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TITRE II :

SÉCURITÉ DES ÉPARGNANTS ET DES ASSURÉS

CHAPITRE PREMIER :
RÉFORME DU DÉMARCHAGE EN MATIÈRE BANCAIRE ET FINANCIÈRE
ARTICLE 39

Nouveau régime du démarchage bancaire et financier

Commentaire : le présent article a pour objet d'instaurer un nouveau régime global du démarchage bancaire ou financier. Il définit le démarchage et indique les personnes habilitées à y procéder, les produits interdits, les règles de bonne conduite et les sanctions disciplinaires applicables.

I. LE DROIT EXISTANT

A. UN DISPOSITIF ANCIEN, COMPLEXE ET PEU LISIBLE

1. Une accumulation de textes anciens et relativement hétérogènes


Le démarchage bancaire et financier est aujourd'hui essentiellement régi par les dispositions du titre IV du livre III du code monétaire et financier, relatives au démarchage et au colportage. D'autres dispositions, issues du droit de la consommation (articles L. 121-21 à L. 121-33 du code de la consommation relatifs au démarchage de biens et services, articles L. 122-8 à L. 122-11 du code de la consommation sur le délit d'abus de faiblesse545(*)) et de la réglementation sur la présentation des produits d'assurance, ont une incidence indirecte ou mineure sur le démarchage bancaire et financier et ne sont pas modifiées par le présent article.

Les dispositions du code monétaire et financier que le présent article propose de réécrire sont structurées en trois parties :

- les articles L. 341-1 à L. 341-6 traitent du démarchage concernant les opérations de banque et sont notamment issus de la loi du 28 décembre 1966 relative à l'usure, aux prêts d'argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité ;

- les articles L. 342-1 à L. 342-21 traitent du démarchage concernant les valeurs mobilières et sont issus de la loi du 3 janvier 1972 relative au démarchage financier et à des opérations de placement et d'assurance ;

- les articles L. 343-1 à L. 343-6 traitent du démarchage concernant les opérations sur le marché à terme et émanent de la loi du 28 mars 1885 sur les marchés à terme, modifiée par la loi du 31 décembre 1987 relative au marché à terme.

Le dispositif juridique actuel, à la fois complexe et segmenté, est le résultat d'une accumulation peu cohérente de textes souvent anciens, qui laisse perdurer des interstices de vide juridique et nuit à la compréhension des règles applicables et donc à la protection du démarché. Il est jugé peu adapté aux situations et instruments financiers actuels puisque, ainsi que le rappelle M. Emmanuel Rodocanachi546(*), cette législation « n'a pas bénéficié de l'effort de rationalisation des activités financières entrepris aux niveaux européen et national, au cours des dernières années », et s'applique donc en marge des deux grandes lois à portée générale qui régissent aujourd'hui les opérations de crédit et les services financiers (la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit  et la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996, dite loi de modernisation des activités financières).

De même, le démarchage n'est pas considéré par la réglementation communautaire, et en particulier par la directive sur les services d'investissement du 10 mai 1993, comme un service d'investissement ni comme un service connexe. Les activités de démarchage ne bénéficient donc pas du « passeport européen »547(*) y afférent.

Votre rapporteur avait déposé dès 1995 une proposition de loi dont l'objet était notamment de réformer le régime du démarchage financier548(*), mais les gouvernements successifs n'avaient pas, jusqu'ici, considéré le sujet comme réellement important et urgent.

2. Plusieurs définitions toutefois fondées sur des critères communs

Le dispositif actuel donne trois définitions du démarchage pour des opérations déterminées, qui ne se révèlent pas strictement identiques :


Article L. 341-2 (loi du 28 décembre 1966)

Article L. 342-2 (loi du 3 janvier 1972)

Article L. 343-1 (loi du 28 mars 1885)

Opérations de banque (prêts, rentes viagères, biens divers, SCPI)

Valeurs mobilières

Marchés à terme

« Se livre au démarchage au sens du présent article celui qui, à l'une des fins visées à l'alinéa premier, se rend habituellement soit au domicile ou à la résidence des personnes, soit sur leurs lieux de travail, soit dans des lieux ouverts au public et non réservés à de telles fins. »

« Sont également considérés comme actes de démarchage les offres de services faites ou les conseils donnés de façon habituelle en vue des mêmes opérations au domicile ou à la résidence des personnes, ou sur leurs lieux de travail, par l'envoi de lettres ou circulaires ou par communications téléphoniques. »

« Constitue une activité de démarchage le fait de se rendre habituellement au domicile ou à la résidence des personnes, ou sur leurs lieux de travail, ou dans des lieux publics, en vue de conseiller la souscription, l'achat, l'échange ou la vente de valeurs mobilières ou une participation à des opérations sur ces valeurs. »

« Sont également considérés comme activités de démarchage les offres faites ou les conseils donnés, de façon habituelle, en vue des mêmes fins, au domicile ou à la résidence des personnes, ou sur les lieux de travail, par l'envoi de lettres ou circulaires ou par communications téléphoniques. »

« Constitue une activité de démarchage au sens du présent chapitre, le fait de se rendre habituellement, soit au domicile ou à la résidence des personnes, soit sur leurs lieux de travail, soit dans les lieux ouverts au public et non réservés à de telles fins, en vue de conseiller une participation à des opérations sur ce marché ou de recueillir des ordres à cet effet, quel que soit le lieu où les ordres d'opérations ou le contrat liant le donneur d'ordre à celui qui les a recueillis ou exécutés ont été passés ou conclus. »

« Sont également considérés comme acte de démarchage, les offres de service faites ou les conseils donnés, de façon habituelle, en vue des mêmes fins, dans les lieux mentionnés à l'alinéa précédent, par l'envoi de tout document d'information ou de publicité, ou par tout moyen de communication. »

Source : rapport Rodocanachi

Certains critères transversaux permettent néanmoins de dégager un faisceau d'indices communs :

- le critère de lieu est quasiment identique entre les trois articles : le démarchage consiste à se rendre habituellement au domicile ou à la résidence des personnes, sur leurs lieux de travail, ou dans des lieux publics (non réservés à de telles fins, s'agissant du démarchage portant sur les opérations de banque ou les marchés à terme) ;

- la personne qui faut l'objet du démarchage (critère découlant de celui du lieu) : il s'agit exclusivement d'une personne physique ;

- la fréquence : le démarchage suppose que cette activité soit habituelle. La jurisprudence considère que cette condition est remplie dès deux démarches, donc dans la grande majorité des cas ;

- les moyens : déplacement physique, envoi de lettres ou circulaires ou communication téléphonique. Le champ du démarchage sur les instruments à terme inclut toutefois les technologies plus récentes et en particulier internet, puisqu'il couvre « l'envoi de tout document d'information ou de publicité, ou par tout moyen de communication » ;

- l'action : le démarchage est une méthode de vente active, voire agressive, puisque le client va à la rencontre de son client potentiel. Le démarchage est ainsi distinct du conseil, qui résulte d'une initiative du client.

Le colportage, qui est une forme prohibée de démarchage, fait l'objet d'une disposition spécifique pour les valeurs mobilières. L'article L. 342-1 pose une interdiction et définit le colporteur comme « celui qui se rend au domicile ou à la résidence des personnes ou sur leurs lieux de travail ou dans des lieux publics pour offrir ou acquérir des valeurs mobilières avec livraison immédiate des titres et paiement immédiat total ou partiel sous quelque forme que ce soit ».

3. Des intervenants multiples et soumis à habilitation

Le principe fondamental de la législation actuelle est que toute personne physique exerçant l'activité de démarchage doit être titulaire d'une carte d'emploi549(*), valable pour un an550(*). Cette carte est délivrée par une personne ou un établissement habilité par le législateur, et la procédure est placée sous le contrôle du juge civil. L'identité, l'adresse et l'état civil des démarcheurs doivent être déposés au parquet du procureur de la République551(*).

Pour l'octroi de telles cartes, les trois lois précitées habilitent des organismes différents selon les produits démarchés, et dont les principaux sont les établissements de crédit et les entreprises d'investissement :


Loi du 28 décembre 1966 (opérations de banque)

Loi du 3 janvier 1972 (valeurs mobilières)

Loi du 28 mars 1885 (marchés à terme)

Etablissements de crédit

Sociétés de caution mutuelle régies par la loi du 13 mars 1917

Entreprises de crédit différé agréées par le ministre de l'économie et des finances

Intermédiaires en opérations de banque

Etablissements de crédit

Etablissements mentionnés à l'article 99 de la loi bancaire

Sociétés de bourse

Auxiliaires de professions boursières régis par la loi du 21 décembre 1972

Entreprises d'assurance

Prestataires de services d'investissement et personnes morales visées à l'article 44 de la loi du 2 juillet 1996 sur la modernisation des activités financières

Source : rapport Rodocanachi

On est ainsi amené à distinguer trois niveaux d'acteurs, résumés dans le tableau suivant :

Situation juridique actuelle du démarchage financier

(régime principal : loi du 3 janvier 1972, combiné avec les lois de 1966 et de 1885)

Etablissements de crédit, entreprises d'investissement, entreprises d'assurance

NIVEAU 1 - Etablissements

habilités à recourir au

Les salariés doivent avoir une carte s'ils font du démarchage à partir de l'établissement ou à l'extérieur de celui-ci

démarchage

Personnes morales (dont au moins 2/3 du capital appartient aux personnes morales ou physique du niveau 1)

· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · NIVEAU 2

NIVEAU 3

Démarcheurs exclusifs sous mandat

Démarcheurs multicartes, disposant de plusieurs mandats (1)

Démarcheur

(1) Un établissement habilité (niveau 1) peut confier à une de ses filiales ou un établissement qu'il contrôle, le soin de procéder pour son compte aux opérations de démarchage. Quoique entièrement placé sous le contrôle du niveau 2, le démarcheur a l'obligation d'avoir une carte d'emploi (délivrée par le niveau 1).

Le démarcheur multicartes a, au plus, une carte de démarcheur pour les valeurs mobilières (loi de 1972), une carte pour les produits à terme (loi de 1885, modifiée par la loi de 1987), plusieurs cartes pour les prêts d'argent, recueil de fond parts de FCPI (loi de 1966), plusieurs cartes pour les produits d'assurances.

Source : rapport Rodocanachi 

Le premier niveau est constitué des établissements habilités et donc susceptibles de recourir directement au démarchage, notamment par l'entremise de leurs salariés. Le deuxième niveau est constitué des démarcheurs personnes morales, qui représentent toutefois un cas très spécifique552(*). Le troisième niveau est enfin constitué des personnes physiques, qui sont soit mandataires exclusifs lorsqu'ils ne vendent les produits que d'un seul mandant (ce qui est nécessairement le cas pour les valeurs mobilières, aux termes de l'article L. 342-9), soit « multicartes », dans la mesure où le démarcheur peut détenir au plus : plusieurs cartes pour les prêts d'argent et les produits d'assurance, et une seule carte pour les valeurs mobilières et les produits à terme.

Le démarchage financier repose également sur l'établissement d'un lien de responsabilité directe ou indirecte entre le démarcheur et l'établissement habilité qui lui attribue la carte. Ce lien est ainsi exposé dans l'article L. 342-10 du code monétaire et financier, qui dispose que « les personnes et établissements (...) sont civilement responsables du fait des démarcheurs, agissant en cette qualité, auxquels ils ont délivré une carte d'emploi. Nonobstant toute convention contraire, ces démarcheurs sont considérés comme leurs préposés au sens de l'article 1384 du code civil ».

4. Des conditions d'exercice peu contraignantes

Les conditions présidant à l'exercice du démarchage financier sont de trois ordres553(*) : honorabilité, âge et nationalité, et qualification professionnelle.

Les conditions d'honorabilité sont restreintes puisque il est uniquement requis que le démarcheur n'ait pas fait l'objet d'une interdiction d'exercice du métier de banquier. Le délai d'un mois prévu entre l'inscription au parquet et la délivrance de la carte doit permettre à l'autorité judiciaire de procéder à la vérification du casier de l'intéressé.

Le dispositif actuel prévoit en outre que le démarcheur doit être majeur, et avoir la nationalité française ou être ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, sous réserve des conventions internationales.

La principale lacune de la législation vient de ce qu'aucune qualification professionnelle ou de compétence n'est exigée, alors que les courtiers et agents généraux d'assurance sont, aux termes de l'article R. 513-1 du code des assurances, soumis à des conditions précises de diplôme ou d'expérience professionnelle significative.

5. Une protection de l'épargnant mal assurée

La protection de l'épargnant, qui est présumé incompétent sur les produits qui lui sont proposés, relève de trois types de dispositions : celles afférentes aux caractéristiques des produits et à l'information dont ils font l'objet, celles relatives à l'existence d'un délai de réflexion et de rétractation et celles applicables aux sanctions encourues par les démarcheurs.

Un certain nombre de produits sont interdits de démarchage, dès lors qu'ils font courir un risque trop important au particulier. L'ensemble de ces interdictions résultent de dispositions de niveau normatif différent (loi, décret et instruction de la Commission des opérations de bourse - COB). Les principaux produits prohibés sont néanmoins exposés dans l'article L. 342-5 du code monétaire et financier : opérations à terme non fixé préalablement ; valeurs mobilières non autorisées à la vente en France ; valeurs émises par des sociétés françaises n'ayant pas établi deux bilans en deux ans au moins d'existence (sous réserve de certaines exceptions) ; valeurs émises par des sociétés non cotées, à l'exception des SICAV.

Les produits éligibles au démarchage sont néanmoins soumis à une obligation d'information par remise à la personne démarchée d'une documentation sur leurs caractéristiques. Cette communication est plus ou moins détaillée selon les produits (taux effectif global et charges pour les prêts et emprunts, « note d'information succincte », aux termes de l'article L. 342-6, pour les valeurs mobilières), de telle sorte qu'il est difficile pour l'épargnant de toujours connaître les obligations effectives en la matière. L'information peut être simultanée à la signature du contrat de vente, qui en est alors le support matériel (tel est le cas pour les prêts ou les produits d'épargne réglementée), ou préalable à la vente, cette seconde modalité constituant naturellement une protection supplémentaire.

La réglementation relative aux délais de réflexion (préalable à la vente) et de rétractation (faculté pour la personne démarchée de revenir sur son engagement et d'être éventuellement démarchée) est également disparate : il n'est pas prévu de délai de réflexion pour les prêts, l'offre de plans d'épargne est soumise à un délai de dénonciation de quinze jours, et un délai de réflexion de sept jours est prévu pour les produits à terme. Les contrats d'assurance-vie et de capitalisation font pour leur part l'objet d'une disposition spécifique puisque le délai de renoncement est de trente jours à compter du premier versement.

Enfin les sanctions554(*) reposent sur deux logiques parallèles : pénale ou professionnelle.

6. Une protection du démarcheur totalement ignorée

Il n'est pas rare que les personnes concernées soient elles-mêmes recrutées par des annonces alléchantes ou des approches leur laissant miroiter un haut niveau de rémunération, alors que la totalité de celle-ci intervient « à la commission ». Tant que le démarcheur est en mesure de faire souscrire des contrats par son environnement proche, il parvient à maintenir son niveau de vie. Ensuite, il est réduit à l'indigence... D'où l'agressivité désespérée de certains vendeurs de produits financiers paupérisés et totalement dépendants de quelques signatures supplémentaires. De façon étrange, personne, dans les gouvernements successifs de 1995 à aujourd'hui, n'a paru sensible à la situation de ces intermédiaires, que ne défend bien sûr aucune corporation constituée.

B. UN DISPOSITIF PEU FIABLE

L'inadaptation et la relative insécurité, qui sont les caractéristiques généralement admises du dispositif actuel, résultent de trois principaux constats.

1. L'encadrement et le contrôle sont déficients

L'absence de centralisation et d'actualisation précise des données
relatives aux démarcheurs autorisés ne permet pas de connaître précisément leur nombre. De 120.000 à 130.000 déclarations de démarchage financier ont ainsi été enregistrées en 1999 au parquet de Paris, qui reçoit la très grande majorité des demandes de cartes. Or ce chiffre, qui a trait aux déclarations de cartes, ne couvre par le nombre de démarcheurs, puisqu'une même personne peut détenir plusieurs cartes. Il inclut les salariés des établissements de crédit, entreprises d'investissement et entreprises d'assurance, qui doivent détenir une carte lorsqu'ils font du démarchage financier et constituent la grande majorité des démarcheurs. Le chiffre global, vraisemblablement surestimé, de 300.000 démarcheurs qui est souvent cité couvre également les déclarations relatives au démarchage en matière d'assurance.

Le principe de l'unicité de la carte pour les produits à terme et les valeurs mobilières est, de l'avis des professionnels, largement contourné. La période récente a, en outre, vu croître le nombre des intermédiaires et apporteurs d'affaires relevant de professions parfois mal définies et situées dans une « zone grise », telles que « conseillers financiers » ou « conseillers en gestion de patrimoine », qui ne sont pas recensés comme démarcheurs mais exercent de fait cette activité. L'activité de certains démarcheurs parfois peu scrupuleux tend à nuire à la crédibilité et à l'image des professionnels qui exercent sérieusement leur métier.

Enfin, le dispositif actuel de délivrance de carte par des organismes habilités ne pallie pas l'absence préjudiciable d'une autorité de contrôle clairement investie d'une mission de régulation du système et de surveillance d'agréments qui iraient au-delà d'une simple déclaration.

