présent projet de loi et ne pourra plus faire usage de sa propre procédure de sanction.

Cette réforme est indissociable d'une amélioration des moyens de la justice, engagée par la loi d'orientation et de programmation pour la justice, qui devra permettre un meilleur fonctionnement de la justice française, notamment en termes de délais de jugement. Le renforcement des capacités de traitement du tribunal de grande instance de Paris est à l'évidence indispensable et conditionne dans une large mesure la crédibilité de nos procédures.

II. LE RÉGIME DES SANCTIONS

A. L'UNIFICATION DES DEUX RÉGIMES DE SANCTIONS PRÉEXISTANTS


L'AMF conserve :

- d'une part les pouvoirs disciplinaires de la Commission des opérations de bourse (COB), du Conseil des marchés financiers (CMF) et du Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF) à l'égard des professionnels agréés dans le secteur financier ;

- et d'autre part, les pouvoirs de sanction « administrative » de la COB contre toute personne qui enfreindrait ses règlements.

Les II et III du nouvel article L. 621-15 du code monétaire et financier fusionnent ces deux régimes de sanctions et distinguent désormais celles-ci en fonction des personnes auxquelles elles s'appliquent. On passe ainsi d'une distinction rationae materiae à une distinction rationae personae.

1. Les personnes soumises au pouvoir de sanction de l'AMF

Les personnes soumises au pouvoir de sanction de l'AMF sont :

a) les personnes morales soumises à son contrôle (les prestataires de services d'investissement agréés ou en libre établissement en France, les conservateurs et administrateurs d'instruments financiers, les dépositaires centraux et gestionnaires de systèmes de règlement-livraison d'instruments financiers, les membres des marchés réglementés, les entreprises de marché, les chambres de compensation, les organismes de placements collectifs et leurs sociétés de gestion, les intermédiaires en biens divers256(*)) à l'exclusion des personnes habilitées à procéder au démarchage et des conseillers en investissements financiers pour lesquelles un régime de sanction ad hoc est prévu257(*) ; il s'y ajouterait, du point de vue de votre commission, les analystes et les agences de notation258(*) ;

b) les personnes physiques « placées sous l'autorité ou agissant pour le compte de l'une des personnes mentionnées » ci-dessus.

Ces deux premières catégories correspondent aux personnes qui sont actuellement soumises aux actuelles sanctions disciplinaires de la COB et du CMF.

Les sanctions prononcées par la commission des sanctions de l'AMF (sans préjudice d'éventuelles sanctions prononcées par la Commission bancaire259(*)) le seront « au titre de tout manquement à leurs obligations professionnelles définies par les lois, règlements et règles professionnelles en vigueur ».

Il y a là une innovation importante par rapport aux sanctions disciplinaires actuellement infligées par la COB et le CMF qui sont prononcées « à raison des manquements (aux) obligations professionnelles, définies par les lois et règlements en vigueur », et non pas des « règles professionnelles »260(*).

c) toute personne autre que l'une des personnes mentionnées ci-dessus, auteur de « pratiques contraires aux dispositions législatives ou réglementaires (...) de nature à fausser le fonctionnement du marché, de procurer aux intéressés un avantage injustifié qu'ils n'auraient pas obtenu dans le cadre normal du marché, de porter atteinte à l'égalité d`information ou de traitement des investisseurs ou à leurs intérêts ou de faire bénéficier les émetteurs ou les investisseurs des agissements d'intermédiaires contraires à leurs obligations professionnelles ».

Il s'agit des anciennes « sanctions administratives » de la COB qui étaient prononcées à l'encontre des auteurs de ces mêmes pratiques261(*).

2. Les sanctions applicables

A l'égard des personnes morales mentionnées au a), la commission des sanctions peut prononcer :

- une sanction de nature disciplinaire (« l'avertissement, le blâme, l'interdiction à titre temporaire ou définitif de l'exercice de tout ou partie des services fournis »),

- et/ou une sanction pécuniaire (« dont le montant ne peut être supérieur à 1,5 million d'euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés »). Le montant maximal de cette sanction a été revalorisé : dans le régime actuel, il ne peut dépasser 750.000 euros262(*).

A l'égard des personnes physiques mentionnées au b), la commission des sanctions peut prononcer :

- une sanction de nature disciplinaire (« l'avertissement, le blâme, le retrait temporaire ou définitif de la carte professionnelle, l'interdiction à titre temporaire ou définitif de l'exercice de tout ou partie des activités263(*) »),

- et/ou une sanction pécuniaire (« dont le montant ne peut être supérieur à 300.000 euros ou au quintuple du montant des profits éventuellement réalisés »). Le montant maximal de cette sanction a été revalorisé : dans le régime actuel, il ne peut dépasser 60.000 euros264(*).

Pour les personnes mentionnées au c) qui ne sont donc pas des professionnels du secteur financier, la commission des sanctions ne peut prononcer qu'une sanction pécuniaire dont le montant maximal est variable selon qu'il s'agit d'une personne morale ou d'une personne physique (ce qui constitue une innovation importante par rapport au régime actuel des « sanctions administratives » de la COB265(*)) :

- pour les personnes morales, le montant de la sanction « ne peut être supérieur à 1,5 million d'euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés » ;

- pour les personnes physiques, il « ne peut être supérieur à 300.000 euros ou au quintuple du montant des profits éventuellement réalisés ».

Pour les personnes mentionnées au a) et au b), les sommes sont versées au fonds de garantie auquel est affiliée la personne (ce qui constitue une nouveauté compte tenu de la création récente de ces fonds) ou, à défaut, au Trésor Public. Pour les autres, les sommes sont versées, comme actuellement, au Trésor Public.

Dans tous les cas, et comme actuellement266(*), le montant de la sanction doit respecter le principe de proportionnalité, c'est à dire « être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquement ».

B. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur est favorable au régime de sanctions ainsi défini pour l'AMF, à l'exception d'une innovation qui lui semble porteuse de trop d'insécurité juridique.

Il s'agit de la possibilité pour l'AMF de sanctionner une personne qui aurait manqué à ses obligations professionnelles définies, non pas dans les lois et règlements en vigueur comme actuellement, mais dans des « règles professionnelles » dont on ne sait ni par qui ni comment elles sont définies. Si ces règles sont suffisamment importantes et reconnues par la profession, il reviendra à l'AMF de les intégrer dans son règlement général. Elles acquérront de ce fait le caractère réglementaire.

C'est pourquoi, votre rapporteur vous soumet un amendement visant à préciser qu'il s'agit des « règles professionnelles approuvées » par l'AMF.

Par ailleurs, par coordination avec ses amendements relatifs aux agences de notation et aux analystes financiers267(*), votre rapporteur vous soumet également un amendement visant à soumettre ces personnes au régime de sanction de l'AMF.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 14

Centralisation des affaires boursières au TGI de Paris

Commentaire : le présent article additionnel vise à donner compétence au seul tribunal de grande instance (TGI) de Paris pour l'ensemble des délits boursiers.

En l'état actuel du droit, les règles de territorialité en matière de délits boursiers peuvent donner compétence à des TGI situés dans le ressort de cours d'appel différentes268(*).

Afin de simplifier la poursuite, l'instruction et le jugement de ces délits, d'améliorer la spécialisation des magistrats sur des sujets très techniques et de renforcer encore les liens privilégiés établis entre l'autorité boursière et le TGI de Paris, votre commission vous soumet un article additionnel visant à donner compétence sur ces délits boursiers au seul TGI de Paris.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE 15

Exercice des droits de la partie civile

Commentaire : le présent article donne à l'Autorité des marchés financiers (AMF) la possibilité de se porter partie civile dans les affaires de délits boursiers.

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT

A. LA CONSTITUTION DE PARTIE CIVILE


L'article 2 du code de procédure pénale stipule que « l'action civile en réparation du dommage causé par un crime, un délit ou une contravention appartient à tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l'infraction ». Les personnes morales de droit public peuvent intenter une action civile269(*).

L'action civile a donc pour objectif principal de permettre à la victime d'obtenir réparation d'intérêts privés, par l'ouverture de la procédure et la réclamation de dommages-intérêts.

Incidemment, la constitution de partie civile permet d'être acteur de la procédure et d'exercer certains droits procéduraux : intervenir dans le cours de l'instruction en demandant certains actes, participer aux débats de l'audience, exercer les voies de recours.

B. UN DROIT DÉNIÉ À LA COMMISSION DES OPÉRATIONS DE BOURSE

La Commission des opérations de bourse
(COB) n'a pas la possibilité de se porter partie civile devant les juridictions pénales.

Cette possibilité, envisagée par le législateur en 1989, a en effet été proscrite par le Conseil constitutionnel270(*). Celui-ci a en effet déclaré contraire la Constitution l'article 10 de la loi de 1989 relative à la sécurité et à la transparence du marché financier, au motif que la COB aurait pu à la fois exercer son pouvoir de sanction et se constituer partie civile, ce qui aurait porté atteinte au principe du respect des droits de la défense271(*). Il avait en outre souligné que la COB ne pouvait justifier d'un intérêt distinct de l'intérêt général.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le présent article propose d'insérer un nouvel article L. 621-16-1 dans le code monétaire et financier pour prévoir que l'AMF, représentée par son président, peut exercer les droits de la partie civile.

Il assortit cette possibilité de deux conditions :

- l'AMF ne peut se porter partie civile que lorsque des poursuites sont déjà engagées devant le juge pénal pour des délits boursiers (délits d'initié, de diffusion de fausses informations ou de manipulation de cours) ; il s'agit donc d'une constitution de partie civile incidente et non principale ;

- l'AMF doit alors renoncer, à l'égard d'une même personne et s'agissant des mêmes faits, à exercer ses pouvoirs de sanction.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES


Votre rapporteur est favorable à ce que l'AMF puisse se porter partie civile lorsque qu'elle subit un préjudice direct, son intérêt à agir est alors évident et elle n'est pas besoin de texte législatif spécifique pour exercer ses droits272(*).

En revanche, il convient de s'interroger sur l'existence d'un préjudice indirect subi par l'AMF en cas de délit boursier qui lui conférerait le droit de se constituer partie civile pour en obtenir réparation.

De façon connexe, il faut également de s'interroger sur l'existence d'un intérêt général spécifique qui serait défendu par l'AMF (protection de l'épargne, information des investisseurs, bon fonctionnement des marchés). Peut-on considérer cet intérêt comme distinct de l'intérêt général protégé par le procureur de la République ? Cela semble tout à fait douteux, comme le Conseil constitutionnel le remarquait en 1989.

Remarquons en outre que l'objectif de la constitution de partie civile par l'AMF ne sera ni d'engager les poursuites (puisque cela est expressément exclu), ni de recevoir des dommages-intérêts, mais seulement d'accompagner l'action publique et d'y participer.

L'AMF jouera ainsi un rôle similaire à celui de l'administration des impôts, qui s'est vu reconnaître le droit de se constituer partie civile par le livre des procédures fiscales273(*), mais dont la jurisprudence a limité les droits : son action a uniquement pour but de corroborer l'action publique et elle ne peut pas demander le versement de dommages-intérêts274(*).

Il est effectivement souhaitable que la possibilité pour l'AMF de se constituer partie civile dans le cadre défini par le présent article exclue la recherche de dommages-intérêts. C'est l'objet d'un amendement que vous soumet votre commission.

Sans lui reconnaître la possibilité d'engager les poursuites, il serait néanmoins utile que l'AMF puisse demander au procureur de la République du tribunal de grande instance de Paris275(*) de mettre en mouvement l'action publique, libre à lui, saisi de cette demande, de l'accepter ou de la refuser. Cette procédure, certes quelque peu redondante avec l'article 40 du code de procédure pénale276(*), permettrait d'accélérer le déclenchement de l'action publique dans certains dossiers jugés particulièrement sensibles par l'AMF. Votre commission vous soumet donc un amendement en ce sens.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 16

Réclamation, conciliation et médiation

Commentaire : le présent article précise le dispositif de réclamation, conciliation et médiation de la future Autorité des marchés financiers (AMF).

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT


En vertu du premier alinéa de l'actuel article L. 621-19, la Commission des opérations de bourse (COB) est « habilitée à recevoir de tout intéressé les réclamations, pétitions, plaintes qui entrent par leur objet dans sa compétence et à leur donner la suite qu'elles appellent. »

Jusqu'en 1997, tous les services277(*) de la COB participaient à l'accomplissement de cette mission. En 1997, la fonction de médiateur a été créée et en 2001, un véritable service de la médiation278(*) a été créé. Ce service assure l'accueil téléphonique, la consultation, la conciliation et la médiation, au sein de la COB mais aussi pour le compte du Conseil des marchés financiers (CMF).

Activité du médiateur de la COB (1999-2001)

Flux d'entrées

1999

2000

2001

Plaintes

850

1000

843

Consultations

1650

2000

942

Total

2500

3000

1785279(*)

Source : Bulletin mensuel de la COB - février 2002 n° 365.

Conformément à la charte de la médiation, le recours au service de la médiation est gratuit et la procédure confidentielle. Le médiateur, tout en s'appuyant au plan technique sur les autres services de la COB, agit en toute indépendance.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le présent article propose de conserver l'actuel premier alinéa de l'article L. 621-19 en le modifiant toutefois sur deux points280(*) :

1- en supprimant la mention de « pétitions » et de « plaintes » qui sont des formes désuètes et qui sont sans réelle valeur ajoutée par rapport au vocable « réclamations » déjà présent dans le texte ;

2- en ajoutant que l'AMF « propose, en tant que de besoin la résolution amiable des différends portés à sa connaissance par voie de conciliation ou de médiation281(*) ».

Ce dernier ajout au code monétaire et financier ne changera en rien la pratique actuellement suivie par le service de la médiation de la COB mais il permet de clarifier le rôle que pourra jouer l'AMF dans un différend porté à sa connaissance.



Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 17

L'article 40 du code de procédure pénale et l'avis à juridiction

Commentaire : le présent article maintient et élargit la procédure « d'avis à juridiction » existant pour la Commission des opérations de bourse (COB) et adapte l'article 40 du code de procédure pénale pour l'Autorité des marchés financiers (AMF).

I. L'AVIS À JURIDICTION

La procédure « d'avis à juridiction » existe d'ores et déjà à la COB
. Ainsi, en vertu de l'article L. 621-20 du code monétaire et financier, pour l'application de certains articles de ce même code, « les juridictions civiles, pénales ou administratives peuvent appeler le président de la COB ou son représentant à déposer des conclusions et à les développer oralement à l'audience ».

Le I du présent article propose de la transposer à l'AMF (en proposant une nouvelle rédaction pour l'article L. 621-20 du même code) en en étendant son champ d'application. Ainsi, « les juridictions civiles, pénales ou administratives peuvent appeler le président de [l'AMF] ou son représentant à déposer des conclusions et à les développer oralement à l'audience », pour l'application non plus de certains articles du code limitativement énumérés mais pour l'application de toutes les « dispositions entrant dans le champ de compétence de l'AMF ».

La mise en oeuvre de ce nouveau dispositif, tout comme de l'actuelle procédure d'avis à juridiction, se fait sans préjudice de la possibilité, ouverte par l'article L. 466-1 du même code, pour les autorités judiciaires compétences, saisies de poursuites relatives à des infractions mettant en cause les sociétés qui font appel public à l'épargne ou à des infractions commises à l'occasion d'opérations de bourse, de demander, en tout état de la procédure, l'avis de la COB282(*).

Votre rapporteur est favorable au maintien de cette procédure qui favorise les liens entre l'AMF et l'autorité judiciaire pour une bonne administration de la justice, dans des affaires qui peuvent être très techniques.

II. L'ADAPTATION À L'AMF DE L'ARTICLE 40 DU CODE DE PROCÉDURE PÉNALE

A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT


Le deuxième alinéa de l'article 40 du code de procédure pénale prévoit que « toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ». Cette obligation n'est accompagnée d'aucune sanction en cas de défaut de transmission.

Sans texte spécifique, la COB comme le CMF, appliquent ces dispositions générales, se reconnaissant dans le terme d' « autorité constituée ».

B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le II du présent article propose d'insérer un nouvel article L. 621-20-1 dans le code monétaire et financier contenant deux dispositions qui renforcent les échanges d'informations entre l'AMF et le parquet.

1. Un « article 40 » spécifique pour l'AMF

Le premier alinéa du texte proposé pour le nouvel article L. 621-20-1 transpose le dispositif de l'article 40 du code de procédure pénale à l'AMF, en prévoyant que « si, dans le cadre de ses attributions, l'AMF acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit, elle est tenue d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès verbaux et actes qui y sont relatifs ».

Le gouvernement estime en effet que subsiste un doute sur le fait que la notion d' « autorité constituée » de l'article 40 du code de procédure pénale s'applique à une nouvelle personne morale telle que l'AMF. Les dispositions pénales s'interprétant strictement, il convenait de lever ce doute.

2. Une nouvelle obligation de levée du secret professionnel

En complément, le second alinéa du texte proposé pour le nouvel article L. 621-20-1 prévoit que « le procureur de la République peut obtenir de l'AMF la communication de tous les renseignements détenus par celle-ci dans le cadre de l'exercice de ses missions, sans que puisse lui être opposé l'obligation au secret ».

Il s'agit donc d'une nouvelle obligation de levée du secret professionnel, un peu différente de celle prévue à l'article 5 du présent projet de loi :

- il s'agit ici du seul procureur de la République, alors que l'article 5 vise, de façon plus générale, « l'autorité judiciaire agissant dans le cadre d'une procédure pénale » ;

- il s'agit ici de transmettre tous renseignements détenus par l'AMF, alors que l'article 5 ne prévoit la levée du secret professionnel que dans une procédure pénale « ouverte » et que le recours à une perquisition limiterait également le champ des documents demandés.

Cette disposition peut entrer en contradiction avec les accords conclus entre l'AMF et ses homologues étrangers notamment sur la transmission de documents. Ces accords prévoient en effet, le plus souvent, que les documents transmis entre autorités dans l'exercice de leurs missions, ne peuvent être transmis à une tierce personne sans l'accord de l'autorité remettante. Cette règle est rappelée à l'article 16 de la directive sur les abus de marchés283(*) et surtout, elle est prévue à l'article 18 du présent projet de loi. En cas de contradiction, les engagements internationaux primeront sur la loi.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 18

Coopération internationale

Commentaire : le présent article précise les procédures de coopération de l'Autorité des marchés financiers (AMF) avec les autorités étrangères exerçant des compétences analogues.

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT

A. LA COB ET SES HOMOLOGUES ÉTRANGERS

L'article L. 621-21
du code monétaire et financier prévoit plusieurs modalités de coopération de la Commission des opérations de bourse (COB) avec les autorités étrangères exerçant des compétences analogues.

Tout d'abord, la COB peut conduire des enquêtes à leur demande, sous réserve de réciprocité (mais cette réserve ne vaut pas s'il s'agit d'une demande émanant d'une autorité d'un autre Etat membre de la Communauté européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen [EEE]284(*)).

Ensuite, elle peut, à leur demande, leur communiquer des informations qu'elle détient ou qu'elle recueille, à deux conditions : sous réserve de réciprocité (sauf s'il s'agit d'une demande émanant d'une autorité d'un autre Etat membre de la Communauté européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'EEE) et à condition que l'autorité étrangère soit soumise au secret professionnel avec les mêmes garanties qu'en France.

Cette assistance est refusée par la COB dans plusieurs cas285(*) :

- «  lorsque l'exécution de la demande est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts économiques essentiels ou à l'ordre public français »,

- « ou lorsqu'une procédure pénale quelconque a déjà été engagée en France sur la base des mêmes faits et contre les mêmes personnes, ou bien lorsque celles-ci ont déjà été sanctionnées par une décision définitive pour les mêmes faits ».

Pour la mise en oeuvre de cette assistance, la COB peut conclure des conventions organisant ses relations avec les autorités étrangères exerçant des compétences analogues aux siennes.

B. LE CMF ET SES HOMOLOGUES ÉTRANGERS

L'article L. 632-1
du même code prévoit que le Conseil des marchés financiers (CMF), mais aussi les entreprises de marché et les chambres de compensation des marchés réglementés, peuvent communiquer à leurs homologues étrangers, les informations nécessaires à l'accomplissement de leurs missions respectives relatives à l'accès, à l'organisation et à la sécurité des marchés.

Cet échange d'information se fait sous deux conditions : sous réserve de réciprocité et ces organismes homologues doivent être soumis au secret professionnel dans un cadre législatif offrant des garanties équivalentes à celles applicables en France.

Les informations recueillies par ces organismes ne peuvent être utilisées que conformément aux indications de l'autorité compétente qui les a transmises.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

A. LES MODIFICATIONS DE L'ARTICLE L. 621-21


Le I du présent article propose de modifier l'article L. 621-21 du code monétaire et financier sur deux points.

Le propose de préciser que la communication des informations aux autorités étrangères (des Etats de l'EEE et des Etats tiers) s'effectue par dérogation aux dispositions de la loi de 1968 dite de « blocage »286(*). En effet, cette loi pose des interdictions relatives à la communication de certains documents ou renseignements légèrement plus étendues que les restrictions déjà posées par l'article L. 621-21.

Cette dérogation à la loi de blocage est d'ores et déjà prévue pour le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI)287(*) et pour la Commission bancaire288(*).

Le propose de préciser que « les informations recueillies par l'AMF ne peuvent être divulguées qu'avec l'accord explicite des autorités compétentes qui les ont transmises et, le cas échéant, exclusivement aux fins pour lesquelles ces autorités ont donné leur accord ». Cette règle figure à l'article 25-3 de l'actuelle directive sur les services d'investissement289(*) ainsi qu'à l'article 16 de la récente directive sur les abus de marché290(*). Elle correspond à la pratique actuelle de la COB qui insère cette condition dans ses accords de coopération.

B. LES MODIFICATIONS DE L'ARTICLE L. 632-1

Le II du présent article propose de modifier l'article L. 632-1 du même code sur deux points.

Le prend acte de la disparition du CMF291(*).

Le prévoit néanmoins que les autorités étrangères homologues de l'AMF peuvent être destinataires des informations transmises par les entreprises de marché et les chambres de compensation des marchés réglementés. En effet, celles-ci peuvent être délégataires de certains pouvoirs de contrôle, il importe qu'elles puissent également communiquer des renseignements aux autorités homologues qui exercent aussi ce contrôle.

Votre commission est favorable aux modifications proposées par le gouvernement dans le présent article.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 19

Voies de recours contre les décisions de l'AMF

Commentaire : le présent article propose de maintenir les voies de recours existantes contre les décisions de l'AMF.

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT


A la Commission des opérations de bourse (COB) depuis la loi de 1989292(*), comme au Conseil des marchés financiers (CMF) depuis sa création en 1996, les deux ordres de juridiction, administratif et judiciaire, sont compétents selon la nature des décisions contestées.

A. LA COMPÉTENCE DU JUGE ADMINISTRATIF

Le juge administratif293(*) est compétent pour examiner les recours dirigés contre des décisions réglementaires294(*), qui sont des décisions prises dans l'exercice de prérogatives de puissance publique. Le Conseil constitutionnel a reconnu qu'il s'agissait de l'un des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs.

Le juge administratif est également traditionnellement compétent pour examiner les recours dirigés contre des sanctions disciplinaires.

En effet, d'après une jurisprudence constante du Tribunal des conflits, de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat, le contentieux disciplinaire relève en principe du juge administratif. Celui-ci est ainsi compétent sur les décisions du Conseil de l'ordre des médecins, de l'ordre des experts comptables, des géomètres, des architectes, des vétérinaires, etc295(*). Il est également compétent dans le domaine financier (cassation des décisions de la commission bancaire, appel des décisions de la commission de contrôle des assurances).

S'agissant des sanctions disciplinaires de la COB, l'article L. 621-31 du code monétaire et financier prévoit ainsi que les professionnels sanctionnés « peuvent former un recours de pleine juridiction devant le Conseil d'Etat ».

Les sanctions disciplinaires infligées par le CMF296(*) et par le Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF)297(*) sont également portées devant le juge administratif.

Le juge administratif est également compétent pour examiner les recours dirigés contre deux types de décisions individuelles :

- les « décisions d'agrément des organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), des gérants de portefeuille ou des sociétés de gestion de sociétés civiles de placement immobilier » par la COB298(*) ;

- et les décisions d'approbation des programmes d'activité des prestataires de services d'investissement par le CMF.

B. LA COMPÉTENCE DU JUGE JUDICIAIRE

La cour d'appel de Paris
(qui intervient en premier ressort et non pas comme juge d'appel) est exclusivement compétente pour toutes les autres décisions de la COB. Le texte de l'article L. 621-30 du code monétaire et financier précise que le recours n'est pas suspensif299(*), en ménageant toutefois une possibilité de sursis à exécution.

De même, l'article L. 622-25 du code précité prévoit que l'examen des recours contre toutes les autres décisions individuelles du CMF « est de la compétence du juge judiciaire ».

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT


Le présent article propose une nouvelle rédaction de l'article L. 621-30 du code monétaire et financier qui maintient la répartition existante :

le principe est celui de la compétence du juge judiciaire pour l'examen des recours formés contre les décisions individuelles de l'AMF ;

à l'exception de toutes les décisions individuelles relatives aux professionnels contrôlés par l'AMF300(*) : il s'agit donc des sanctions qui leur seraient infligées301(*) mais aussi des décisions d'agrément, de retrait d'agrément et d'approbation du programme d'activité prises par l'AMF en matière de gestion de portefeuille pour compte de tiers302(*) ; ce dispositif consolide le bloc de compétence attribué au juge administratif sur les sanctions infligées aux professionnels (et pas seulement les sanctions disciplinaires) ;

- rien n'est dit des recours contre les décisions ayant un caractère réglementaire, ils relèvent donc naturellement de la compétence du juge administratif.