2. L'inadaptation aux évolutions technologiques est manifeste

Les dispositions actuelles se montrent trop précises et factuelles sur les techniques de démarchage et la définition de l'activité, de telle sorte qu'elles n'intègrent pas les évolutions sensibles que l'avènement d'internet et de la communication mobile (wap, i-mode et future norme UMTS), voire de la télévision interactive, a suscitées dans la conception même du démarchage, pas plus qu'elles ne peuvent se montrer adaptées aux progrès à venir.

Internet introduit un élément fondamental de distanciation et de dématérialisation, et est à cet égard le vecteur de nombreux moyens nouveaux de contact avec des clients potentiels, qui tendent à estomper les frontières entre publicité et démarchage, tels que le courtage en ligne, la vente de crédits par internet, les sites des établissements de crédit, les « bannières » permettant d'accéder à des sites à partir de portails généralistes, les courriers électroniques personnalisés ou le « spamming » (publipostage électronique abusif et non sollicité auprès d'un très grand nombre de personnes). Ces techniques modifient l'environnement du démarchage et l'approche traditionnelle fondée sur la carte matérialisée, le déplacement physique du démarcheur et la communication par voie orale, qui ne permettent plus d'appréhender cette nouvelle réalité.

3. Les risques de fraude sont réels

Le nombre des sanctions prononcées du chef de démarchage financier est réduit, comme en témoignent les données ci-après :


1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

13

2

14

3

8

24

8

4

3

4

Source : ministère de la justice

S'il est permis d'espérer que le nombre d'infractions a effectivement baissé au cours des dernières années, ces chiffres ne sont vraisemblablement pas représentatifs de la réalité des abus de faiblesse et escroqueries pratiquées, ne serait-ce que parce que le nombre de plaintes et de demandes de précisions enregistrées par la COB a dans le même temps augmenté, en particulier dans le cadre du démarchage par internet et des opérations sur les marchés à terme étrangers.

En revanche, les cas de fraude transfrontalière semblent relativement bien contenus, du moins dans le périmètre des Etats de l'OCDE, grâce à une bonne coopération internationale entre autorités de régulation et à l'action de la COB et du Conseil des marchés financiers (CMF), qui consultent régulièrement les sites internet pour tenter d'en cerner les infractions.

De manière générale, les risques de fraude sont accrus dès lors que la réglementation s'avère trop fragmentée, que les responsabilités sont mal définies et que les zones d'incertitude et interstices se multiplient à la faveur de normes hétérogènes, de règles trop ou insuffisamment précises et de contraintes trop lâches en matière d'information, laissant les personnes démarchées éventuellement vulnérables à l'intimidation et aux mensonges. La législation actuelle présente certaines de ces caractéristiques.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ


L'obsolescence du dispositif actuel du démarchage bancaire et financier est depuis longtemps soulignée. Le présent projet de loi tend à répondre aux principaux objectifs de la réforme, fixés notamment dans le rapport Rodocanachi dont il reprend l'essentiel des recommandations :

- proposer une définition du démarchage claire et adaptée aux nombreuses techniques existantes et futures ;

- construire un cadre d'activité cohérent, stable et responsabilisant pour les professionnels ;

- préciser les règles relatives à l'exécution de la démarche elle-même ainsi que le champ des produits et destinataires exclus du champ du démarchage ;

- mettre en place des sanctions adaptées et strictes.

Aussi les axes qui ont guidé la conception de la nouvelle réglementation sont-ils l'autorégulation du système par une responsabilisation selon une chaîne continue, la bonne information des épargnants et la facilité des recours, en vue de contribuer à la sécurité juridique et financière des investisseurs non avertis. Il s'agit donc de protéger les particuliers et personnes morales des sollicitations non souhaitées et intimidations dont ils pourraient faire l'objet, c'est-à-dire, plus familièrement, d'empêcher les offreurs de produits et services financiers de « forcer la main » de personnes dénuées de capacité de « résistance » ou ne disposant pas a priori des compétences suffisantes pour appréhender certaines offres complexes. Il s'agit aussi de faire bénéficier les démarcheurs d'un cadre professionnel mieux établi et plus sécurisant.

Le présent projet de loi, dont il faut rappeler qu'il ne couvre pas le démarchage en matière d'assurance, reprend la quasi totalité des dispositions qui figuraient déjà dans le projet portant diverses dispositions d'ordre économique et financier déposé au Sénat le 30 mai 2001, qui n'a jamais été inscrit à l'ordre du jour. Ce projet de loi comportait les dispositions ici proposées en matière de démarchage bancaire et financier et de statut des conseillers en investissements financiers. Par rapport au projet de 2001, le présent projet de loi apporte deux principales innovations :

- une modification de la définition des personnes exclues du champ du démarchage ;

- une disposition relative au démarchage de produits d'épargne salariale.

Le dispositif proposé par le présent article occupe douze pages du présent projet de loi et insère ou réécrit entièrement dix-sept articles du code monétaire et financier.

A. UNE DÉFINITION EXTENSIVE ET PÉRENNE

La nouvelle définition du démarchage bancaire ou financier, qui figurerait à l'article L. 341-1 du code monétaire et financier, se veut extensive afin d'inclure tous les moyens de communication actuels et potentiels, tout en qualifiant assez précisément l'acte même de démarchage. Cette définition est exposée aux premier et sixième alinéas, qui recouvrent des situations distinctes.

1. Une prise de contact non sollicitée

Le premier alinéa du texte proposé par l'article L. 341-1 dispose que « constitue un acte de démarchage bancaire ou financier toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou une personne morale déterminée, en vue d'obtenir, de sa part, un accord » sur une série de services ou opérations555(*). Cette définition appelle les observations suivantes :

- la notion centrale est celle de prise de contact non sollicitée, qui suppose une démarche active de la part du démarcheur. Ainsi, le simple fait de prendre contact avec un client potentiel, même si aucun contrat n'est conclu in fine ou s'il s'agit uniquement de proposer des conseils, constitue un acte de démarchage ;

- tous les moyens sont envisagés par la précision « par quelque moyen que ce soit », de telle sorte que la loi soit pérenne et « technologiquement neutre ». Le démarchage peut donc avoir lieu par déplacement physique, envoi de courrier, appel téléphonique ou par voie électronique, ainsi que tous les autres moyens non sollicités qui pourraient apparaître à l'avenir. Le démarchage par voie téléphonique concerne également le personnel des centres d'appel, qu'il soit temporaire ou permanent, qualifié ou non. En revanche, les appels entrants d'épargnants, par exemple à la suite de la publication d'un numéro vert, ne seraient pas considérés comme du démarchage556(*). Internet n'est pas mentionné explicitement, mais une telle insertion ferait courir le risque de trop « dater » la loi en fonction des préoccupations technologiques d'une période donnée ;

- le démarchage vise une personne physique ou morale. Il s'agit là d'une innovation puisque le dispositif actuel ne concerne que les personnes physiques. La définition française serait donc dorénavant extensive, notamment au regard des dispositions communautaires qui tendent à ne retenir que les personnes physiques. Ainsi la directive 85/477/CE concernant les contrats négociés en dehors des établissements commerciaux, qui comporte des dispositions relatives au démarchage à domicile, ne retient que les consommateurs personnes physiques n'agissant pas dans le cadre d'une activité professionnelle. De même la directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002, en faveur de laquelle la France a voté, concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, définit dans son article 2 le consommateur comme « toute personne physique qui, dans les contrats à distance, agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale et professionnelle » ;

- cette personne est « déterminée ». La formulation peut sembler plus floue que celle qu'avait préconisée le rapport Rodocanachi, qui évoquait une personne « nommément désignée », mais elle implique néanmoins que le démarcheur s'adresse à une personne dont il connaît préalablement l'identité557(*).

Cette définition, plus précise que l'actuelle, rend possible une distinction entre démarchage et publicité, dans la mesure où elle fait ressortir que le démarchage se caractérise en particulier par l'existence d'un contact direct et personnalisé en vue de la vente d'un produit financier, alors que la publicité dans son acception courante se définit par la volonté de créer, de façon diffuse, une appétence pour un produit. Cette distinction devra toutefois être précisée par le décret d'application. Dans le cas du démarchage par voie électronique, on peut exciper deux conséquences importantes :

- le champ de cette modalité de démarchage se révèle relativement restrictif puisqu'il concerne essentiellement l'envoi sporadique d'un courrier électronique non sollicité à un client potentiel, c'est-à-dire le « spamming ». Ce type d'envoi non sollicité peut intervenir dans un délai assez long après qu'un internaute a consulté un site financier sans pour autant solliciter de quelconque abonnement ou lettre d'information (qui se situerait alors hors du champ du démarchage) ;

- en revanche toute démarche active initiale de l'internaute emporte exclusion du champ du démarchage. Il peut s'agir de propositions faites sur un site consulté directement ou indirectement (via des « bannières » publicitaires et liens hypertextes figurant sur un portail généraliste par exemple), mais aussi d'un abonnement à une lettre électronique, qui suppose que le profil du prospect ait été renseigné en amont par cette même personne sur un site. De même la télévision interactive, qui est très vraisemblablement appelée à connaître un grand développement dans les années à venir, n'entre pas dans le champ du démarchage dès lors que l'utilisateur réalise volontairement un choix ou une opération au moyen de sa télécommande.

Une difficulté se pose concernant le droit applicable au démarchage opéré par voie électronique depuis un autre Etat de l'Union européenne. Cette question ne connaît en effet pas de réponse certaine au niveau communautaire, s'agissant des dispositions protectrices du consommateur. Le Traité permet l'application du droit français à des opérateurs étrangers, sous réserve du contrôle de proportionnalité exercé par la Commission sous la surveillance de la Cour de justice des communautés européennes. Le problème général de l'application des droits de la consommation de chaque Etat membre fait actuellement l'objet de consultations en vue de fixer les lignes directrices (« guidances ») de cet exercice de proportionnalité.

2. L'objet du démarchage

Le démarchage a pour objet d'obtenir du prospect un accord sur quatre types d'opérations, mentionnées dans le texte proposé par le présent article pour l'article L. 341-1 et qui recouvrent un champ vaste mais à l'exclusion de tout autre :

- les opérations sur des instruments financiers réalisées par un des organismes mentionnés au 1° de l'article L. 341-3558(*). La liste des instruments financiers concernés est visée à l'article L. 211-1 du code monétaire et financier. Elle est large puisqu'il s'agit des actions et autres titres donnant accès au capital et aux droits de vote, des titres de créance (à l'exclusion des effets de commerce et bons de caisse), des OPCVM, des instruments financiers à terme et de tous instruments financiers équivalents de droits étrangers ;

- les opérations de banque et les opérations connexes réalisées par les mêmes personnes. Les opérations de banque sont mentionnées à l'article L. 311-1 du code monétaire et financier, qui dispose qu'elles « comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement ». Les opérations qui leur sont connexes sont quant à elles mentionnées à l'article L. 311-2 du même code et comprennent des activités aussi diverses que les opérations de change, les opérations sur or, métaux précieux et pièces, le conseil et l'assistance en matière de gestion de patrimoine, l'ingénierie financière, les transactions et la gestion portant sur les valeurs mobilières et produits financiers, et les opérations de crédit-bail.

- les services d'investissement et services connexes réalisés par les mêmes personnes. Les services d'investissement sont mentionnés à l'article L. 321-1 du code monétaire et financier. Ils portent sur les instruments financiers précédemment énumérés et comprennent la réception et la transmission d'ordres pour le compte de tiers, l'exécution d'ordres pour le compte de tiers, la négociation pour compte propre, la gestion de portefeuille pour le compte de tiers, la prise ferme et le placement. Les services connexes, décrits à l'article L. 321-2, sont également variés et comprennent par exemple la conservation ou l'administration d'instruments financiers ; le conseil en gestion de patrimoine ou le conseil en stratégie financière et industrielle aux entreprises ;

- enfin les opération sur biens divers, telles que les souscriptions sur rentes viagères et acquisitions de droits sur des biens immobiliers ou mobiliers (lorsque les acquéreurs n'en assurent pas eux-mêmes la gestion), mentionnées à l'article L. 550-1.

Le démarchage ne concerne donc pas les produits d'assurance ou de protection sociale, bien que les entreprises d'assurance soient visées par le texte proposé par le présent article pour l'article L. 341-3 parmi les personnes habilitées à recourir au démarchage. Les produits d'assurance sont en effet régis par un régime spécifique, et les agents généraux, courtiers et autres intermédiaires d'assurance font l'objet de dispositions législatives dans le titre V du code des assurances et de nombreuses dispositions réglementaires.

3. Le critère essentiel du lieu du démarchage

Le texte proposé pour l'article L. 341-1 du code monétaire et financier enrichit également la définition du démarchage en précisant les lieux susceptibles d'en faire l'objet : « constitue également un acte de démarchage bancaire ou financier, quelle que soit la personne à l'initiative de la démarche, le fait de se rendre au domicile des personnes, sur leur lieu de travail ou dans les lieux non destinés à la commercialisation de produits, instruments et services financiers, en vue des mêmes fins ».

Cet alinéa ne concerne que les particuliers et reprend les critères de lieu de l'actuelle législation, mais apporte une inflexion significative par rapport à la première partie de la définition puisque le démarchage peut éventuellement être sollicité par la personne démarchée ou à l'initiative d'une autre personne que le démarcheur, telle que son mandant. La personne démarchée se trouve ainsi « protégée » par le régime du démarchage, alors même qu'elle peut être à l'origine de la démarche, dans la mesure où le critère du lieu tend à l'emporter sur celui de la sollicitation. Ainsi toute démarche non sollicitée relève du démarchage, mais une démarche non sollicitée n'est pas pour autant nécessairement exclue du champ du démarchage. Cette disposition, qui n'est donc qu'en apparence contradictoire avec la définition posée au premier alinéa de l'article L. 341-1, peut être liée à deux types d'explication :

- il s'agit de tenir compte de la plus grande « vulnérabilité » d'un client potentiel quand il reçoit un démarcheur chez lui ou à son lieu de travail, même si c'est à sa demande ;

- certaines situations concrètes peuvent imposer la qualification de démarchage, en particulier lorsqu'une personne insusceptible de se déplacer dans les locaux professionnels du démarcheur (empêchement physique, absence momentanée par exemple) ne peut faire autrement que de demander à ce dernier de se rendre chez lui.

On peut également considérer que la notion de « lieu non destiné à la commercialisation de produits », dont le principe est légitime puisque la personne démarchée est par définition sujette à un certain « effet de surprise », présente des imperfections de par son caractère relativement imprécis. Sur un plan pratique, on peut se demander par exemple si un grand magasin ou une concession automobile, qui proposent souvent des formules de crédit à la consommation, constituent ou non un tel lieu559(*). Il convient cependant de bien garder à l'esprit que le critère du lieu doit être combiné avec celui de l'habilitation560(*), puisque le démarcheur doit être salarié ou mandaté par un organisme habilité à recourir au démarchage, tel que défini à l'article L. 341-3. Il appartiendra néanmoins à l'AMF et à la jurisprudence de faire preuve de pragmatisme et de bien considérer l'ensemble des situations potentielles pour en préciser les obligations au regard du démarchage.

In fine, les deux principaux éléments de la définition sont donc l'intention du démarcheur (proposer un certain type d'opérations) et le lieu du démarchage, le critère de la sollicitation n'étant pas exclusif.

4. Les situations exclues de la définition du démarchage


La définition du démarchage proposée par le présent article souffre un certain nombre d'exceptions, au regard de certaines dispositions particulières portant sur les opérations proposées, des professions concernées ou des personnes faisant l'objet du démarchage.

La rédaction proposée pour l'article L. 341-1 dispose ainsi que « l'activité de démarchage bancaire ou financier est exercée sans préjudice de l'application des dispositions particulières relatives à la prestation de services d'investissement, à la réalisation d'opérations de banque et à la réalisation d'opérations sur biens divers, ainsi que des dispositions de l'article 66-4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. » Parmi ces dispositions particulières figurent en premier lieu :

- pour les opérations connexes aux opérations de banque (article
L. 311-2 du code monétaire et financier), les dispositions relatives à l'exercice illégal de certaines professions en matière d'ingénierie financière et la procédure d'agrément prévue à l'article L. 532-1 du même code pour la fourniture de services d'investissement et l'activité de conservation ;

- les modalités et conditions de fourniture des services d'investissement et de leurs services connexes, définies aux livres V et VI du code monétaire et financier ;

- aux termes de l'article L. 550-1 du même code, la non application des dispositions relatives aux intermédiaires en biens divers aux opérations d'assurance et de capitalisation régies par le code des assurances, aux opérations de crédit différé, aux opérations régies par le code de la mutualité et par le code de la sécurité sociale, et aux opérations donnant normalement droit à l'attribution en propriété ou en jouissance de parties déterminées d'un ou plusieurs immeubles bâtis.

En second lieu, l'article 66-4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 précitée dispose que les syndicats et associations professionnels régis par le code du travail peuvent donner des consultations juridiques et rédiger des actes sous seing privé au profit des personnes dont la défense des intérêts est visée par leurs statuts, sur des questions se rapportant directement à leur objet.

Concernant les situations et personnes faisant l'objet du démarchage, le texte proposé par le présent article pour l'article L. 341-2 précise quatre cas pour lesquels le régime du démarchage ne s'applique pas :

- premier cas : les prises de contact avec les investisseurs qualifiés561(*) et avec les sociétés commerciales dont le total du bilan, le chiffre d'affaires ou les effectifs sont supérieurs à un seuil fixé par décret. Le rapport Rodocanachi proposait de limiter cette exclusion aux seuls investisseurs qualifiés, par définition réputés détenir une connaissance suffisante des instruments financiers pour ne pas être astreints aux règles du démarchage. Le projet de loi portant diverses dispositions d'ordre économique et financier déposé par le précédent gouvernement en mai 2001 reprenait la solution préconisée par le rapport.