Le texte proposé pour l'article L. 621-30 précise comme actuellement que « ces recours n'ont pas d'effet suspensif sauf si la juridiction en décide autrement. Dans ce cas, la juridiction saisie peut ordonner qu'il soit sursis à l'exécution de la décision contestée si celle-ci est susceptible d'entraîner des conséquences manifestement excessives ».

Un décret en Conseil d'Etat précisera les modalités d'application de cet article.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

La répartition des compétences entre les deux ordres de juridictions conduit à renvoyer, éventuellement pour des manquements comparables (par exemple un délit d'initié) :

- les recours contre les sanctions visant des professionnels devant le juge administratif ;

- les recours contre les sanctions visant des non-professionnels devant le juge judiciaire.

Même si les jurisprudences des deux juges ont tendance à se rapprocher, cette situation est peu compréhensible pour le justiciable.

C'est pourquoi votre rapporteur vous soumet un amendement visant à établir, au profit du juge judiciaire, un bloc de compétence regroupant l'ensemble des recours dirigés contre des sanctions infligées par l'AMF.

On rappellera qu'il est loisible au législateur d'opérer une nouvelle répartition des compétences entre les deux ordres de juridictions, dans le respect de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Celui-ci n'interdit pas au législateur « d'unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein de l'ordre juridictionnel principalement intéressé »303(*), par application de la théorie dite des « blocs de compétence ».

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 20

Dispositions pénales

Commentaire : le présent article unifie les dispositions qui sanctionnent la rupture du secret professionnel, maintient la sanction du défaut de coopération et prévoit une nouvelle sanction applicable à la fourniture d'informations inexactes.

Le chapitre II du titre IV du livre V du code monétaire et financier regroupe actuellement les dispositions pénales relatives aux autorités des marchés financiers : la Commission des opérations de bourse (COB), le Conseil des marchés financiers (CMF) et le Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF).

Ces dispositions pénales sanctionnent d'une part, la rupture du secret professionnel, le défaut de coopération avec la COB et le refus de se plier aux mesures ordonnées par le juge à la demande de la COB.

Le présent article propose :

- au I, de renommer ce chapitre II du titre IV du livre V du code monétaire et financier, actuellement intitulé « Dispositions relatives aux autorités des marchés financiers », en « Autorité des marchés financiers »304(*) ;

- au II, d'unifier la sanction pénale de la rupture du secret professionnel ;

- aux III et IV, de reprendre la sanction pénale du défaut de coopération actuellement prévue pour la COB et de prévoir une sanction pour la fourniture d'informations inexactes.

I. LA SANCTION DE LA RUPTURE DU SECRET PROFESSIONNEL

A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT


Plusieurs dispositions du code monétaire et financier prévoient la sanction de la rupture du secret professionnel à la COB, au Comité consultatif de la gestion financière (CCGF), au CMF et au CGDF.

1. Les dispositions propres à la COB

L'article L. 642-1 du code monétaire et financier prévoit, de façon classique, que le fait pour les membres et les agents de la COB, de violer le secret professionnel auquel ils sont tenus en vertu de l'article L. 621-11 est puni des peines prévues à l'article 226-13 du code pénal (un an d'emprisonnement et 15.000 euros d'amende305(*)). Il est prévu, de façon également très classique, par un renvoi à l'article 226-14 du même code, que ces peines ne sont pas applicables « dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret »306(*).

Pour mémoire et par exemple, la loi impose la révélation du secret au profit des assemblées parlementaires sous certaines conditions

Les personnes participant ou ayant participé aux travaux de la COB, du CMF ou du CDGF sont déliées de leur obligation de secret professionnel à l'égard d'une commission d'enquête parlementaire si celle-ci a décidé l'application du secret ; dans ce cas, le rapport de la commission, ni aucun autre document public ne peut faire état des informations recueillies par levée du secret professionnel307(*).

Dans le cadre de la mission des commissions chargées des finances de chaque assemblée en matière de suivi et de contrôle de l'exécution des lois de finances et d'évaluation de toute question relative aux finances publiques, les personnes dont l'audition est jugée nécessaire par le président et le rapporteur général de ces commissions des finances ont l'obligation de s'y soumettre. Elles sont alors déliées du secret professionnel308(*).

De même, en vertu de l'article L. 642-7 du code monétaire et financier, est puni des mêmes peines et sous les mêmes réserves, « le fait, pour toute personne qui participe ou a participé au contrôle des sociétés ayant une activité de gestion de portefeuille pour le compte de tiers de violer le secret professionnel » auquel elle est tenue en vertu de l'article L. 621-22.

2. Les dispositions propres au CCGF

En vertu de l'article L. 642-2 du code monétaire et financier, est puni des mêmes peines et sous les mêmes réserves, « le fait, pour toute personne qui participe aux travaux du comité consultatif de la gestion financière309(*), de violer le secret professionnel » auquel elle est tenue en vertu de l'article L. 621-28.

3. Les dispositions propres au CMF

En vertu de l'article L. 642-4 du code monétaire et financier, est puni des mêmes peines et sous les mêmes réserves, « le fait, pour tout membre ainsi que tout salarié et préposé du [CMF] de violer le secret professionnel » auquel il est tenu en vertu de l'article L. 622-6. En outre, « les experts et les personnes consultées sont tenus au secret professionnel dans les mêmes conditions et sous les mêmes peines ».

De même, en vertu de l'article L. 642-5 du code monétaire et financier, est puni des mêmes peines et sous les mêmes réserves, « le fait, pour toute personne participant ou ayant participé [aux contrôles du CMF] de violer le secret professionnel » auquel elle est tenue en vertu de l'article L. 622-10.

4. Les dispositions propres au CDGF

En vertu de l'article L. 642-6 du code monétaire et financier, est puni des mêmes peines et sous les mêmes réserves, « le fait, pour les membres du [CDGF] de violer le secret professionnel » auquel ils sont tenus en vertu de l'article L. 623-1.

B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

De même que désormais, en application des dispositions de l'article 5 du présent projet de loi, le champ de l'obligation du secret professionnel est unifié pour l'AMF dans le II de l'article L. 621-4 du code monétaire et financier, de même, le présent article propose très logiquement d'unifier la sanction pénale attachée à cette obligation de secret professionnel.

Le II du présent article propose en ce sens une nouvelle rédaction pour l'article L. 642-1.

Cette nouvelle rédaction prévoit qu' « est puni des peines prévues à l'article 226-13 du code pénal, le fait, pour tout membre, tout salarié ou préposé de [l'AMF], tout expert ou personne consultée, ainsi que pour toute personne participant ou ayant participé aux contrôles et enquêtes [effectuées par l'AMF], de violer le secret professionnel institué à l'article L. 621-4, sous réserve des dispositions de l'article 226-14 ».

Il s'agit bien de la règle classique en matière de sanction pénale de la rupture du secret professionnel. Elle s'applique très exactement à toutes les personnes tenues à ce secret professionnel.

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Par coordination avec l'amendement qu'elle vous propose à l'article 5 du présent projet de loi, votre commission vous soumet un amendement rectifiant la liste des personnes soumises à l'obligation de secret professionnel, en :

- remplaçant le terme « salarié » par le terme « personnel » qui rend mieux compte de la diversité des statuts des personnels de l'AMF ;

- remplaçant le terme « expert » par l'expression plus précise d'« expert nommé dans une commission consultative » ;

- supprimant la référence à une « personne consultée » qui organiserait une obligation de secret professionnel trop large ;

- supprimant la référence à une « personne participant ou ayant participé aux contrôles et enquêtes » qui est redondante avec la notion de « préposé » déjà présente dans le texte.

II. AUTRES SANCTIONS PÉNALES

A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT


Des dispositions pénales sanctionnent actuellement le défaut de coopération avec la COB et le refus de se plier aux mesures ordonnées par le juge à la demande de la COB. Elles sont réunies à l'article L. 642-3 du code monétaire et financier.

1. Obstacle à une mission d'enquête de la COB

Il s'agit tout d'abord de la sanction « du fait, pour toute personne, de mettre obstacle à une mission des enquêteurs » de la COB310(*).

En effet, les enquêteurs habilités disposent de nombreux pouvoirs : ils peuvent se faire communiquer tous documents et en obtenir la copie, convoquer et entendre toute personne susceptible de leur fournir des informations et accéder aux locaux à usage professionnel311(*). Dans l'exercice de cette mission, ils peuvent être confrontés à un certain nombre d'obstacles : refus de délivrer les documents demandés, défaut de réponse à une convocation, etc.

La peine prévue pour sanctionner ce délit d'obstacle est un emprisonnement de deux ans et une amende de 300.000 euros.

2. Refus de se plier aux mesures ordonnées par le juge

Le code monétaire et financier sanctionne également le refus de se plier aux deux types de mesures qui peuvent être ordonnées par le président du tribunal de grande instance de Paris à la demande de la COB312(*) :

- d'une part313(*), « le fait, pour toute personne, de mettre obstacle aux mesures de séquestre ou de ne pas respecter l'interdiction temporaire d'activité professionnelle » ; la peine prévue est la même que dans le cas précédent : un emprisonnement de deux ans et une amende de 300.000 euros ;

- d'autre part314(*), « le fait, pour toute personne, de ne pas consigner la somme fixée par le juge (...) dans un délai de 48 heures suivant la date à laquelle la décision est devenue exécutoire » ; la peine prévue est alors d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 75.000 euros.

B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le III du présent article propose une nouvelle rédaction pour l'article L. 642-2 afin :

- d'une part, d'y prévoir la reprise des sanctions pénales applicables au défaut de coopération : serait ainsi puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 300.000 euros « le fait, pour toute personne de mettre obstacle à une mission de contrôle ou d'enquête de [l'AMF]315(*) » ;

- d'autre part, d'y prévoir une nouvelle incrimination punie des mêmes peines : le fait, pour toute personne, de « communiquer des renseignements inexacts » à l'AMF.

Par coordination, le IV du présent article propose de supprimer la disposition relative au défaut de coopération avec la COB qui figure actuellement au premier alinéa de l'article L. 642-3.

On remarque que les deuxième et troisième alinéas de cet article sur la sanction du refus de se plier aux mesures ordonnées par le juge demeurent inchangés.

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Sous réserve d'un amendement de coordination avec la suppression du premier alinéa de l'article L. 642-3316(*), votre commission est favorable à ces dispositions.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

CHAPITRE II :
AUTORITÉS DE RÉGULATION DES ENTREPRISES D'ASSURANCE, DES ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT ET DES ENTREPRISES D'INVESTISSEMENT
Section 1
Comités consultatifs
ARTICLE 21

Comité consultatif du secteur financier

Commentaire : le présent article prévoit la création d'un comité consultatif du secteur financier commun au secteur de la banque, de l'assurance et des entreprises d'investissement. Il a pour objet d'étudier les relations entre les entreprises et les usagers et associe les représentants de ces deux groupes.

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT


Le secteur de la banque, de l'assurance et des entreprises d'investissement est actuellement doté de plusieurs comités consultatifs compétents en matière de relations entre les entreprises et les usagers.

A. DANS LE SECTEUR DE L'ASSURANCE

Dans le secteur de l'assurance, une des trois sous-commissions du Conseil national des assurances (CNA), la commission consultative de l'assurance, est chargée d'étudier les relations entre les entreprises d'assurance et leur clientèle et de faire des propositions.

Aux termes de l'article L. 411-6 du code des assurances, cette commission est présidée par l'une des personnalités choisies en raison de leur compétence au CNA317(*). Elle est composée au moins pour les deux tiers de représentants des professions de l'assurance et de représentants des assurés. Sur décision de la majorité de ses membres elle peut s'adjoindre des membres extérieurs.

Elle peut s'auto-saisir à la demande de la majorité de ses membres ou être saisie par le ministre chargé de l'économie et par les organisations de consommateurs agréées au plan national.

B. DANS LE SECTEUR DE LA BANQUE ET DES ENTREPRISES D'INVESTISSEMENT

Dans le secteur de la banque et des entreprises d'investissement, on distingue le comité national du crédit et du titre (CNCT) et le « comité consultatif ».

Le CNCT318(*) étudie de façon générale les conditions de fonctionnement du système bancaire et financier (et notamment les relations avec la clientèle ainsi que la gestion des moyens de paiement), émet des avis, fait procéder aux études qu'il estime nécessaires et fait rapport annuel au Président de la République et au Parlement.

Il est présidé par le ministre chargé de l'économie. Son vice-président est le gouverneur de la Banque de France. Les autres membres sont nommés par arrêté du ministre chargé de l'économie : quatre représentants de l'Etat dont le directeur du Trésor ; deux députés et deux sénateurs ; un membre du Conseil économique et social ; trois élus représentant les régions et les départements et territoires d'outre-mer ; dix représentants des activités économiques ; dix représentants des organisations syndicales de salariés représentatives au plan national, parmi lesquels des représentants des organisations syndicales représentatives du personnel des établissements de crédit et des entreprises d'investissement ; treize représentants des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, dont un représentant de l'association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (AFECEI) et un représentant des entreprises d'investissement ; six personnalités désignées en raison de leur compétence économique et financière.

Il peut être saisi pour avis par le ministre chargé de l'économie des projets de loi ou de décret entrant dans son champ de compétence. Il se réunit à l'initiative de son président et chaque fois que la majorité de ses membres l'estime nécessaire.

Le « comité consultatif »319(*) est chargé plus précisément des questions de clientèles, de proposer toutes mesures appropriées en ce domaine et fait annuellement rapport au CNCT.

Il est présidé par une personnalité choisie en raison de sa compétence en matière bancaire et financière et est composé en majorité et en nombre égal de représentants des établissements de crédit et de représentants de la clientèle.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Dans le présent article, le gouvernement propose la création d'un comité consultatif du secteur financier commun au secteur de la banque, de l'assurance et des entreprises d'investissement, le comité consultatif du secteur financier320(*) (CCSF), qui a pour objet d'étudier les relations entre les entreprises et les usagers et qui associe les représentants de ces deux groupes.

Selon la méthode de codification du « code pilote » et du « code suiveur », le gouvernement propose d'insérer les dispositions relatives au CCSF dans le code monétaire et financier (c'est l'objet des I et II du présent article) et de reproduire ensuite les articles concernés dans le code des assurances (c'est l'objet du III du présent article).

A. MODIFICATIONS APPORTÉES AU CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER

Le I du présent article est une disposition d'architecture du code monétaire et financier qui modifie l'intitulé de la section 1 du chapitre IV du titre Ier du livre VI du code, actuellement « Comité national du crédit et du titre et comité consultatif », en « Comité consultatif du secteur financier et Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières ».

Le II du présent article propose une nouvelle rédaction pour l'article L. 614-1 du même code qui est actuellement relatif au CNCT, et qui comportera les dispositions relatives au CCSF. Ces dispositions sont très proches de celles existantes pour les organismes auxquels il se substituera.

Il est prévu que le CCSF aura deux missions principales :

- il sera « chargé d'étudier les questions liées entre, d'une part, les établissements de crédit, les entreprises d'investissement et les entreprises d'assurance et d'autre part, leurs clientèles respectives »,

- il sera chargé « de proposer toutes mesures appropriées dans ce domaine, notamment sous forme d'avis ou de recommandations d'ordre général ».

Le CCSF pourra être saisi par le ministre chargé de l'économie, par les organisations représentant les clientèles et par les organisations professionnelles dont ses membres sont issus321(*). Il pourra également s'auto-saisir à la demande de la majorité de ses membres.

Il sera composé « en majorité et en nombre égal de représentants des établissements de crédit, des entreprises d'investissement, des entreprises d'assurance, des agents généraux et des courtiers d'assurance, d'une part, et de représentants des clientèles322(*), d'autre part ».

Le détail de sa composition, les conditions de désignation de ses membres et de son président ainsi que ses règles d'organisation et de fonctionnement seront fixées par décret.

B. MODIFICATIONS APPORTÉES AU CODE DES ASSURANCES

Le III du présent article prévoit les modifications correspondantes dans le code des assurances :

Dans son , il opère le remplacement dans un article du code, d'un avis du CNA par un avis du CCSF323(*).

Dans son , il remplace l'intitulé du chapitre 1er du titre 1er du livre IV du code, qui est actuellement « Le Conseil national des assurances », par « Comités consultatifs ».

Dans son , il remplace l'actuelle rédaction de l'article L. 411-1 du code consacrée au CNA, par une nouvelle rédaction qui indique que « les compétences du [CCSF] sont fixées par l'article L. 614-1 du code monétaire et financier » qui est ensuite reproduit.

Dans son , il abroge les articles L. 411-4 à L. 411-6 du code des assurances qui sont actuellement relatifs au CNA324(*).

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

L'application stricte de l'article 34 de la Constitution aurait dû conduire le gouvernement à ne même pas prévoir l'existence de ce comité purement consultatif dans la loi, le niveau réglementaire étant suffisant. Cela aurait été dommage pour l'information du Parlement. Votre rapporteur n'a donc pas d'objection à ce que les grandes lignes de ce CCSF soient néanmoins dans la loi.

A. UNE MEILLEURE LISIBILITÉ DE NOTRE SYSTÈME INSTITUTIONNEL


Votre commission est favorable à la meilleure lisibilité du système institutionnel français tant auprès des acteurs du marché qu'auprès des observateurs étrangers qu'engendrera la création de ce comité commun aux différents métiers du secteur financier.

La lisibilité de notre système ne sera parfaite que lorsque les mutuelles du code de la mutualité et les institutions de prévoyance auront intégré le dispositif.

Il est en effet souhaitable qu'à terme, les problématiques propres à ces institutions soient également intégrées dans ce dispositif qui, à ce stade, ne les prend pas en compte. Les institutions de prévoyance ne disposent d'aucune instance de concertation avec la clientèle et s'agissant des mutuelles du code de la mutualité, seul le Conseil supérieur de la mutualité325(*) peut débattre de leur « fonctionnement ».

B. DEUX AMENDEMENTS

Votre commission vous soumet un amendement tendant à remplacer dans un article du code des assurances326(*) deux références à la commission consultative de l'assurance par deux références au CCSF qui reprend les compétences de ladite commission.

Par cohérence avec l'amendement que votre commission vous soumettra à l'article 22 du présent projet de loi327(*), votre commission vous soumet également un amendement visant à ne pas intituler le chapitre premier du titre 1er du livre quatrième du code des assurances « Comités consultatifs » mais « Le Comité consultatif du secteur financier et le Comité de la législation et de la réglementation financières ».

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 22

Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières

Commentaire : le présent article prévoit la création d'un Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières (CCLRF) commun au secteur de la banque, de l'assurance et des entreprises d'investissement, saisi de tout projet de texte (loi, ordonnance, directive, décret, arrêté) en matière financière.

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT


Le secteur de la banque, de l'assurance et des entreprises d'investissement est actuellement doté de plusieurs institutions aux pouvoirs différents en matière de législation et de réglementation.

A. DANS LE SECTEUR DE L'ASSURANCE

Dans le secteur de l'assurance, le Conseil national des assurances (CNA)328(*) est consulté sur toutes questions relatives à l'assurance, à la réassurance, à la capitalisation et à l'assistance. En particulier, il est « saisi pour avis par le ministre chargé de l'économie de tout projet de loi avant son examen au Conseil d'Etat, de tout projet de directive européenne avant son examen par le Conseil des communautés européennes, ainsi que de tous les projets de décrets entrant dans son champ de compétence ».

L'une des trois sous-commissions du CNA, le comité de la réglementation329(*), présidée par le ministre chargé de l'économie ou son représentant, émet d'ailleurs un avis pour le compte du CNA sur les projets de décret dont il est saisi.

Le CNA est composé de 40 membres : le ministre chargé de l'économie (président) ; le directeur des assurances (président en l'absence du ministre) ; un député désigné par l'Assemblée nationale ; un sénateur désigné par le Sénat ; un membre du Conseil d'Etat ayant le grade de conseiller, désigné par le vice-président du Conseil d'Etat ; six représentants de l'Etat ; trois personnalités choisies en raison de leurs compétences, dont un professeur de droit ; douze représentants des professions de l'assurance ; cinq représentants du personnel des entreprises d'assurance ; huit représentants des assurés dont un représentant élu des collectivités locales ; le président du conseil de surveillance du fonds de garantie d'assurance des personnes ou un membre du directoire le représentant. Hormis le président et le directeur des assurances, les membres du CNA sont nommés pour une période de 3 ans renouvelable.

B. DANS LE SECTEUR DE LA BANQUE ET DES ENTREPRISES D'INVESTISSEMENT

Dans le secteur de la banque et des entreprises d'investissement, le Comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF)330(*) n'est pas une institution consultative331(*).

En effet, il dispose d'un réel pouvoir normatif : en vertu de l'article L. 611-1 du code monétaire et financier, « dans le cadre des orientations définies par le gouvernement (...), le [CRBF] fixe les prescriptions d'ordre général applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement dans les conditions prévues aux articles L. 611-2, L. 611-3, L.611-5 et L. 611-6 » :

Il est ainsi chargé d'établir la réglementation concernant les établissements de crédits, les prestataires de services d'investissement, les entreprises d'investissement dans certaines matières dont la liste est arrêtée par les articles, respectivement, L. 611-2, L. 611-3, L. 611-4332(*). L'article L. 611-6 exclut du domaine de compétence du CRBF un certain nombre de matières333(*).

Le pouvoir réglementaire demeure détenu par le ministre chargé de l'économie qui doit homologuer les règlements du CRBF334(*).

Le CRBF est composé de 7 ou 10 membres selon les cas.

Sa formation « classique » comprend le ministre chargé de l'économie ou son représentant (président) ; le gouverneur de la Banque de France, président de la commission bancaire ou son représentant à cette commission ; cinq autres membres ou leurs suppléants nommés par arrêté du ministre chargé de l'économie pour une durée de 3 ans : un conseiller d'Etat, un représentant de l'Association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (AFECEI), un représentant des organisations syndicales représentatives du personnel des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, deux personnalités choisies en raison de leur compétence.

Toutefois, lorsqu'il examine des prescriptions d'ordre général touchant à l'activité des PSI, le CRBF comprend trois membres de plus : le président de la COB ou son représentant, le président du CMF ou son représentant et un représentant des entreprises d'investissement.

Les décisions du CRBF se prennent à la majorité des membres présents. En cas de partage égal des voix, celle du président est prépondérante.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Dans le présent article, le gouvernement propose la création d'un Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières (CCLRF) chargé d'émettre un avis sur les principaux textes intervenant en matière financière, avant leur entrée en vigueur.

Selon la méthode de codification du « code pilote » et du « code suiveur », le gouvernement propose d'insérer les dispositions relatives au CCSF dans le code monétaire et financier (c'est l'objet du I du présent article) et de reproduire ensuite les articles concernés dans le code des assurances (c'est l'objet du II du présent article).

A. MODIFICATIONS APPORTÉES AU CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER

Le I du présent article propose une nouvelle rédaction pour l'article L. 614-2 du même code qui est actuellement relatif au CNCT, et qui comportera les dispositions relatives au CCLRF.

1. Les compétences du CCLRF

a) Un avis simple sur les projets de loi, d'ordonnance et les propositions de directive européenne

Il est prévu que ce comité est « saisi pour avis par le ministre chargé de l'économie de tout projet de loi ou d'ordonnance335(*) et de toute proposition de directive européenne avant son examen par le Conseil des communautés européennes, traitant de questions relatives au secteur de l'assurance, au secteur bancaire et aux entreprises d'investissement, à l'exception des textes portant sur l'Autorité des marchés financiers [l'AMF] ou relevant de celle-ci336(*) ».

Cette possibilité d'avis simple est déjà ouverte pour le CNA (à l'exception des projets d'ordonnances). En revanche, elle va constituer une innovation pour le secteur bancaire et financier puisque le CRBF ne connaît d'aucun projet de loi, d`ordonnance ou de directive.

b) Un avis renforcé sur les projets de décrets et d'arrêtés

« Les projets de décrets ou d'arrêtés intervenant dans les mêmes domaines ne peuvent être adoptés qu'après l'avis du [CCLRF] qui peut être saisi par le ministre chargé de l'économie337(*). Il ne peut être passé outre à un avis défavorable du comité sur ces projets qu'après que le ministre chargé de l'économie a demandé une deuxième délibération de ce comité ».

Ce pouvoir consultatif renforcé sur les décrets et les arrêtés constitue une double innovation par rapport au CNA qui ne connaissait d'aucun arrêté et qui ne disposait à l'égard des décrets que d'un pouvoir consultatif simple. Par rapport au CRBF, il faut noter une restriction de son pouvoir sur les matières (du niveau de l'arrêté) pour lesquelles il disposait d'un pouvoir normatif. En revanche, il ne dispose aujourd'hui d'aucun pouvoir à l'égard des décrets.

2. La composition et les règles de fonctionnement du CCLRF

S'agissant d'un comité purement consultatif, l'ensemble des règles le régissant (y compris le principe de sa création) aurait dû se trouver dans un texte de nature réglementaire. Le gouvernement a néanmoins souhaité que son existence et ses compétences soient prévues dans la loi.

En revanche, c'est un décret qui fixera sa composition, les conditions de désignation de ses membres et de son président ainsi que ses règles d'organisation et de fonctionnement.

L'exposé des motifs du présent projet de loi précise toutefois que ce comité comprendra « un membre du Conseil d'Etat, les présidents des autorités de contrôle de la banque et de l'assurance et des représentants des entreprises, clientèles et personnels de ces secteurs. » Il ajoute que « le président de [l'AMF] pourra également participer aux travaux de ce comité en tant que de besoin, ainsi que les représentants des agents généraux et courtiers d'assurance ». Il s'agirait donc d'un comité plutôt restreint qui se réunirait fréquemment (tous les quinze jours ou tous les mois).