Le présent article adjoint trois critères quantitatifs alternatifs, dont les caractéristiques ne sont pas encore connues mais le seuil, s'agissant du chiffre d'affaires, devrait s'établir à 100 ou 150 millions d'euros.

Les notions d'investisseur qualifié, institutionnel et averti

1 - Les investisseurs qualifiés

L'appartenance à la catégorie des investisseurs qualifiés permet un allègement de l'obligation d'information du prestataire ou de mise en garde de l'initiateur. Il en est ainsi, notamment, en cas d'émission ou de cession de titre à ces investisseurs, conformément aux dispositions des articles 3-3-5 et 3-3-7 du Règlement général du CMF. De même, lorsque l'émission ou la cession d'instruments financiers est réalisée auprès d'investisseurs qualifiés, elle ne constitue pas un appel public à l'épargne, de sorte que les dispositions protectrices des investisseurs n'ont pas lieu de s'appliquer.

Un investisseur qualifié est, aux termes de l'article L. 411-2, « une personne morale disposant des compétences et des moyens nécessaires pour appréhender les risques inhérents aux opérations sur instruments financiers. La liste des investisseurs reconnus comme qualifiés est fixée par décret ». Les OPCVM sont réputés agir en cette qualité. De manière générale, les investisseurs qualifiés se divisent en deux catégories, selon qu'ils le sont par nature ou par déclaration, d'après les termes du décret du 10 octobre 1998 :

- en premier lieu, les investisseurs qualifiés par nature sont des personnes morales dont l'activité est financière. Autrement dit, il s'agit des professionnels de l'investissement agissant pour compte propre ou pour le compte d'investisseurs également qualifiés. Concrètement, cette catégorie regroupe les établissements de crédit et compagnies financières, le Trésor public, la Banque de France, les services financiers de La Poste, l'institut d'émission d'outre-mer ou des départements d'outre-mer, la Caisse des dépôts et consignations, les entreprises et sociétés d'investissement, les sociétés d'assurance et de capitalisation, les institutions de prévoyance et les Caisses d'amortissement de la dette sociale (I de l'article 1 du décret n° 98-880 du 1er octobre 1998) ;

- en second lieu, les investisseurs qualifiés par déclaration sont des personnes morales qui, à raison de leur objet ou de leur importance, sont éclairées en matière financière. Ils agissent nécessairement pour compte propre et peuvent être des sociétés de capital-risque, des sociétés financières d'innovation, des sociétés commerciales dont le total du bilan est supérieur à 150 millions d'euros, des établissements publics nationaux à caractère industriel et commercial dont les titres sont négociés sur un marché réglementé d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen, certains organismes mutualistes, des sociétés dont un ou plusieurs investisseurs qualifiés détiennent, ensemble ou séparément, directement ou indirectement, au moins 99% du capital ou des droits de vote (II de l'article 1er du décret n° 98-880 du 1er octobre 1998). Leur qualité d'investisseur qualifié n'est pas de droit, mais résulte d'une déclaration, faite par leur conseil d'administration, leur directoire ou leur(s) gérant(s), qui prend effet à compter de sa publication au Bulletin des annonces légales et officielles.

La notion d'investisseur qualifié manifeste donc certaines carences :

- les grandes sociétés commerciales n'entrent pas dans cette catégorie de droit, mais il s'agit simplement d'une faculté qui leur est ouverte. De fait, seule l'entreprise publique Réseau Ferré de France a procédé à une telle déclaration, et les grandes entreprises préfèrent bénéficier du statut plus protecteur d'investisseur non qualifié, alors même que les récents aménagements portant sur la définition de l'investisseur qualifié avaient été en partie initiés par ces entreprises ;

- la définition posée par le décret présente le risque d'un effet de seuil, qui exclut de la qualification les sociétés et particuliers fortunés qui disposeraient a priori d'une pratique et d'une expertise abouties des risques inhérents aux instruments financiers sophistiqués. Outre l'opportunité d'un critère qualitatif, qu'il est certes difficile de définir, la qualité d'investisseur qualifié pourrait être reconnue aux gestionnaires mandatés par des particuliers disposant d'un patrimoine et d'une connaissance des marchés étendus.

Les travaux menés par le Committee of European Securities Regulators (CESR), organisme représentant au niveau communautaire la COB et ses homologues de l'Union européenne, ont conduit en juillet 2002 à la définition d'une notion plus opérationnelle de l'investisseur professionnel, qui pourrait à terme devenir la référence des droits nationaux. Ces investisseurs professionnels sont :

- les entités autorisées ou réglementées en tant qu'opérateurs sur les marchés financiers ;

- les entreprises dont le chiffre d'affaires est supérieur à 40 millions d'euros ou le total de bilan supérieur à 20 millions d'euros ;

- les autres investisseurs institutionnels dont la vocation est d'investir en instruments financiers ;

- les gouvernements nationaux, banques centrales, institutions internationales et supra nationales ;

- les investisseurs personnes physiques qui en font la demande, sous réserve de remplir certaines conditions de pratique des marchés et de taille du portefeuille financier.

2 - Les investisseurs institutionnels

Les investisseurs institutionnels "sont des organismes financiers qui, en raison de leur nature ou de leurs statuts, sont tenus de placer une grande partie des ressources qu'ils collectent en instruments financiers" (Droit des marchés financiers, Th. Bonneau et F. Drummond, Economica, 2001, n° 475), et recouvrent donc en partie la catégorie des investisseurs qualifiés. Les investisseurs institutionnels ne sont pas définis par la loi, mais visés par des dispositions réglementaires. Ils sont dispensés du formalisme exigé normalement avant toute intervention sur un marché réglementé d'instruments financiers à terme (article 3 a contrario du Règlement COB n° 97-02 relatif à l'établissement et à la diffusion d'une note d'information concernant les marchés réglementés d'instruments financiers à terme). Ils sont également autorisés à formuler par tous moyens leurs demandes de dérogation à l'obligation de centralisation des ordres sur les marchés réglementés (article 4-1-32, 3° du Règlement général du CMF). Enfin, les prestataires travaillant pour le compte d'investisseurs institutionnels sont dispensés du respect du formalisme entourant la conclusion de la convention de services d'investissement, à moins que ce service soit une activité de compensation (article 2-4-12, alinéa 3 du Règlement général du CMF).

3 - Les investisseurs avertis

Enfin, un investisseur averti est celui qui a connaissance des risques encourus, eu égard à sa compétence professionnelle ou à la nature des opérations réalisées. Cependant, cette catégorie n'est pas consacrée par les dispositions légales puisque ni le code monétaire et financier, ni le règlement général du CMF n'utilisent ce concept. Dès lors, on peut préférer à cette classification celle opposant les investisseurs profanes aux investisseurs qualifiés qui, elle, est utilisée par le règlement général du CMF. Cependant, le concept d'investisseur averti conserve un intérêt dans la mesure où il est plus large que celui d'investisseur qualifié, qui exclut les personnes physiques. Ainsi, dans le cas de FCPR à procédure allégée réservés à des investisseurs avertis, ces derniers sont limitativement énumérés : investisseurs qualifiés, personnes physiques et morales investissant au moins 500.000 €562(*), les dirigeants, salariés et personnes physiques agissant pour le compte de la société de gestion, et les personnes physiques ou morales investissant au moins 30 000 € et procurant une assistance soit aux sociétés non cotées du fonds, soit aux gestionnaires dudit fonds, ou possédant déjà une expérience significative dans le capital-investissement (en d'autres termes, les « business angels »). Cette définition mouvante et opérationnelle ne saurait cependant masquer l'importance que revêt la catégorie des investisseurs avertis.

- deuxième cas : les règles du démarchage bancaire ou financier ne s'appliquent pas aux prises de contact dans les locaux des personnes habilitées à recourir au démarchage, telles qu'elles sont mentionnées dans le texte proposé pour l'article L. 341-3. Cette disposition vise plus spécifiquement les particuliers se rendant dans une agence bancaire, une telle démarche laissant en effet supposer que la personne peut s'attendre à se voir proposer des produits ou services financiers ;

- troisième cas : les démarches effectuées dans les locaux professionnels d'une personne morale à la demande de cette dernière. Cette disposition vise le cas ou une personne morale susceptible d'être démarchée prend l'initiative d'une prise de contact dans ses propres locaux, par exemple lorsqu'une direction financière prospectée par un établissement offreur de produits sollicite un rendez-vous dans ses locaux ;

- quatrième cas : lorsque la personne visée est déjà cliente de la personne pour le compte de laquelle le démarchage a lieu, dès lors que l'opération proposée s'inscrit - à raison de sa nature, des instruments financiers proposés, des risques ou des montants en cause - dans le champ des opérations habituellement proposées par cette personne.

Ce cas prévoit deux conditions cumulatives : que la personne visée soit déjà cliente, et que les produits proposés lui soient familiers. A contrario, les règles du démarchage s'appliquent donc aux produits d'une nature différente de ceux auxquels le client est habitué. Cette disposition semble logique et est destinée à ne pas alourdir inutilement les relations normales de clientèle. Elle prête néanmoins le flanc à de possibles dérives tenant à l'appréciation du terme « habituellement ». On peut ainsi concevoir qu'un client se voie progressivement proposer des produits présentant un risque élevé, après qu'il a été « fidélisé » en plusieurs étapes par des offres de produits graduellement de plus en plus complexes mais dont il lui semblerait être familier563(*).

Il est possible de résumer les dispositions précédentes relatives aux situations de démarchage dans le tableau suivant :


 
 

OFFRE SOLLICITE

OFFRE NON SOLLICITEE

Investisseur qualifié

 
 

Client

Prospect

Client

Prospect

Client ou prospect

LOCAUX

Domicile ou lieu de travail de la personne démarchée

Démarchage (personnes physiques) / pas de démarchage dans les locaux professionnels d'une personne morale à sa demande

Démarchage

Cette catégorie d'investisseur est exclue du champ du démarchage, de même que les sociétés dont le chiffre d'affaires, le total de bilan et les effectifs sont supérieurs à des seuils quantitatifs

Locaux professionnels du démarcheur ou de son mandant

Pas de démarchage

Lieux non destinés à la commercialisation

Démarchage

OPERATIONS

Opérations habituelles

Pas de démar-chage

Par définition, le prospect n'a pas réalisé d'opérations

Pas de démar-chage

Démarchage (pas d'opérations antérieures)

Opérations non habituelles

Pas de démar-chage

Démarchage

N. B : la distinction entre opérations habituelles et non habituelles ne constitue pas un critère du démarchage à proprement parler, mais résulte des dispositions du 4° du texte proposé pour l'article L. 341-2, qui ne visent que les personnes déjà clientes de la personne pour le compte de laquelle le démarchage a lieu.

B. LA NOUVELLE ARCHITECTURE DU DÉMARCHAGE ET LES CONDITIONS D'EXERCICE


Les dispositions proposées pour la section 2 du chapitre Ier du titre IV du livre III du code monétaire et financier564(*), intitulée « personnes habilitées à procéder au démarchage », recouvrent en réalité un champ beaucoup plus vaste puisqu'elles tendent non seulement à préciser les catégories de « personnes habilitées à démarcher », mais également à détailler le système de mandats successifs, les responsabilités y afférentes, les conditions pénales et modalités d'exercice (carte d'emploi et assurance notamment), et le rôle de l'Autorité des marchés financiers (AMF) dans le contrôle de l'architecture d'ensemble.

1. Les personnes habilitées à procéder au démarchage

Le texte proposé pour l'article L. 341-3 distingue exclusivement trois catégories de personnes habilitées à recourir indirectement ou à se livrer à l'activité de démarchage, dont deux sont des personnes morales et la troisième éventuellement des personnes physiques :

- les établissements de crédit, les organismes publics mentionnés à l'article L. 518-1 du code monétaire et financier (le Trésor public, la Banque de France, les services financiers de la Poste, l'institut d'émission des départements d'outre-mer, l'institut d'outre-mer et la Caisse des dépôts et consignations), les entreprises d'investissement, les entreprises d'assurance et les établissements équivalents agréés dans un autre Etat membre de la communauté européenne et habilités à intervenir sur le territoire français ;

- les entreprises, dans le cadre des dispositifs d'intéressement, de participation et de plan d'épargne salariale qu'elles peuvent proposer à leur salariés, et qui relèvent du titre IV du livre IV du code du travail.

Le texte utilise cependant un raisonnement a contrario, puisqu'il précise que les seules dispositions de la réglementation relative au démarchage applicables à ces activités sont celles qui ont trait aux conditions pénales (article L. 341-9 du code monétaire et financier, introduit par le présent article) et aux sanctions pénales (3° de l'article L. 353-2 et article L. 353-4 du même code, introduits par le présent article). Il en résulte que les dispositifs d'épargne d'entreprise ne sont pas soumis, pour l'essentiel, au régime du démarchage565(*). Il est vrai qu'ils relèvent le plus souvent davantage d'une information fournie aux salariés sur les possibilités d'épargne qui leur sont ouvertes, que d'un véritable démarchage actif qui se traduirait par des visites, envois de courrier ou appels téléphoniques au domicile des personnes concernées. En tout état de cause, ces dispositions ne sont pas d'une limpidité éclatante, et compte tenu de l'ampleur des dérogations prévues pour les dispositifs d'épargne salariale, il eut sans doute été préférable de ne pas laisser entendre que les entreprises qui les proposent figurent parmi les personnes habilitées au démarchage, et de renverser la perspective en excluant ces dispositifs du démarchage et en prévoyant des règles déontologiques ;

- enfin les conseillers en investissements financiers, tels qu'ils sont définis par le texte proposé par l'article 42 du présent projet de loi pour l'article L. 541-1.

2. Une architecture reposant sur un système de mandats et une responsabilité claire des mandants

La nouvelle architecture du démarchage repose sur deux principes fondamentaux.

En premier lieu, la possibilité de mettre en place des délégations ou mandats successifs selon des modalités particulières. Le I du texte proposé par le présent article pour l'article L. 341-4 dispose ainsi que les personnes habilitées peuvent mandater des personnes physiques aux fins d'exercer pour leur compte une activité de démarchage bancaire ou financier. Il est également prévu que seule la première catégorie de personnes habilitées au démarchage mentionnée à l'article L. 341-3, c'est-à-dire les établissements de crédit, entreprises d'investissement, organismes financiers publics et entreprises d'assurance, peut mandater une ou plusieurs personnes morales (selon les produits qu'ils souhaitent commercialiser), qui peuvent à leur tour mandater des personnes physiques pour exercer l'activité de démarchage.

La nature juridique de ces personnes morales intermédiaires n'est pas précisée et il n'est donc pas nécessaire qu'elles soient elles-mêmes habilitées au sens de l'article L. 341-3. Le champ en est donc potentiellement vaste et on peut concevoir, par exemple, qu'une institution de prévoyance, non habilitée, puisse être mandatée (on peut penser que le mandat sera donné par une compagnie d'assurance) pour effectuer des opérations de démarchage via des démarcheurs personnes physiques. Mais en tout état de cause, cette institution ne pourra proposer que des produits financiers ou bancaires (à l'exclusion de tout produits d'assurance ou de prévoyance, exclus du nouveau régime) qui sont eux-mêmes commercialisés à titre accessoire par la compagnie d'assurance mandante de niveau 1.

Les intermédiaires en opérations de banque, dont l'activité est définie aux articles L. 519-1 à L. 519-5 du code monétaire et financier et qui agissent en vertu de mandats délivrés par les établissements de crédit, sont également implicitement visés par le dispositif proposé pour l'article L. 341-3566(*) et peuvent donc exercer une activité de démarchage. En outre une personne physique, en l'espèce un CIF, peut théoriquement mandater une autre personne physique, mais ce cas semble assez improbable puisqu'à priori un conseiller en investissements financiers (CIF) personne physique exerce directement l'activité de démarchage ou se constitue en personne morale pour mandater des salariés.

Une importante clarification567(*) s'impose à propos des CIF. Ces derniers, en tant que personnes habilitées, ne peuvent effectuer du démarchage que sur leur activité de conseil s'ils ne disposent pas d'un mandat, puisque la qualité de CIF est de fournir une prestation de conseil, et uniquement cette prestation, telle qu'elle est définie à l'article L. 541-1 dans sa rédaction proposée par l'article 42 du présent projet de loi. Pour démarcher des produits et services financiers et ainsi « participer » à la réalisation d'un service d'investissement ou d'une opération de banque, toute personne exerçant une activité de conseil en investissement financier doit donc bénéficier en tant que personne physique, ou personne morale de niveau intermédiaire, d'un mandat clair émanant d'une des personnes visées au 1° de l'article L. 341-3 nouveau568(*). En outre, un CIF personne physique ne peut en aucun cas, en application des dispositions des articles L. 532-1 et L. 532-2 du code monétaire et financier, demander un agrément pour devenir prestataire de services d'investissement et ainsi distribuer de manière « autonome », sans mandat, des produits financiers.

En second lieu, le III du texte proposé pour l'article L. 341-4 dispose que chaque niveau de mandant est civilement responsable du fait de son ou de ses mandataires. Cette responsabilité « de tête » suppose donc un contrôle étroit de chaque mandant sur l'activité de son ou de ses mandataires, et qu'il prenne toutes les dispositions nécessaires pour lui faire respecter les obligations afférentes au démarchage569(*). En outre, les démarcheurs sont, dans le seul cadre de leur activité de démarchage, considérés comme les préposés de leurs mandants au sens de l'article 1384 du code civil570(*), qui dispose qu' « on est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde ».

Le II du texte proposé pour l'article L. 341-4 précise certaines modalités du mandat propres à encadrer l'activité de démarchage : il est nominatif, donc non transmissible, limité à deux ans et renouvelable, et doit mentionner tant la nature des produits et services qui en sont l'objet que les conditions d'exercice du démarchage. En outre, une même personne peut recevoir des mandats émanant de plusieurs entreprises ou établissements, ce qui signifie que le démarchage « multicartes » est désormais autorisé, sans distinction de produits, à la différence de la réglementation actuelle. La législation est ainsi davantage en phase avec la réalité du démarchage. En effet, dès lors que le régime du mandat et les responsabilités respectives du mandant et du mandataire sont clairement définis, rien ne s'oppose à la possibilité pour un démarcheur d'être mandaté par plusieurs établissements financiers.

Les obligations que les indépendants devront à ce titre respecter sont désormais bien identifiées, et la confusion avec les métiers de la gestion pour les indépendants qui travaillent pour plusieurs établissements devrait être également évitée. Enfin, les prestataires de services d'investissement ont intérêt à distribuer largement leurs produits, et les démarcheurs ont de même intérêt à travailler avec un éventail large de distributeurs pour mieux satisfaire leurs clients par une offre adaptée et diversifiée.

3. Les conditions d'attribution et d'exercice du mandat de démarcheur

L'attribution du mandat, comme l'exercice de l'activité de démarcheur, doivent présenter un certain nombre de garanties précises et sont soumises à plusieurs conditions préalables, susceptibles de renforcer sensiblement la sécurité des épargnants.

En premier lieu, des conditions d'âge, d'honorabilité et de compétence : le IV du texte proposé pour l'article L. 341-4 prévoit en effet que les personnes physiques mandataires et celles ayant le pouvoir de gérer ou administrer les personnes morales mandatées, de même que les salariés des entreprises habilitées et des personnes morales mandatées, doivent remplir des conditions d'âge, d'honorabilité et de compétence fixées par décret en concertation avec les professionnels confrontés au démarchage bancaire et financier. Cette troisième série de conditions constitue une avancée majeure, puisqu'elle contribue à renforcer le statut et la crédibilité professionnelle des démarcheurs, pour autant que le décret prévu impose des conditions de qualification et d'expérience suffisamment précises ;

En deuxième lieu, l'obligation de contracter une assurance : le dispositif proposé pour l'article L. 341-5 dispose ainsi que toute personne physique ou morale mandatée doit être en mesure de justifier à tout moment de l'existence d'un contrat d'assurance la couvrant contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile professionnelle, en cas de manquement à ses obligations professionnelles. Le niveau minimal des garanties que cette assurance doit apporter est fixé par décret, et est notamment fonction du nombre de mandats détenus et des produits et services concernés ;

En troisième lieu, l'obligation d'enregistrement des mandataires personnes physiques auprès des autorités de régulation compétentes : le texte proposé pour l'article L. 341-6 dispose ainsi que les personnes morales mandantes ou les mandataires de niveau intermédiaire font enregistrer en tant que démarcheurs, selon la nature de leur activité auprès de l'AMF, du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) ou du Comité des entreprises d'assurance (CEA), les salariés ou mandataires à qui elles ont confié un mandat de démarchage. Les mandants et mandataires de niveau intermédiaire procèdent à cet enregistrement après avoir vérifié que les personnes concernées satisfaisaient aux conditions de capacité pénale et aux autres conditions précédemment mentionnées (honorabilité, compétence, assurance...).

Toutefois, le V de la rédaction proposée pour l'article L. 341-4 dispose que les modalités du mandat et les conditions d'âge, d'honorabilité et de compétence des démarcheurs ne s'appliquent pas aux « personnes physiques participant à l'envoi en masse de documents nominatifs, sous réserve qu'elles n'aient aucun contact personnalisé permettant d'influencer le choix de la personne démarchée. » Les règles de l'activité de démarchage s'imposent dans ce cas aux personnes morales habilitées du premier niveau et celles mandatées du niveau intermédiaire. Il s'agit en réalité de ne pas soumettre au régime du démarchage le personnel impliqué dans les activités de « reporting » et de courrier, dès lors que ces personnes n'ont pas de contacts directs (visuel ou par téléphone) avec des prospects ou clients identifiés, qui soient susceptibles d'être assimilés à du démarchage571(*).

On peut cependant s'interroger sur la pertinence de cet encadrement, et au-delà de l'obligation de déclaration, pour les salariés démarcheurs d'entreprises déjà réglementées, en particulier celles visées au 1° du texte proposé pour l'article L. 341-3. La réglementation dont ces sociétés font déjà l'objet, jointe aux obligations afférentes au démarchage, risque en effet de créer des doublons et d'inutiles pesanteurs dans les contrôles. La nécessité d'une protection efficace de l'épargnant est néanmoins de nature à atténuer ces réserves572(*).

Les CIF personnes physiques qui se livrent au démarchage, aux termes du troisième alinéa de ce même article L. 341-6, sollicitent eux-mêmes leur enregistrement auprès de l'AMF, qui devient donc l'autorité de tutelle pour cette catégorie de démarcheurs. Cet enregistrement constitue un préalable à l'exercice du démarchage, de telle sorte qu'il devrait être possible d'éviter qu'un démarcheur non enregistré ne se présente à une personne en prétendant être enregistré de manière imminente.

Dans le cas du démarchage multicartes, chaque personne morale mandante doit séparément procéder à l'enregistrement de ce mandataire, comme c'est déjà le cas aujourd'hui auprès des parquets.

L'article L. 341-6 prévoit également certaines conséquences de l'enregistrement : l'autorité saisie attribue un numéro d'enregistrement, qui doit être obligatoirement communiqué par le démarcheur à toute personne démarchée et doit figurer sur tous les documents qu'il est susceptible de présenter. En outre lorsque des salariés ou mandataires ne remplissent plus les conditions d'enregistrement, les personnes morales mandantes qui les ont fait enregistrer doivent impérativement en informer l'autorité concernée, ce qui contribue à renforcer les obligations de surveillance des mandants.

Une innovation majeure du présent article réside dans la constitution d'un fichier centralisé des démarcheurs573(*), prévu par le dispositif proposé pour l'article L. 341-7 et tenu conjointement par les trois autorités que sont l'AMF, le CECEI et le CEA. Ce fichier est librement consultable par le public et ses modalités de constitution sont fixées par décret. Ce point appelle plusieurs commentaires :

- les modalités de la procédure d'enregistrement, d'information dans les documents des démarcheurs, les délais éventuels et les sanctions en cas de non respect seront fixées par l'AMF ;

- le fichier constitué à partir des enregistrements successifs ne sera pleinement efficace que si les autorités compétentes lui consacrent suffisamment de moyens humains et financiers et mettent en place un système d'information interconnecté performant ;

- la consultation du fichier sur internet devra être rendue possible dès sa constitution. Des procédures d'accès sécurisé pour les professionnels à un éventail plus large d'informations pourraient également être prévues.

En quatrième lieu, l'attribution et la présentation d'une carte d'emploi pour les démarcheurs personnes physiques : le texte proposé par le présent article pour l'article L. 341-8 dispose que tout démarcheur qui se rend physiquement sur un lieu visé par le régime du démarchage (domicile, lieu de travail du démarché ou lieux non destinés à la commercialisation de produits) doit être titulaire d'une carte de démarchage délivrée par son mandant, et doit la présenter à toute personne ainsi démarchée. Les caractéristiques574(*) du modèle de cette carte seront fixées par arrêté du ministre chargé de l'économie.

Les dispositions qui précèdent sur l'architecture de la chaîne des mandats et la procédure d'enregistrement peuvent être résumées ainsi :

Le système de mandataire dans la nouvelle législation

ORGANISMES DE CONTROLE ET DE RECENSEMENT : AMF, CECEI ; CEA

Fichier partagé des démarcheurs enregistrés

(enregistrement)

Conseillers en investissements financiers (personnes morales ou personnes physiques)

Etablissements de crédit, entreprises d'investissement, entreprises d'assurance

Entreprises, dans le cadre des dispositifs d'épargne salariale qu'elles proposent à leurs salariés, mais avec exclusion de la majorité des règles du démarchage

NIVEAU 1

Etablissements
habilités à recourir

au démarchage

(article L. 341-3)

Les salariés doivent détenir

une carte s'ils font du

démarchage à partir de

l'établissement ou

Personnes morales spécialisées recevant un ou plusieurs mandats

à l'extérieur de celui-ci

NIVEAU 2

(article L. 341-4)

Démarcheurs multicartes, disposant de plusieurs mandats

NIVEAU 3

Démarcheurs mandataires exclusifs

Démarcheurs

personnes

physiques

(démarchage)

(consultation du fichier)

EPARGNANT (personne physique ou personne morale, à l'exception des investisseurs qualifiés et des entreprises au-dessus de certains seuils quantitatifs)

: démarchage : mandat : enregistrement auprès des autorités

Enfin, en dernier lieu, le I du texte proposé pour l'article L. 341-9 impose une condition d'exercice pour les personnes physiques, tenant à l'absence de condamnation définitive depuis au moins dix ans pour des peines n'ayant pas exclusivement trait à des infractions financières :

- pour crime ;

- à une peine d'emprisonnement sans sursis d'au moins trois mois pour divers délits et infractions, parmi lesquels le blanchiment, l'escroquerie et l'abus de confiance, le recel, la corruption passive ou active, le trafic de stupéfiants, le proxénétisme, la banqueroute, la fraude fiscale, les infractions relatives aux chèques et cartes de paiement mentionnées aux articles L. 163-2 à L. 163-4 et L. 163-7 du code monétaire et financier, l'abus de faiblesse (articles L. 122-8 à L. 122-10 du code de la consommation), la falsification, la tromperie et les délits connexes (articles L. 213-1 à L. 213-5 du code de la consommation), le délit d'initié et l'entrave au fonctionnement régulier d'un marché financier (articles L. 465-1 et L. 465-2 du code monétaire et financier), les infractions relatives aux placements collectifs, les infractions relatives à l'appel public à l'épargne, aux marchés réglementés, aux négociations sur instruments financiers et aux entreprises de marché et chambres de compensation (chapitres Ier à IV du titre VI du livre IV du code monétaire et financier), et les infractions relatives au secteur bancaire, aux prestataires de services d'investissement, aux change manuel et au blanchiment de capitaux (titre VII du livre V du code monétaire et financier).

L'ensemble de ces dispositions pénales, et en particulier la mention de la prescription de dix ans, s'inspire de la rédaction retenue dans le projet de loi portant ratification de l'ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce, déposé sur le bureau de l'assemblée nationale le 15 novembre 2000, mais jamais examiné ;

- à la destitution des fonctions d'officier public ou ministériel.

Le II du même article dispose qu'en cas de condamnation à une de ces peines, les démarcheurs concernés doivent cesser leur activité dans un délai d'un mois à compter de la date de décision définitive de justice. Le III traite les cas de condamnation par une juridiction étrangère : ainsi, lorsqu'une telle condamnation est passée en force de chose jugée pour une infraction constituant, selon la loi française, un crime ou l'un des délits mentionnés précédemment, le tribunal correctionnel du domicile du condamné prononce l'interdiction d'exercice de l'activité de démarchage. Cette incapacité s'applique également à toute personne ayant fait l'objet d'une faillite personnelle prononcée par une juridiction étrangère.

C. LES PRODUITS INTERDITS DE DÉMARCHAGE

Les nombreuses garanties et conditions décrites précédemment contribuent à sécuriser l'activité de démarchage et à inciter à un plus grand sérieux et professionnalisme des démarcheurs. Elles ne portent cependant pas sur les produits démarchés. Il apparaît donc nécessaire que l'offre de produits soit également encadrée en vue de prévenir une mauvaise compréhension de la nature des produits proposés ou d'empêcher les épargnants de prendre, même en connaissance de cause (dès lors que les obligations d'information ont été correctement remplies par le démarcheur), des risques trop élevés dans le seul contexte du démarchage.

Les dispositions relatives aux produits interdits de démarchage reposent sur deux types de critères et sur deux exclusions spécifiques, exposés ci-après.

1. L'appréciation en termes de risque

Le 1° du texte proposé pour l'article L. 341-10 dispose que ne peuvent faire l'objet de démarchage :

- « les produits dont le risque maximum n'est pas connu au moment de la souscription ». Cette formulation peut a priori surprendre, et laisser penser que les produits investis en actions et la majorité de ceux investis en obligations, dont le risque potentiel de perte ne saurait être précisément quantifié, seraient exclus du champ du démarchage. Cela ne saurait cependant être le cas, dans la mesure où c'est bien la notion de risque maximum qui importe. Or ce dernier est connu dans le cas des actions et obligations, puisque la perte potentielle maximale correspond à l'intégralité du prix d'acquisition. Cela n'est cependant pas le cas pour des opérations sur produits dérivés telles que ventes de call ou swaps de taux fixe contre taux variable. Le caractère technique et risqué de ce type de produits justifie pleinement qu'ils soient exclus du démarchage auprès de petites entreprises et a fortiori de particuliers. En outre certains de ces instruments peuvent de toute façon être proposés, hors du contexte du démarchage, à des particuliers ou à des sociétés de taille moyenne qui en éprouveraient le besoin au titre de leurs activités commerciales, dans le cadre de l'appel public à l'épargne (ainsi le marché réglementé Euronext cote un grand nombre de produits dérivés accessibles aux investisseurs non qualifiés) ou d'une relation contractuelle globale dans laquelle le contrat de gestion stipulerait précisément que le recours à ces produits est autorisé;

- les produits « pour lesquels le risque de perte est supérieur au montant de l'apport financier initial ». Parmi ces produits figurent notamment des dérivés tels que les ventes de put et les produits de couverture et d'action, qu'il est logique d'exclure du démarchage, mais aussi les parts de sociétés civiles de placement immobilier (SCPI)575(*), pour lesquelles le risque de perte peut atteindre deux fois l'investissement initial. L'article L. 214-55 du code monétaire et financier dispose en effet que « la responsabilité de chaque associé (dont font partie les porteurs de parts de SCPI) à l'égard des tiers est engagée en fonction de sa part dans le capital et dans la limite de deux fois le montant de cette part ».

2. Le critère de la non admission à la commercialisation sur le territoire français et à la négociation sur les marchés réglementés

Le 2° du texte proposé pour l'article L. 341-10 précité dispose, de façon tout à fait logique, que sont interdits de démarchage :

- les produits non admis à la commercialisation sur le territoire français, en application des dispositions de l'article L. 151-2 du code monétaire et financier relatives à la réglementation des relations financières entre la France et l'étranger (dispositions concernant les procédures de contrôle et autorisation préalables, le rapatriement des créances sur l'étranger hors Communauté européenne, l'habilitation d'intermédiaires et la régulation des investissements portant atteinte à l'ordre public) ;

- les produits qui ne sont pas admis aux négociations sur les marchés réglementés ou les marchés étrangers reconnus, que sont les marchés réglementés des Etats parties à l'accord sur l'Espace économique européen576(*) et les autres marchés étrangers reconnus dans des conditions fixées par décret et sous réserve de réciprocité577(*). Cette seconde catégorie est finalement assez restreinte, et ne comporte pas les principales places internationales (New York Stock Exchange, NASDAQ et marchés réglementés de Tokyo) en raison de l'absence d'accord sur une reconnaissance réciproque.

Liste des marchés étrangers reconnus par arrêtés du ministre de l'économie


Etats-Unis 578(*)

20 septembre 1991

. Amex Commodities Corporation, New York

 

. Chicago Board of Trade, Chicago

 

. Chicago Mercantile Exchange, Chicago

 

. Chicago Rice and Cotton Exchange, Chicago 579(*)

 

. Citrus Associate of the New York Cotton Exchange Inc, New York

 

. Coffee, Sugar and Cocoa Exchange Inc, New York 580(*)

 

. Commodity Exchange Inc, New York 581(*)

 

. Kansas City Board of Trade, Kansas City

 

. Mid America Commodity Exchange, Chicago 582(*)

 

. Minneapolis Grain Exchange, Minneapolis

 

. New York Cotton Exchange, New York 583(*)

 

. New York Futures Exchange, New York

 

. New York Mercantile Exchange, New York

 

. Philadelphia Board of Trade, Inc, Philadelphia

 

. Twin Cities Board of Trade, Minneapolis

 
 
 

. Cantor Financial Futures Exchange

11 octobre 1999

 
 

Royaume- Uni

 

. London Commodity Exchange (LCE) 584(*)

28 juillet 1994

. London International Financial Futures and Options (LIFFE) 585(*)

 

. International Petroleum Exchange (IPE)

 

Allemagne

 

. Deutsche Termin Börse 586(*)

8 août 1994

Le 2° de la rédaction proposée pour l'article L. 341-10 précise également que les parts et actions d'OPCVM, qui ne sont pas cotées sur des marchés réglementés mais n'en sont pas moins des véhicules de placement très diffusés, sont bien inclus dans le périmètre du démarchage.

2. Le cas particulier des fonds communs de créances (FCC) et des fonds communs d'investissement sur les marchés à terme (FCIMT)

Le 2° de la rédaction proposée pour l'article L. 341-10 exclut également les deux types de produits très spécifiques que sont les FCIMT et FCC, mentionnées respectivement aux articles L. 214-42 et L. 214-43 du code monétaire et financier. Ces deux véhicules de placement présentent en effet une évidente complexité et des risques spécifiques.