B. MODIFICATIONS APPORTÉES AU CODE DES ASSURANCES

Le II du présent article prévoit les modifications correspondantes dans le code des assurances : il remplace l'actuelle rédaction de l'article L. 411-2 du code consacrée au CNA, par une nouvelle rédaction qui indique que « les compétences du [CCLRF] sont fixées par l'article L. 614-2 du code monétaire et financier » qui est ensuite reproduit.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UNE MEILLEURE LISIBILITÉ DE NOTRE SYSTÈME INSTITUTIONNEL


Votre commission est favorable à la meilleure lisibilité du système institutionnel français tant auprès des acteurs du marché qu'auprès des observateurs étrangers qu'engendrera la création de ce comité commun aux différents métiers du secteur financier.

Toutefois, il estime souhaitable qu'à terme, les problématiques propres aux mutuelles et aux institutions de prévoyance soient également intégrées dans ce dispositif.

En effet, les institutions de prévoyance ne bénéficient d'aucune instance consultative sur la législation et la réglementation qui leur est applicable. Quant aux mutuelles du code de la mutualité, le rôle du Conseil supérieur de la mutualité338(*) n'est pas exactement celui-là : il est saisi pour avis par le ministre chargé de la mutualité sur tout projet de texte législatif ou réglementaire « relatif au fonctionnement des mutuelles, des unions et des fédérations, ainsi que sur tout projet de règlement ou directive communautaire ayant le même objet avant son examen du Conseil des Communautés européennes ».

B. UN DISPOSITIF « À MI-CHEMIN »

Votre rapporteur regrette toutefois que le gouvernement ait retenu un dispositif à mi-chemin entre les pouvoirs du CNA et ceux du CRBF pour établir les compétences du CCLRF. Il regrette en particulier que le pouvoir normatif d'une instance regroupant des personnalités compétentes n'ait pas été maintenu pour les mesures techniques du niveau de l'arrêté ministériel.

C'est pourquoi votre commission vous propose, par amendement, une nouvelle rédaction de cet article visant à remplacer le CCLRF par un comité de la législation et de la réglementation financières qui reprendrait les compétences actuelles du CRBF s'agissant des établissements de crédit et des entreprises d'investissement.

C. UN DISPOSITIF LÉGISLATIF PLUS DÉTAILLÉ

Dès lors qu'il ne s'agirait plus d'un comité purement consultatif, certaines de ses règles de composition et de fonctionnement doivent être prévues dans la loi.

Sa composition serait la suivante :

- le ministre chargé de l'économie ou son représentant, président ;

- un député désigné par le président de l'Assemblée nationale ;

- un sénateur désigné par le président du Sénat ;

- le gouverneur de la Banque de France, président de la commission bancaire ou son représentant à cette commission ;

- le président de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance ;

dix autres membres nommés par arrêté du ministre chargé de l'économie pour une durée de trois ans, à savoir :
. un conseiller d'Etat, désigné par le vice-président du Conseil d'Etat ;
. deux représentants des établissements de crédit et des entreprises d'investissement ;
. deux représentants des entreprises d'assurance ;
. deux représentants des clientèles  des établissements de crédit, des entreprises d'investissement et des entreprises d'assurance ;
. un représentant des organisations syndicales représentatives du personnel des établissements de crédit, des entreprises d'investissement et des entreprises d'assurance ;
. deux personnalités choisies en raison de leur compétence.

En tant que de besoin, le président de l'AMF pourra également participer aux travaux de ce comité, ainsi que les représentants des agents généraux et courtiers d'assurance.

Serait également prévu le régime des salariés membres du Comité de la législation et de la réglementation financières, sur le modèle de ce que prévoit l'article 3 du présent projet de loi pour les salariés membres de l'AMF, ainsi que l'article 23 pour les salariés membres du Comité consultatif du secteur financier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 23

Régime des salariés membres des comités consultatifs

Commentaire : le présent article est relatif au régime des salariés membres des comités consultatifs.

I. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

A. MODIFICATIONS APPORTÉES AU CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER


Le I du présent article propose une nouvelle rédaction de l'article L. 614-3339(*) du code monétaire et financier.

Il s'agit de prévoir que, sur le modèle des dispositions de l'article 3 du présent projet de loi pour les salariés désignés comme membres de l'AMF340(*), les salariés membres du Comité consultatif du secteur financier (CCSF) et les membres du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières (CCLRF) « disposent du temps nécessaire pour assurer la préparation des réunions, et pour s'y rendre et y participer. Ce temps est assimilé à du travail effectif pour la détermination des droits aux prestations d'assurances sociales. Les salariés concernés doivent informer leur employeur lors de leur désignation et, pour chaque réunion, dès réception de la convocation ».

Ces droits sont valables pour tous les salariés membres de ces comités, et pas seulement pour les représentants des salariés. Ces dispositions sont inspirées du statut des conseillers prud'hommes341(*) dont elles reprennent une partie.

B. MODIFICATIONS APPORTÉES AU CODE DES ASSURANCES

Selon la méthode de codification du « code pilote » et du « code suiveur », le gouvernement propose, après avoir inséré par son I les dispositions relatives au statut des salariés des comités consultatifs dans le code monétaire et financier, de reproduire ensuite les articles concernés dans le code des assurances.

Le II du présent article propose ainsi une nouvelle rédaction de l'article L. 411-3 du code des assurances qui indique que « le régime des salariés membres des comités consultatifs est fixé par l'article L. 614-3 du code monétaire et financier » qu'il reproduit ensuite.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Par coordination avec l'amendement qu'elle vous a soumis à l'article 22
du présent projet de loi qui prévoit d'ores et déjà un régime des salariés membres du Comité de la législation et de la réglementation financières identique à celui proposé par le présent article, votre commission vous soumet un amendement visant à ne faire plus référence dans le présent article qu'au Comité consultatif du secteur financier.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Section 2
La réglementation
ARTICLE 24

Transfert au ministre du pouvoir normatif
du Comité de la réglementation bancaire et financière

Commentaire : le présent article transfère au ministre le pouvoir normatif qui appartient aujourd'hui au Comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF).

I. LE PROJET DU GOUVERNEMENT


Par cohérence avec son projet de supprimer le pouvoir normatif que détient actuellement le CRBF342(*), le gouvernement propose dans cet article plusieurs mesures de coordination.

A chaque fois qu'un règlement du CRBF était prévu, le présent article le remplace par un arrêté du ministre chargé de l'économie pris après avis du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières (CCLRF).

C'est le cas :

- à l'article 32 de la loi n° 84-86 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit qui prévoit que les règlements du CRBF et les décisions du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) doivent être motivés et son susceptibles de recours devant la justice administrative343(*) (I du présent article) ;

- au premier alinéa de l'article L. 611-2 du code monétaire et financier qui prévoit la compétence du CRBF pour fixer un certain nombre de règles (premier alinéa du II du présent article) ; par ailleurs, le second alinéa du II du présent article prévoit que les onze premiers alinéas de cet article L. 611-2 deviennent l'article L. 611-1344(*) et que le dernier alinéa (relatif aux manquements aux prescriptions édictées par le CRBF) devient l'article L. 611-2 à lui tout seul ; dans cette nouvelle rédaction de l'article L. 611-2 qui traite des manquements aux prescriptions édictées par le CRBF, le ministre est également substitué au Comité345(*) ;

- à l'article L. 611-3 qui prévoit actuellement la compétence du CRBF pour définir certaines règles concernant les prestataires de services d'investissement (PSI)346(*), après avis du Conseil des marchés financiers (CMF) et sous réserve des attributions de la Commission des opérations de bourse (COB) (III du présent article)347(*) ;

- à l'article L. 611-4 qui prévoit actuellement la compétence du CRBF pour définir certaines règles relatives aux entreprises d'investissement (IV du présent article).

- à l'article L. 611-5 qui prévoit actuellement que les règlements du CRBF « peuvent être différents selon le statut juridique des établissements de crédit ou des entreprises d'investissement, l'étendue de leur réseaux ou les caractéristiques de leur activité » et qu'ils peuvent « en tant que de besoin prévoir les conditions d'octroi de dérogations individuelles à titre exceptionnel et temporaire » (IV du présent article348(*)).

Le V du présent article modifie l'article L. 611-6 (qui énumère actuellement un certain nombre de domaines exclus de la compétence du CRBF) pour prévoir explicitement que ces mêmes domaines « appartiennent au ministre chargé de l'économie ».

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Par cohérence
avec l'amendement qu'elle vous a soumis à l'article 22 qui maintient le pouvoir normatif du CRBF au profit du Comité de la législation et de la réglementation financières, votre commission vous soumet un amendement de suppression du présent article.

Décision de la commission : votre commission vous propose de supprimer cet article.

Section 3
L'agrément
ARTICLE 25

Le Comité des entreprises d'assurances

Commentaire : le présent article a pour objet d'aligner le mode de délivrance des agréments aux entreprises d'assurance sur celui des banques. L'agrément des entreprises d'assurance ainsi que les transferts de portefeuille relèveront désormais du Comité des entreprises d'assurance (CEA), qui jouait auparavant un rôle consultatif, et non plus du seul ministre chargé de l'économie.

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT


En vertu de l'article L. 321-1, les entreprises d'assurance ayant leur siège social en France « ne peuvent commencer leurs opérations qu'après avoir obtenu un agrément administratif ». Cet agrément est accordé, sur demande de l'entreprise, par le ministre de l'économie et des finances349(*). De nombreux articles du code des assurances350(*) lui donnent compétence pour accorder les agréments administratifs d'autres entreprises d'assurance. Pour les entreprises de réassurance, le ministre délivre une « autorisation de pratiquer la réassurance »351(*).

Dans la plupart des cas352(*), le ministre doit, avant d'accorder son agrément, consulter la « commission des entreprises d'assurances »353(*) qui est une sous-commission du Conseil national des assurances (CNA). Cette commission est présidée par le ministre de l'économie ou, en son absence, par le directeur chargé des assurances qui en est membre de droit, ou par le représentant de ce dernier. En sont également membres : le président de la Commission de contrôle des assurances (CCA), une personnalité choisie en raison de sa compétence nommée par arrêté du ministre chargé de l'économie, un représentant des assurés nommée dans les mêmes conditions, un représentant du fonds de garantie des assurances de personnes (FGAP).

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Par le présent article, le gouvernement propose d'aligner le mode de délivrance des agréments aux entreprises d'assurance sur celui des banques. L'agrément des entreprises d'assurance ainsi que les transferts de portefeuille relèveront désormais du CEA, sur le modèle du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI).

Le I du présent article prévoit ce nouveau dispositif354(*), tandis que les paragraphes II et III proposent diverses mesures de coordination.

A. MISSION DU CEA

Le I du présent article propose de créer dans le code des assurances un nouvel article L. 413-1 relatif aux missions du CEA.

Aux termes de cet article, le CEA serait « chargé d'accorder les autorisations ou dérogations individuelles prévues par les dispositions législatives et réglementaires applicables aux entreprises d'assurance et aux entreprises [de réassurance]355(*), à l'exception de celles relevant de la Commission de contrôle356(*) ».

Le CEA reprend donc ainsi les compétences actuellement dévolues au seul ministre chargé de l'économie. La rédaction choisie est très proche de celle prévue pour le CECEI à l'article L. 612-1 du code monétaire et financier.

B. COMPOSITION DU CEA

Le I du présent article propose ensuite de créer dans le code des assurances un nouvel article L. 413-2 relatif à la composition du CEA.

La composition proposée est la suivante :

- un président nommé par arrêté du ministre chargé de l'économie357(*) ;

- le directeur du Trésor ou son représentant ;

- le président de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCAMIP) ainsi que son secrétaire général ;

- un membre du Conseil d'Etat358(*) nommé sur proposition du vice-président du Conseil d'Etat ;

- un membre de la Cour de cassation, nommé sur proposition du premier président de la Cour de cassation ;

deux représentants des entreprises d'assurance359(*) ;

un représentant des entreprises de réassurance disposant d'une vois délibérative pour les décisions intéressant ces entreprises ;

un représentant du personnel des entreprises d'assurance360(*) ;

deux personnalités choisies en raison de leur compétence en matière d'assurance.

Un représentant du ministre chargé de l'agriculture participe aux travaux du CEA avec voix délibérative lorsqu'est examiné le cas d'un établissement ou d'une caisse d'assurance ou de réassurance mutuelle agricole.

Les présidents des fonds de garantie compétents en cas de défaillance d'entreprises d'assurance, c'est à dire le fonds de garantie des assurances de personnes (FGAP) et le fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (FGAO) créé à l'article 57 du présent projet de loi, participent aux travaux du CEA sans voix délibérative pour les décisions intéressant les entreprises qui sont soumises à l'obligation d'adhésion au fonds qu'ils président361(*).

Les membres du CEA et, le cas échéant, leurs suppléants, sont désignés selon des modalités déterminées par décret : la durée de leur mandat et leur mode de nomination ne sont donc pas fixés dans la loi.

L'article L. 413-5 également introduit par le I du présent article prévoit :

les règles de secret professionnel qui s'appliquent aux membres du CEA ainsi qu'aux personnes qui participent ou ont participé à ses activités362(*) ;

le régime des salariés membres du CEA363(*) ; ceux-ci « disposent du temps nécessaire pour assurer la préparation des réunions, et pour s'y rendre et y participer. Ce temps est assimilé à du travail effectif pour la détermination des droits aux prestations d'assurances sociales. Les salariés concernés doivent informer leur employeur lors de leur désignation et, pour chaque réunion, dès réception de la convocation »364(*).

C. FONCTIONNEMENT DU CEA

Le I du présent article propose de créer dans le code des assurances deux nouveaux articles, L. 413-3 et L. 413-4 qui détaillent certaines modalités de fonctionnement du CEA.

L'article L. 413-3 prévoit des règles classiques dans ce type de collège :

- en cas de partage égal des voix, la voix du président est prépondérante365(*) ;

- en cas d'urgence constatée par le président du CEA, celui-ci peut statuer par voie de consultation écrite sur une proposition de décision366(*) ;

- le CEA « peut déléguer à son président le pouvoir de prendre des décisions ou d'accorder des autorisations ou dérogations individuelles sauf en matière d'agrément, de transfert de portefeuille, de prise, extension ou cession de participation dans les entreprises soumises à l'agrément du [CEA] », la délégation de pouvoir ne concernera donc que les décisions les moins importantes, celles qui ne constituent pas le coeur de la compétence du CEA ;

- le CEA arrête un réglement intérieur, publié au Journal officiel ; il fixe les modalités d'instruction et d'examen des dossiers présentés à la délibération du CEA et notamment les conditions dans lesquelles il peut entendre toute personne intéressée pouvant éclairer sa décision ;

- un décret en Conseil d'Etat précise les conditions d'application de cet article L. 413-3, « notamment les règles de majorité et de quorum qui régissent les délibérations du CEA et les modalités de la consultation écrite prévues au premier alinéa ».

L'article L. 413-4 prévoit, sur le modèle de ce qui existe actuellement au CECEI, que le directeur du Trésor (ou son représentant367(*)) peut demander l'ajournement de toute décision du comité. Dans ce cas, le président du CEA provoque, en temps utile, une seconde délibération.

D. MESURES DE COORDINATION

1. Transfert des pouvoirs d'agrément du ministre au CEA


Par coordination, le II du présent article propose, dans les nombreux articles du code des assurances qui accordent actuellement un pouvoir d'agrément au ministre chargé de l'économie, de remplacer cet agrément par l'agrément accordé par le CEA368(*). C'est l'objet des 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° et 8° du II du présent article.

Le 10° du II ne fait que clarifier la rédaction d'un article du code des assurances369(*) qui faisait référence à un « agrément administratif ». Le texte précisera désormais qu'il s'agit d'un agrément délivré par le CEA.

2. Echanges d'informations entre autorités

Le 9° du II du présent article prend acte de la création du CEA pour le mentionner dans la liste des autorités autorisées par l'article L. 310-20 du code des assurances à effectuer des échanges d'informations entre elles. Par la même occasion, il supprime la référence à la Commission de contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCMIP)370(*) et y insère aussi le CECEI qui n'y était pas inclus.

Le III du présent article insère également le CEA dans la liste des autorités autorisées par l'article L. 631-1 du code monétaire et financier à effectuer des échanges d'informations entre elles. Par la même occasion, les références à la CCA et à la CCMIP sont remplacées par une référence à la CCAMIP371(*).

3. Sociétés de groupe d'assurance

Le 11° du II du présent article vise à inscrire dans la loi des dispositions qui sont actuellement prévues au niveau réglementaire, en les adaptant à la création du CEA.

En vertu d'un nouvel article L. 322-1-4, la conclusion par une entreprise d'une convention d'affiliation à une société de groupe d'assurance ou la résiliation de cette convention devront faire l'objet d'une déclaration préalable au CEA. Celui-ci disposera lors d'un délai (dont la durée sera fixée par décret en Conseil d'Etat) pour s'opposer à l'opération projetée « si celle-ci apparaît contraire aux intérêts des assurés ». Le même schéma est prévu en cas d'exclusion d'une entreprise de la société de groupe d'assurance.

Un décret en Conseil d'Etat déterminera les modalités d'application de cet article et précisera les conditions de fonctionnement de ces sociétés de groupe d'assurance.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UNE PROCÉDURE D'AGRÉMENT SPÉCIFIQUE AUX SEULES ENTREPRISES D'ASSURANCE

Votre rapporteur se félicite du rapprochement des règles en matière d'agrément dans le secteur des banques et dans celui des assurances.


Il s'étonne toutefois que l'agrément des mutuelles du code de la mutualité et des institutions de prévoyance demeure du ressort des ministres concernés.

En effet, l'agrément des mutuelles régies par le code de la mutualité est délivré par le ministre chargé de la mutualité après avis du Conseil supérieur de la mutualité372(*). Quant aux institutions de prévoyance, elles sont également agréées par le ministre chargé de la sécurité sociale373(*).

Votre rapporteur souhaite que la nouvelle procédure d'agrément par le CEA puisse être étendue à ces institutions, puisqu'il s'agit bien d'exercer les mêmes métiers et de prendre des risques de nature identique et puisque le contrôle de ces entités sera désormais exercé par le même régulateur, la CCAMIP.

B. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES


Votre commission vous soumet trois amendements au présent article :

- le premier propose une nouvelle rédaction de la composition du CEA afin de préciser dans la loi la durée du mandat de ses membres (3 ans comme pour le CECEI) ainsi que les modalités de nomination des membres (par arrêté du ministre chargé de l'économie comme au CECEI) ;

- le deuxième est rédactionnel ;

- le troisième supprime des dispositions devenues obsolètes depuis la transposition des dernières directives relatives à l'assurance.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Section 4
Le contrôle
ARTICLE 26

Missions et composition de la CCAMIP

Commentaire : le présent article fusionne les actuelles Commission de contrôle des assurances (CCA) et Commission de contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCMIP) en une Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCAMIP).

I. LA SITUATION ACTUELLE


Les entreprises d'assurance du code des assurances, d'une part, et les mutuelles du code de la mutualité et institutions de prévoyance du code de la sécurité sociale, d'autre part, étaient historiquement soumises à des règles prudentielles distinctes. C'est pourquoi, il existe, pour ces deux groupes d'acteurs du marché de l'assurance, deux organismes de contrôle distincts : la CCA et la CCMIP.

A. LA CCA

La CCA est une autorité administrative indépendante créée par la loi n° 89-1014 du 31 décembre 1989.

1. Ses missions

En vertu de l'article L. 310-12 du code des assurances, la CCA est chargée de contrôler les entreprises d'assurance, de réassurance et de participation d'assurance. La CCA assure ainsi le contrôle de 430 sociétés d'assurance, 36 sociétés de réassurance, 20 sociétés de participation d'assurance et 2 sociétés d'épargne.

Elle peut aussi décider d'étendre son contrôle aux intermédiaires d'assurance, c'est à dire à toute personne physique ou morale ayant reçu d'une entreprise d'assurance un mandat de souscription ou de gestion ou exerçant le courtage d'assurance ou la présentation d'opérations d'assurance.

Elle a pour mission générale de veiller au respect par ces entités des dispositions législatives et réglementaires relatives à l'assurance. Ainsi, elle « veille au respect, par les entreprises d'assurance, des dispositions législatives ou réglementaires relatives à l'assurance. Elle s'assure que ces entreprises tiennent les engagements qu'elles ont contractés à l'égard des assurés ». Elle s'assure que les obligations en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux374(*) sont appliquées par les entreprises d'assurance et les intermédiaires soumis à son contrôle. Elle veille également au respect des dispositions législatives et réglementaires applicables aux entreprises de réassurance, aux sociétés de groupes d'assurance et aux sociétés de groupes mixtes d'assurance.

Elle « s'assure également que les entreprises [ayant leur siège social en France ou dans l'Union européenne et les entreprises étrangères ayant des succursales en France] sont toujours en mesure de tenir les engagements qu'elles ont contractés à l'égard des assurés et présentent la marge de solvabilité prescrite ; à cette fin, elle examine leur situation financière et leurs conditions d'exploitation ». Elle contrôle aussi les projets d'installation en libre prestation de service des entreprises d'assurance et de capitalisation agréées en France sur le territoire d'un autre Etat membre des communautés européennes.

2. Sa composition

En vertu de l'article L. 310-12-1 du même code, la CCA comprend cinq membres nommés par arrêté du ministre chargé de l'économie et des finances pour une durée de cinq ans :

un membre du Conseil d'Etat, ayant au moins le rang de conseiller d'Etat, président375(*), choisi parmi les membres de la section des finances et proposé par le vice-président du Conseil d'Etat ;

un membre de la Cour de cassation, ayant au moins le rang de conseiller à la Cour de cassation, proposé par le président de la Cour de cassation ;

un membre de la Cour des comptes, ayant au moins le rang de conseiller-maître, proposé par le premier président de la Cour des comptes ;

deux membres choisis en raison de leur expérience en matière d'assurances et de questions financières.

Des suppléants sont nommés dans les mêmes conditions. Titulaires et suppléants ne peuvent être révoqués.

Le directeur du Trésor ou son représentant siège auprès de la CCA en qualité de commissaire du gouvernement.

Afin d'assurer leur totale indépendance à l'égard des personnes contrôlées, les membres de la CCA ne peuvent, pendant la durée de leur mandat et dans les cinq ans qui suivent l'expiration de celui-ci, recevoir de rétribution d'une entreprise d'assurance.

3. Ses moyens

(i) Moyens humains

Le secrétariat général de la CCA est assuré par le chef du service de contrôle des assurances376(*). Les contrôles de la CCA sont effectués :

- soit, dans la très grande majorité des cas, par les membres du corps des commissaires contrôleurs des assurances qui est mis à la disposition de la CCA377(*) (environ 35 personnes, ce qui est peu pour contrôler quelques 400 entreprises), et qui est spécialement formé au contrôle des organismes d'assurance et notamment à l'actuariat,

- soit, en tant que de besoin, par des membres de l'inspection générale des affaires sociales (IGAS) mis à la disposition de la CCA.

(ii) Moyens financiers

La CCA est financée, de façon exclusive, par une subvention budgétaire inscrite au budget du ministère de l'économie. Mais, le budget général de l'Etat reçoit une contribution pour frais de contrôle378(*) payée par les entreprises contrôlées par la CCA379(*) et qui vise, en théorie, à financer son contrôle comme c'est le cas dans d'autres pays européens380(*). Ainsi que le prévoit l'article L. 310-9 du code des assurances : « les frais de toute nature résultant de l'application des dispositions du présent code relatives au contrôle et à la surveillance de l'Etat en matière d'assurance et de réassurance, sont couverts au moyen de contributions proportionnelles au montant des primes ou cotisations (...) et fixées, annuellement, pour chaque entreprise, par l'autorité administrative ».

Le taux de cette contribution est fixé en fonction des dépenses de la CCA constatées l'année précédente. Il est actuellement de 0,055 pour mille du chiffre d'affaires des sociétés.

B. LA CCMIP

1. Ses missions


La CCMIP, instituée à l'article L. 951-1 du code de la sécurité sociale, est chargée du contrôle des institutions, unions et groupements régis par le livre IX de ce même code et par l'article L. 727-2 du code rural381(*), ainsi que du contrôle des mutuelles, unions et fédérations régies par le code de la mutualité382(*).

Les règles prudentielles étant aujourd'hui communes pour l'ensemble des acteurs du marché européen de l'assurance, les pouvoirs des deux commissions, CCA et CCMIP, ont été harmonisés.

Le contrôle des mutuelles du code de la mutualité présente toutefois quelques spécificités :

- il porte de manière importante sur les modalités de fonctionnement des mutuelles et leur conformité aux principes mutualistes ;

- en outre, certaines mutuelles ou unions383(*) sont contrôlées non pas par la CCMIP mais par les directions régionales des affaires sanitaires et sociales. La CCMIP conserve cependant un pouvoir d'évocation à l'égard de ces mutuelles et unions et demeure seule compétente pour prononcer des sanctions.

2. Sa composition

En vertu de l'article L. 951-3 du code de la sécurité sociale, la composition de la CCMIP est très proche de celle de la CCA. La CCMIP comprend cinq membres nommés par arrêté conjoint du ministre chargé de la sécurité sociale et du ministre chargé de l'agriculture pour une durée de cinq ans :

un membre du Conseil d'Etat, ayant au moins le rang de conseiller d'Etat, président384(*), choisi parmi les membres de la section des finances et proposé par le vice-président du Conseil d'Etat ;

un membre de la Cour de cassation, ayant au moins le rang de conseiller à la Cour de cassation, proposé par le président de la Cour de cassation ;

un membre de la Cour des comptes, ayant au moins le rang de conseiller maître, proposé par le premier président de la Cour des comptes ;

deux membres choisis en raison de leur compétence, l'un dans le secteur de la mutualité, après avis du Conseil supérieur de la Mutualité, l'autre dans celui des institutions dont les opérations sont soumises au contrôle de la commission.

Des suppléants sont nommés dans les mêmes conditions. Titulaires et suppléants ne peuvent être révoqués.

Le directeur de la sécurité sociale385(*) ou son représentant siège auprès de la CCMIP en qualité de commissaire du gouvernement.