Les FCIMT, également dénommés « fonds de futures » ont été introduits en 1988 et investissent sur les marchés à terme de valeurs mobilières ou de matières premières. Ils constituent une stratégie particulière de « gestion alternative »587(*) et présentent à ce titre des caractéristiques difficiles à appréhender pour le profane. Il s'agit en outre d'une stratégie particulièrement risquée dans l'univers de la gestion alternative, dans la mesure où elle repose soit sur les options fondamentales du gestionnaire (stratégie dite « discrétionnaire »), soit sur des modèles d'analyse technique élaborés (stratégie « systématique »), en vue de prévoir l'évolution probable à court terme de cours588(*), et de prendre les positions à l'achat ou à la vente susceptibles d'en retirer le meilleur gain. Le rendement de ces fonds peut être momentanément très élevé, mais leur volatilité l'est également et les hypothèses économétriques du modèle peuvent se révéler déterminantes. Les FCIMT s'adressent donc à des investisseurs avertis et sont interdits de publicité, de même qu'ils sont encadrés dans certaines contraintes réglementaires strictes, telles que l'obligation d'investir au moins la moitié du fonds sur le marché monétaire. Il est donc naturel qu'ils soient interdits de démarchage. La ventilation des FCIMT selon leur encours était la suivante en 2002 :


Encours en millions d'euros

Encours

 

> 100 M€ *

Entre 10 et 100 M€

< à 10 M€

Total

Nombre de FCIMT en 2002

2

11

16

29

Encours cumulé au 31/12/2002

368,5

413,8

54

836,3

Nombre de FCIMT en 2001

2

12

17

31

Encours cumulé au 31/12/2001

375,2

414,5

70,5

860,3

Source : Commission des opérations de bourse

Le fonds commun de créances constitue un véhicule de placement représentatif de la titrisation, coté ou non en bourse. Il est, aux termes de l'article L. 214-43 du code monétaire et financier, « une copropriété qui a pour objet exclusif d'acquérir des créances et d'émettre des parts représentatives de ces créances. » Un FCC peut comporter deux ou plusieurs compartiments, chaque compartiment donnant lieu à l'émission de parts représentatives des actifs du fonds qui lui sont attribués. Bien que les FCC soient également des instruments complexes, leur environnement juridique paraît assez sécurisé. Les parts de FCC non cotés ne sont toutefois pas liquides.

D. UN DISPOSITIF ÉTENDU SUR LES RÈGLES DE BONNE PRATIQUE PROFESSIONNELLE

La section 4 du dispositif proposé par le présent article pour le chapitre Ier du titre IV du livre III du code monétaire et financier traite des règles de bonne conduite que les démarcheurs doivent respecter. Ces dispositions peuvent être regroupées en trois catégories selon une séquence chronologique.

1. Les obligations préalables à l'acte de démarchage

La rédaction proposée pour l'article L. 341-11 dispose qu'avant de formuler toute offre, le démarcheur doit s'enquérir de « la situation financière de la personne démarchée, de son expérience et de ses objectifs en matière de placement ou de financement. » Il s'agit d'une obligation importante et susceptible de ménager des voies de recours à l'investisseur en cas de conflit, puisque le démarcheur est supposé agir en connaissance de cause. Cette disposition est aussi utile au démarcheur puisqu'elle le contraint à accomplir un acte qui relève de la bonne pratique et de la conscience professionnelles. En sollicitant ces informations auprès de la personne démarchée, le démarcheur prend immédiatement connaissance du « profil » de son prospect et est plus rapidement amené à lui faire une offre adaptée à ses besoins. Cette règle constitue donc un facteur responsabilisant pour le démarcheur, mais aussi d'efficacité et de professionnalisme dans son activité.

Le dispositif proposé dispose en outre que les démarcheurs communiquent, d'une manière claire et compréhensible, les informations qui sont utile à la personne démarchée pour prendre sa décision. Cette obligation générale, qui diffère de la précédente dans la mesure où le démarcheur ne sollicite pas mais soumet des éléments d'information, emporte une série de conséquences qui sont précisées dans les dispositions suivantes de l'article. Parmi les éléments d'aide à la décision pour la personne démarchée, figurent ainsi la nature et l'identité de l'organisme pour le compte duquel travaille le démarcheur, les caractéristiques des produits ou services proposés, et les modalités afférentes au contrat et au droit de rétractation.

2. Les obligations d'information afférentes à l'acte de démarchage

Plusieurs articles prévoient un certain nombre de règles contraignantes que le démarcheur doit respecter lors de la soumission de l'offre de produits ou services.

En premier lieu, l'article L. 341-12 du code monétaire et financier, dans sa rédaction proposée par le présent article, impose au démarcheur de fournir à la personne démarchée certaines informations par écrit, quel qu'en soit le support. Il peut donc s'agir par exemple d'un courrier, d'un document d'information, d'une carte professionnelle ou d'un courrier électronique. Ces informations, qui s'ajoutent aux obligations législatives et réglementaires spécifiques propres à chaque catégorie d'instruments financiers ou de service, sont les suivantes :

- le nom, l'adresse et le numéro d'enregistrement de la personne physique procédant au démarchage ;

- le nom et l'adresse de la ou des (dans le cas du démarchage multicartes) personnes morales habilitées, ou le nom, l'adresse et le numéro d'enregistrement de la personne morale mandatée (de niveau intermédiaire), si le démarchage est effectué pour le compte d'une telle personne ;

- les documents d'information particuliers relatifs aux produits, instruments financiers et services proposés requis par les dispositions législatives et réglementaires en vigueur (tels que la notice d'information visée par la COB). En l'absence de tels documents, une notice d'information sur chacun des produits, instruments financiers et services proposés demeure requise. Cette notice est élaborée sous la responsabilité de la personne ou de l'établissement qui a recours au démarchage, et doit mentionner le cas échéant les risques particuliers inhérents à l'offre. Cette obligation d'information est d'une grande importance, car elle détermine l'appréciation que la personne démarchée peut porter tant sur l'adéquation de l'offre que sur la crédibilité des propos du démarcheur ;

- les conditions de l'offre contractuelle et les modalités de conclusion du contrat, en particulier son lieu et sa date de signature. Outre les modalités de rétractation, qui font l'objet d'une obligation particulière, ces conditions comprennent par exemple la durée, les modalités d'achat ou de cession, les éventuelles possibilités ultérieures d'avenants à l'offre, ou les modalités de rémunération (frais, honoraires et commissions) ;

- enfin l'absence ou l'existence d'un droit de rétractation ainsi que ses modalités d'exercice.

En deuxième lieu, le texte proposé pour l'article L. 341-13 dispose qu'un démarcheur ne peut proposer des produits, instruments et services autres que ceux pour lesquels il a reçu mandat explicite de démarchage.

En troisième lieu, l'article L. 341-14 disposerait que le contrat portant sur les services et opérations visées à l'article L. 341-1 (services d'investissements et services connexes, opérations de banque, sur biens divers et sur instruments financiers) est conclu entre la personne démarchée et le fournisseur habilité de ces produits ou services, sans que le démarcheur puisse le signer ou nom et pour le compte d'une personne morale intermédiaire pour le compte de laquelle il agirait. L'existence et le nom de ce mandant intermédiaire doivent donc être mentionnés à la personne démarchée, mais il n'est pas visé par le contrat.

Enfin, l'article L. 341-15 disposerait qu'il est interdit au démarcheur de recevoir des personnes démarchées un quelconque moyen de paiement, tel qu'espèces, effets de commerce, valeurs ou chèques au porteur ou à son nom.

3. Les obligations postérieures à l'acte de démarchage : les délais de réflexion et de rétractation

Le régime du démarchage proposé par le présent article prévoit l'existence d'un délai de rétractation de droit commun au profit de la personne démarchée, qui s'applique sans pénalité et sans que cette personne soit tenue d'en indiquer les motifs. Les modalités de ce délai, qui constitue une garantie essentielle pour l'épargnant, sont précisées par le texte proposé pour l'article L. 341-16 :

- sa durée est de quatorze jours589(*), ce qui peut être considéré comme relativement long mais est conforme aux dispositions de l'article 6 de la directive européenne 2002/65/CE du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs. Ce délai court à compter de la date de réception par la personne démarchée du contrat signé par les deux parties. Si le délai de réflexion ou de rétractation expire un samedi, un dimanche ou un jour férié chômé, il est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant. Le contrat doit comporter un formulaire, dont les mentions obligatoires sont précisées par décret, destiné à faciliter l'exercice de cette faculté de rétractation;

- l'exercice du droit de rétractation ne saurait être soumis à un quelconque versement de frais ou commissions. La personne démarchée doit néanmoins payer le prix correspondant à l'utilisation du produit ou service fourni entre la date de conclusion de contrat et celle de l'exercice du droit de rétractation (ce délai intermédiaire comprend donc le temps d'acheminement du contrat à la personne démarchée). En outre, l'exécution des contrats portant sur des services de conservation, d'administration et de gestion de portefeuille pour compte de tiers est différée pendant la durée de ce droit.

Trois types d'exceptions à ce délai de rétractation sont prévues :

- les services de réception-transmission et d'exécution d'ordres pour le compte de tiers ;

- la fourniture d'instruments financiers ;

- lorsque des dispositions spécifiques prévoient un délai de réflexion ou de rétractation de durée différente pour certains produits et services. Il est en effet logique que ces délais ne s'appliquent pas aux produits et services dont le prix fluctue en fonction des variations du marché de référence, tels que les produits financiers cotés et les OPCVM, afin d'éviter toute tentation de spéculation dans l'intervalle. En outre le code de la consommation prévoit certains délais spécifiques de rétractation, et dans le cas des produits financiers régit les délais relatifs aux différents types de crédits. La directive européenne du 23 septembre 2002 sur les services financiers à distance mentionne par ailleurs dans son article 6-2 une série de produits pour lesquels le droit de rétractation ne s'applique pas : les opérations de change, instruments du marché monétaire, titres négociables, parts d'OPCVM, contrats financiers à terme, contrats sur taux d'intérêt, swaps de taux ou devises et les options. Cette liste est compatible avec les dispositions du présent projet de loi, pour autant qu'il s'agisse de produits éligibles au démarchage.

Enfin, un délai de réflexion de quarante-huit heures590(*) au profit de la personne démarchée est requis lorsque l'activité de démarchage a lieu à son domicile, son lieu de travail ou dans un lieu non destiné à la commercialisation, et qu'il porte sur la fourniture d'instruments financiers ou de services de réception-transmission et exécution d'ordres pour le compte de tiers. Ce délai de réflexion court à compter du lendemain de la remise d'une lettre recommandée avec avis de réception établissant la communication à la personne démarchée, par écrit sur support papier, de l'ensemble des informations afférentes à l'acte de démarchage et précédemment mentionnées. Le silence de la personne démarchée à l'issue de ce délai ne vaut pas consentement, celui-ci doit donc être explicitement requis.

La réglementation actuellement en vigueur sur les délais de réflexion et de rétractation afférents à tous les types de démarchage peut être résumée dans le tableau suivant :



Types de contrats

Délais de réflexion ou de rétractation

Modalités de renonciation

Crédit à la consommation

Rétractation : 7 jours
à compter de la signature de l'offre préalable

SAUF livraison anticipée demandée par le client :
- le 3è jour si la livraison intervient dans les 3 jours suivant la signature du contrat d'achat ;
- le jour de la livraison si celle-ci intervient entre le 4è et le 7è jour suivant la signature du contrat d'achat

Renvoi sous 7 jours du formulaire détachable à l'organisme prêteur, sous pli recommandé avec avis de réception

Immobilier

Contrat de prêt

Réflexion : 10 jours obligatoires à compter de la réception de l'offre préalable de crédit. Signature interdite avant le terme.

Par lettre recommandée avec avis de réception

Renégociation par voie d'avenant au contrat de prêt

Réflexion : 10 jours à compter de la réception du projet d'avenant

Par lettre recommandée avec avis de réception

Construction et acquisition d'un logement à usage d'habitation (comptant ou crédit)

Rétractation : 7 jours
à compter de la réception de l'acte ayant pour objet l'acquisition ou la construction de l'immeuble à usage d'habitation. (l'acte doit avoir été adressé à l'acquéreur par lettre recommandée avec avis de réception).

Par lettre recommandée avec avis de réception

Démarchage à domicile

Rétractation : 7 jours591(*)
à compter de la signature du contrat de commande ou de l'engagement d'achat.

Aucun paiement ne peut être exigé pendant ce délai.

Renvoi sous pli recommandé avec avis de réception, dans les délais, du formulaire détachable OBLIGATOIREMENT joint au contrat.

Ventes à distance (Télé-achat, minitel, audiotel, internet...)

Rétractation : 7 jours
à compter de la livraison de la commande.

Renvoi, durant le délai, du produit pour échange ou remboursement sans pénalité, à l'exception des frais de retour.

Enseignement à distance

Réflexion : 7 jours obligatoires
- après la réception du projet de contrat ou du plan d'étude ;
- puis pendant 3 mois, possibilité de rétractation avec indemnité compensatrice ;
- sauf pour les langues étrangères ,délai de réflexion supplémentaire de 15 jours.

Par lettre recommandée avec avis de réception

Assurance vie

Rétractation : 30 jours
à compter du premier versement

Par lettre recommandée avec AR.
Remboursement, dans un délai d'un mois, de l'intégralité de la prime versée à la souscription

Source : Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes

E. DES SANCTIONS DISCIPLINAIRES ET PÉCUNIAIRES ALIGNÉES SUR LE DROIT COMMUN


Le texte proposé pour l'article L. 341-17 du code monétaire et financier dispose que les manquements aux lois, règlements et obligations professionnelles applicables au démarchage bancaire ou financier sont sanctionnés, selon des modalités d'application fixées par décret, par la commission bancaire et l'AMF ou par la commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance, dans les conditions afférentes à chaque catégorie de démarcheur et de mandant (prestataires de services d'investissement, conseillers en investissements financiers et entreprises d'assurance) :

- aux termes de l'article L. 613-21, qui pose des conditions communes à plusieurs activités, la commission bancaire peut sanctionner un prestataire de services d'investissement (établissement de crédit et entreprise d'investissement) qui a enfreint la réglementation, n'a pas répondu à une recommandation ou n'a pas tenu compte d'une mise en garde, et en informe l'AMF. La gradation de ces sanctions disciplinaires encourues est alors la suivante : avertissement, blâme, interdiction d'effectuer certaines opérations et toutes autres limitations dans l'exercice de l'activité, la suspension temporaire d'un ou plusieurs de ses dirigeants, la démission d'office de l'une ou plusieurs de ces mêmes personnes, et la radiation de ce prestataire d'investissement de la liste des établissements agréés.

La commission bancaire peut en outre prononcer, à la place ou en sus de ces sanctions, une sanction pécuniaire versée au budget de l'Etat et plafonnée au capital minimum auquel est astreinte la personne morale sanctionnée, et peut également décider d'interdire ou de limiter la distribution d'un dividende ou d'une rémunération des parts sociales. Enfin la commission bancaire peut décider la publication de l'ensemble de ces sanctions, aux frais de la personne morale sanctionnée ;

- le texte proposé pour l'article L. 621-15 par l'article 14 du présent projet de loi expose la procédure d'instruction par le collège de l'AMF du rapport d'enquête ou de contrôle établi par les services de cette même institution, ainsi que les modalités de la procédure de sanction applicable par la commission des sanctions et le collège. De même l'article L. 621-17 du code monétaire et financier dispose que lorsqu'une pratique est de nature à porter atteinte aux droits des épargnants, le président de l'AMF peut demander au président du tribunal de grande instance de Paris de statuer en référés pour mettre fin à l'irrégularité constatée. En outre, la rédaction proposée par l'article 10 du présent projet de loi pour le II de l'article L. 621-9 dispose que l'AMF veille au respect des obligations professionnelles auxquelles sont astreintes en vertu des dispositions législatives et réglementaires les personnes habilitées à procéder au démarchage ;

- enfin, l'article L. 310-18 du code des assurances, dans sa rédaction proposée par l'article 28 du présent projet de loi, dispose que la commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCAMIP), au même titre que la commission bancaire, peut prononcer des sanctions disciplinaires à l'encontre d'une entreprise d'assurance, ou de ses dirigeants, qui aurait enfreint une disposition législative ou réglementaire ou aurait eu recours à des pratiques mettant en péril sa marge de solvabilité. Ces sanctions sont, en fonction de la gravité du manquement : l'avertissement, le blâme, l'interdiction d'effectuer certaines opérations et toutes autres limitations dans l'exercice de l'activité, la suspension temporaire ou la démission d'office d'un ou plusieurs dirigeants de l'entreprise, le retrait total ou partiel d'agrément ou d'autorisation, et le transfert d'office de tout ou partie du portefeuille des contrats.

La CCAMIP peut en outre décider de reporter sa décision à l'issue d'un délai qu'elle impartit à l'entreprise, pour prendre toute mesure susceptible de mettre fin aux manquements ou pratiques précédemment mentionnés. Elle peut prononcer une sanction pécuniaire, versée au Trésor Public, à la place ou en sus de ces sanctions. Le montant de cette sanction pécuniaire doit être proportionné et ne peut excéder 3% du chiffre d'affaires hors taxes réalisé au cours du dernier exercice clos calculé sur une période de douze mois. Ce maximum est cependant porté à 5% en cas de récidive. La commission de contrôle des assurances statue après une procédure contradictoire, et les personnes sanctionnées peuvent, dans le délai de deux mois qui suit la notification de la décision, former un recours de pleine juridiction devant le Conseil d'Etat. La commission peut enfin ordonner, aux frais de l'entreprise sanctionnée, l'insertion de sa décision dans trois journaux ou publications qu'elle désigne et l'affichage dans les lieux et pour la durée qu'elle indique.