Afin d'assurer leur totale indépendance à l'égard des personnes contrôlées, les membres de la CCMIP ne peuvent, pendant la durée de leur mandat et dans les cinq ans qui suivent l'expiration de celui-ci, recevoir de rétribution d'une mutuelle ou d'une union, d'une institution de prévoyance ou d'une entreprise régie par le code des assurances avec lesquelles l'institution de prévoyance, la mutuelle ou l'union établissent des comptes consolidés ou combinés.

3. Ses moyens

C'est surtout sur la question des moyens que les différences subsistent entre les deux commissions de contrôle.

La CCMIP ne dispose en effet que d'un effectif très réduit (une dizaine de personnes à temps plein) et fait appel « en tant que de besoin » à des membres de l'IGAS386(*) pour effectuer les contrôles sur quelques 400 organismes relevant du contrôle de la commission.

Le code de la sécurité sociale l'autorise également à bénéficier du concours des commissaires contrôleurs des assurances et des agents de contrôle des services déconcentrés du ministre chargé de la mutualité. La CCMIP peut également disposer d'agents, sous contrats de droit public ou de droit privé, habilités par son président à effectuer les contrôles.

Elle bénéficie de l'autonomie financière. Ses ressources sont notamment constituées du produit d'une redevance à la charge des institutions de prévoyance du code de la sécurité sociale, des mutuelles, unions et fédérations du code de la mutualité et des institutions de retraite complémentaire387(*). Cette redevance a pour assiette le chiffre d'affaires des institutions concernées et son taux est de 0,05 pour mille. Créée très récemment, cette redevance n'est pas encore opérationnelle.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

La transposition des directives assurances aux mutuelles
relevant du code de la mutualité et aux institutions de prévoyance régies par le code de la sécurité sociale a conduit à l'harmonisation du cadre juridique dans lequel évoluent tous les acteurs du marché français de l'assurance.

Dès lors que les règles prudentielles applicables aux différents acteurs sont identiques, il a paru logique au gouvernement de regrouper les organismes de contrôle. L'exposé des motifs du présent projet de loi précise en outre que le maintien de deux organismes distincts « suscite la critique des institutions financières internationales » et qu'il « pourrait à l'avenir compliquer la coopération entre autorités prudentielles »388(*).

Le présent article est composé de six paragraphes qui modifient le code des assurances389(*) :

- le I modifie l'actuel article L. 310-12 qui est relatif aux missions de la CCA pour y prévoir celles de la CCAMIP ;

- le II propose une nouvelle rédaction de l'article L. 310-12-1, actuellement consacré à la composition de la CCA, pour y prévoir celle de la CCAMIP ;

- le III insère un nouvel article, L. 310-12-1-1, qui prévoit des dispositions sur la prévention des conflits d'intérêts ;

- le IV insère un nouvel article, L. 310-2-1-2, relatif au financement de la CCAMIP ;

- le V est une « disposition-balai » qui permet d'ajouter, dans l'ensemble du code des assurances, aux mots « Commission de contrôle des assurances », les mots « , des mutuelles et des institutions de prévoyance » ;

- le VI abroge quatre articles du code des assurances.

A. LA NATURE JURIDIQUE ET LES MISSIONS DE LA CCAMIP

Le I du présent article modifie l'article L. 310-12 du code des assurances qui définit actuellement les missions de la CCA.

1. Le statut juridique

Dans son , il précise tout d'abord que la CCAMIP est une « autorité administrative indépendante »390(*). Elle n'est donc pas dotée de la personnalité morale et fait partie intégrante de l'Etat, comme actuellement tant la CCA que la CCMIP.

2. Les personnes contrôlées

Les personnes soumises au contrôle de la CCAMIP
sont énumérées dans cet article. Il s'agit :

- des entreprises d'assurance et de réassurance391(*), actuellement contrôlées par la CCA392(*) ;

- des mutuelles, unions et fédérations du code de la mutualité, actuellement contrôlées par la CCMIP393(*) ;

- des institutions de prévoyance, unions et groupements régis par le titre III du livre IX du code de la sécurité sociale, actuellement contrôlés par la CCMIP394(*) ;

- des institutions de retraite supplémentaire régies par le titre IV du livre IX du même code, actuellement contrôlées par la CCMIP395(*) ;

- des organismes régis par l'article L. 727-2 du code rural, actuellement contrôlés par la CCMIP396(*).

Le 5° du I du présent article supprime un alinéa de l'article L. 310-12 devenu obsolète397(*) et le remplace par une disposition qui existe actuellement pour la CCMIP398(*) et qui prévoit que « les opérations de retraite complémentaire réalisées par les institutions du livre IX du code de la sécurité sociale faisant l'objet d'une compensation interprofessionnelle et générale ne sont pas soumises au contrôle » de la CCAMIP.

3. Les missions

La mission générale de la CCA et de la CCMIP, qui est de veiller au respect par les personnes contrôlées des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables, est maintenue pour la CCAMIP.

Comme le fait la CCA et la CCMIP399(*), la CCAMIP doit aussi s'assurer « que ces entreprises, mutuelles et institutions sont en mesure de tenir à tout moment les engagements qu'elles ont contractés envers les assurés ou adhérents et présentent la marge de solvabilité fixée par voie réglementaire ; à cette fin, elle examine leur situation financière et leurs conditions d'exploitation. »

Il est prévu en particulier que la CCAMIP « veille en outre à ce que les modalités de constitution et de fonctionnement des organes délibérants et des organes dirigeants des organismes soumis à son contrôle soient conformes aux dispositions qui les régissent ».

Actuellement, la CCA400(*) et la CCMIP401(*) doivent s'assurer que les entreprises soumises à leur contrôle qui projettent d'exercer pour la première fois des activités en libre prestation de services sur le territoire d'un autre Etat membre des Communautés européennes ou de modifier la nature ou les conditions d'exercice de ces activités, disposent d'une structure administrative402(*) et d'une situation financière adéquates au regard de leur projet. Le 2° du II du présent article maintient ces dispositions pour la CCAMIP, en en étendant le champ aux organismes qui projettent d'ouvrir une succursale.

Le contrôle facultatif de la CCA403(*) et de la CCMIP404(*) sur les intermédiaires d'assurances est également maintenu au profit de la CCAMIP : les dispositions existantes de la CCA sont maintenues et il est en outre prévu que la CCAMIP « peut décider de soumettre à son contrôle toute personne morale ou physique qui s'entremet, directement ou indirectement, entre une mutuelle ou une union régie par le code de la mutualité, une institution de prévoyance d'une part et une personne qui souhaite adhérer ou adhère à cette mutuelle ou à cette union d'autre part ».

Le contrôle opéré par la CCA sur les entreprises de réassurance405(*), les sociétés de groupes d'assurance et les sociétés de groupes mixtes d'assurance est maintenu en l'état au profit de la CCAMIP.

Le 4° du I du présent article maintient au profit de la CCAMIP la surveillance des obligations des entreprises d'assurance en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux, effectuée actuellement par la CCA, et l'étend aux mutuelles du code de la mutualité et aux institutions de prévoyance.

B. LA COMPOSITION DE LA CCAMIP

Le II du présent article propose une nouvelle rédaction pour l'article L. 310-12-1 du code des assurances qui est actuellement relatif à la composition de la CCA et qui va désormais prévoir la composition de la CCAMIP.

1. Composition de la CCAMIP

La composition envisagée est la suivante :

- un président nommé par décret du président de la République406(*) ;

- le gouverneur de la Banque de France, président de la Commission bancaire 407(*)ou son représentant ;

- sept membres nommés par arrêté conjoint des ministres chargés de l'économie, de la sécurité sociale et de la mutualité408(*) : un conseiller d'Etat, proposé par le vice-président du Conseil d'Etat ; un conseiller à la Cour de cassation, proposé par le premier président de la Cour de cassation ; un conseiller-maître à la Cour des comptes, proposé par le premier président de la Cour des comptes ; quatre membres choisis en raison de leur compétence en matière d'assurance, de mutualité et de prévoyance.

Afin de maintenir l'interministérialité propre à cette commission, siègent en qualité de commissaires du gouvernement, sans voix délibérative : le directeur du Trésor (ou son représentant) et le directeur de la sécurité sociale (ou son représentant). Ils sont dotés d'une faculté nouvelle par rapport au fonctionnement de la CCA et de la CCMIP : ils peuvent, sauf en matière de sanctions, demander une seconde délibération dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. Il est également précisé qu'ils n'assistent pas à la délibération de la CCAMIP en matière de sanction.

2. Mandat

Le mandat du président et des membres (autres que le gouverneur de la Banque de France qui siège es qualités) est de cinq ans409(*) et renouvelable une fois.

Il est (à nouveau) précisé que le gouverneur de la Banque de France peut être représenté. Il est également prévu que des suppléants410(*) du président et des autres membres sont nommés dans les mêmes conditions que les titulaires. Les membres titulaires et suppléants ne peuvent pas être révoqués411(*).

Sur le modèle de ce qui est prévu pour l'Autorité des marchés financiers (AMF), le texte précise qu'en cas de vacance d'un siège de membre de la CCAMIP (pour quelque cause que ce soit), il est procédé à son remplacement pour la durée du mandat restant à courir et qu'un mandat exercé pendant moins de deux ans n'est pas pris en compte pour l'application de la règle de renouvellement.

3. Organisation

Sur le modèle de l'AMF412(*), la CCAMIP pourra constituer des commissions spécialisées et des commissions consultatives.

(i) Des commissions spécialisées

« Dans des matières et conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, la [CCAMIP] peut créer en son sein une ou plusieurs commissions spécialisées et leur donner délégation pour prendre des décisions de portée individuelle » (c'est à dire aussi pour prendre des sanctions).

Cette organisation en sous-commissions sera plus difficile à mettre en place qu'à l'AMF par exemple, compte tenu du nombre restreint de membres de la CCAMIP (9) mais elle devrait permettre une amélioration de son travail et une certaine spécialisation de ses membres.

Le texte proposé prévoit d'ores et déjà qu'il est créé au moins une commission spécialisée compétente à l'égard des organismes du code de la mutualité qui n'exercent pas d'activité d'assurance.

(ii) Des commissions consultatives

La CCAMIP pourra également constituer des commissions consultatives qui auront pour mission de préparer et instruire les décisions de la commission et dans lesquelles seront nommés, le cas échéant, des experts.

4. Les pouvoirs du président

Il est également prévu, de façon classique pour une autorité administrative indépendante et comme c'est le cas actuellement à la CCA et à la CCAMIP, que la voix du président est prépondérante en cas de partage égal des voix.

En outre, afin de clarifier l'état actuel du droit, il est désormais précisé dans la loi que le président a la qualité pour agir au nom de l'Etat devant toute juridiction413(*).

Et il est désormais prévu, sur le modèle de ce qui existe actuellement à la Commission des opérations de bourse (COB) et au Conseil des marchés financiers (CMF) par exemple, que le président peut déléguer sa signature dans les matières où il détient une compétence propre.

5. Le secrétariat général

Il est prévu que le secrétariat général de la CCAMIP est assuré par un secrétaire général qui n'est non plus le chef du service du contrôle des assurances du ministère de l'économie mais qui est « nommé parmi les membres du corps de contrôle des assurances par arrêté conjoint des ministres chargés de l'économie, de la sécurité sociale et de la mutualité, après avis du président de la [CCAMIP] ».

Pour respecter le subtil équilibre interministériel propre à la commission, il est également prévu que le secrétariat général comprend également un (et un seul) secrétaire général adjoint, placé sous l'autorité du secrétaire général et choisi parmi les membres de l'IGAS.

6. Les réunions conjointes avec la Commission bancaire

Par symétrie avec l'article 30 du présent projet de loi qui prévoit exactement la même disposition, il est prévu que la CCAMIP et la Commission bancaire « se réunissent conjointement au moins deux fois par an et en tant que de besoin sur des sujets d'intérêts communs ».

C. LES RÈGLES DE PRÉVENTION DE CONFLIT D'INTÉRÊTS AU SEIN DE LA CCAMIP

Le III du présent article insère un article L. 310-12-1-1 qui regroupe les règles de prévention des conflits d'intérêts.

L'une de ces règles est actuellement prévue pour la CCA et la CCMIP : il s'agit de l'interdiction pour les membres de la CCAMIP de recevoir, pendant la durée de leur mandat, de rétribution d'une entreprise d'assurance, d'un établissement de crédit414(*), d'une mutuelle, union ou fédération régie par le code de la mutualité ou d'une institution régie par le livre IX du code de la sécurité sociale.

Les autres règles sont nouvelles et très largement inspirées de ce qui est aujourd'hui prévu à la COB et au CMF, et bientôt à l'AMF415(*). Elles visent à renforcer l'indépendance et l'impartialité des membres de la CCAMIP et s'articulent en deux temps :

1- Une obligation de révélation des intérêts.

Chaque membre de la CCAMIP doit porter à la connaissance du président un certain nombre d'informations416(*). Les informations transmises par les membres, ainsi que celles relatives au président, sont tenues à la disposition des membres de la CCAMIP.

2- Une interdiction de siéger en cas de conflit d'intérêt.

L'objectif de la règle de révélation est d'éviter qu'un membre de la commission de contrôle ne délibère dans une affaire dans laquelle il serait en « conflit d'intérêts ». C'est pourquoi il est prévu qu'aucun membre « ne peut délibérer ou participer aux travaux de [la CCAMIP], dans une affaire dans laquelle lui-même, ou le cas échéant, un personne morale au sein de laquelle il exerce des fonctions ou détient un mandat ou dont il est l'avocat ou le consei417(*)l a un intérêt ».

Il est en outre prévu qu' « il ne peut davantage participer à une délibération concernant une affaire dans laquelle lui-même ou, le cas échéant, une personne morale au sein de laquelle il exerce des fonctions ou détient un mandat ou dont il est l'avocat ou le conseil a représenté une des parties intéressées au cours des deux années précédant la délibération ».

La sanction de l'inobservation de ces règles est la nullité de l'acte prononcée par le juge saisi par une personne ayant un intérêt à agir.

Il est prévu que le président de la CCAMIP prend « les mesures appropriées pour assurer le respect des obligations et interdictions » posées à l'article L. 310-12-1-1.

D. LE FINANCEMENT DE LA CCAMIP

Le IV du présent article insère un article L. 310-12-1-1 relatif au financement de la CCAMIP.

Les règles du droit budgétaire, et notamment le principe de non-affectation des recettes et des dépenses, ne permet pas d'affecter le produit de la contribution pour frais de contrôle perçue sur les personnes soumises à son contrôle à la CCAMIP qui n'est pas dotée de la personnalité morale.

Le IV du présent article regroupe néanmoins dans le même article les principales caractéristiques de la contribution et les dispositions relatives au budget de la CCAMIP.

1. La contribution pour frais de contrôle

Pour l'essentiel, le dispositif actuel des contributions pour frais de contrôle est conservé. S'agissant d'une imposition de toute nature, conformément à l'article 34 de la Constitution, la loi doit en fixer l'assiette, le taux (éventuellement sous forme d'une fourchette à l'intérieur de laquelle un décret fixera le taux effectif) et les modalités de recouvrement.

S'agissant des entreprises soumises au contrôle de la CCAMIP en vertu du code des assurances, l'assiette demeure la même418(*). Le taux, fixé par décret419(*) est compris dans une fourchette allant de 0,05 pour mille (niveau actuel) à 0,15 pour mille. La contribution est recouvrée par les comptables du Trésor comme en matière de créances non fiscales de l'Etat. Par cohérence, le VI du présent article supprime l'article L. 310-9 du code des assurances qui prévoit actuellement le principe de la contribution pour les entreprises soumises au contrôle de la CCA.

Les contributions pour frais de contrôle telles que prévues par le présent projet de loi


ORGANISMES

Sociétés du code des assurances

Sociétés du code de la mutualité et du code de la sécurité sociale

Institutions de retraite supplémentaire

Mutuelles gérant des oeuvres sanitaires et sociales

Assiette

Cotisations émises et acceptées, entre le 1er janvier et le 31 décembre de chaque année, y compris les accessoires de cotisations et coût des contrats et règlements, nettes d'impôts, de cessions et d'annulation de l'exercice et de tous les exercices antérieurs, auxquelles s'ajoutent le total des cotisations acquises à l'exercice et non émises.

Cotisations encaissées entre le 1er janvier et le 31 décembre de chaque année.420(*)

Taux

Fixé par décret entre 0,05 et 0,15 pour mille

Fixé par décret entre 0,05 et 0,15 pour mille

Modalités de recouvrement

Par les comptables du Trésor, comme en matière de créances non fiscales de l'Etat

Par les organismes chargés du recouvrement des cotisations du régime général de sécurité sociale territorialement compétents, dans les conditions fixées à l'article L 951-1.

Source : ministère de l'économie, des finances et de l'industrie.

Evolution du produit de la contribution pour frais de contrôle depuis 1998

Année

1998

1999

2000

2001

2002

2003 (prévision)

Assiette
(en MEuros)

113 592

121 481

105 141

116 731

134 373

144 424

144 424

 Taux
(pour mille)

0,0571061

0,0561115

0,0649867

0,0603764

0,0554794

0,05

(hypothèse basse)

 0,15

(hypothèse haute)

Produit421(*)

(en Euros)

6 486 830

6 816 531

6 832 807

7 047 795

7 454 983

7 221 207

21 663 622

Source : ministère de l'économie, des finances et de l'industrie.

2. Le budget de la CCAMIP

Il est précisé que les crédits attribués à la CCAMIP pour son fonctionnement sont inscrits au budget de l'Etat (budget des services financiers). Il est notamment prévu à ce stade qu'un chapitre budgétaire spécifique sera créé pour cette nouvelle entité. Son budget sera donc déterminé annuellement dans le cadre de la procédure budgétaire.

Le contrôle a priori des dépenses est supprimé422(*), en cohérence avec l'indépendance de l'autorité et le président est ordonnateur des dépenses.

E. LIBRE PRESTATION DE SERVICES ET SUCCURSALES

L'agrément, depuis l'entrée en vigueur des troisièmes directives européennes sur l'assurance, vaut passeport européen. Il permet à une entreprise de travailler en régime d'établissement (établissement d'une succursale) ou par voie de libre prestation de services (LPS) dans tout l'espace communautaire : les entreprises notifient leur intention à l'autorité de contrôle qui transmet le dossier à l'autorité compétente de l'Etat concerné si les règles prudentielles sont respectées.

En France, la répartition des rôles entre les différentes autorités en matière de notification est complexe : alors que les notifications concernant les entreprises européennes désireuses d'exercer en France se font, dans leur totalité auprès du ministre des finances français, titulaire du pouvoir d'agrément423(*), les entreprises françaises désireuses de s'établir dans un des pays de l'Union européenne devaient en informer :

- soit le ministre
s'il s'agit de l'établissement d'une succursale (articles L. 321-3 à L. 321-6 du code des assurances),

- soit la Commission de contrôle s'il s'agit d'une libre prestation de services (4e alinéa de l'article L. 312-10 du même code).

Afin de simplifier ce schéma, le 2° du I du présent article transfère la notification pour l'établissement d'une succursale à la CCAMIP et, parallèlement, le VI du présent article supprime les dispositions qui prévoyaient cette notification auprès du ministre.

Les modifications induites par le présent article (et l'article 25 du présent projet de loi)

 

UE vers France

France vers UE

LPS

Succursale

LPS

Succursale

Régime actuel

La notification est faite au ministre français

La notification est faite aux autorités de l'Etat concerné via la CCA

La notification est faite aux autorités de l'Etat concerné, via le ministre des finances.

Régime modifié

La notification est faite au Comité des entreprises d'assurance

La notification est faite aux autorités de l'Etat concerné via la CCAMIP

Source : ministre de l'économie des finances et de l'industrie.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. LA PERSONNALITÉ MORALE

La faiblesse des moyens
de la future CCAMIP préoccupe votre rapporteur. Il est en effet capital, notamment pour la crédibilité internationale des acteurs français de l'assurance, que les contrôles de la CCAMIP soient suffisants en quantité et en qualité.

Les moyens de la CCAMIP doivent être renforcés pour lui permettre de remplir ses missions qui sont étendues par le présent projet de loi. La fourchette des taux prévue (entre 0,05 et 0,15 pour mille) devrait permettre une augmentation progressive des moyens.

Toutefois, l'absence de personnalité morale de la CCAMIP ne lui permet pas de se voir affecter ces moyens directement. S'ils lui étaient cependant rattachés, cela serait en infraction aux principes affirmés par la loi organique sur les lois de finances424(*). C'est pourquoi, afin d'assurer une plus grande indépendance et sécurité financières de la CCAMIP, votre commission vous soumet cinq amendements visant à lui conférer la personnalité morale et à en tirer les conséquences :

- au I du présent article, elle vous soumet un amendement visant à prévoir que la CCAMIP n'est plus une autorité administrative indépendante mais une « autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale »425(*) ;

- au II du présent article, elle vous soumet deux amendements, l'un visant à prévoir que le président de la commission peut agir au nom de celle-ci devant toute juridiction (et non plus au nom de l'Etat), et l'autre que le personnel des services de la commission est composé d'agents publics mis à sa disposition, d'agents contractuels de droit public et de salariés de droit privé et que la commission fixe, sur proposition du secrétaire général, les règles de déontologie applicables à son personnel ;

- au III du présent article, elle vous soumet un amendement visant à indiquer que la CCAMIP dispose de l'autonomie financière, qu'elle arrête donc son budget (sur proposition du secrétaire général) et qu'elle perçoit directement le produit de la contribution pour frais de contrôle ;

- au IV du présent article, elle vous soumet un amendement visant à prévoir les modalités de liquidation, ordonnancement et recouvrement de la contribution pour frais de contrôle, à rappeler que la CCAMIP n'est pas soumise au contrôle a priori de ses dépenses et à renvoyer à un décret en Conseil d'Etat le soin de fixer son régime comptable.

B. LE SECRÉTARIAT GÉNÉRAL

Votre commission vous soumet un amendement prévoyant que le secrétaire général est nommé après avis de la commission (et non pas du seul président), afin de renforcer l'implication de l'ensemble des membres de la commission dans cette nomination.

Par ailleurs, considérant que les dispositions relatives au secrétaire général adjoint de la commission de contrôle sont de nature réglementaire, et que de surcroît elles brident l'organisation interne de la commission (qui ne pourrait décider de nommer un second secrétaire général adjoint), votre commission vous soumet donc un amendement supprimant ces dispositions.

C. AMENDEMENTS RÉDACTIONNELS ET DE PRÉCISION

Par ailleurs, votre commission vous soumet huit amendements rédactionnels et de précision.

Dans le I du présent article, elle vous soumet six amendements :

- elle vous soumet un amendement visant à bien préciser que les entreprises d'assurance en libre prestation de services ou en liberté d'établissement en France sont exclues du contrôle de la CCAMIP (elles sont contrôlées par l'autorité compétente dans leur Etat d'origine) ;

- elle vous soumet un amendement visant à supprimer des dispositions redondantes sur le contrôle des entreprises de réassurance par la CCAMIP ;

- s'agissant du contrôle de la CCAMIP sur les intermédiaires, des mots (« ou cette institution ») ont été omis ; elle vous soumet un amendement visant à les rétablir ;

- elle vous soumet un amendement visant à soumettre au contrôle de la CCAMIP les unions de groupes mutualistes426(*) et les groupements paritaires de prévoyance427(*) qui sont, pour les mutuelles et les institutions de prévoyance ce que sont les sociétés de groupe d'assurances pour les entreprises d'assurance du code des assurances ;

- elle vous soumet également un amendement de rectification d'un numéro d'alinéa ;

- elle vous soumet enfin un amendement visant à préciser que les opérations de gestion de régimes obligatoires de sécurité sociale gérées par les organismes régis par le code de la mutualité ne sont pas soumises au contrôle de la CCAMIP.

Dans le II du présent article, votre commission vous propose un amendement tendant à préciser que le président de la commission et le gouverneur de la Banque de France sont bien considérés comme des « membres » de la CCAMIP, à ce titre ils seront donc soumis aux mêmes contraintes que les autres membres (notamment en matière de déontologie).

Dans le IV du présent article, votre commission vous soumet un amendement visant à supprimer les deux derniers alinéas qui sont redondants avec des dispositions prévues au II.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 27

Pouvoirs de contrôle de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance

Commentaire : le présent article précise les différents pouvoirs de contrôle dont dispose la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCAMIP).

Cet article propose diverses dispositions relatives à la CCAMIP :

- le I organise les modalités de consultation des fonds de garantie ;

- le II élargit le recrutement des agents de la CCAMIP, en particulier pour effectuer ses contrôles ;

- le III et IV sont des dispositions de coordination liées à la fusion entre la Commission de contrôle des assurances (CCA) et la Commission de contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCMIP) ;

- le V et VI sont relatifs aux pouvoirs de la CCAMIP à l'égard des commissaires aux comptes.

I. LA CONSULTATION DES PRÉSIDENTS DES FONDS DE GARANTIE

Le I du présent article propose d'insérer un article L. 310-12-3 dans le code des assurances 428(*) qui prévoit que la CCAMIP entend le président du fonds de garantie lorsqu'elle envisage de recourir à un tel fonds. Les présidents des fonds de garantie sont également entendus à leur demande. Il s'agira du Fonds de garantie des assurances de personnes (FGAP)429(*) ou du Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (FGAO)430(*).

Les dispositions proposées dans le I du présent article sont la reprise de dispositions existantes ou prévues dans les articles du code relatifs à chacun de ces fonds :

- pour le FGAP, les deux derniers alinéas de l'article L. 423-4 prévoient ainsi que « la [CCA]431(*) entend le président du directoire du fonds de garantie pour toute question concernant une entreprise d'assurance pour laquelle elle envisage de mettre en oeuvre [les dispositions du chapitre relatif à la garantie contre les défaillances d'entreprise d'assurances de personnes] » et « le président du directoire est également entendu, à sa demande, par la [CCA]».

- pour le FGAO, l'article L. 421-9-3 proposé par le VII de l'article 57 du présent projet de loi prévoit de même que « la [CCAMIP] entend le représentant du fonds de garantie pour toute question concernant une entreprise d'assurance. Le fonds est également entendu, à sa demande, par la Commission ».

II. UN PERSONNEL PLUS DIVERSIFIÉ POUR LA CCAMIP

A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT


L'article L. 310-13 du code des assurances prévoit actuellement que le corps des commissaires contrôleurs des assurances est mis à la disposition de la CCA pour ses contrôles sur pièces et sur place. Sont également mis à sa disposition, « en tant que de besoin », les membres de l'inspection générale des affaires sociales (IGAS). En vertu de l'article L. 951-4 du code de la sécurité sociale, la Commission de contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance peut également faire appel « en tant que de besoin » aux membres de l'IGAS.

B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Le II du présent article propose :

- dans son 1°, de prévoir que la mise à disposition de la CCAMIP des membres de l'IGAS devient le principe et non plus l'exception, ce qui devrait lui permettre d'y avoir plus souvent recours ;

- dans son , de prévoir que le personnel de la CCAMIP est composé de « fonctionnaires et d'agents contractuels de droit public » (le recrutement de salariés de droit privé est donc exclu) ;

- toujours dans son , de prévoit que, « pour l'exercice de ses attributions, la [CCAMIP] peut faire appel à toute personne compétente dans le cadre de conventions établies à cet effet par son secrétaire général » ; cette disposition est la reprise de ce qui existe déjà pour la Commission bancaire432(*).

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Par coordination avec l'amendement qu'elle vous a proposé à l'article 22
et qui prévoit le statut des personnels de la CCAMIP (et ouvre la possibilité de recruter des salariés sous contrat privé), votre commission vous soumet un amendement visant à supprimer les dispositions du présent article relatives à la composition du personnel de la CCAMIP.

III. LE CONTRÔLE DES DOCUMENTS PUBLICITAIRES ET CONTRACTUELS

En vertu de l'article L. 951-5 du code de la sécurité sociale, la CCMIP peut demander communication des « documents à caractère contractuel ou publicitaire ayant pour objet les opérations » que réalisent les institutions et groupements de prévoyance du code de la sécurité sociale ainsi que les mutuelles, unions et fédérations du code de la mutualité. Ce pouvoir n'existe pas au profit de la CCA.

Le 1° du III du présent article propose donc de conférer ce pouvoir à la nouvelle CCAMIP et de l'insérer dans l'article L. 310-14 qui est relatif aux pouvoirs de communication de documents de la CCAMIP.

Par la même occasion, le 2° du III du présent article propose de supprimer, dans ce même article, une disposition devenue obsolète qui prévoyait que pour obtenir des informations d'institutions de prévoyance ou de mutuelles apparentées à l'entreprise d'assurance contrôlée, la CCA devait adresser sa demande à la CCMIP. On voit bien ici le gain d'efficacité qu'engendrera la création de la CCAMIP.

IV. LA SURVEILLANCE COMPLÉMENTAIRE

Depuis l'adoption de l'ordonnance du 29 août 2001433(*), la surveillance complémentaire de la situation financière des entreprises d'assurance, institutions de prévoyance ou mutuelles faisant partie d'un groupe est prévue :

- à l'article L. 334-3 du code des assurances en ce qui concerne les entreprises d'assurance ;

- à l'article L. 933-3 du code de la sécurité sociale en ce qui concerne les institutions de prévoyance ;

- à l'article L. 212-7-2 du code de la mutualité en ce qui concerne les mutuelles et unions du code de la mutualité.

Afin de faciliter la surveillance complémentaire qu'opérera désormais la seule CCAMIP à l'égard de tous ces organismes, le 2° du V du présent article précise, dans l'article L. 310-15434(*), que la CCAMIP « peut procéder à la vérification sur place des informations nécessaires à [cette] surveillance complémentaire (...) auprès de l'entreprise d'assurance, de la mutuelle ou de l'union, de l'institution de prévoyance et de leurs organismes apparentés. »

Et « lorsque, dans le cadre de la surveillance complémentaire, la [CCAMIP] souhaite vérifier des informations utiles à l'exercice de sa surveillance concernant une entreprise située dans un Etat membre de la Communauté européenne ou dans un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen, elle demande aux autorités compétentes de cet Etat qu'il soit procédé à cette vérification ».

Par la même occasion, le 1° du V du présent article propose de supprimer dans l'article L. 310-15 une disposition devenue obsolète qui prévoyait que l'extension du contrôle de la CCA aux institutions de prévoyance ou de mutuelles apparentées à l'entreprise d'assurance contrôlée, consistait en une demande d'informations auprès de la CCMIP. On voit bien ici le gain d'efficacité qu'engendrera la création de la CCAMIP.

V. L'EXTENSION DES POUVOIRS DE LA CCAMIP À L'ÉGARD DES COMMISSAIRES AUX COMPTES

A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT


La CCA dispose à l'heure actuelle de certains pouvoirs à l'égard des commissaires aux comptes. Ces pouvoirs sont également reconnus à la Commission bancaire.

En vertu de l'article L. 310-19, elle peut demander aux commissaires aux comptes d'une entreprise d'assurance, de réassurance, d'une société de groupe d'assurance ou d'une société de groupe mixte d'assurance « tout renseignement sur l'activité de l'organisme contrôlé »435(*). En outre, les commissaires aux comptes sont tenus de signaler dans les meilleurs délais à la CCA certains faits concernant l'entreprise ou la société et certaines décisions prises par ses dirigeants dont ils ont eu connaissance dans l'exercice de leur mission436(*). En cas d'infraction à ces obligations, le commissaire aux comptes peut être relevé de ses fonctions par le tribunal compétent à la demande de la CCA ou être sanctionné par son autorité disciplinaire saisie par la CCA437(*).

B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Les V et VI du présent article transposent au profit de la CCAMIP des pouvoirs aujourd'hui détenus par la Commission bancaire à l'égard des commissaires aux comptes.

Le V du présent article propose de compléter l'article L. 310-19 précité (qui sera désormais relatifs aux pouvoirs de la CCAMIP à l'égard des commissaires aux comptes) par la disposition suivante : « la commission de contrôle peut également transmettre aux commissaires aux comptes (des entreprises et sociétés mentionnées) les informations nécessaires à l'accomplissement de leur mission. Ces informations sont couvertes par le secret professionnel ». En outre, il est prévu que la CCAMIP peut « transmettre des observations écrites aux commissaires aux comptes qui sont alors tenus d'apporter des réponses dans cette forme ». Ces dispositions sont une reprise de pouvoirs existants aujourd'hui au profit de la Commission bancaire438(*).

Le VI du présent article propose que la CCAMIP soit « saisie pour avis de toute proposition de désignation ou de renouvellement du mandat des commissaires aux comptes dans les organismes soumis à son contrôle »439(*). En outre, « lorsque la situation le justifie », la CCAMIP peut « procéder à la désignation d'un commissaire aux comptes supplémentaire ».

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 28

Dispositions diverses relatives à la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance

Commentaire : le présent article propose diverses dispositions relatives à la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCAMIP).

Cet article propose diverses dispositions relatives à la CCAMIP :

- les I, II et VI modifient les procédures d'injonction et de sanction de la CCAMIP en prenant notamment en compte les récentes évolutions de la jurisprudence ;

- le III est relatif aux personnes astreintes à la production d'un rapport de solvabilité ;

- les IV et V procèdent à la transposition en droit interne de la directive dite « Solvabilité I ».

I. LE POUVOIR D'INJONCTION ET DE SANCTION DE LA CCAMIP

A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT


L'article L. 310-17 du code des assurances prévoit que lorsqu'une entreprise d'assurance440(*) a enfreint une disposition législative ou réglementaire dans le domaine relevant du contrôle de la Commission de contrôle des assurances (CCA) ou a un comportement qui met en péril sa marge de solvabilité ou l'exécution des engagements qu'elle a contractés envers les assurés, la CCA, après avoir mis ses dirigeants en mesure de présenter leurs observations, peut lui adresser une mise en garde.

Elle peut également, dans les mêmes conditions, lui adresser une injonction à l'effet de prendre, dans un délai déterminé toutes mesures destinées à rétablir ou renforcer son équilibre financier ou à corriger ses pratiques.

En vertu de l'article L. 310-18 du même code, si une entreprise d'assurance agréée en France a enfreint une disposition législative ou réglementaire afférente à son activité ou si elle n'a pas déféré à l'injonction de l'article L. 310-17, la CCA peut prononcer à son encontre ou à celle de ses dirigeants une ou plusieurs sanctions disciplinaires : avertissement, blâme, limitations dans l'exercice de l'activité, suspension temporaire d'un ou plusieurs dirigeants de l'entreprise ; démission d'office d'un ou plusieurs dirigeants de l'entreprise ; retrait partiel ou total d'agrément ; transfert d'office de tout ou partie du portefeuille de contrats.

Elle peut prononcer, soit à la place de ces sanctions disciplinaires, soit en sus, une sanction pécuniaire dont le montant est fonction de la gravité des manquements commis et sous certaines limites441(*).

Les articles L. 310-18-1 et L. 310-18-2 prévoient un même pouvoir de sanction pour la CCA à l'égard, respectivement, des société de groupe d'assurance et des sociétés de réassurance.

B. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Prenant acte d'un arrêt du 28 octobre 2002, Laurent, dans lequel le Conseil d'Etat a considéré que les procédures d'injonction et de sanction de la CCA étaient insuffisamment distinctes et contrevenaient à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, le gouvernement propose une nouvelle gradation des pouvoirs de la CCA qui pourra tout d'abord adopter des « recommandations » à l'égard des entreprises concernées, puis des sanctions.

1. Une nouvelle procédure de recommandation

Le I du présent article propose ainsi de remplacer les dispositions actuelles de l'article L. 310-17 du code des assurances sur la mise en garde et l'injonction, par de nouvelles dispositions aux termes desquelles : « la commission de contrôle peut adresser à tout organisme ou toute personne soumis à son contrôle une recommandation de prendre toutes les mesures appropriées pour restaurer ou renforcer sa situation financière, améliorer ses méthodes de gestion ou assurer l'adéquation de son organisation à ses activités ou à ses objectifs de développement. ». Une telle recommandation est sans effet juridique obligatoire à l'égard des organismes ou personnes visées.

Il est prévu que « l'organisme est tenu de répondre dans un délai de deux mois en précisant les mesures prises à la suite de cette recommandation ».

2. La fusion des procédures d'injonction et de sanction

Le II du présent article modifie l'article L. 310-18 relatif aux sanctions afin, tout d'abord, d'intégrer la procédure actuelle d'injonction dans la procédure de sanction. Pour ce faire, les modifications suivantes sont apportées à l'article L. 310-18 :

le fondement de la procédure de sanction n'est plus l'enfreinte d'une disposition législative ou réglementaire afférente à l'activité de l'entreprise, mais l'enfreinte « d'une disposition législative ou réglementaire qui lui est applicable » ou si l'entreprise concernée « a des pratiques qui mettent en péril sa marge de solvabilité ou l'exécution des engagements qu'elle a contractés envers les assurés, adhérents ou ayants-droit » ; il s'agit donc de la reprise des critères qui fondent aujourd'hui la procédure de l'injonction (1° du II);

la sanction ne peut plus se fonder sur le non respect d'une injonction de la commission de contrôle (3° du II) ;

la procédure de l'injonction ne disparaît pas pour autant, mais elle fait désormais partie intégrante de la procédure de sanction : la CCAMIP « peut décider de reporter sa décision à l'issue d'un délai qu'elle impartit à l'entreprise pour prendre toute mesure de nature à mettre fin aux manquements ou pratiques » qui fondent la procédure de sanction (3° du II) ;

3. L'extension de la procédure de sanction aux entreprises de réassurance et aux sociétés de groupes d'assurance

Le 1° du II du présent article modifie aussi l'article L. 310-18 relatif aux sanctions afin d'étendre le pouvoir de sanction de la CCAMIP prévu dans cet article aux entreprises de réassurance442(*) et aux sociétés de groupe d'assurance443(*).

Afin de prendre en compte le cas particulier des entreprises de réassurance qui ne bénéficient pas d'un agrément mais d'une autorisation, le 2° du II du présent article complète la liste des sanctions pour prévoir le retrait total ou partiel d'agrément « ou d'autorisation ».

Le 4° du II reprend la règle de plafonnement applicable aux sanctions pécuniaires infligées aux sociétés de groupe d'assurance444(*), actuellement prévue à l'article L. 310-18-1.

En conséquence, les articles L. 310-18-1 et L. 319-18-2 qui prévoyaient la procédure de sanction de la CCA à l'encontre des sociétés de groupe d'assurance et des entreprises de réassurance sont abrogés par le VI du présent article.

4. L'adaptation de la procédure contradictoire

La procédure contradictoire actuellement prévue (les responsables de l'entreprise sont obligatoirement mis à même d'être entendus avant que la CCA n'arrête sa décision et ils peuvent se faire représenter ou assister) est légèrement retouchée par le 5° du II du présent article.

Celui-ci prévoit que la CCAMIP informe obligatoirement les intéressés de leur droit à être entendus et que lorsqu'ils font usage de cette faculté, ils peuvent se faire représenter ou assister.

II. LE RAPPORT DE SOLVABILITÉ

Aux termes de l'article L. 322-2-4 du code des assurances, à la clôture de chaque exercice, le conseil d'administration ou le directoire des entreprises d'assurance établit un rapport de solvabilité écrit445(*) qui est communiqué aux commissaires aux comptes et à la CCA.

Or certaines entreprises d'assurance (et notamment les entreprises de réassurance et les entreprises d'assurance étrangères hors Union européenne) ne produisent pas un tel rapport de solvabilité.

Le gouvernement propose donc dans le III du présent article de préciser que ces dispositions s'appliquent aux entreprises de réassurance et aux succursales des entreprises dont le siège social es situé dans un Etat non membre de l'Espace économique européen (pour ces dernières, le rapport de solvabilité est établi par le mandataire général représentant la société).

Votre commission est favorable à cette précision, sous réserve d'un amendement rédactionnel.

III. LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE « SOLVABILITÉ I »

A. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT

L'article L. 323-1-1
du code des assurances permet actuellement à la CCA, « lorsque la situation financière d'une (entreprise d'assurance) est telle que les intérêts des assurés et bénéficiaires des contrats sont compromis ou susceptibles de l'être » de prendre « les mesures d'urgence nécessaires à la sauvegarde de l'intérêt des assurés ».

A ce titre, elle peut :

- mettre l'entreprise sous surveillance spéciale ;

- restreindre ou interdire la libre disposition de tout ou partie des actifs de l'entreprise ;

- limiter ou suspendre certaines opérations ;

- désigner un administrateur provisoire à qui sont transférés les pouvoirs nécessaires à l'administration et à la direction de l'entreprise.

De façon analogue, l'article L. 323-1-2 prévoit que lorsque la situation financière d'une entreprise de réassurance est telle que sa solvabilité est compromise ou susceptible de l'être, la CCA peut :

- mettre cette entreprise sous surveillance spéciale ;

- restreindre ou interdire la libre disposition de tout ou partie des actifs de l'entreprise ;

- limiter ou suspendre certaines opérations ;

- désigner un administrateur provisoire à qui sont transférés les pouvoirs nécessaires à l'administration et à la direction de l'entreprise.

B. LES DIRECTIVES « SOLVABILITÉ I »

Les directives dites "Solvabilité I"446(*) doivent faire l'objet d'une transposition en droit français au plus tard le 20 septembre 2003.

Ces directives ont pour objet d'apporter des améliorations limitées au dispositif actuel - notamment pour assurer une meilleure prise en compte des " risques à déroulement long " comme la responsabilité civile - et d'actualiser les seuils utilisés pour déterminer la marge de solvabilité et le fonds de garantie minimum des entreprises d'assurance. Cette révision des règles actuelles devrait être suivie, à moyen terme, par un réexamen d'ensemble de ces règles dans le cadre du projet " Solvabilité II ".

C. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Une seule modification législative est nécessaire en droit français pour transcrire « Solvabilité I »447(*). Elle est prévue au 2° du IV du présent article qui complète l'article L. 323-1-1 pour prévoit que dans le cadre des mesures urgentes que peut prendre la CCAMIP, elle peut également :

- « exiger de l'entreprise une marge de solvabilité plus importante que celle prescrite par la réglementation afin que l'entreprise soit rapidement en mesure de satisfaire à l'ensemble des exigences de solvabilité » (le niveau de cette exigence supplémentaire de marge de solvabilité est déterminé par décret en Conseil d'Etat) ;

- « par entreprise, revoir à la baisse les éléments admis à constituer la marge de solvabilité dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat ».

A la même occasion,

- le 1° du IV du présent article propose aussi quelques modifications de l'article L. 323-1-1 pour prévoir que la CCAMIP doit considérer non plus la seule situation financière d'une entreprise d'assurance soumise à son contrôle, mais la situation financière d'un « organisme »448(*) soumis à son contrôle ou « ses conditions de fonctionnement » ;

- le V du présent article propose de prévoir dans l'article L. 323-1-2 que la CCAMIP dispose à l'égard des entreprises de réassurance des mêmes pouvoirs qu'à l'égard de l'ensemble des organismes qu'elle contrôle449(*).

D. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Sous réserve d'un amendement rédactionnel450(*), votre commission est très favorable à la transposition (dans les temps !) de cette directive communautaire.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 29

Prise en compte de la création de la CCAMIP
dans les codes de la sécurité sociale et de la mutualité

Commentaire : le présent article propose diverses modifications des codes de la sécurité sociale et de la mutualité pour prendre en compte la fusion entre la Commission de contrôle des assurances (CCA) et la Commission de contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCMIP).

Le I du présent article propose des modifications dans le code de la sécurité sociale, tandis que le II propose des modifications dans le code de la mutualité. Il s'agit d'insérer dans ces deux codes les modifications intervenues dans le code des assurances451(*), avec parfois quelques petites différences liées aux particularités des institutions de prévoyance ou des mutuelles.

I. MODIFICATIONS APPORTÉES DANS LE CODE DE LA SÉCURITÉ SOCIALE

A. TRANSPOSITION DES DIRECTIVES « SOLVABILITÉ I »

1. L'état actuel du droit

Comme l'article L. 323-1-1 du code des assurances le prévoit pour la CCA à l'égard des entreprises d'assurance, l'article L. 931-18
du code de la sécurité sociale permet actuellement à la CCMIP, « lorsque la situation financière d'une institution de prévoyance est telle que les intérêts des participants et bénéficiaires de bulletins d'adhésion à des règlements ou de contrats et ayants droit de ceux-ci sont compromis ou susceptibles de l'être » de prendre « les mesures d'urgence nécessaires à la sauvegarde de l'intérêt des participants, des bénéficiaires et des ayants droit de ceux-ci ».

A ce titre, elle peut :

- mettre l'institution sous surveillance spéciale ;

- restreindre ou interdire la libre disposition de tout ou partie des actifs de l'institution ;

- limiter ou suspendre certaines opérations ;

- désigner un administrateur provisoire à qui sont transférés les pouvoirs nécessaires à l'administration et à la direction de l'institution.

2. Les directives « Solvabilité I »

Les directives dites "Solvabilité I"452(*) doivent faire l'objet d'une transposition en droit français au plus tard le 20 septembre 2003.

Ces directives ont pour objet d'apporter des améliorations limitées au dispositif actuel - notamment pour assurer une meilleure prise en compte des " risques à déroulement long " comme la responsabilité civile - et d'actualiser les seuils utilisés pour déterminer la marge de solvabilité et le fonds de garantie minimum des acteurs de l'assurance. Cette révision des règles actuelles devrait être suivie, à moyen terme, par un réexamen d'ensemble de ces règles dans le cadre du projet " Solvabilité II ".

3. Le projet du gouvernement

Sur le modèle de ce que propose le IV de l'article 28 du présent projet de loi dans le code des assurances, le c) du 1° du I du présent article complète l'article L. 931-18 du code de la sécurité sociale pour prévoir que dans le cadre des mesures urgentes que peut prendre la CCAMIP, elle peut également :

- « exiger de l'organisme une marge de solvabilité plus importante que celle prescrite par la réglementation afin que l'organisme soit rapidement en mesure de satisfaire à l'ensemble des exigences de solvabilité » (le niveau de cette exigence supplémentaire de marge de solvabilité est déterminé par décret en Conseil d'Etat) ;

- « par organisme, revoir à la baisse les éléments admis à constituer la marge de solvabilité dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat ».



A la même occasion,

- le a) du 1° du I du présent article propose aussi quelques modifications de l'article L. 931-18 pour prévoir que la CCAMIP doit considérer non plus la seule situation financière d'une institution soumise à son contrôle, mais aussi « ses conditions de fonctionnement » ;

- le b) du 1° du I modifie le même article du code de la sécurité sociale pour prévoir que la CCAMIP peut, dans ses pouvoirs d'urgence, désigner un ou plusieurs administrateurs provisoires (dans l'état actuel du droit elle ne peut en désigner qu'un)453(*).

B. COORDINATIONS AVEC LA CRÉATION DE LA CCAMIP

1. Les organismes soumis au contrôle de la CCAMIP


Le 2° du I du présent article modifie l'article L. 951-1 qui est actuellement relatif à la CCMIP pour prévoir :

- que la CCAMIP instituée dans le code des assurances est compétente pour assurer le contrôle des institutions, unions et groupements régis par la livre IX du code des assurances ainsi que par l'article L. 727-2 du code rural : c'est aussi le champ de contrôle de l'actuelle CCMIP si l'on ne considère pas les mutuelles du code de la mutualité ;

- que les opérations de retraite complémentaire réalisées par les institutions de retraite complémentaire faisant l'objet d'une compensation interprofessionnelle et générale ne sont pas soumises au contrôle de la CCAMIP : c'est la reprise du droit existant ;

- que la CCAMIP peut soumettre à son contrôle les intermédiaires ;

- que la contribution pour frais de contrôle est perçue sur les organismes soumis au contrôle de la CCAMIP au titre des codes de la sécurité sociale et de la mutualité dans les mêmes conditions qu'actuellement, à la différence près que le taux de 0,05 pour mille n'est plus fixé dans la loi (la fourchette de taux prévue dans le code des assurances, entre 0,05 et 0,15 pour mille s'applique454(*)).

2. Les modalités du contrôle de la CCAMIP

Le 3° du I du présent article propose de modifier l'article L. 951-2 relatif à la mission de la CCMIP sur le modèle des modifications prévues à l'article L. 310-12 dans le code des assurances455(*). En particulier, il prévoit que la CCAMIP « s'assure également que les modalités de constitution et de fonctionnement des organes délibérants et dirigeants des organismes soumis à son contrôle sont conformes aux dispositions qui les régissent ».

3. La composition de la CCAMIP et ses personnels

Le 4° du I du présent article propose d'abroger l'article L. 951-3 relatif à la composition de la CCMIP (qui disparaît au profit de la CCAMIP456(*)) ainsi que l'article L. 951-4 qui prévoit quelles personnes peuvent être mis à la disposition de la commission de contrôle457(*).

4. Les pouvoirs de la CCAMIP

Les 5° et 6° du I du présent article transposent dans le code de la sécurité sociale les nouveaux pouvoirs de la CCAMIP à l'égard des commissaires aux comptes458(*) et proposent une modification rédactionnelle.

Le 8° du I du présent article transpose dans le code de la sécurité sociale le nouveau régime de la recommandation prévu pour la CCAMIP dans le code des assurances459(*).

Le 9° du I du présent article transpose dans le code de la sécurité sociale les modifications du régime de sanction de la CCAMIP prévues dans le code des assurances460(*).

Les 7° et 10° du I du présent article prennent acte de la fusion de la CCA et de la CCMIP.

II. MODIFICATIONS APPORTÉES DANS LE CODE DE LA MUTUALITÉ

A. COORDINATIONS AVEC LA CRÉATION DE LA CCAMIP


Le 1° du II du présent article prend acte de la création de la CCAMIP.

Le 3° du II du présent article transpose dans le code de la mutualité les modifications intervenues dans le code des assurances s'agissant du contrôle de la CCAMIP sur les modalités de constitution et de fonctionnement des organes délibérants et dirigeants des organismes contrôlés.

Le 4° du II du présent article transpose dans le code de la mutualité les nouveaux pouvoirs de la CCAMIP à l'égard des commissaires aux comptes.

Le 5° du II du présent article prend acte de la création de la CCAMIP.

Le 6° du II du présent article transpose dans le code de la mutualité le nouveau régime de la recommandation reconnu à la CCAMIP.

Le 8° du II du présent article transpose dans le code de la mutualité les modifications intervenues en matière de sanctions de la CCAMIP dans le code des assurances.

B. LE CONTRÔLE PAR LES DIRECTIONS RÉGIONALES DES AFFAIRES SANITAIRES ET SOCIALES

Le 2° du II du présent article propose d'étendre le contrôle actuellement effectué par les services déconcentrés de l'Etat sur les petites mutuelles et celles qui ont souscrit des conventions de substitution, aux mutuelles qui n'exercent pas d'activité d'assurance461(*). Ce contrôle s'exerce par dérogation aux compétences de la CCAMIP. Celle-ci conserve toutefois un pouvoir d'évocation.

C. TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE « SOLVABILITÉ I »

Le 7° du II du présent article propose les mêmes modifications dans le code de la mutualité que celles prévues par l'article 28 du présent projet de loi dans le code des assurances s'agissant de la transposition de la directive « Solvabilité I » et au I du présent article pour les institutions de prévoyance.

Il prévoit en outre que la CCAMIP peut désigner un ou plusieurs administrateurs provisoires (dans l'état actuel du droit elle ne peut en désigner qu'un).