Les sanctions professionnelles présentent l'avantage de pouvoir être mises en oeuvre plus rapidement que les sanctions pénales, et sont souvent d'un effet aussi dissuasif.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES


Votre commission approuve le nouveau régime du démarchage introduit par le présent article, qui devrait contribuer à clarifier les modalités du démarchage, à responsabiliser les acteurs et à mieux protéger les épargnants. En outre, ce dispositif vient après de longues années d'attente et répond à un certain consensus sur les nombreuses imperfections et sur le manque de lisibilité de la réglementation actuelle.

Les amendements qu'elle vous soumet s'inscrivent dans une double optique de renforcement des garanties pour les épargnants et de pragmatisme au regard des acteurs du démarchage, c'est-à-dire des personnes susceptibles d'y recourir comme des clients potentiels.

A. CLARIFIER LES OPÉRATIONS ET ACTEURS DU DÉMARCHAGE

1. L'inclusion dans le champ du démarchage


Le texte proposé pour l'article L. 341-1 du code monétaire et financier donne la liste des opérations concernées par l'activité de démarchage : opérations sur instruments financiers, opérations de banque et connexes, services d'investissement et connexes, et opérations sur biens divers.

Cette liste pourrait être utilement complétée par la fourniture de prestations de conseil en investissement, dans la mesure où les conseillers en investissements financiers figurent dans la liste des personnes habilitées à recourir au démarchage592(*). Il conviendrait cependant de préciser que les CIF en tant que tels ne sont habilités qu'à démarcher des prestations de conseil. Pour démarcher des produits, il est nécessaire qu'ils soient mandatés par une personne habilitée, comme les autres démarcheurs, dans les conditions prévues par le présent article593(*).

Votre commission vous soumet donc deux amendements :

- le premier tendant à créer une cinquième catégorie d'opérations visées par le démarchage dans le texte de l'article L. 341-1 du code monétaire et financier, consistant en la fourniture par un CIF d'une prestation de conseil en investissement ;

- le second, au texte proposé pour le 3° de l'article L. 341-3 du même code, tendant à préciser le champ de l'habilitation des CIF au démarchage : les CIF en tant que tels ne peuvent être habilités qu'à démarcher directement des prestations de conseil.

Le dispositif proposé pour l'article L. 341-3 du code monétaire et financier n'inscrit pas les mutuelles parmi les personnes habilitées à procéder au démarchage, ce qui est susceptible de porter préjudice à une catégorie spécifique de mutuelles. Les mutuelles régies par les dispositions du livre II du code de la mutualité, que sont les mutuelles et unions pratiquant des opérations d'assurance et de capitalisation, relèvent en effet du même statut communautaire d'« entreprise d'assurance » que les sociétés d'assurance régies par le code des assurances, qui sont pour leur part habilitées à procéder au démarchage. Ces mutuelles sont ainsi soumises aux mêmes règles de sécurité financière et à la même autorité de contrôle594(*) que les sociétés d'assurance, et sont donc fondées à exercer une activité de démarchage au même titre que ces dernières.

Votre commission vous propose donc un amendement au texte de l'article L. 341-3 en vue de faire figurer les mutuelles et unions agréées pour gérer les activités régies par les dispositions du livre II du code de la mutualité parmi les personnes habilitées à recourir au démarchage. Par souci de cohérence, votre commission vous propose également un amendement tendant à faire figurer, dans le texte proposé pour l'article L. 341-6, l'autorité chargée d'accorder l'agrément à cette catégorie de mutuelles dans la liste des autorités d'enregistrement des démarcheurs.

Le dispositif du démarchage manifeste une lacune susceptible de nuire à la protection du particulier ou de créer un doute sur le critère de sollicitation, dans le cas de démarches effectuées dans ou à proximité de magasins de grande surface595(*). Les consommateurs se voient en effet parfois proposer des cartes de paiement dont les modalités d'usage (paiement différé avec un taux de crédit élevé, "réserve automatique d'argent" portant un taux, frais d'assurance parfois inclus d'office sans réelle communication préalable) et les conditions d'offre se révèlent parfois abusives, et qui doivent en tout état de cause être soumises à la réglementation sur le démarchage. Il en va de même pour les produits financiers proposés par les filiales financières de sociétés de grande distribution à des "stands" souvent situés à l'entrée même du supermarché. Ces services financiers sont généralement fournis par des filiales des entreprises de grande distribution ou des sociétés financières qui leur sont contractuellement liées, dans la mesure où ces dernières ne peuvent constituer en tant que telles des établissements de crédit ou des entreprises d'investissement.

Un cas fréquent de situation ambiguë au regard du régime du démarchage se présente lorsqu'un client de grand magasin ou de grande surface se voit proposer une telle carte de paiement au moment de son passage en caisse, et est invité à obtenir de plus amples renseignements ou à remplir diverses formalités dans un bureau ou stand dédié aux services financiers, situé dans les locaux ou à proximité immédiate du magasin. L'incertitude tient en effet à ce que :

- la démarche de proposition effectuée par le responsable de caisse relèverait a priori du démarchage ;

- mais le fait pour le client de se rendre dans les locaux financiers ne serait pas soumis au régime du démarchage, car les critères de non-sollicitation (le client se rend dans les locaux de sa propre initiative, même si la démarche originelle revient à 'un responsable de caisse) et de lieux (il ne s'agit ni du domicile ou du lieu de travail de la personne démarchée, ni d'un lieu non destiné à la vente de produits et services financiers) ne s'appliqueraient pas.

L'insertion ou la non-insertion de cette situation dans le champ du démarchage supposerait donc de pouvoir établir une distinction claire entre la démarche du responsable de caisse et celle du client, qui paraît malaisée à établir et source de contentieux préjudiciable à la protection du consommateur.

Votre commission vous propose donc un amendement tendant à lever cette ambiguïté en assimilant à du démarchage toute prise de contact, quelle que soit la personne à l'origine de la démarche, dans les bureaux de ces services financiers, lorsque ces derniers sont implantés sur le même site ou à proximité immédiate d'établissements grande distribution. Une telle disposition constituerait une protection importante pour le consommateur, dont on ne saurait nier la vulnérabilité dans ce genre de situation : l' « effet de surprise » de la proposition peut en effet intimider le client ou l'empêcher de préciser les arguments qu'il pourrait légitimement opposer à la fourniture de ce type de carte ou produit.

2. L'exclusion du champ du démarchage

A contrario, certaines activités mériteraient de figurer dans la liste des situations et opérations ne pouvant pas faire l'objet de démarchage bancaire et financier, telle qu'elle est mentionnée dans le texte proposé pour l'article L. 341-2. Le dispositif proposé est en particulier parfois susceptible de porter préjudice aux crédits affectés596(*) et à la location-vente. En effet, lorsque le financement à crédit est lié à l'achat d'un bien de consommation particulier, l'opération de crédit proposée par le vendeur (par exemple dans une concession automobile) qui agit pour le compte de l'établissement financier de l'entreprise qui produit les biens est subordonnée à l'activité principale de vente. La location-vente et la location avec option d'achat s'inscrivent dans le même contexte, en ce qu'elles constituent une modalité de financement d'un bien déterminé. Ainsi, les agents commerciaux qui offrent fréquemment au consommateur la possibilité de financer leur achat par un crédit n'exercent pas, au sens du projet de loi, une activité de démarchage bancaire et financier à titre professionnel, mais seulement à titre accessoire. Ce caractère accessoire est pris en compte par l'actuelle législation : l'article L. 341-5 du code monétaire et financier exonère de l'obligation de détenir une carte de démarchage les démarcheurs qui, pour le compte d'un établissement de crédit, proposent des contrats de financement, à la condition que le nom du prêteur et le coût du crédit soient mentionnés dans le contrat.

En outre, le crédit affecté à l'achat d'une voiture est aujourd'hui soumis aux dispositions du code de la consommation relatives au crédit affecté (articles L. 311-15 à L. 311-17 et L. 311-24), qui prévoient un certain nombre de garanties, notamment un délai de rétractation de sept jours, pouvant être ramené à trois jours si l'acheteur demande expressément la livraison immédiate du bien. Toute vente réalisée en dehors des locaux commerciaux est également soumise aux règles de droit commun du démarchage à domicile des biens de consommation (qui se distingue du démarchage bancaire et financier), qui prévoient également un délai de rétractation de sept jours et l'interdiction pour le vendeur représentant l'établissement de crédit de recevoir des fonds avant l'expiration de ce délai (articles L. 121-25 et L. 121-26 du code de la consommation).

Votre commission vous propose donc un amendement tendant à insérer dans le texte proposé pour l'article L. 341-3 deux nouvelles catégories d'activités auxquelles le régime du démarchage ne s'applique pas : les démarches effectuées, pour le compte d'un établissement de crédit, en vue de proposer un contrat de crédit affecté, et celles relatives à un contrat de location-vente ou de location avec option d'achat. Cet amendement tend également à prévoir une disposition particulière pour les contrats de financement de vente à tempérament pour des biens à usage professionnel acquis par une personne physique ou morale (à la condition que le nom de l'établissement prêteur et le coût du crédit soient mentionnés, ainsi que le prévoit la législation actuelle).

B. PRÉVOIR UNE DÉFINITION PLUS OPÉRATIONNELLE DES INVESTISSEURS NON CONCERNÉS PAR LE DÉMARCHAGE

1. Prévoir un critère de l'investisseur professionnel


Le 1° du texte proposé pour l'article L. 341-2 prévoit que les règles du démarchage bancaire ou financier ne s'appliquent pas aux investisseurs qualifiés ni aux sociétés commerciales dont le total de bilan, le chiffre d'affaires ou les effectifs sont supérieurs à un seuil fixé par décret.

Ces critères quantitatifs sont susceptibles de faciliter l'adaptation du démarchage à la réalité de la pratique financière des investisseurs, mais pourraient aboutir à décrédibiliser la notion d'investisseur qualifié telle qu'elle est entendue en France, ne serait-ce que parce qu'ils tendent à intégrer dans la loi les critères qui ne relèvent aujourd'hui que d'une simple faculté déclarative pour les investisseurs597(*), ainsi que le dispose l'article L. 411-2 du code monétaire et financier. En outre, la référence aux investisseurs qualifiés, qui constituent une notion avant tout liée à l'appel public à l'épargne, tend à lier de manière impropre les réglementations relatives aux deux contextes différents que sont l'appel public à l'épargne et le démarchage (dans laquelle les établissements ayant recours à ce procédé n'ont pas la qualité d'émetteur ni de cédant).Les critères quantitatifs, inspirés de la définition européenne des PME, sont également susceptibles de créer des effets de seuil sans prendre en compte la compétence réelle de l'entreprise.

Le dispositif proposé est donc susceptible de soumettre au régime du démarchage des situations dans lesquelles la personne prospectée détient une pratique et une connaissance significatives des instruments financiers. Tel est par exemple le cas de petites entreprises fortement exportatrices, présentant un chiffre d'affaires ou des effectifs inférieurs aux seuils requis mais utilisant régulièrement des instruments de couverture ou des produits financiers complexes. A contrario, il ne serait pas non plus souhaitable d'exclure d'emblée l'ensemble des personnes morales du champ du démarchage, comme c'est le cas dans la réglementation actuelle, dans la mesure où nombre d'entreprises n'ont, du fait de leur taille réduite (entreprises unipersonnelles ou très petites sociétés) ou de leur activité, qu'une compétence réduite ou inexistante en matière de placements financiers et présentent donc une vulnérabilité proche de celle de l'épargnant non averti personne physique.

Il conviendrait donc de mettre en place un critère qualitatif transversal, qui soit plus conforme aux compétences réelles des investisseurs personnes morales et inscrive néanmoins dans le cadre protecteur du démarchage toute relation entre une partie « forte » (le démarcheur) et une partie « faible ». Votre commission propose donc que se substitue à ces critères quantitatifs un critère d'activité, exercée à titre professionnel, d'opérations sur les instruments financiers, dont le contenu serait précisé par décret. Il s'agirait ainsi d'exclure du champ du démarchage les personnes morales présentant des caractéristiques quantitatives éventuellement inférieures aux seuils mentionnés dans le présent projet de loi, mais dont au moins une partie de l'activité professionnelle et des salariés seraient dédiés aux opérations d'investissement et feraient l'objet d'offres de services et produits. A titre d'exemple, une entreprise de plomberie, même dotée d'un chiffre d'affaires conséquent et de quelques salariés, s'inscrirait dans le périmètre du démarchage dès lors que ses activités premières ou connexes ne seraient pas liées aux opérations sur les marchés et services financiers. En revanche, les démarches qui viseraient une entreprise de taille moyenne réalisant un chiffre d'affaires inférieur au seuil réglementaire prévu mais disposant d'un service financier plus ou moins étoffé et exclusivement dédié à titre professionnel aux opérations bancaires et financières, dont elle détiendrait une expérience et une connaissance abouties, n'auraient pas lieu de relever du démarchage bancaire ou financier dans la mesure où la personne morale prospectée exerce, parmi ses attributions, une activité professionnelle d'investissement.

Ce critère d'opérations financières exercées à titre professionnel a en outre déjà été invoqué par la jurisprudence administrative. Le Conseil d'Etat, dans son arrêt Boniface du 14 février 2001 relatif à un contentieux fiscal, a en effet eu recours à cette notion et pour définir par analogie les opérations de bourse effectuées à titre habituel598(*) par un particulier. Cette référence à l'activité de placement exercée à titre professionnel pourrait donc être utilement reprise dans le présent projet de loi. Elle présenterait en outre l'avantage de rapprocher la législation française de la notion d'« investisseur professionnel » proposée en 2002 par CESR599(*), qui est plus complète et opératoire que celle d'investisseur qualifié.

Votre commission vous propose un amendement tendant à insérer dans le 1° du texte proposé pour l'article L. 341-2 un critère qualitatif d'activité professionnelle emportant exclusion du champ du démarchage.

2. Aménager le régime du démarchage au regard de l'épargne d'entreprise

Le dispositif proposé comporte un certain nombre d'obstacles au développement de l'épargne d'entreprise, qui présente la particularité d'être deux fois intermédiée, à la différence d'autres produits d'épargne, puisqu'une société de gestion peut démarcher une entreprise, qui elle-même démarche ses salariés. Considérant que l'intention du législateur est bien de dispenser les dispositifs d'épargne salariale de la majorité des obligations relatives au démarchage, il convient de s'assurer de la cohérence du régime proposé, tout en maintenant les plans d'épargne interentreprises600(*) (PEI) dans le champ du démarchage, dans la mesure où ces plans ne se distinguent finalement guère d'un plan d'épargne en actions et peuvent être institués par un accord collectif (organisations syndicales de salariés et d'employeurs pour un PEI sur une base géographique ou professionnelle), sans que les plus petites entreprises concernées par un tel accord n'aient réellement entrepris de démarche volontaire en ce sens. Ainsi un salarié d'une PME601(*) couverte par un accord portant sur un PEI peut se voir proposer ce type de produits sans être particulièrement informé de son existence et de son contenu, et se trouve dès lors dans une situation semblable à celle du démarchage financier « classique ».

Le texte proposé pour l'article L. 341-3 du code monétaire et financier dispose que les entreprises sont exonérées de la majorité des obligations relatives au démarchage lorsqu'elles proposent à leurs salariés des produits d'épargne salariale. Cet assouplissement de la réglementation est cependant trop restrictif sur deux points602(*) :

- il ne couvre ni les salariés des filiales et sociétés liées603(*), ni les anciens salariés, les retraités et les mandataires sociaux des petites entreprises. Il convient donc de mentionner plutôt les bénéficiaires de ces dispositifs ;

- il est en outre fréquent que les entreprises ne sollicitent pas directement les bénéficiaires sur les possibilités d'épargne d'entreprise qui leur sont offertes, mais mandatent une personne morale (telle qu'une société de gestion teneur de compte conservateur de parts ou une institution de prévoyance proche de l'entreprise ou du groupe) pour promouvoir et distribuer le dispositif conclu. Ces personnes morales désignées par l'entreprise doivent également pouvoir bénéficier des exemptions relatives au démarchage.

Votre commission vous soumet un amendement au 2° du texte proposé pour l'article L. 341-3, tendant à inclure l'ensemble des bénéficiaires ainsi que les personnes morales désignées par l'entreprise signataire pour proposer un plan d'épargne salariale dans le dispositif exonérant de la majeure partie des obligations relatives au démarchage ces sollicitations au titre de l'épargne d'entreprise et des comptes épargne temps.

Il importe que les salariés et bénéficiaires potentiels de plans d'épargne salariale puissent également être démarchés lorsque leur entreprise a fait l'objet d'une condamnation, ce que ne permet pas, en tout cas de manière directe, le dispositif proposé puisque les seules dispositions du démarchage applicables à l'épargne salariale sont celles relatives aux capacités et sanctions pénales. Une entreprise condamnée peut néanmoins avoir indirectement recours au démarchage en mandatant une personne morale intermédiaire.

Les exemptions prévues par le présent article aux produits interdits de démarchage ne comprennent pas les titres de sociétés non cotées qui peuvent être légalement proposés604(*) aux bénéficiaires d'un dispositif d'épargne salariale. Il convient donc d'intégrer ces titres dans les produits pouvant faire l'objet de démarchage.

Votre commission vous soumet donc un amendement tendant à exclure du champ des produits interdits de démarchage les titres visés aux articles L. 442-5 et L. 442-3 du code du travail proposés dans le cadre d'un dispositif d`épargne salariale.