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Par coordination avec son amendement de précision à l'article 28, votre commission vous soumet un amendement de précision sur cet article pour transposer la même modification dans le code de la sécurité sociale et dans le code de la mutualité.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 30

Rapprochement de la Commission bancaire et de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance

Commentaire : le présent article permet un léger rapprochement entre la Commission bancaire (CB) et la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCAMIP).

I. LA SITUATION ACTUELLE

A. LES PROJETS D'UN PRÉCÉDENT GOUVERNEMENT


Le projet d'un rapprochement de la CB et de la Commission de contrôle des assurances (CCA) avait été annoncé par M. Laurent Fabius, ministre de l'économie du précédent gouvernement, en juillet 1999.

Le projet de loi portant « réforme des autorités financières »462(*) prévoyait ainsi, dans son article 20, un lien organique entre les deux commissions de contrôle grâce à la présence de cinq membres communs (et en particulier la participation « croisée » des deux présidents). Outre la modification de leur composition, il était également prévu des réunions conjointes au moins deux fois par an sur des sujets d'intérêt commun (par exemple l'examen global d'un groupe mixte banque-assurance).

Ce projet a fait long feu puisque, déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale, il n'a jamais été inscrit à l'ordre du jour des assemblées et qu'il est devenu caduc suite au dernier renouvellement de l'Assemblée nationale.

B. LA CHARTE DE COOPÉRATION SIGNÉE ENTRE LA CB ET LA CCA

L'absence de disposition législative n'a pas empêché les deux commissions de contrôle de renforcer leurs actions de coopération.

Le 24 octobre 2001, les présidents de la CB et de la CCA ont signé une « Charte relative à la coopération en matière de contrôle et d'échanges d'informations », approuvée par les collèges des deux commissions de contrôle.

Cet accord précise les modalités pratiques de la coopération entre les deux commissions de contrôle afin de faciliter l'exécution de leurs missions légales respectives, notamment par :

- la coordination et la promotion des échanges d'informations à caractère général,

- l'organisation de programmes de formation initiale réciproques,

- le développement des échanges d'expériences entre les agents des deux commissions,

- des échanges de personnels,

- l'organisation des échanges d'information concernant les entreprises ou personnes soumises à leur contrôle,

- la mise en place de groupes de travail sur les questions d'intérêt commun.

Le suivi de la mise en oeuvre de la charte

Le suivi de la mise en oeuvre de la charte est assuré par des réunions trimestrielles des secrétariats généraux préparées par un groupe de coordination permanent.

Concrètement, certaines actions ont déjà été menées dans le cadre de cet accord :

- les secrétariats généraux des deux commissions ont développé un point de vue commun sur l'appréciation du phénomène des conglomérats financiers, ce qui leur a été particulièrement utile dans le cadre des négociations sur le projet de directive, aujourd'hui adoptée, relative aux conglomérats financiers ;

- le premier contrôle sur place conjoint d'un établissement de crédit et de sa filiale d'assurance a eu lieu fin 2001 ;

- des groupes de travail ont été mis en place sur des questions d'intérêt commun. Les groupes "assurance caution" et " dérivés de crédit" ont rendu leurs conclusions récemment. La CCA et la CB ont ainsi été conduites à délibérer sur des documents établis conjointement par leurs secrétariats généraux.

Source : ministère de l'économie, des finances et de l'industrie.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Dans le présent projet de loi463(*), le gouvernement propose :

1- la participation « croisée » des présidents aux deux commissions de contrôle, la CB et la nouvelle Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCAMIP)464(*) ;

2- l'alignement de la durée du mandat de membre de la CB sur celui de la nouvelle CCAMIP ;

3- des réunions conjointes de la CB et de la CCA au moins deux fois par an et en tant que de besoin.

A. LA PARTICIPATION CROISÉE DES DEUX PRÉSIDENTS

Le I du présent article modifie l'article L. 613-3 du code monétaire et financier afin de prévoir, dans la composition de la CB, la présence du président de la CCAMIP.

La composition de la CB serait alors la suivante :

- le gouverneur de la Banque de France ou son représentant, président ;

- le directeur du Trésor, ou son représentant ;

- le président de la CCAMIP ;

- quatre membres ou leurs suppléants nommés par arrêté du ministre chargé de l'économie : un conseiller d'Etat proposé par le vice-président du Conseil d'Etat, un conseiller à la Cour de cassation proposé par le premier président de la Cour de cassation et deux membres choisis en raison de leur compétence en matière bancaire et financière.

La présence du gouverneur de la Banque de France, président de la CB, (ou son représentant) à la CCAMIP est prévue à l'article L. 310-12-1 du code des assurances tel que modifié par l'article 26 du présent projet de loi.

Cette disposition permettra une information permanente entre les deux commissions sur leurs travaux respectifs.

B. L'HARMONISATION DE LA DURÉE DES MANDATS

Le mandat des membres de la COB nommés par le ministre est actuellement de six ans, sans limitation dans le nombre de renouvellements.

Le II du présent article propose d'abaisser la durée du mandat à cinq ans et de ne plus permettre qu'un seul renouvellement. Il s'agit de la reprise des règles applicables au mandat des membres de la CCAMIP. Désormais, le mandat des membres de nombreuses autorités du secteur financier est de 5 ans renouvelable une fois465(*).

C. DES RÉUNIONS CONJOINTES DES DEUX COMMISSIONS DE CONTRÔLE

Le III du présent article insère dans ce même article L. 613-3 du code monétaire et financier relatif à la composition de la CB une nouvelle disposition prévoyant que « la CB et la CCAMIP se réunissent conjointement au moins deux fois par an et en tant que de besoin sur des sujets d'intérêt commun ». Une disposition analogue figure dans l'article L. 310-12-1 du code des assurances tel que modifié par l'article 26 du présent projet de loi et relatif à la composition de la CCAMIP.

Il s'agira essentiellement de réunions d'information communes, mais il ne faut pas exclure que cette réunion conjointe des deux commissions puisse être un lieu décisionnel.

Cette disposition relative aux liens entre les deux collèges formalise les échanges qui ont déjà lieu entre les secrétariats généraux des deux commissions, sur la base de la charte précitée.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

La question du rapprochement de la CB et de la CCA (et aujourd'hui de la CCAMIP) est devenue une arlésienne des autorités de contrôle prudentiel.

En effet, comment ne pas penser spontanément, à l'heure où les métiers se rapprochent, avec le phénomène de la bancassurance, des activités de gestion d'actifs et de caution qui sont aujourd'hui communes, des transferts de risques de crédit des banques aux compagnies d'assurances, que les autorités de contrôle doivent également se rapprocher pour mieux contrôler ces nouveaux conglomérats financiers ?

Certes, des différences demeurent importantes entre les activités et les risques propres à chaque secteur, mais doivent-elles pour autant aboutir à une spécialisation rigide du contrôle ?

Votre rapporteur est favorable aux coopérations renforcées qui se mettent en place entre les deux commissions de contrôle et il est favorable à l'idée d'aller à terme vers une commission de contrôle commune.

Cette question ne semble aujourd'hui pas encore mûre : les disparités entre les deux commissions (cultures, moyens, responsabilités) sont jugées encore trop fortes. Votre rapporteur souhaite que la mise en oeuvre de la charte précitée ainsi que le renforcement des moyens de la CCAMIP grâce à l'octroi de la personnalité morale466(*), permettent petit à petit de rapprocher encore les deux commissions, pour le plus grand bénéfice des acteurs du secteur financier français.

Sous réserve d'un amendement visant à prévoir que le président de la CCAMIP peut être représenté à la CB467(*), votre commission est favorable aux dispositions du présent article.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

CHAPITRE III :
DISPOSITIONS DIVERSES ET TRANSITOIRES
Section 1
Dispositions diverses
ARTICLE 31

Marché des titres de créances négociables



Commentaire : le présent article propose de clarifier l'organisation du contrôle du marché des titres de créances négociables (TCN) entre l'Autorité des marchés financiers (AMF) et la Banque de France et apporte deux ajustements relatifs aux personnes habilitées à émettre de tels titres.

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT


Le marché des titres de créances négociables (TCN) a été créé en 1985468(*) afin de faciliter la mobilisation des créances en procédant à une désintermédiation bancaire : les entreprises peuvent se prêter directement des capitaux selon un mode simplifié de transmission de créances qui permet un abaissement du coût de financement pour les entreprises.

Il s'agit d'un marché dit « organisé ». Il ne s'agit en effet pas d'un marché réglementé mais d'un marché de gré à gré doté d'une organisation minimale.

L'article L. 213-1 du code monétaire et financier définit les TCN comme des « titres émis au gré de l'émetteur, négociables sur un marché réglementé ou de gré à gré, qui représentent chacun un droit de créance pour une durée déterminée ».

A. LES PERSONNES HABILITÉES À ÉMETTRE DES TCN

Seules certaines personnes, limitativement énumérées à l'article L. 213-3, sont habilitées à émettre des TCN. Il s'agit :

- des établissements de crédit, des entreprises d'investissement et de la Caisse des dépôts et consignations, sous réserve de respecter les conditions fixées à cet effet par le Comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF) ;

- des entreprises (autres que celles précédemment citées), sous réserve de remplir les conditions de forme juridique, de capital, de durée d'existence et de contrôle des comptes requises lorsqu'elles font appel public à l'épargne ou des conditions équivalentes pour les entreprises ayant un siège social à l'étranger ; un décret de 1992469(*) précise ainsi que pour être habilitées à émettre des TCN, les entreprises doivent avoir deux années d'existence et établi au moins deux bilans certifiés (sauf si l'émission est inconditionnellement garantie par des sociétés remplissant cette condition) ;

- des groupements d'intérêt économique et des sociétés en nom collectif, composés exclusivement de sociétés par actions satisfaisant aux conditions susmentionnées ;

- des institutions de la Communauté européenne et des organisations internationales dont la France est membre ;

- de la Caisse d'amortissement de la dette sociale470(*) ;

- des collectivités locales et de leurs groupements471(*) ;

On distingue, au sein des TCN472(*) :

- les certificats de dépôts, d'une durée initiale inférieur ou égale à un an, émis par les établissements de crédit ou la Caisse des dépôts et consignations ;

- les billets de trésorerie, d'une durée initiale inférieur ou égale à un an, par les émetteurs autorisés par la loi, autres que les établissements de crédit et la Caisse des dépôts et consignations ;

- les bons à moyen terme négociables, d'une durée initiale supérieure à un an, émis par l'ensemble des émetteurs autorisés par la loi.

B. LES OBLIGATIONS D'INFORMATION DES ÉMETTEURS DE TCN

Les TCN sont soumis à un régime distinct de celui des autres instruments financiers. En effet, l'actuel article L. 213-4 prévoit que « les émetteurs de TCN sont tenus de remplir des obligations d'information relatives à leur situation économique et financière et à leur programme d'émission ». Celui-ci est précisé dans le décret de 1992 précité.

L'émetteur de TCN est tenu d'établir un document d'information, mis à jour annuellement et appelé « dossier de présentation financière ». Ce dossier contient, dans le cas général, une présentation du programme d'émission, une fiche de renseignements, le rapport semestriel et la situation semestrielle de trésorerie. Il est rédigé en français et établi dans les normes comptables françaises.

C. L'ORGANISATION DU CONTRÔLE DU MARCHÉ DES TCN ET DE L'INFORMATION

Le contrôle du marché des TCN fait aujourd'hui intervenir trois acteurs.

1. La Banque de France est chargée, par le décret de 1992, de veiller au respect par les émetteurs des conditions d'émission473(*).

Elle peut ainsi suspendre ou interdire d'émission un émetteur qui manque à ses obligations. Elle est informée de l'entrée de nouveaux émetteurs sur le marché et reçoit communication immédiate des dossiers de présentation financière et de leurs mises à jour. Son intervention se situe exclusivement au stade du contrôle des obligations souscrites lors de l'émission.

2. La Commission des opérations de bourse (COB) est chargée du contrôle de l'information financière diffusée par les émetteurs474(*).

En cas d'émission de TCN notés par une agence spécialisée475(*), un régime simplifié est prévu : l'émetteur n'est tenu que de transmettre son dossier de présentation financière à la Banque de France. En cas d'émission de TCN non notés476(*), un visa doit être obtenu par l'émetteur auprès de la COB. D'une façon générale, la COB est en principe chargée de contrôler l'information diffusée par tous les émetteurs.

La COB peut ainsi, si elle constate des carences ou des omissions dans les informations, mettre en demeure l'émetteur d'opérer des rectifications et elle en informe la Banque de France. Si l'émetteur ne satisfait pas ses demandes, elle peut mettre fin à la validité du visa ou, lorsqu'elle n'a pas apposé de visa, demander à la Banque de France de suspendre les émissions.

3. Enfin, le Conseil des marchés financiers (CMF) est chargé de contrôler le respect des règles de bonne conduite dans les transactions sur instruments financiers, à fortiori les transactions de TCN.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

A. DEUX AJUSTEMENTS DE LA RÉGLEMENTATION


Dans le I du présent article, le gouvernement propose deux ajustements relatifs aux personnes habilitées à émettre des TCN.

1. La suppression de la condition relative à la durée d'existence de l'entreprise émettrice de TCN

La condition des deux années d'existence fixée par le décret de 1992 pouvant être aisément contournée477(*) et ayant été supprimée récemment pour les émissions d'obligations, le gouvernement propose dans le 1° du I du présent article de supprimer dans le code monétaire et financier la condition relative à la « durée d'existence ». Le décret de 1992 est d'ailleurs en cours de modification pour faire disparaître cette condition.

2. L'extension du champ des émetteurs de TCN à l'ensemble des organisations internationales

Considérant que plusieurs organisations internationales dont la France n'était pas membre478(*) souhaitaient émettre des TCN sur le marché français, le gouvernement propose dans le 2° du I du présent article, d'ouvrir à l'ensemble des organisations internationales la possibilité d'émettre des TCN.

B. LA CLARIFICATION DE L'ORGANISATION DU CONTRÔLE

Le II du présent article propose une nouvelle rédaction de l'article L. 213-4 du code monétaire et financier.

Ce faisant, il supprime l'actuelle disposition qui organisait un régime d'information spécifique pour les TCN. Désormais, en l'absence de disposition législative spécifique, les TCN seront soumis au même régime que les autres instruments financiers, fixé aux articles L. 421-1 et suivants du code monétaire et financier.

La nouvelle rédaction de l'article L. 213-4 que les émetteurs de TCN sont tenus d'établir, préalablement à la première émission, « une documentation financière, qui porte sur leur activité, leur situation économique et financière ainsi que sur le programme d'émission ». Cette documentation est rédigée en français479(*).

Originalité propre au marché des TCN, la compétence de la Banque de France en matière de contrôle du « respect par les émetteurs des conditions d'émission480(*) » est réaffirmée puisque la documentation financière est déposée auprès d'elle. Cette information pourra être nettement plus légère que les obligations détaillées actuelles, mais néanmoins suffisante pour maintenir la qualité du marché français.

Selon le droit commun, l'AMF ne sera plus responsable que de l'information pour les titres pour lesquels il est fait appel public à l'épargne :

- pour les TCN exclusivement offerts à des investisseurs qualifiés dans le cadre de placements privés, l'information à fournir est de nature quasi-contractuelle ; l'AMF n'est ni compétente ni responsable pour contrôler cette information ;

- pour les TCN placés dans un cercle plus large et faisant donc appel public à l'épargne, le montant unitaire minimal d'émission très important (150.000 euros), en réservant de facto la souscription à des investisseurs avertis, permet de dispenser l'émetteur de prospectus ; cependant, l'émetteur est soumis aux obligations générales des personnes faisant appel public à l'épargne et l'AMF est compétente pour contrôler l'information donnée au marché.

La compétence de l'AMF restera entière s'agissant du respect des règles de bonne conduite.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission des finances a toujours été soucieuse du bon fonctionnement du marché des TCN. On rappellera que c'est grâce au Sénat que ce marché a été récemment ouvert aux collectivités locales et à leurs groupements481(*).

Elle est favorable aux modifications proposées par le présent article qui vont permettre d'améliorer la compétitivité du marché français des TCN, tant par l'élargissement des personnes concernées que par la clarification et la simplification des modalités de contrôle qui sont opérées.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLES ADDITIONNELS APRÈS L'ARTICLE 31

Mécanismes de résiliation-compensation des créances et des dettes

Commentaire : les deux présents articles additionnels proposent des améliorations des régimes de résiliation-compensation des créances et des dettes (close-out netting et global netting).

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT


Le droit français a prévu des régimes dits de résiliation et compensation qui visent à protéger les parties à un contrat du cas de défaillance d'une autre partie au même contrat : il s'agit de mécanismes de compensation des risques qui établissent un régime dérogatoire aux règles d'ordre public des procédures collectives.

Deux mécanismes sont ainsi prévus à l'article L. 431-7 du code monétaire et financier :

- un mécanisme de résiliation-compensation des créances et des dettes, dit close-out netting,

- un mécanisme de résiliation-compensation généralisée des créances et des dettes, dit global netting.

Cet article L. 431-7 du code monétaire et financier a été profondément remanié, à l'initiative de votre commission des finances, par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, afin de créer un régime unifié de compensation des créances, alors qu'auparavant coexistaient trois régimes distincts pour les opérations sur instruments financiers à terme, les pensions livrées sur instruments financiers et les prêts de titres.

A. LA RÉSILIATION-COMPENSATION DES CRÉANCES ET DETTES (« CLOSE-OUT NETTING »)

Le mécanisme de compensation des créances (dit du close-out netting)
, prévu au premier alinéa de l'article L. 431-7 du code monétaire et financier, permet d'établir un solde unique compensé entre :

- « les dettes et les créances afférentes aux opérations sur instruments financiers lorsqu'elles sont effectuées dans le cadre du règlement général du CMF » ;

- ainsi qu'entre « les dettes et les créances afférentes aux opérations sur instruments financiers ou transferts temporaires de propriété d'instruments financiers lorsqu'elles sont régies par une ou plusieurs conventions-cadres respectant les principes généraux de conventions-cadres de place, nationales ou internationales, et organisant les relations entre deux parties au moins, dont l'une est un prestataire de services d'investissement, ou un établissement public ou une institution, entreprise ou un établissement [pouvant fournir des services d'investissement sans être agréé482(*)] ou un établissement non résident ayant un statut comparable ».

B. LA RÉSILIATION-COMPENSATION GÉNÉRALISÉE DES CRÉANCES ET DES DETTES (« GLOBAL NETTING »)

Le mécanisme de compensation généralisée des créances (dit du global netting),
prévu au deuxième alinéa de l'article L. 431-7 du code monétaire et financier, permet en outre, « s'il existe deux conventions-cadres ou plus entre les parties », et « pour autant que ces parties soient un établissement de crédit, une entreprise d'investissement, une institution [pouvant fournir des services d'investissement sans être agréée] ou un établissement non résident ayant un statut comparable », à ces parties de lier entre elles les conventions-cadres « en sorte que les soldes résultant de la compensation qui viendrait à être effectuée pour chaque convention-cadre [conformément au mécanisme du close-out netting exposé précédemment] fassent à leur tour l'objet d'une compensation entre eux ».

Contrairement à la compensation simple des créances qui peut se faire entre un établissement financier et un établissement non financier, cette possibilité de compensation généralisée est donc réservée aux seuls établissements financiers établissant une « convention chapeau » entre eux pour compenser le solde de leurs autres conventions-cadres.

Pour mémoire, on rappellera que le Sénat avait voté un dispositif plus ouvert dans le cadre de la loi relative aux nouvelles régulations économiques, puisqu'il n'était pas limité aux seules relations interprofessionnelles entre établissements financiers.

II. LA PROPOSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

L'article 7 de la directive concernant les contrats de garantie financière483(*) prévoit que les Etats membres doivent prévoir des mécanismes de compensation. La proximité du délai limite de transposition de cette directive, fixé au 27 décembre 2003, incite votre rapporteur à réexaminer le régime français de compensation des créances.

A. SUR LA RÉSILIATION-COMPENSATION DES CRÉANCES ET DES DETTES

Plusieurs ambiguïtés demeurent
dans le texte du premier alinéa de l'article L. 431-7, ce qui est très préjudiciable à son efficacité et à son caractère compréhensible pour les opérateurs sur le marché. Le présent article additionnel a pour objet de lever ces ambiguïtés.

Il est en effet applicable aux « dettes et (...) créances afférentes aux opérations sur instruments financiers ou transferts temporaires de propriété d'instruments financiers ». Or il n'est pas certain que les transferts temporaires de propriété d'instruments financiers ne puissent être considérés comme faisant partie des opérations sur instruments financiers. Votre commission vous propose donc de supprimer la référence à ces « transferts ».

En outre, le maintien de dispositions relatives aux prêts de titres484(*) et aux pensions livrées485(*) qui posent des conditions pour bénéficier du régime de compensation, peut laisser penser que le régime de compensation n'a pas été complètement unifié, puisque les prêts et pensions qui ne répondraient pas à ces conditions en seraient (peut-être) exclus. Votre commission vous propose, dans un premier article additionnel, de supprimer deux articles du code monétaire et financier qui sont à l'origine de ces confusions et querelles juridiques.

B. SUR LA RÉSILIATION-COMPENSATION GÉNÉRALISÉE DES CRÉANCES ET DES DETTES

Il apparaît que les praticiens du droit et de la finance ont facilement contourné la distinction opérée par la loi entre le close-out netting (ouvert aux établissements non financiers) et le global netting (réservé aux établissements financiers établissant entre eux une « convention chapeau »).

En effet, point n'est besoin pour les opérateurs d'utiliser le mécanisme du global netting pour établir une compensation globale entre plusieurs conventions, dès lors que l'alinéa relatif au close-out netting permet cette compensation par le biais d'une seule convention régissant à la fois des instruments financiers à terme, des prêts de titres et des pensions.

Votre commission vous propose en conséquence, dans un second article additionnel, de supprimer la restriction du global netting aux seuls établissements financiers, qui n'a plus lieu d'être. Il s'agit donc d'un retour à la logique des positions défendues par le Sénat dans le cadre de la loi sur les nouvelles régulations économiques.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter ces deux articles additionnels.

ARTICLE 32

Agrément des prestataires de services d'investissement



Commentaire : le présent article propose de simplifier la procédure actuelle d'agrément des prestataires de services d'investissement (PSI).

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT


La procédure actuelle d'agrément des PSI486(*), qu'il s'agisse d'établissements de crédit ou d'entreprises d'investissement, présente une certaine complexité.

Cette procédure est fixée à l'article L. 532-1 du code monétaire et financier et s'articule en deux moments :

1. Tout d'abord, l'approbation du programme d'activité du PSI par le Conseil des marchés financiers (CMF)487(*).

Toutefois, si le service d'investissement est la gestion de portefeuille pour le compte de tiers, seule la Commission des opérations de bourse (COB) est compétente pour approuver le programme d'activité488(*).

L'article L. 532-4 détaille la procédure de l'approbation du programme d'activité. Il prévoit notamment que le CMF statue dans un délai de trois mois compter du dépôt de la demande et que sa décision et motivée et notifiée au demandeur.

2. Ensuite, l'agrément lui-même, délivré par le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI)489(*).

Toutefois, si le service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers est exercé à titre principal, c'est-à-dire par une « société de gestion de portefeuille », c'est la COB qui est chargée de délivrer l'agrément.

Les articles L. 532-2 et L. 532-3 détaillent la procédure d'agrément devant la CECEI s'agissant, respectivement, de l'agrément des entreprises d'investissement et de l'agrément autorisant la fourniture de services d'investissement par les établissements de crédit. Ils prévoient notamment que le CECEI « statue dans un délai de trois mois à compter de la transmission de la requête par le CMF » et que sa décision est motivée et notifiée au demandeur.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Profitant de la fusion de la COB et du CMF, le gouvernement propose dans le présent article de simplifier la procédure d'agrément des PSI en supprimant l'étape de l'approbation formelle du programme d'activité pour les services d'investissement autres que la gestion de portefeuille pour compte de tiers.

Le I du présent article supprime ainsi la règle selon laquelle les PSI doivent obtenir, préalablement à leur agrément, l'approbation de leur programme d'activité par le CMF.

Toutefois, le bloc de compétence de la future Autorité des marchés financiers (AMF) en matière de gestion pour compte de tiers est maintenu : il est toujours prévu que, préalablement à la délivrance d'un agrément pour ce service, les PSI doivent obtenir l'approbation par l'AMF de leur programme d'activité et que c'est l'AMF qui délivre l'agrément pour la fourniture de ce service à titre principal.

Afin de ne pas perdre l'apport actuel du CMF dans la procédure d'agrément par le CECEI, il est envisagé que l'instruction des dossiers d'agrément pour les services d'investissement autres que la gestion fasse appel non seulement aux services de la Banque de France mis à disposition du CECEI et au secrétariat général de la Commission bancaire, mais aussi aux services de l'AMF, sans nécessiter de décision du collège plénier de l'AMF.

Par coordination, le II du présent article supprime, dans les articles L. 532-2 et L. 532-3 relatifs à la procédure d'agrément par le CECEI, les dispositions prévoyant le délai de trois mois dans lequel le CECEI se prononce après la saisine du CMF, ainsi que la règle de motivation et de notification de sa décision, qui sont des dispositions de niveau réglementaire.

Par coordination, le III du présent article supprime, dans l'article L. 532-4 relatif à la procédure d'approbation du programme d'activité, la procédure d'approbation du programme d'activité par le CMF et ne laisse plus subsister que celle prévue pour le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers qui est réalisée par l'AMF. Il supprime également la disposition prévoyant le délai de trois mois dans lequel le CMF se prononce sur le programme d'activité, ainsi que la règle de motivation et de notification de sa décision, qui sont des dispositions de niveau réglementaire.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission est favorable à la simplification de ce circuit de l'agrément des PSI.
Le CMF a dû approuver formellement 42 programmes d'activité ou extensions de programmes d'activité en 2001, 49 en 2000 et 41 en 1999 : la charge de travail du collège de l'AMF en sera allégée d'autant dans les prochaines années.

L'existence de programmes d'activité examinés pour fournir l'agrément demeure une obligation puisqu'elle est prévue par l'actuelle directive sur les services d'investissement490(*). L'examen fait par le CECEI devra donc s'appuyer sur ces programmes d'activité. La participation des services de l'AMF à l'instruction des demandes d'agrément pour les services d'investissement sera de nature à assurer cette prise en compte.

Votre commission demeurera également particulièrement vigilante sur le maintien, dans les textes réglementaires, de délais raisonnables d'examen des agréments par le CECEI. Le délai fixé par la directive sur les services d'investissement491(*), six mois, qui est actuellement réparti entre le CMF (3 mois492(*)) et le CECEI (3 mois493(*)), devra donc être maintenu ou réduit dans le décret : 6 mois au maximum à partir du dépôt d'une demande complète au CECEI.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 33

Tenue de compte-conservation



Commentaire : le présent article propose de renforcer les règles relatives au contrôle de l'activité de tenue de compte-conservation.

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT


L'activité de tenue de compte-conservation, classée par le code monétaire et financier dans la catégorie des « services connexes aux services d'investissement »494(*) dont la prestation ne nécessite pas d'agrément par le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) contrairement aux services d'investissement eux-mêmes, est contrôlée par le Conseil des marchés financiers (CMF)495(*) qui donne une « habilitation » et, pour les établissements de crédit et les entreprises d'investissement, par la Commission bancaire.

Le dispositif existant souffre cependant de
deux lacunes :

1- Il ne concerne pas complètement les personnes morales émettrices : celles-ci sont certes soumises aux obligations du règlement général du CMF mais ce dernier n'a pas de pouvoir d'habilitation ou de sanction contre elles ;

2- Il crée une situation ambiguë pour les prestataires de services d'investissement qui sont agréés par le CECEI mais « habilités » par le CMF pour l'activité connexe de tenue de compte-conservation ; ils sont soumis à la Commission bancaire pour le contrôle prudentiel mais les règles de fonds propres initiaux sont arrêtées par le CMF.

En 2001, le CMF a habilité 14 prestataires à exercer une activité de tenue de compte-conservation. Au total, au 31 décembre 2002, 435 établissements français et européens étaient habilités pour cette activité par le CMF.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

A. QUELQUES MODIFICATIONS DU PLAN DU CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER


Dans le I du présent article, le gouvernement propose de renommer le titre IV du livre V du code monétaire et financier, qui s'intitule actuellement « les sociétés de gestion collective », en « Autres prestataires de services ». Le livre V du code relatif aux prestataires de services serait ainsi composé des titres suivants :

- I : Etablissements du secteur bancaire ;

- II : Les changeurs manuels ;

- III : Les prestataires de services d'investissement ;

- IV : Autres prestataires de services ;

- V : Intermédiaires en biens divers.

L'actuel titre IV du livre V comporte actuellement un article unique, numéroté L. 540 et relatif aux sociétés de gestion collective. Le II du présent article propose de créer deux chapitres dans ce titre IV : l'un (chapitre II) intitulé « Les intermédiaires habilités en vue de l'administration ou de la conservation d'instruments financiers » et l'autre (chapitre III) intitulé « Les sociétés de gestion collective ». C'est dans ce dernier chapitre que serait transféré l'actuel article L. 540, que le IV du présent article renumérote en L. 543-1, jusqu'à son abrogation prévue en février 2004496(*). L'apparente absence de chapitre I dans ce titre IV ne doit pas étonner : ce chapitre est prévu à l'article 42 du présent projet de loi et est relatif aux conseillers en investissements financiers.

B. LES PERSONNES HABILITÉES À ÊTRE TENEURS DE COMPTE

Afin de simplifier le dispositif, le gouvernement propose d'aligner le régime des teneurs de compte conservateurs sur celui des prestataires de services d'investissement
(sauf pour les personnes morales émettrices qui conservent l'habilitation de droit).

Le III du présent article introduit un nouvel article L. 542-1 dans le nouveau chapitre II. Ce nouvel article détermine tout d'abord la liste des personnes susceptibles d'être habilitées. Il s'agit, exclusivement, des personnes suivantes :

1. Les personnes morales émettrices pour les titres qu'elles placent dans le public (« les personnes morales au titre des instruments financiers qu'elles émettent par appel public à l'épargne ») ;

2. Les établissements financiers français soumis au contrôle des autorités prudentielles (« les établissements de crédit établis en France », « les entreprises d'investissement établies en France », « les personnes morales dont les membres ou associés sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes et engagements, à condition que ces membres ou associés soient des établissements de crédit ou des entreprises d'investissement établis en France » et d'autres institutions telles que le Trésor public, la Banque de France, les services financiers de La Poste, l'institut d'émission des départements d'outre-mer, l'institut d'émission d'outre-mer et la Caisse des dépôts et consignations) ;

3. Les teneurs de compte conservateurs « purs » (« les personnes morales établies en France ayant pour objet principal ou unique l'activité de conservation ou d'administration d'instruments financiers ») ;

4. Des personnes morales étrangères497(*), à condition que les dispositions qui leur sont applicables soient comparables à la réglementation française498(*) (« dans les conditions fixées par le règlement général de l'AMF, les établissements de crédit, les entreprises d'investissement et les personnes morales ayant pour objet principal ou unique l'activité de conservation ou d'administration d'instruments financiers qui ne sont pas établis en France »).

Dans un deuxième temps, le nouvel article L. 542-1 prévoit que l'actuel contrôle effectué par le CMF entrera dans le cadre général du contrôle de l'activité des prestataires d'investissement.

Les personnes appartenant à l'une des trois premières catégories499(*) sus-mentionnées seront ainsi soumises, pour leur activité de tenue de compte et de conservation, aux règles de contrôle et de sanction fixées par le code monétaire et financier pour les prestataires de services d'investissement, à savoir : l'Autorité des marchés financiers (AMF) pour les règles de bonne conduite et la Commission bancaire pour les règles prudentielles.

Les teneurs de compte conservateurs « purs » seront en outre soumis aux règles d'agrément fixées par le code pour les entreprises d'investissement et appliquées par le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI).

A l'égard des personnes morales étrangères, l'AMF exercera également les pouvoirs de contrôle et de sanction prévus par le code pour les prestataires de services d'investissement, « en tenant compte de la surveillance exercée par les autorités compétentes de chaque Etat ».

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission des finances est favorable au dispositif proposé par le présent article.

Elle souhaite néanmoins que des efforts soient entrepris au niveau européen pour accélérer l'harmonisation de la réglementation applicable aux teneurs de compte-conservateurs et l'adoption de règles communes minimales. Cela permettra d'améliorer l'égalité de traitement et d'accroître la confiance des investisseurs dans le règlement des titres.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 33

Dispositions relatives à l'analyse financière et aux agences de notation

Commentaire : le présent article additionnel a pour objet de fixer des principes déontologiques minimaux dans la loi pour les analystes financiers et les agences de notation. Ces principes pourront être déclinés de manière plus précise dans le règlement général de l'AMF.

Cet article additionnel crée un nouveau chapitre au titre IV du livre V du code monétaire et financier, consacré aux analystes financiers et aux agences de notation.

Ce chapitre comprend deux articles :

- un article qui pose le principe que les dirigeants d'entreprises qui produisent de l'analyse financière doivent s'abstenir de toute action auprès d'eux qui mettrait en cause l'information du marché. Cette disposition est de même esprit que celle existant déjà à l'article L. 533-11 du code monétaire et financier concernant les règles de bonne conduite applicables aux prestataires de services d'investissement.

- un article qui oblige les services d'analyse financière et les agences de notation à conserver leurs documents préparatoires pendant un délai de trois ans, afin de les tenir à disposition de l'Autorité des marchés financiers, qui sera compétente pour assurer leur surveillance.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE 34

Application aux acteurs de la gestion financière des obligations relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux



Commentaire : le présent article clarifie les obligations relatives à la lutte contre le blanchiment auxquelles sont soumis les acteurs de la gestion financière.

I. L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT


Le titre VI du livre V du code monétaire et financier est consacré aux obligations relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux. Il a récemment fait l'objet de nombreuses modifications dans le cadre de la loi relative aux nouvelles régulations économiques500(*).

En vertu de l'article L. 562-2 du code monétaire et financier, la principale obligation relative à la lutte contre le blanchiment est l'obligation de déclarer certaines sommes ou opérations soupçonnées d'être d'origine illicite, à un service du ministère de l'économie appelé TRACFIN.

A. LES PERSONNES SOUMISES AUX OBLIGATIONS

1. La liste de l'article L. 562-1 du code monétaire et financier

Les personnes soumises aux obligations
relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux sont limitativement énumérées à l'article L. 562-1 du code monétaire et financier.

Il s'agit des établissements de crédit, de la Banque de France, de l'institut d'émission des départements d'outre-mer, de l'institut d'émission outre-mer, des entreprises d'assurance, des courtiers d'assurance et de réassurance, des mutuelles du code de la mutualité, des entreprises d'investissement, des membres des marchés réglementés d'instruments financiers, des adhérents des chambres de compensation, des changeurs manuels, des personnes qui réalisent ou conseillent des opérations immobilières, des représentants légaux et directeurs responsables de casinos, des négociants en pierres précieuses, matériaux précieux, antiquités et oeuvres d'art.

2. Une application incertaine aux acteurs de la gestion

L'application des obligations relatives à la lutte contre le blanchiment aux acteurs de la gestion demeure floue.


Les sociétés de gestion de portefeuille, qui sont des entreprises d'investissement, sont soumises aux obligations relatives à la lutte contre le blanchiment. Par extension, y sont également soumises les sociétés de gestion d'organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), les sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) et les sociétés d'épargne forestière (SEF).

En revanche, les sociétés d'investissement à capital variable (SICAV) gérées par leurs propres organes d'administration et les sociétés de gestion de fonds communs de créances (FCC) ne sont pas soumises à ces obligations. Quant aux sociétés de gestion de placement en « biens divers » (rentes viagères, droits divers sur des biens mobiliers ou immobiliers), tout dépend de la nature des biens gérés.

B. CONTRÔLE ET SANCTION DES OBLIGATIONS

Lorsqu'un organisme soumis aux obligations de déclaration ne s'y est pas conformé, « l'autorité ayant pouvoir disciplinaire engage une procédure sur le fondement des règlements professionnels ou administratifs et en avise le procureur de la République »501(*).

S'agissant des entreprises d'investissement, des membres des marchés réglementés et des adhérents des chambres de compensation, le contrôle et le pouvoir disciplinaire sont confiés par l'article L. 564-3 à la Commission bancaire qui a déjà compétence sur les entreprises d'investissement en matière prudentielle.

Toutefois, l'article L. 613-2 exclut du champ de compétence de la Commission bancaire les sociétés de gestion de portefeuille. Dès lors, c'est la Commission des opérations de bourse (COB), en vertu de son « bloc de compétence » établi depuis la loi de modernisation des activités financières de 1996, qui exerce le contrôle de ces sociétés au regard de leurs obligations en matière de lutte contre le blanchiment.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

A. EXTENSION DU CHAMP DES PERSONNES CONCERNÉES


Le I du présent article complète la liste des personnes soumises aux obligations relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux afin de soumettre explicitement l'ensemble des acteurs de la gestion aux obligations susmentionnées. Seraient ainsi ajoutés dans la liste de l'article L. 562-1 :

- les OPCVM502(*) (c'est-à-dire soit les SICAV et les fonds communs de placement) ;

- les sociétés de gestion d'organismes de placement collectif503(*) (c'est-à-dire les sociétés de gestion soit d'OPCVM, soit de FCC, soit de SCPI) ;

- les intermédiaires en biens divers504(*).

En outre, pour tenir compte de la réforme relative au démarchage et de la création d'un statut de conseiller en investissements financiers, seraient également soumis aux obligations relatives à la lutte contre le blanchiment :

- les personnes habilitées à procéder au démarchage505(*) ;

- les conseillers en investissements financiers506(*).

B. SÉCURISATION JURIDIQUE DU CONTRÔLE OPÉRÉ PAR L'AMF

Le II du présent article confère une base légale incontestable au pouvoir de contrôle et de sanction de l'Autorité des marchés financiers (AMF) en matière de lutte contre le blanchiment dans le secteur de la gestion.

Il prévoit ainsi, sans préjudice des compétences de la Commission bancaire qui sont inchangées, que l'AMF exercera « le contrôle et le pouvoir de sanction » sur les OPCVM et les sociétés de gestion d'organismes de placement collectif.

Par analogie, seront également soumis au contrôle et au pouvoir de sanction de l'AMF, les intermédiaires en biens divers, les personnes habilitées à procéder au démarchage et les conseillers en investissements financiers.

Sous réserve de l'adoption d'un amendement d'architecture d'un article du code, votre commission est favorable au présent article.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Section 2
Dispositions d'abrogation, de coordination et d'entrée en vigueur
ARTICLE 35

Dispositions diverses

Commentaire : le présent article propose diverses dispositions d'abrogation et de coordination, ainsi que quelques modifications de l'état du droit.

Ce long article, qui modifie directement plus de 80 articles de trois codes différents, et qui a vocation à apporter des modifications à de très nombreuses autres « dispositions législatives et réglementaires », non identifiées, comporte quatre paragraphes :

- le I regroupe des modifications apportées au code de commerce ;

- et le II des modifications apportées au code monétaire et financier ;

- le III apporte une modification au code général des impôts ;

- le IV regroupe à la fois des « dispositions-balais » destinées à couvrir « toutes les dispositions législatives et réglementaires » et de nouvelles modifications du code monétaire et financier.

Il comprend essentiellement des dispositions de coordination relatives à la création :

- de l'Autorité des marchés financiers (AMF)507(*),

- du Comité consultatif du secteur financier (CCSF)508(*),

- du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières (CCLRF)509(*),

- de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCAMIP)510(*).

I. DISPOSITIONS DE COORDINATION RELATIVES À LA CRÉATION DE L'AMF

A. MODIFICATION APPORTÉE AU CODE DE COMMERCE


L'article L. 225-209 du code de commerce autorise sous certaines conditions les sociétés à racheter leurs propres actions. En vertu de l'article L. 225-212, les sociétés qui envisagent de telles opérations doivent les déclarer préalablement et rendre compte de leur déroulement à la Commission des opérations de bourse (COB). La COB peut demander à ce sujet toutes les explications et justifications qu'elle juge nécessaires. S'il n'est pas satisfait à ces demandes ou lorsqu'elle constate que ces infractions enfreignent les dispositions de l'article L. 225-209, la COB peut demander au Conseil des marchés financiers (CMF) de prendre toutes mesures pour empêcher l'exécution des ordres que ces sociétés transmettent.

Le 1° du I du présent article prend acte de la fusion de la COB et du CMF en prévoyant que l'AMF prend directement toutes les mesures pour empêcher l'exécution des ordres transmis.

B. MODIFICATIONS APPORTÉES AU CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER

1. Coordinations avec la fusion de la COB et du CMF en l'AMF


a) Une « disposition-balai »

Le IV du présent article prévoit plusieurs « dispositions-balais » et notamment que, « dans toutes les dispositions législatives et réglementaires » :

- les références à la COB, au CMF et au Conseil de discipline de la gestion financière sont remplacées par la référence à l'AMF (1° du IV du présent article) ;

- les références aux règlements de la COB et au règlement général du CMF sont remplacées par la référence au règlement général de l'AMF (2° du IV du présent article).

Ce remplacement « automatique » des références, sans qu'il soit nécessaire au législateur de citer tous les textes en vigueur qu'il conviendrait de modifier, ne fonctionne que lorsque le dispositif ne mentionne que l'une des trois autorités qui disparaissent, sauf à rendre les textes parfaitement inapplicables (en particulier lorsque les deux autorités avaient des compétences concurrentes).

b) Autres dispositions

C'est pourquoi cette seule « disposition-balai » n'est pas suffisante et qu'il est prévu que de nombreuses autres dispositions du présent article prennent acte de la fusion de la COB, du CMF et du CDGF. Il s'agit :

- du 4° du II du présent article qui remplace, en matière de reconnaissance de la qualité de marché réglementé d'instruments financiers (article L. 421-1 du code monétaire et financier), la « proposition du [CMF] après avis de la [COB] et de la Banque de France » par une simple « proposition de [l'AMF] » ; l'avis de la Banque de France n'est plus requis dès lors qu'elle dispose d'un siège à part entière au collège de l'AMF ;

- du 5° du II du présent article qui remplace, en matière de modification des règles d'un marché réglementé (L. 421-3 du même code), la notification au CMF, à la COB et à la Banque de France, par une notification à l'AMF et à la Banque de France ; le présent article supprime également l'information sur la compatibilité de ces nouvelles règles avec la reconnaissance de la qualité de marché réglementé donnée par le CMF à la COB, pour ne plus maintenir que l'information donnée à la Banque de France ; le présent article supprime également la possibilité ouverte à la COB et à la Banque de France, en cas de désaccord avec la décision du CMF, de saisir le ministre chargé de l'économie ;

- du 6° du II du présent article qui remplace, en matière de suspension de la négociation d'un instrument financier par l'entreprise de marché (article L. 421-4 du même code), dans son a), l'information due aux présidents de la COB et du CMF par l'information du président de l'AMF et dans son b), la possibilité ouverte au président de la COB ou à celui du CMF de demander la suspension dans le cadre de leurs compétences, par une même possibilité ouverte au président de l'AMF ;

- du a) du 13° du II du présent article qui remplace, en matière de retrait d'agrément d'une entreprise d'investissement autre qu'une société de gestion de portefeuille (article L. 532-6 du même code), la possibilité ouverte à la COB et au CMF de prononcer des sanctions disciplinaires par la possibilité de prononcer des sanctions par l'AMF ;

- du 19° du II du présent article qui supprime, en matière d'ouverture de bureaux de représentation de sociétés de gestion de portefeuille (article L. 532-15 du même code), l'information sur cette ouverture donnée par la COB au CMF ; l'information donnée au comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) est, bien entendue, maintenue ;

- du 21° du II du présent article qui remplace, en matière de contrôle des succursales françaises d'un prestataire de services d'investissement (PSI) en libre prestation de service par les autorités de son Etat d'origine (article L. 532-19 du même code), l'information de la COB ou du CMF par la Commission bancaire sur les résultats de ces contrôles effectuée par une même information à l'AMF ; en matière de vérifications sollicitées par les autorités de l'Etat d'origine, l'AMF se substitue à la COB et au CMF ;

- du 22° du II du présent article qui supprime, en matière de contrôle des PSI en libre prestation de service (article L. 532-20 du même code) la réserve faite sur le compétence subsidiaire que détient la COB en matière de gestion, dès lors que l'AMF reprend les compétences du CMF (compétence principale) et de la COB ;

- du 23° du II du présent article qui remplace, en matière de mesures à l'encontre d'un PSI en libre prestation de services qui enfreindrait des dispositions législatives ou réglementaires (article L. 532-21 du même code), le pouvoir donné à la COB ou au CMF de prendre des mesures appropriées, par un même pouvoir conféré à l'AMF ;

- du 24° du II du présent article qui remplace, en matière de procédures pour le contrôle des PSI en libre prestation de services (article L. 532-22 du même code), la mention à la COB et au CMF par une mention à l'AMF ;

- du 26° du II du présent article qui prend acte, en matière de respect des règles de bonne conduite par les PSI (article L. 533-4 du même code), de la disparition des compétences distinctes de la COB (pour le service de gestion) et du CMF (pour les autres) en une compétence globale confiée à l'AMF ;

- du 27° du II du présent article qui prend acte, en matière de listes des établissements de crédit et des PSI établies par le CECEI, de la fusion de la COB et du CMF en l'AMF qui devient la seule destinataire de ces listes ;

- du 29° du II du présent article qui prend acte, en matière de contrôle des entreprises d'investissement et des activités de services d'investissement des établissements de crédit par des autorités étrangères (article L. 613-15 du même code), de la fusion des compétences de la COB et du CMF dans les compétences de l'AMF ;

- du 31° du II du présent article qui renumérote l'actuel article L. 622-21 du même code (qui permet au CMF après avis de la Banque de France et de la COB de certifier des contrats types d'opérations sur instruments financiers) en L. 621-18-1 pour l'intégrer aux « autres compétences » de l'AMF et par cohérence, l'avis de la COB est supprimé ;

- des b) et c) du 32° du II du présent article qui, en matière d'échange d'informations entre autorités de surveillance, remplace la COB par l'AMF et supprime le CMF et le conseil de discipline de la gestion financière ;

- du 33° du II du présent article qui, s'agissant du collège des autorités de contrôle des entreprises du secteur financier, remplace la présence du président de la COB et de celui du CMF par celle du président de l'AMF (a)) ; il fait de même pour la possibilité ouverte de le consulter pour avis (b) et c)).

2. Autres coordinations

D'autres dispositions de cet article sont des dispositions de coordination par rapport aux modifications du code intervenues dans les nouveaux articles relatifs à l'AMF. Il s'agit :

- du 7° du II du présent article qui modifie, en matière de cartes professionnelles délivrées par les entreprises de marché pour l'accès au marché réglementé dont elles ont la charge (article L. 441-2 du même code), la référence de l'article mentionnant ces cartes qui a été déplacé par l'article 8 du présent projet de loi ;

- du b) du 13° du II du présent article qui prend acte, en matière de sanctions infligées à une entreprise d'investissement en retrait d'agrément (article L. 532-6 du même code), de la fusion des régimes de sanctions de la COB et du CMF dans un régime unique à l'AMF, désormais prévu à l'article L. 621-15 du même code ;

- du 14° du II du présent article qui prend acte de la suppression du comité consultatif de la gestion financière511(*), en matière d'agrément des sociétés de gestion de portefeuille (article L. 532-9 du même code) ; la référence à l'avis qu'il donnait sur cet agrément et sur le règlement COB qui précise les conditions d'agrément de ces sociétés n'a donc plus lieu d'être ;

- du 15° et du 16° du II du présent article qui prend acte, en matière de sanctions infligées à une société de gestion de portefeuille en retrait d'agrément (articles L. 532-10 et L. 532-11 du même code), de la fusion des régimes de sanctions de la COB dans un régime unique à l'AMF (avec notamment la disparition de la distinction entre sanctions disciplinaires et autres sanctions), désormais prévu à l'article L. 621-15 du même code512(*) ;

- du 17° du II du présent article qui prend acte, en matière de radiation d'une société de gestion de portefeuille (SGP), de la disparition de la catégorie des sanctions « disciplinaires » dans le nouveau régime de sanctions de l'AMF ;

- du 18° du II du présent article qui supprime les dispositions sur le contrôle des SGP redondantes avec le régime déjà prévu ;

- du 20° du II du présent article qui, par cohérence avec le 31° du II du présent article, transforme, dans l'article L. 532-18 du même code, la référence à l'article L. 622-21 en référence au nouvel article L. 621-18-1 ;

- du 25° du II du présent article qui prend acte, en matière de respect des normes de gestion par les prestataires de services d'investissement, du regroupement des sanctions actuelles dans un article L. 621-15513(*) ;

- du 30° du II du présent article qui prend acte, en matière d'imputation de la sanction pécuniaire prononcée par l'autorité boursière sur l'amende pénale (article L. 621-16), du transfert de la compétence de sanction de la COB à la commission des sanctions de l'AMF ;

II. DISPOSITIONS DE COORDINATION RELATIVES À LA CRÉATION DU CCSF ET DU CCLRF

A. UNE « DISPOSITION BALAI »


Le 3° du IV du présent article prévoit que « dans toutes les dispositions législatives et réglementaires » les références au Conseil national du crédit et du titre et au comité consultatif sont remplacées par la référence au CCSF.

B. AUTRES COORDINATIONS

L'article L. 312-3
du code monétaire et financier interdit à tout établissement de crédit qui reçoit des fonds en compte à vue ou à moins de cinq ans de verser sur ces fonds une rémunération supérieure à celle fixée par règlement du CRBF ou par le ministre chargé de l'économie. Le 2° du II du présent article propose de supprimer la référence au règlement du CRBF pour ne plus prévoir que la seule compétence du ministre. L'article 1756 bis du code général des impôts prévoit une règle similaire (sanctionnée par une amende fiscale) : le III du présent article opère la même modification pour ne plus prévoir que la compétence du ministre ou d'un décret.

L'article L. 312-10 du même code prévoit que le règlement intérieur et les règles d'emploi des fonds du fonds de garantie des dépôts, établis par le conseil de surveillance du fonds, sont homologués par arrêté du ministre chargé de l'économie, après approbation par le CRBF. Le 3° du II du présent article propose de remplacer cette approbation par un avis simple du CCLRF.

Le sixième alinéa de l'article L. 511-28 du même code prévoit que les établissements financiers ayant leur siège social en France et exerçant leur activité sur le territoire d'un autre Etat membre de l'Union européenne en libre établissement sont soumis aux règlements adoptés par le CRBF qui les concernent. Le 8° du II du présent article propose de remplacer les règlements du CRBF par les arrêtés adoptés par le ministre chargé de l'économie après avis du CCLRF.

Les articles L. 511-35 à L. 511-38 prévoient l'intervention d'un avis du CRBF sur des dispositions comptables adoptées par le Comité de la réglementation comptable (CRC) et applicables aux entreprises d'investissement et aux établissements de crédit. Le 9° du II du présent article propose de remplacer l'avis du CRBF par un avis du CCLRF.

L'article L. 514-3 du même code prévoit que l'organisation et le fonctionnement des caisses de crédit municial sont déterminées par décrets en Conseil d'Etat pris sur le rapport du ministre chargé de l'économie, « sans préjudice des compétences dévolues au [CRBF] ». Le 10° du II du présent article propose de supprimer cette réserve.