C. INCLURE DANS LE CHAMP DU DÉMARCHAGE LES TITRES DE SOCIÉTÉS DEVANT FAIRE L'OBJET D'UNE INTRODUCTION EN BOURSE

Le dispositif proposé par le présent article pour l'article L. 341-10 du code monétaire et financier mentionne les produits qui ne peuvent faire l'objet de démarchage. Il exclut notamment d'emblée certains produits financiers, dès lors qu'ils ne sont pas admis à la commercialisation sur le territoire français et à la négociation sur les marchés réglementés, à l'exception des OPCVM dont on considère de façon assez logique, bien qu'ils ne soient pas cotés sur des marchés réglementés, qu'ils doivent pouvoir être démarchés.

Ce dispositif raisonnable comporte néanmoins un oubli : il ne prévoit pas la possibilité de démarcher des titres de sociétés en voie d'introduction sur un marché français réglementé, qui ne sont par définition pas encore cotées. Dès lors, il serait par exemple interdit de proposer la souscription d'actions d'entreprises publiques ouvrant leur capital. Une telle situation constituerait à l'évidence un recul par rapport au droit actuel.

Votre commission vous propose donc un amendement tendant à inclure dans le périmètre du démarchage, après obtention du visa de l'AMF, les titres de sociétés admises à faire l'objet de négociations sur un marché réglementé français.

D. ACCROITRE LES OBLIGATIONS D'INFORMATION DES DÉMARCHEURS AUX MANDANTS ET AUX PERSONNES DÉMARCHÉES

En matière d'information des démarcheurs aux mandants et aux personnes démarchées, votre commission vous propose de modifier le dispositif proposé sur les points suivants :

- le nouveau régime proposé pour le démarchage intègre dans la législation la possibilité du démarchage « multicartes », qui existait déjà assez largement dans la pratique. Votre commission vous soumet un amendement tendant à obliger les démarcheurs à informer leurs mandants de l'ensemble de leurs mandats, afin que les établissements mandants puissent le cas échéant clarifier les responsabilités qui leur incombent, eu égard notamment aux produits autorisés et aux conditions d'exercice ;

- le texte proposé pour l'article L. 341-11 dispose que les démarcheurs communiquent à la personne démarchée, « d'une manière claire et compréhensible, les informations qui lui sont utiles pour prendre sa décision ». Cette rédaction pourrait être modifiée pour renforcer les garanties de symétrie de la relation et de bonne compréhension de l'offre de produits par la personne démarchée. Il s'agirait, tout en restant dans le cadre d'un principe de portée générale, de dépasser le formalisme de l'information livrée par le démarcheur pour inciter ce dernier à s'assurer, de manière pédagogique, que la personne démarchée a bien compris l'ensemble de l'offre qui lui est soumise.

Votre commission vous propose un amendement visant à requérir des démarcheurs qu'ils s'assurent avec diligence de la bonne compréhension par la personne démarchée de l'ensemble des modalités et risques inhérents à l'offre de produits ou services ;

- le 5° du texte proposé par le présent article pour l'article L. 341-12 dispose que le démarcheur fournit à la personne démarchée les informations relatives aux conditions de l'offre contractuelle et aux modalités de conclusion du contrat, en particulier le lieu et la date de signature de celui-ci.

Il serait opportun de compléter cette obligation par des précisions sur les conditions financière du contrat, dans la mesure où ces informations sont souvent au centre des contentieux et abus relatifs au démarchage, en raison du manque de clarté et de transparence dont elles peuvent faire l'objet. Cette disposition serait également cohérente avec celle prévue au 5° du texte proposé par l'article 42 du présent projet de loi pour l'article L. 541-4 du code monétaire et financier, relatif aux règles de bonne conduite des CIF, qui prévoit que ces derniers doivent « communiquer, d'une manière appropriée, les informations utiles à la prise de décision par leurs clients ainsi que celles concernant les modalités de leur rémunération, notamment la tarification de leurs prestations ».

En conséquence, votre commission vous soumet un amendement tendant à faire préciser par le démarcheur les conditions financières du contrat proposé. Toutefois, afin de ne pas introduire de distorsion avec les conditions prévalant aux offres faites dans les agences bancaires (qui ne relèvent pas du démarchage), cet amendement ne précise pas si l'information doit porter sur les frais, honoraires et commissions éventuels dont bénéficierait le démarcheur.

E. AMENDEMENT RÉDACTIONNEL RELATIF AUX DÉMARCHEURS PERSONNES PHYSIQUES

Votre commission vous propose également un amendement rédactionnel au texte proposé pour le IV de l'article L. 341-4, tendant à préciser que les conditions d'âge, d'honorabilité et de compétence mentionnées dans cet article, qui s'appliquent aux démarcheurs et aux personnes ayant le pouvoir de gérer ou d'administrer les personnes morales mandatées, concernent des personnes physiques.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 40

Régime des infractions pénales relatives au démarchage

Commentaire : le présent article a pour objet d'instaurer un nouveau régime des infractions pénales relatives au démarchage.

I. LE DROIT EXISTANT


Le chapitre III du titre V du livre III du code monétaire et financier traite des infractions relatives au démarchage. Les sections 1 à 3 concernent successivement les opérations de banque, les opérations sur les valeurs mobilières et les marchés à terme, et présentent donc une structure parallèle à celle des chapitres I à III du titre IV du même livre, qui présentent les modalités d'exercice du démarchage sur les mêmes opérations.

Le régime actuel des infractions pénales relatives au démarchage est donc décliné selon le type d'opérations démarchées, et comprend certaines sanctions identiques pour des infractions analogues et d'autres qui sont spécifiques, la peine la plus élevée étant prononcée pour des faits qualifiés d'escroquerie dans le cas du démarchage sur les valeurs mobilières.

A. LES SANCTIONS RELATIVES AU DÉMARCHAGE SUR LES OPÉRATIONS DE BANQUE

L'article L. 353-1 du code monétaire et financier dispose que le fait de méconnaître les obligations prévues aux articles L. 341-1 et L. 341-2 est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 45.000 euros. Les infractions visées sont, à titre d'exemple, le fait de percevoir une commission ou des frais divers (recherche, démarche, constitution du dossier, etc.) avant le versement effectif des fonds prêtés, le fait de se livrer au démarchage en vue de conseiller ou d'offrir des prêts d'argent ou la souscription de plans d'épargne prévoyant, même pour partie, l'acquisition de parts de sociétés civiles immobilières, ou de recueillir sous forme de dépôts des fonds du public, ou le fait de ne pas se conformer aux principes inclus dans la définition du démarchage.

L'article L. 353-2 du même code dispose en outre que le fait de méconnaître les obligations prévues à l'article L. 341-3, au deuxième alinéa de l'article L. 341-4 et au premier alinéa de l'article L. 341-5 est puni d'une amende de 4.500 euros. Parmi ces obligations figurent le fait de mentionner clairement dans toute publicité ou propagande sur des emprunts et prêts le taux effectif global et les charges y afférentes, la nécessité pour un démarcheur d'être de nationalité française ou ressortissant d'un Etat membre de la Communauté européenne et d'être porteur d'une carte spéciale délivrée par l'établissement de crédit mandant, et diverses mentions (nom de l'établissement prêteur et coût du crédit) devant figurer sur les contrats de financement de ventes à tempérament.

B. LES SANCTIONS RELATIVES AU DÉMARCHAGE SUR LES OPÉRATIONS SUR VALEURS MOBILIÈRES

L'article L. 353-3 du code monétaire et financier punit d'une amende de 4.500 euros le fait de méconnaître les obligations prescrites par l'article L. 342-8. Ces obligations ont trait au dépôt d'une déclaration au parquet du procureur de la République, aux limitations entourant le mandat de démarchage confié à une personne morale, et aux modalités de délivrance et de retrait de la carte d'emploi.

L'article L. 353-4 du même code prévoit que les peines pénales mentionnées aux articles 313-1 (cinq ans d'emprisonnement et 375.000 euros d'amende pour escroquerie), 313-7 (diverses interdictions de droits civiques et civils, d'exercice d'activité, de séjour, d'émission de chèques, et fermeture d'établissement, pour escroquerie ou entrave à une procédure d'enchères ou d'adjudication publique) et 318-8 (exclusion des marchés publics pour une durée maximale de cinq ans pour les mêmes infractions) du code pénal s'appliquent en cas de méconnaissance de nombreuses obligations prescrites au titre des opérations sur valeurs mobilières605(*).

Enfin l'article L. 353-5 prévoit une peine de deux ans d'emprisonnement et de 6.000 euros d'amende en cas d'infraction aux obligations visées par les articles L. 342-6 (remise ou envoi d'une note d'information succincte), L. 342-13 (établissement d'un bulletin de souscription), L. 342-17 (investigations et demandes de documents de la commission des opérations de bourse) et L. 342-19 (restitution de l'intégralité des sommes éventuellement versées en cas de dénonciation d'une opération d'assurance de personnes).

C. LES SANCTIONS RELATIVES AU DÉMARCHAGE SUR LE MARCHÉ À TERME

L'article L. 353-6 du code monétaire et financier punit des peines précédemment citées et prévues par les articles 313-1, 313-7 et 313-8 du code pénal les infractions aux obligations prescrites par les articles L. 343-2 du code monétaire et financier (seuls les prestataires d'investissement et membres des marchés réglementés peuvent recourir au démarchage en vue d'opérations sur les instruments financiers à terme), L. 343-4 (modalités de déclaration au parquet et de délivrance de la carte d'emploi) et L. 343-6 (délai de sept jours requis, à compter de la délivrance d'une note d'information sur les marchés à terme, avant de pouvoir recueillir les ordres et fonds de la personne démarchée).

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Afin de simplifier le droit existant et de permettre une meilleure lisibilité du droit pénal, le présent article introduit un régime unifié de sanctions pénales. A la différence du dispositif actuel qui décline les sanctions selon le type d'opérations démarchées, il prévoit pour les personnes physiques un double niveau de répression selon la gravité des faits, assorti de peines complémentaires, et les distingue des peines encourues par les personnes morales. Le dispositif proposé serait plus homogène que l'actuel et les peines globalement plus sévères. La qualification d'escroquerie est en revanche maintenue pour les infractions les plus graves.

Le faible nombre de peines prononcées au cours des dernières années n'est sans doute pas représentatif des dommages subis par les épargnants. Ainsi dix-huit infractions pénales ont été recensées en matière de démarchage financier pour les années 1996 à 1998, et aucune condamnation n'a été enregistrée sur le casier judiciaire des personnes concernées par ces infractions.

Le collège de la Commission des opérations de bourse (COB) a également reçu en moyenne annuelle cinq demandes d'enquêtes afférentes au démarchage au cours des dix dernières années (dont trois en 1999 et 2000), sur une moyenne de quatre-vingt enquêtes annuelles présentées. Huit dossiers par an en moyenne ont été directement transmis au parquet sans faire l'objet d'une présentation devant le collège, sur un total d'environ vingt cinq transmissions de dossiers par an. La très grande majorité des dossiers relève de l'application des dispositions de la loi de 1885 sur les marchés à terme, principalement du fait d'établissements financiers étrangers. La COB constate cependant une augmentation du nombre de plaintes relatives au démarchage, qui concernent en particulier le démarchage par internet émanant d'établissements étrangers.

Il résulte de ces observations que les interstices de la réglementation relative au démarchage tendent manifestement à s'élargir, ce qui accroît la nécessité de mettre en place un dispositif de sanctions à la fois plus clair et plus dissuasif.

A. LES PEINES PRÉVUES POUR LES PERSONNES PHYSIQUES


Ces peines sont mentionnées dans les nouveaux articles L. 353-1, L. 353-2 et L. 353-3, que le présent article propose d'insérer dans le code monétaire et financier.

1. Les cas de condamnation à 7.500 euros d'amende et six mois d'emprisonnement

L'article L. 353-1 prévoit une peine de six mois d'emprisonnement et 7.500 euros d'amende pour les infractions suivantes commises dans l'exercice d'une activité de démarchage :

- le fait de ne pas avoir obtenu de carte de démarchage dans les conditions prévues à l'article L. 341-8 dans sa rédaction proposée par l'article 39 du présent projet de loi ;

- le fait de ne pas communiquer à la personne démarchée les informations et documents prévus, tels que le numéro d'enregistrement du démarcheur, les coordonnées de la personne morale mandante (et le cas échéant son numéro d'enregistrement s'il s'agit d'une personne morale mandatée de niveau intermédiaire), les informations relatives aux produits présentés, les conditions et modalités de l'offre contractuelle et les informations relatives au droit de rétractation ;

- le fait de ne pas respecter les règles relatives à la signature du contrat, selon lesquelles le démarcheur ne peut signer au nom et pour le compte de la personne morale pour le compte de laquelle il agit ;

- le fait de ne pas permettre à la personne démarchée de bénéficier du délai de rétractation, sous réserves des dérogations prévues pour l'existence de ce délai ;

- le fait de recevoir des personnes démarchées des ordres ou des fonds en vue de la fourniture d'instruments financiers et de certains services (réception-transmission et exécution d'ordres pour le compte de tiers), avant l'expiration du délai de réflexion de quarante-huit heures.

Les peines sont donc globalement renforcées, dans la mesure où elles s'élèvent aujourd'hui à 4.500 ou 6.000 euros d'amende pour des infractions comparables.

2. Les cas de condamnation pour une infraction équivalente à celle d'escroquerie

Le texte proposé pour l'article L. 353-2 du code monétaire et financier dispose qu'une deuxième série de peines plus sévères est prévue pour des infractions assimilées à une escroquerie, et fait à ce titre référence à l'article 313-1 du code pénal, qui définit l'escroquerie comme « le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manoeuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge ». Ce comportement est puni de cinq ans d'emprisonnement et 375.000 euros d'amende. Les cas prévus par l'article L. 353-2 sont les suivants :

- ne pas remplir les conditions d'habilitation et de mandat prévues par les articles L. 341-3 et L. 341-4 ;

- proposer des produits interdits de démarchage ;

- exercer ou tenter d'exercer une activité de démarchage sans remplir les conditions de prescription et de condamnation pénales prévues à l'article L. 341-9 ;

- proposer des produits, instruments financiers et services autres que ceux pour lesquels le démarcheur a reçues des instructions expresses de son mandant ;

- enfin recevoir des personnes démarchées des espèces, effets de commerce, valeurs, chèques au porteur ou à son nom, ou tout moyen de paiement, conformément à l'interdiction posée à l'article L. 341-15.

Ces peines sont lourdes et a priori dissuasives, pour autant que les infractions soient bien communiquées par les victimes, dont on sait qu'elles n'osent parfois pas porter plainte du fait de pressions exercées par le démarcheur, d'incertitudes sur la réalité de l'infraction ou d'une méconnaissance des voies de recours et droits assurés aux démarchés. L'architecture future du démarchage, qui prévoit des contrôles successifs exercés par les mandants et les autorités de régulation, une déontologie précise pour la profession et des restrictions imposées à l'exercice du démarchage (tant en termes de personnes habilitées que de produits proposés) est toutefois de nature à apporter une meilleure prévention en amont que dans la situation actuelle.

3. Les peines complémentaires


Le dispositif proposé pour l'article L. 353-3 du code monétaire et financier prévoit des peines complémentaires pour les délits évoqués précédemment :

- l'interdiction des droits civiques, civils et de famille, selon les modalités prévues par l'article 131-26 du code pénal ;

- l'interdiction d'exercer une fonction publique ou d'exercer la même activité professionnelle ou sociale que celle qui a donné lieu au démarchage délictueux, et ce pour une durée maximale de cinq ans ;

- la publication de la décision par affichage ou diffusion, selon les modalités prévues par l'article 131-35 du code pénal.

Ces peines sont à rapprocher de celles mentionnées à l'article 313-7 du code pénal, qui prévoit certaines de ces interdictions et est visé dans l'actuel article L. 353-4 du code monétaire et financier, relatif aux infractions606(*) commises dans le cadre du démarchage sur les valeurs mobilières.

B. LES PEINES PRÉVUES POUR LES PERSONNES MORALES

Le texte proposé pour l'article L. 353-4 du code monétaire et financier dispose que les personnes morales peuvent être déclarées responsables, dans les conditions prévues par l'article 121-2 du code pénal, des infractions définies précédemment pour les personnes physiques. Les personnes morales ne sont donc pas uniquement passibles de sanctions civiles (le III de l'article L. 341-4 nouveau dispose en effet qu'elles sont civilement responsables du fait des démarcheurs), et les sanctions pénales qu'elles encourent sont de deux ordres :

- l'amende, telle qu'elle est prévue à l'article 131-38 du code pénal et qui est plafonnée au quintuple de celles prévues pour les mêmes infractions commises par les personnes physiques, soit des maxima de 37.500 euros et 1.875.000 euros ;

- les peines alternativement ou cumulativement prévues à l'article 131-39 du code pénal, qui sont selon les termes de l'article :  

a) la dissolution, lorsque la personne morale a été créée ou, lorsqu'il s'agit d'un crime ou d'un délit puni en ce qui concerne les personnes physiques d'une peine d'emprisonnement supérieure ou égale à trois ans, détournée de son objet pour commettre les faits incriminés ;

b) l'interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer directement ou indirectement l'activité dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise ;

c) le placement, pour une durée de cinq ans au plus, sous surveillance judiciaire ;

d) la fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au plus des établissements ou de l'un ou de plusieurs des établissements de l'entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés ;

e) l' exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus ;

f) l'interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, de faire appel public à l'épargne ;

g) l'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'émettre des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés ou d'utiliser des cartes de paiement ;

h) la confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou de la chose qui en est le produit ;

i) l'affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication audiovisuelle.

Les peines définies aux a) et c) ne sont cependant pas applicables aux personnes morales de droit public dont la responsabilité pénale est susceptible d'être engagée.