Le dernier alinéa de l'article L. 518-1 du même code prévoit que les règlements du CRBF et ceux du CRC peuvent être étendus dans certaines conditions aux services financiers de la Poste, à la Caisse des dépôts et consignations et aux comptables du Trésor assurant un service de dépôts de fonds de particuliers. Le 11° du II du présent article propose de supprimer cette possibilité pour les règlements du CRBF (elle est maintenue pour les règlements du CRC).

Le premier alinéa de l'article L. 520-2 du même code prévoit que le CRBF peut, par voie de règlement, soumettre les changeurs manuels à des règles particulières. Le 12° du II du présent article propose que cette compétence revienne au ministre chargé de l'économie, par voie d'arrêté.

Le 4° du IV du présent article prévoit en outre que dans une série d'articles du code monétaire et financier, la référence au CRBF est systématiquement remplacée par la référence au ministre chargé de l'économie, après avis du CCLFR514(*).

Le 5° du IV du présent article prévoit de même que dans une série d'articles515(*) du code monétaire et financier, le règlement du CRBF est systématiquement remplacé par un arrêté du ministre chargé de l'économie, pris après avis du CCLRF.

III. DISPOSITIONS DE COORDINATION RELATIVES À LA CRÉATION DE LA CCAMIP

A. UNE « DISPOSITION-BALAI »


Le 6° du IV du présent article prévoit que « dans toutes les dispositions législatives et réglementaires » les références à la CCA et à la CCMIP sont remplacées par la référence à la CCAMIP.

Ce remplacement « automatique » des références, sans qu'il soit nécessaire au législateur de citer tous les textes en vigueur qu'il conviendrait de modifier, ne fonctionne que lorsque le dispositif ne mentionne que l'une des deux autorités qui disparaissent, sauf à rendre les textes peu lisibles.

B. UNE AUTRE COORDINATION

C'est pourquoi cette seule « disposition-balai » n'est pas suffisante et qu'il est prévu une autre coordination dans un article qui mentionne les deux commissions de contrôle existantes.

En effet, l'article L. 631-1 du code monétaire et financier est relatif aux échanges d'information entre les autorités de contrôle du secteur financier. Il mentionne actuellement la Commission de contrôle des assurances (CCA) et la Commission de contrôle des institutions de prévoyance (CCMIP). Le a) du 32° du II du présent article propose de ne plus mentionner que la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCAMIP).

IV. AUTRES DISPOSITIONS

A. PUBLICITÉ DES FRANCHISSEMENTS DE SEUILS ET DES PACTES D'ACTIONNAIRES (2°, 3° ET 4° DU I DU PRÉSENT ARTICLE)

1. L'état actuel du droit


Aux termes des six premiers alinéas de l'article L. 233-7516(*) du code commerce relatifs aux déclarations de franchissements de seuil, toute personne physique ou morale venant à posséder seule ou de concert plus de 5 % , 10 %, 20 %, 1/3, 50 % ou les 2/3 du capital ou des droits de vote d'une société française cotée informe la société dans les 15 jours du nombre d'actions qu'elle possède. Elle doit également en informer le CMF financiers dans les 5 jours de bourse. Le CMF porte cette information à la connaissance du public.

Le même dispositif (déclaration au CMF qui rend l'information publique) est prévu en matière :

- de publication de la déclaration d'intention requise de tout actionnaire franchissant les seuils de 10 et 20 % du capital ou des droits de vote (septième alinéa de l'article L. 233-7 du même code517(*)),

d'information sur le nombre total des droits de vote dont disposent les actionnaires (article L. 233-8 du même code),

- et de publicité des clauses des conventions prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d'acquisition d'actions portant sur au moins 0,5 % du capital (article L. 233-11 du même code).

Ces informations sont importantes pour les émetteurs et pour le marché. Elles n'appellent toutefois pas forcément une intervention active du régulateur, notamment dans le cas des nombreux franchissements de seuil (en janvier 2003, le CMF a rendu publiques 53 déclarations518(*)).

Parallèlement, des réflexions sont en cours au niveau national et européen pour renforcer la responsabilité des émetteurs sur les informations relatives à leur capital, et pour assurer des liens entre les sites Internet des sociétés cotées et ceux des régulateurs boursiers.

2. Le projet du gouvernement

C'est pourquoi le gouvernement propose d'assouplir les dispositifs en vigueur en retenant, dans tous ces cas, une publicité de l'information dans des conditions fixées par le règlement général de l'AMF, ce qui permettra d'adapter rapidement les pratiques et de transférer progressivement l'obligation de publication sur l'émetteur. Les délais restent fixés par la loi (cinq jours de bourse pour les franchissements de seuil et pour les pactes d'actionnaires, dix jours de bourse pour les déclarations d'intention).

a) Modifications relatives aux déclarations de franchissement de seuils

Le a) du 2° du I du présent article modifie le premier alinéa de l'article L. 233-7 du code de commerce pour prévoir que la personne physique ou morale qui vient à posséder seule ou de concert plus de 5 % , 10 %, 20 %, 1/3, 50 % ou les 2/3 du capital ou des droits de vote d'une société française cotée, informe la société non plus « dans les 15 jours à compter du franchissement du seuil de participation, du nombre total d'actions de celle-ci qu'elle possède », mais « dans un délai de cinq jours de bourse à compter du franchissement du seuil de participation, du nombre total d'actions et de droits de vote de celle-ci qu'elle possède ».

Le b) du 2° du I du présent article d'une part, remplace la référence au CMF par une référence à l'AMF, et d'autre part, remplace la disposition qui prévoit que « le CMF porte [l'information sur ce franchissement de seuil] à la connaissance du public » par une disposition prévoyant que « cette information est portée à la connaissance du public dans les conditions fixées par le règlement général de l'AMF ».

b) Modifications relatives aux déclarations d'intention

Le c) du 2° du I du présent article prend acte de la fusion de la COB et du CMF et transpose les modifications précédemment exposées, en prévoyant que la personne astreinte à l'obligation de déclaration d'intention n'adresse plus cette déclaration « au [CMF] qui la publie, et à la [COB] dans un délai de quinze jours à compter du franchissement de seuil » mais à la seule AMF « dans un délai de dix jours de bourse ». « Cette information est portée à la connaissance du public dans les conditions fixées par le règlement général de l'AMF ».

Parallèlement, en cas de changement d'intention, le présent article prévoit que la déclaration qui doit être établie est « portée à la connaissance du public dans les mêmes conditions ».

c) Modifications relatives à l'information sur le nombre total des droits de vote dont disposent les actionnaires

Le 3° du I du présent article prévoit que l'information mise à la charge de la société lorsque le nombre total des droits de vote entre deux assemblées générales augmente de plus de 5 %519(*) par rapport au nombre déclaré antérieurement est également « portée à la connaissance du public dans les conditions fixées par le règlement général de l'AMF ».

d) Modifications relatives à la publicité des clauses des conventions prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d'acquisition d'actions portant sur au moins 0,5 % du capital

Le 4° du I du présent article prévoit que la transmission de la clause concernée ne se fait plus « dans un délai fixé par décret au CMF qui en assure la publicité » mais « dans un délai de cinq jours de bourse à compter de la signature de la convention ou de l'avenant introduisant la clause concernée, à la société et à l'AMF ».

De même, alors que le CMF devait être informé de la date à laquelle la clause prenait fin et qu'il assurait la publicité de cette information, le présent article prévoit que ce sont la société et l'AMF qui doivent être informées de cette date.

Toutes les informations prévues à cet article L. 233-11 du code de commerce seront « portées à la connaissance du public dans les conditions fixées par le règlement général de l'AMF ».

3. La position de votre commission des finances

Par cohérence avec les modifications proposées
, il convient également de modifier l'article L. 233-14 relatif au défaut de déclaration et qui renvoie aussi à une publication par le CMF. Votre commission vous soumet un amendement en ce sens.

B. DÉFINITION DES SOCIÉTÉS DE GESTION D'ORGANISMES DE PLACEMENTS COLLECTIFS (1° DU II DU PRÉSENT ARTICLE)

1. L'état actuel du droit


La liste des organismes de placements collectifs (OPC) est arrêtée à l'article L. 214-1 du code monétaire et financier : organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), fonds communs de créances (FCC) et sociétés civiles de placement immobilier (SCPI). A ces trois catégories il convient d'ajouter les sociétés d'épargne forestières (SEF) créées en 2001.

Dans le domaine de la gestion financière, certains acteurs ont pour objet exclusif la gestion de l'une des catégories d'OPC (sociétés de gestion de FCC, sociétés de gestion de SCPI, etc.).

2. Le projet du gouvernement

Le gouvernement propose, après le a) qui est de simple architecture, par le b) du 1° du II du présent article, d'insérer dans la liste des OPC les SEF.

Dans le c) du 1° du II du présent article, le gouvernement propose , afin de simplifier la rédaction des dispositions relatives aux acteurs de la gestion, de définir sous un terme unique l'ensemble constitué d'une part, par les sociétés de gestion de portefeuille (prestataires de services d'investissement ayant pour objet principal la gestion de portefeuille pour compte de tiers, qu'il s'agisse de gestion d'OPC ou de gestion sous mandat) et d'autre part, par les sociétés de gestion des différentes catégories d'OPC. Le terme « sociétés de gestion d'OPC »520(*) recouvre donc toutes ces entités.

C. SIMPLIFICATION DE PROCÉDURE (C) DU 5° DU II DU PRÉSENT ARTICLE)

Le c) du 5° du II du présent article permet de simplifier une procédure existante dans le code monétaire et financier et qui n'a jamais été utilisée.

En vertu de l'article L. 421-3 de ce code, en cas de modification des règles d'un marché reconnu comme marché réglementé, ces modifications doivent être notifiées au CMF, à la COB et à la Banque de France. Le CMF se prononce sur leur compatibilité avec la reconnaissance de la qualité de marché réglementé et en informe la COB et la Banque de France. En cas de désaccord avec la décision du CMF, la Banque de France et la COB peuvent saisir le ministre chargé de l'économie dans un délai de 15 jours.

La création de l'AMF aurait dû permettre de maintenir la procédure de saisine du ministre par la Banque de France en cas de désaccord avec la décision de l'autorité boursière. Toutefois, le gouvernement a estimé que cette procédure un peu complexe, qui n'a jamais été utilisée et qui perd de son intérêt maintenant que la Banque de France dispose d'un siège à part entière au collège de l'AMF, doit disparaître.

D. RÉGIME DES SALARIÉS MEMBRES DU CECEI (28° DU II DU PRÉSENT ARTICLE)

Le 28° du II du présent article propose une nouvelle rédaction du dernier alinéa de l'article L. 612-3521(*) du code monétaire et financier, pour y insérer des dispositions relatives au régime des salariés membres du CECEI.

Il s'agit de prévoir, sur le modèle de ce que prévoit le présent projet de loi pour l'AMF522(*), le CCSF et le CCLRF523(*), que les salariés membres du CECEI « disposent du temps nécessaire pour assurer la préparation des réunions, et pour s'y rendre et y participer. Ce temps est assimilé à du travail effectif pour la détermination des droits aux prestations d'assurances sociales. Les salariés concernés doivent informer leur employeur lors de leur désignation et, pour chaque réunion, dès réception de la convocation ».

Ces dispositions sont inspirées du statut des conseillers prud'hommes524(*) dont elles reprennent une partie.

V. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Par cohérence
avec l'amendement qu'elle vous propose à l'article 22 et qui vise à maintenir le pouvoir normatif du CRBF, votre commission vous soumet un amendement visant à le maintenir également dans le présent article en supprimant toutes les dispositions dans lesquelles le gouvernement propose de remplacer le pouvoir du CRBF par celui du ministre chargé de l'économie.

Elle vous soumet également un amendement remplaçant, dans toutes les dispositions législatives et réglementaires en vigueur, la référence au CRBF par la référence au Comité de la législation et de la réglementation financières (dont elle vous propose la création par amendement à l'article 22) et la référence aux règlements du CRBF par la référence aux règlements de ce même Comité de la législation et de la réglementation financières.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 36

Continuité des règlements

Commentaire : le présent article prévoit que les règlements du Comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF), de la Commission des opérations de bourse (COB) et du Conseil des marchés financiers (CMF) demeurent applicables.

I. LE PROJET DU GOUVERNEMENT


Le présent article prévoit que les règlements des autorités qui disposaient d'un pouvoir réglementaire, ou à tout le moins « normatif »525(*) et qui vont disparaître suite à la promulgation de la présente loi, demeurent applicables. Il s'agit :

- des règlements du Comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF) ;

- des règlements de la Commission des opérations de bourse (COB) ;

- du règlement général du Conseil des marchés financiers (CMF).

Ils pourront être modifiés ou abrogés :

- en ce qui concerne les règlements du CRBF, par arrêté du ministre chargé de l'économie pris dans les conditions prévues à l'article L. 611-1 du code monétaire et financier, c'est à dire après avis du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières 526(*) ;

- en ce qui concerne les règlements de la COB et du CMF, par l'Autorité des marchés financiers (AMF) dans les conditions prévues à l'article L. 621-6 du même code, c'est à dire dans les mêmes formes que son règlement général (publication au Journal Officiel de la République française et homologation par arrêté du ministre chargé de l'économie)527(*).

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Par coordination avec l'amendement qu'elle vous propose à l'article 22
et qui tend à conserver le pouvoir normatif du CRBF au profit d'un Comité de la législation et de la réglementation financières (et non pas de le transférer au ministre chargé de l'économie), votre commission vous soumet un amendement visant à prévoir que les règlements du CRBF pourront être modifiés ou abrogés non pas par le ministre mais par ce Comité de la législation et de la réglementation financières.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 37

Diverses abrogations

Commentaire : le présent article prévoit, par coordination avec les articles précédents, diverses dispositions d'abrogation.

I. MODIFICATIONS DU CODE DES ASSURANCES


Par cohérence avec la création d'un Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières (CCLRF)528(*) qui reprend les compétences du Conseil national des assurances (CNA), le 1° du I du présent article propose l'abrogation de plusieurs articles du code des assurances actuellement relatifs au CNA :

- le deuxième alinéa de l'article L. 411-2 ;

- les articles L. 411-3, L. 411-4 et L. 411-5.

Or, plusieurs articles du présent projet de loi modifient déjà ces articles :

- le II de l'article 22 propose une nouvelle rédaction de l'article L. 411-2 dans son ensemble pour y prévoir le CCLRF ;

- le II de l'article 23 propose une nouvelle rédaction de l'article L. 411-3 pour y prévoir le régime des salariés membres du Comité consultatif du secteur financier (CCSF) et du CCLRF ;

- le 4° du III de l'article 21 supprime déjà les articles L. 411-4 et L. 411-5.

II. MODIFICATIONS DU CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER

A. DANS LA PARTIE DU CODE RELATIVE AU CRBF


Par cohérence avec la création du CCLRF529(*) qui remplace le Comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF) mais qui s'insère dans une autre partie du code, le 2° du II du présent article propose la suppression des sections 2 et 3 du chapitre 1er du titre 1er du livre VI qui sont actuellement relatives à la composition et aux règles de fonctionnement du CRBF.

B. DANS LA PARTIE DU CODE RELATIVE AU CNCT ET AU COMITÉ CONSULTATIF

Par cohérence avec le remplacement du Conseil national du crédit et du titre (CNCT) et du Comité consultatif par le CCSF530(*), le 2° du I du présent article propose l'abrogation des articles L. 614-4 à L. 614-6 qui sont actuellement relatifs au CNCT531(*) et au Comité consultatif.

Le 3° du II du présent article propose en outre de supprimer les titres de sous-sections 1 et 2 de la section 1 du chapitre IV du titre Ier du livre VI qui sont relatives respectivement au CNCT et au Comité consultatif.

C. DANS LA PARTIE DU CODE RELATIVE À LA COB ET AU CCGF

Dans la partie du code monétaire et financier relative à la Commission des opérations de bourse (COB), le 2° du I du présent article propose de nombreuses abrogations

- les articles L. 621-26 et L. 621-27 qui sont relatifs aux sanctions disciplinaires de la COB ; le régime des sanctions de l'AMF est désormais prévu à l'article L. 621-15532(*) ;

- les articles L. 621-28 et L. 621-29 qui sont relatifs à la composition et aux compétences du Comité consultatif de la gestion financière (CCGF) qui disparaît avec la création de l'AMF ;

- l'article L. 621-31 qui est relatif aux pourvois devant le juge administratif des personnes ayant fait l'objet d'une sanction disciplinaire infligée par la COB ; c'est désormais l'article L. 621-30 tel que modifié par l'article 19 du présent projet de loi qui établit cette compétence pour le juge administratif.

En outre, le 4° du II du présent article supprime la section 6 du chapitre Ier du titre II du livre VI qui est actuellement relative au Comité consultatif de la gestion financière (CCGF)533(*) et la section 7 qui est actuellement relative aux voies de recours (contre les décisions de la COB) devient la section 6.

Par ailleurs, le 6° du II du présent article supprime la section 1 du chapitre II du titre IV du livre VI dont les articles étaient pourtant modifiés par l'article 20 du présent article.

D. DANS LA PARTIE DU CODE RELATIVE AU CMF

Dans le 2° du I du présent article, tous les articles de la partie du code consacrée spécifiquement au CMF sont abrogés à l'exception des articles suivants :

L. 622-11 qui est relatif aux obligations de signalement des commissaires aux comptes d'un certain nombre de faits et décisions ; à l'article 72 du présent projet de loi il est prévu qu'il remplace les dispositions des articles L. 621-24 ;

L. 622-12 qui est relatif au pouvoir que détient le CMF de demander aux commissaires au comptes certains renseignements ; à l'article 72 du présent projet de loi il est prévu qu'il remplace les dispositions des articles L. 621-25 ;

L. 622-21 qui est relatif à la possibilité pour le CMF de certifier des contrats types d'opérations sur instruments financiers et qui est renuméroté L. 621-18-1 par le 31° du II de l'article 35.

Ces dispositions sont donc transférées à l'AMF.

Sont en outre abrogés les articles L. 642-4 et L. 642-5 qui traitent spécifiquement de la sanction de la rupture du secret professionnel du CMF534(*). Le 6° du II du présent article supprime la section 2 du chapitre II du titre IV du livre VI, ce qui est en partie redondant avec la suppression des articles cités.

Le 5° du II du présent article supprime le chapitre II du titre II du livre VI qui est relatif au CMF. Ce faisant, il supprime les articles L. 622-11, L. 622-12 et L. 622-21 mentionnés ci-dessus que le 2° du I avait entendu préserver535(*).

E. DANS LA PARTIE DU CODE RELATIVE AU CDGF

Dans le 2° du I du présent article, tous les articles de la partie du code monétaire et financier actuellement consacrée au Conseil de discipline de la gestion financier (CDGF), c'est à dire les articles L. 623-1 à L. 623-4, sont abrogés.

Sont également abrogés les articles L. 642-6 et L. 642-7 qui traitent spécifiquement de la sanction de la rupture du secret professionnel du CDGF. Le 6° du II du présent article supprime la section 3 du chapitre II du titre IV du livre VI, ce qui est en partie redondant avec la suppression des articles cités.

F. DANS D'AUTRES PARTIES DU CODE

Le 1° du II du présent article prévoit que la sous-section 7 de la section 3 du chapitre IV du titre Ier du livre II du code monétaire et financier est supprimée. Cette sous-section et les articles qu'elle comprend sont relatifs au contrôle sur les sociétés civiles de placement immobilier par la COB.

III. AUTRES ABROGATIONS

Le 3° du I du présent article propose d'abroger 9 articles de l'ordonnance de 1967 sur la COB536(*). Il s'agit des articles :

- 1er qui est relatif aux redevances perçues par la COB ; les taxes perçues par l'AMF seront désormais prévues dans le code monétaire et financier537(*) ;

- 5 bis qui prévoit que la COB peut mener des enquêtes à la demande d'autorités étrangères et dans quelles conditions ; ces dispositions sont actuellement prévues à l'article L. 621-21 du code monétaire et financier538(*) ;

- 5 ter qui est relatif au contrôle judiciaire opéré par l'autorité judiciaire sur certaines procédures d'enquête de la COB ; ces dispositions sont actuellement prévues à l'article L. 621-12 du même code539(*) ;

- 5 A qui permet à la COB de demander des analyses complémentaires aux commissaires aux comptes ou à des experts inscrits sur une liste d'experts judiciaires ; ces dispositions sont actuellement prévues à l'article L. 621-9 du même code540(*) ;

- 5 B qui est relatif aux enquêteurs de la COB et à plusieurs de leurs pouvoirs ; ces dispositions sont actuellement prévues à l'article L. 621-10 du même code541(*) ;

- 10-1 et 10-3 qui sont relatifs aux sanctions applicables aux atteintes à la transparence du marché ; ces dispositions sont actuellement prévues à aux articles L. 465-1 et L. 465-2542(*) du même code ;

- 10-4 qui prévoit que les personnes morales peuvent aussi être déclarées pénalement responsables des infractions à la transparence du marché ; ces dispositions sont actuellement prévues à l'article L. 465-3 du même code ;

- 10-5 qui prévoit que les dispositions des articles 10-1 et 10-4 sont applicables lorsque les informations portent sur un émetteur dont les titres figurent ou ont figuré au relevé quotidien du hors cote, qui n'existe plus.

Il ne restera désormais plus qu'un seul article dans cette ordonnance, l'article 7 qui prévoit que deux règlements COB sont validés à la date de leur publication.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission vous soumet un amendement supprimant le 1° du I du présent article qui est en partie en contradiction et en partie redondant avec d'autres articles du projet de loi.

Par coordination avec l'amendement que votre commission vous propose à l'article 22 et qui institue prévoir dans le code monétaire et financier un Comité de la législation et de la réglementation financières à la place de l'actuel CRBF, votre commission vous soumet un amendement visant à ne pas supprimer les sections du code et les articles relatifs à la composition et aux règles de fonctionnement du CRBF. Cet amendement permet en outre une réécriture globale du II du présent article afin de ne supprimer que les divisions et leurs intitulés et non pas les articles contenus dans ces divisions comme le fait, bien malencontreusement, le présent article.

En outre, par coordination avec l'amendement qu'elle vous propose à l'article 19 du présent projet de loi qui propose une nouvelle rédaction de l'article L. 621-31 du code monétaire et financier, votre commission vous soumet un amendement visant à ne pas supprimer cet article L. 621-31.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 38

Mesures transitoires

Commentaire : le présent article prévoit les mesures nécessaires à la transition entre les anciennes et les nouvelles autorités.

I. DISPOSITIONS GÉNÉRALES


Le I du présent article prévoit le maintien des commissions, conseils et comité existants jusqu'à la date de la première réunion des autorités, conseils et comités créés ou modifiés par les dispositions du présent projet de loi :

les membres des commissions, conseils et comité existants « sont maintenus dans leurs fonctions » jusqu'à cette date ;

les commissions, conseils et comités suivants : la Commission des opérations de bourse (COB), le Conseil des marchés financiers (CMF), le Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF), la Commission bancaire, la Commission de contrôle des assurances (CCA), la Commission de contrôle des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCMIP), le Comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF), le Conseil national du crédit et du titre (CNCT), le Conseil national des assurances (CNA), le Comité de la réglementation du CNA, le Comité consultatif mentionné au chapitre IV du titre Ier du livre VI du code monétaire et financier, la Commission consultative du CNA, la Commission des entreprises d'assurance et le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI), « exercent les compétences qui leur sont dévolues par les dispositions législatives et réglementaires en vigueur à la date de la publication de la présente loi » ;

- « le ministre chargé de l'économie continue à exercer les compétences qui lui sont dévolues par les dispositions législatives et réglementaires en vigueur antérieurement à la publication de la présente loi » ; il s'agit de préserver les pouvoirs du ministre en matière d'agrément jusqu'à la mise en place effective du Comité des entreprises d'assurances543(*).

Votre commission vous soumet un amendement visant à préciser que le maintien des membres actuels jusqu'à la première réunion vaut aussi pour les « commissions » créées ou modifiées par le présent projet de loi. Celles-ci avaient semble-t-il été oubliées.

Elle vous propose également un amendement rédactionnel.

II. LES DROITS ET OBLIGATIONS DE L'AMF

Le II du présent article prévoit qu'à compter de la première réunion du collège de l'AMF, cette nouvelle autorité succède dans les droits et obligations :

- de l'Etat, au titre des activités de la COB et du CDGF (puisque ces deux autorités administratives n'avaient pas la personnalité juridique et faisaient partie intégrante de l'Etat) ;

- et du CMF (qui avait la personnalité juridique).

Ces « droits et obligations » recouvrent le patrimoine immobilier, les ressources financières existantes, les contrats de travail conclus avec les personnels, etc. Ils constitueront le patrimoine de départ de la nouvelle autorité.

III. LES PROCÉDURES DE SANCTION EN COURS

Afin d'assurer une sécurité juridique maximale pour les procédures de sanction en cours à la COB, au CMF, au CDGF, à la CCA et à la CCMIP, le III du présent article prévoit :

1- que « la validité des actes de constatation et de procédure accomplis antérieurement à la première réunion de la commission des sanctions de [l'AMF] ou de la [CCAMIP] s'apprécie au regard des dispositions législatives et réglementaires en vigueur à la date à laquelle ils ont été pris ou accomplis » ;

2- que les procédures de sanction en cours devant la COB, le CMF et le CDGF à la date de la première réunion du collège de l'AMF sont « poursuivies de plein droit par celui-ci devant la commission des sanctions » conformément aux dispositions de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier544(*) ;

3- que, lorsque les griefs ont été notifiés par la COB, le CMF et le CDGF (alors que dans le nouveau dispositif la notification des griefs se fera par le collège de l'AMF), la commission des sanctions est saisie du dossier en l'état ;

4- que les procédures de sanction devant la CCA et la CCMIP en cours à la date de la première réunion de la CCAMIP sont poursuivies de plein droit devant la nouvelle commission de contrôle.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

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