C. LES POUVOIRS D'INVESTIGATION DES AGENTS PUBLICS

Le texte proposé pour l'article L. 353-5 du code monétaire et financier dispose que certaines catégories d'agents sont qualifiées pour procéder, sur l'ensemble du territoire national, à la recherche et à la qualification des infractions mentionnées précédemment. Ces fonctionnaires sont ceux habilités à cet effet par le ministre chargé de l'économie, les rapporteurs du Conseil de la concurrence, et des fonctionnaires de catégorie A du ministère chargé de l'économie, spécialement habilités à cet effet par le garde des sceaux.

Ces enquêtes sont réalisées dans les conditions fixées par les articles L. 450-2 à L. 450-4, L. 450-7 et L. 450-8 du code de commerce, c'est-à-dire :

- l'établissement de procès-verbaux, qui sont transmis à l'autorité compétente et dont un double est laissé aux parties intéressées, et le cas échéant de rapports ;

- un pouvoir d'accéder à tous les locaux et terrains, d'obtenir communication de tous les documents professionnels nécessaires, et de recueillir sur convocation ou sur place tous renseignements et justifications. Ils peuvent également recourir à un expert, et accéder à tout document ou élément d'information détenu par les services et établissements de l'Etat et des autres collectivités publiques, sans se voir opposer le secret professionnel. Ces visites ne peuvent intervenir que sur autorisation judiciaire donnée par ordonnance du président, ou d'un juge qu'il a délégué, du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter, et s'effectuent sous le contrôle de ce juge. Les enquêtes sur pièces et sur place sont également soumises à certaines conditions de réalisation (notification aux occupants, horaires, modalités de saisie des pièces entre autres) ;

- toute opposition à ces prérogatives des fonctionnaires habilités et des rapporteurs du Conseil de la concurrence est punie d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 7.500 euros.

D. LES DISPOSITIONS DE COORDINATION

Le présent article prévoit également deux dispositions de coordination :

- la section 4 du chapitre III du titre V du livre III, qui traite des opérations sur matières précieuses et billets de banque étrangers dans le cadre des infractions relatives au démarchage, devient la section 2 ;

- l'article L. 353-7 qui constitue cette section devient l'article L. 353-6, cette disposition s'appliquant à tous les textes juridiques qui y font référence.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 41

Dispositions diverses

Commentaire : le présent article a pour objet de préciser le régime des intermédiaires en opérations de banque exerçant l'activité de démarchage, ainsi que la condition à laquelle des démarcheurs peuvent fournir des services d'investissement. Il prévoit par ailleurs des dispositions de coordination.

I. LA SITUATION DES INTERMÉDIAIRES EN OPÉRATIONS DE BANQUE AU REGARD DU DÉMARCHAGE


Les intermédiaires en opérations de banque sont définis par l'article L. 519-1 du code monétaire et financier comme les personnes qui, à titre de profession habituelle, mettent en rapport les parties intéressées à la conclusion d'une opération de banque, sans se porter ducroire.

Les intermédiaires en opérations de banque sont soumis aux règles du démarchage607(*).

Parmi les dispositions de coordination du présent article, la nouvelle rédaction proposée par le I pour l'article L. 519-5 du code monétaire et financier n'apporte pas de novation particulière par rapport au droit existant puisqu'il tend à soumettre les intermédiaires en opérations de banque qui se livrent à une activité de démarchage bancaire ou financier à l'ensemble des conditions, obligations et sanctions du nouveau régime du démarchage posées par les articles 39 et 40 du présent projet de loi. Cette disposition est cohérente avec l'objet du démarchage bancaire et financier, qui aux termes de l'article
L. 341-1 vise notamment à proposer la réalisation d'une opération de banque.

II. LA SITUATION DES DÉMARCHEURS AU REGARD DE LA FOURNITURE DE SERVICES D'INVESTISSEMENT

Le g) du 2° de l'article L. 531-2 du même code dispose que les personnes dont l'activité est régie par les chapitres Ier à III du titre IV du livre III, c'est-à-dire les démarcheurs en opérations de banque, en valeurs mobilières et en opérations sur le marché à terme, peuvent fournir des services d'investissement sans être soumis à la procédure d'agrément pour les prestataires de services d'investissement, prévue à l'article L. 531-1.

La nouvelle rédaction proposée par le II du présent article pour le g) du 2° de l'article L. 531-2 du code monétaire et financier apporte une précision notable puisqu'elle dispose que les personnes habilitées à procéder au démarchage peuvent fournir des services d'investissement sans être soumis à la procédure d'agrément, à la condition qu'elles soient mandatées par des personnes habilitées à fournir les mêmes services d'investissement, conformément aux dispositions de l'article L. 341-4 proposées par l'article 39 du présent projet de loi.

Cette condition nouvelle est d'importance, car elle implique en particulier que les conseillers en investissements financiers ne peuvent démarcher des produits et services financiers que dès lors qu'ils ont été mandatés pour ce faire par un prestataire en services d'investissement. Sans un tel mandat, les conseillers financiers ne peuvent que démarcher pour des prestations de conseil.

III. LES INTERMÉDIAIRES EN BIENS DIVERS

L'article L. 550-1 du code monétaire et financier mentionne les personnes soumises à la législation sur les intermédiaires en biens divers. Ces personnes sont celles proposant directement ou indirectement à des tiers, par voie de publicité ou de démarchage, d'acquérir des biens divers608(*), et celles qui recueillent des fonds à cette fin ou assurent la gestion desdits biens. Parmi les obligations auxquelles ces intermédiaires sont soumis, figurent la remise d'un document d'information sur l'opération proposée et son gestionnaire, l'inventaire annuel des biens gérés par le gestionnaire, et la production et le contrôle des comptes.

Le III du texte proposé par le présent article complète l'article L. 550-1 et dispose que les intermédiaires en biens divers sont également soumis au nouveau régime du démarchage lorsqu'ils ont recours à cette modalité de vente. Cette disposition ne figure pas dans le droit actuel mais est conforme aux dispositions du 4° de l'article L. 341-1 de ce même code (dans sa rédaction proposée à l'article 39 du projet de loi), qui vise les opérations sur biens divers parmi les opérations susceptibles de faire l'objet du démarchage.

IV. LE CHAMP DE L'ACTIVITÉ DES ENTREPRISES D'ASSURANCE

L'article L. 322-2-2 du code des assurances dispose que les opérations autres que les opérations d'assurance mentionnées aux articles L. 310-1 et L. 310-1-1 du même code (notamment les opérations d'assurance-vie, d'assurance-maladie et d'assistance) et que le démarchage portant sur les opérations en valeurs mobilières mentionné à l'article L. 342-3 du code monétaire et financier, ne peuvent être effectuées par les entreprises d'assurances que si elles demeurent d'importance limitée par rapport à l'ensemble des activités de l'entreprise, selon des modalités fixées par un décret en Conseil d'Etat.

Cette disposition tend à limiter les activités « annexes » des entreprises régies par le code des assurances, qui ont prioritairement vocation à commercialiser des opérations d'assurance, lesquelles font l'objet de dispositions spécifiques et ne sont donc pas couvertes par le régime du démarchage proposé par l'article 39 du présent projet de loi.

La nouvelle rédaction proposée pour l'article L. 322-2-2 du code des assurances par le IV du présent article en actualise la formulation en ne faisant plus référence à l'article 3 de la loi n°72-6 du 3 janvier 1972 relative au démarchage financier et à des opérations de placement et d'assurance, mais aux opérations désormais visées par l'article L. 341-1 (ensemble des opérations susceptibles de faire l'objet de démarchage).

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 42

Nouveau régime des conseillers en investissements financiers

Commentaire : le présent article a pour objet de créer un nouveau régime spécifique pour l'activité de conseiller en investissements financiers.

I. LE DROIT EXISTANT


Un des principaux apports du volet du présent projet de loi consacré au démarchage bancaire et financier est de créer un nouveau statut juridique pour l'activité de conseiller en investissements financiers (CIF), qui n'est aujourd'hui régie par aucun texte.

Les CIF font rarement l'objet d'un régime particulier chez nos principaux partenaires. L'exemple du Royaume-Uni constitue cependant un cas d'analyse intéressant, car il révèle un dispositif très détaillé, mis en place après que de nombreuses « affaires » eurent été mises à jour. Il révèle également les failles de ce système, qui a été très récemment modifié.

Le conseil en investissements financiers au Royaume-Uni

1 - Les différents acteurs

L'essentiel de la distribution de produits financiers au Royaume-Uni passe par la « vente conseillée », malgré un développement récent, notamment via internet, de la vente (exécution) seule. Toute personne qui fournit un service de conseil en matière financière au Royaume-Uni doit être autorisée et enregistrée par la Financial Services Authority (FSA)609(*). Le système a reposé jusqu'au début de cette année sur le principe dit de la « polarisation », qui divise les conseillers financiers en deux grandes catégories :

- les conseillers liés (tied advisers) qui ne peuvent conseiller et vendre que les produits d'une seule société spécifique, cette dernière supportant la responsabilité du conseil donné. Ces conseillers se divisent en forces de vente directes (direct sales forces, employés du

fournisseur du produit610(*)), « bancassureurs » (bancassurers) et agents liés (tied agents, individus ou sociétés qui sont légalement distincts du fournisseur de produits mais ont un arrangement exclusif avec ce dernier pour vendre ses produits611(*));

- les conseillers indépendants (independent financial advisers ou IFAs), qui peuvent recommander les produits de n'importe quelle société, ne représentent pas un fournisseur de produits particulier et sont responsables de leur propre conseil. Ils se répartissent entre grandes sociétés nationales d'IFAs, entreprises régionales, entreprises locales et réseaux de conseillers financiers indépendants.

Le secteur des IFA est très fragmenté. Le nombre de conseillers indépendants actifs s'élèverait à 36 000, travaillant pour le compte de 11 000 entreprises de conseil612(*). 37 % des IFAs travaillent en tant que praticien unique. Cette fragmentation s'accompagne toutefois d'un fort développement des réseaux : environ la moitié des IFAs personnes physiques seraient désormais membres d'un réseau.

Ces dernières années ont été marquées par une forte croissance du passage par des conseillers financiers indépendants (en 2000, ils représentaient plus de la moitié des ventes de produits financiers en valeur). Leur clientèle est plus particulièrement concentrée sur les riches particuliers, les personnes les plus modestes passant plutôt par les direct sales forces, dont le déclin pose de ce fait un problème d'accès au conseil financier pour les moins favorisés.

2 - Le régime des conseillers en investissements financiers

 Autorisation et enregistrement

Les conseillers en investissements financiers, indépendants ou liés, personnes physiques ou morales, doivent être autorisés par la FSA. Les conditions générales sont les mêmes que pour toute personne soumise à l'autorisation de la FSA et portent notamment sur le fit and proper test, la formation et la compétence (la FSA impose certains examens, qui sont toutefois en cours de réexamen du fait de leurs insuffisances), la solidité du plan d'affaires et la solvabilité financière.

Les sociétés de conseillers en investissements financiers doivent souscrire une assurance professionnelle pour un montant égal à au moins trois fois leur chiffre d'affaires annuel. La FSA revoit actuellement ces dispositions et envisagerait de les assouplir en allégeant les exigences dans les cas les moins risqués.

La FSA tient le registre public (consultable notamment sur son site internet) des conseillers en investissements financiers (sociétés et personnes physiques). Elle publie également une liste des individus et sociétés interdits d'activité.

 Règles de bonne conduite

L'activité des conseillers en investissements financiers, qu'ils soient indépendants ou non, est soumise à des règles de conduite édictées par la FSA. Les deux principes fondamentaux sont, d'une part, « connaître son client » et, d'autre part, « donner un conseil adéquat ».

La règle « connaître son client » passe par une collecte d'informations sur le client, appelée fact finding. Toutefois, c'est à chaque conseiller ou société de conseil de définir le niveau de détail des informations requises et le moyen de les obtenir. Les interprétations sont très variées : une enquête de la FSA montre que le document récapitulant les informations nécessaires, appelé fact find, comporte entre six et trente pages selon les conseillers.

La règle du « conseil adéquat » (ou approprié) oblige le conseiller à ne recommander au client qu'un investissement qui corresponde à sa situation telle qu'elle transparaît dans le fact find. L'interprétation de la notion d'« adéquation » (suitability) varie elle aussi. Toutefois, le but de ce principe est d'éviter les mis-selling, dont la notion a été largement cernée dans le cadre des scandales financiers ayant éclaté ces dernières années.

Des règles de conduite détaillées ont été édictées spécifiquement pour l'activité de conseil et de vente. Elles comprennent notamment :

- le principe de la polarisation, avec notamment l'interdiction pour un conseiller lié de fournir des conseils sur un produit autre que ceux de l'établissement dont il dépend (ce dernier porte la responsabilité du respect de cette règle par ses conseillers) et l'obligation pour tout conseiller d'indiquer clairement, dès le début du contact avec le client, s'il est lié ou indépendant ;

- des précisions sur les règles « connaître son client » et « donner un conseil adéquat » (accompagnées de guidances) ;

- une obligation d'information sur la société concernée (nom, adresse) et l'identité, le statut ou les liens avec la société des personnes avec lesquelles le client pourra être en contact, ainsi que sur le fait que la société et les personnes concernées sont autorisées par la FSA ;

- une obligation d'information sur les frais, rémunérations et commissions ;

- une obligation d'information sur les caractéristiques du produit, par écrit (document appelé key features) ;

- l'obligation de s'assurer que le client a bien compris la nature du risque liée à l'investissement conseillé avec, dans certains cas (par exemple pour les produits dérivés), l'obligation de fournir au client une notice d'information sur ce risque, dont le client doit accuser réception par écrit ;

- une obligation d'information sur les éventuels délais de rétractation, lorsqu'ils existent (ce n'est le cas que pour certains produits financiers et uniquement dans certains cas).

Comme pour toute activité financière, les consommateurs bénéficient, en matière de conseil en investissements financiers, de mécanismes de recours, notamment le Financial Ombudsman Service ou devant les tribunaux, soit à l'encontre du conseiller si celui-ci est indépendant, soit à l'encontre du fournisseur de produit auquel le conseiller est lié.

 Rémunération

Qu'ils soient liés ou indépendants, les conseillers en investissements financiers sont dans la plupart des cas rémunérés sur la base de commissions, c'est-à-dire un paiement versé uniquement en cas de vente d'un produit, par le fournisseur du produit vendu et généralement en proportion du montant de l'investissement613(*).

Ce système pose un certain nombre de problèmes, malgré l'obligation d'information sur la rémunération, notamment parce que :

- les clients ont l'impression que le conseil est gratuit, alors qu'il est directement à la charge du client via les frais prélevés par le fournisseur ;

- le conseil peut être biaisé, selon l'importance des commissions, en faveur de tel ou tel produit ou de tel ou tel fournisseur, notamment dans le cas des conseillers indépendants614(*).

Selon une enquête détaillée réalisée à la demande de la FSA, les consommateurs estiment, d'une manière générale, que le paiement d'honoraires est préférable à une rémunération par commission pour l'objectivité et l'indépendance du conseil, mais il apparaît également que ces honoraires sont généralement considérés comme trop élevés.

La question des rémunérations et du biais qu'elles peuvent introduire est particulièrement sensible et sous-tend la réflexion sur le principe de la polarisation.

3 - Les évolutions récentes

Suite à son document de consultation sur la question du régime de polarisation qui divise les conseillers financiers en deux grandes catégories (les conseillers liés et les conseillers indépendants), la FSA a annoncé le 21 novembre dernier sa décision de supprimer ce régime.

Par conséquent, les conseillers financiers liés à un seul fournisseur de produits financiers pourront offrir à leurs clients un choix plus vaste.

Les conseillers financiers qui voudront conserver la qualification d'« indépendants » pourront le faire à condition qu'ils prennent en compte, dans leurs conseils, l'ensemble des produits du marché et qu'ils offrent à leurs clients l'option de les payer par commission.

Les épargnants devront désormais être capables de comprendre la nature exacte du conseil qui leur est donné et des services fournis par les sociétés avec lesquelles ils traitent. Pour cela, un nouveau document d'information préalable sera mis en place.

Parallèlement, la règle qui interdisait à un conseiller financier indépendant de recommander un produit d'un fournisseur détenant plus de 10 % de son capital va également être supprimée afin de permettre aux firmes de conseillers financiers indépendants d'attirer des investisseurs pour renforcer leur situation financière. Des mesures de sauvegarde, pour éviter que de tels investissements ne remettent en question l'indépendance du conseiller, seront mises en place.

Les représentants désignés par un fournisseur pour commercialiser ses produits continueront à ne pouvoir être liés qu'à un seul fournisseur, afin de préserver une claire ligne de responsabilité.

La FSA a procédé à une consultation sur des projets de règles, et les décisions sont effectives depuis janvier 2003. La mise en oeuvre du nouveau régime a été précédée d'une vaste campagne d'information du public afin que les épargnants soient bien conscients de l'impact des changements.

Source : ministère de l'économie, des finances et de l'industrie

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le nouveau statut des CIF est décliné en plusieurs types de dispositions : une définition de la profession, des conditions préalables d'exercice pénales et civiles (ces dernières étant pour la plupart définies par décret), une certaine autorégulation de la profession, dont la cohérence est toutefois assurée par l'Autorité des marchés financiers (AMF), une procédure d'enregistrement indirect auprès de l'AMF, et des prescriptions générales tenant à la déontologie de la pratique du conseil.

Ces dispositions sont proches de celles qui encadrent le nouveau statut des démarcheurs, mais s'en distinguent néanmoins par une souplesse plus prononcée, qui traduit une confiance dans les capacités endogènes d'amélioration de la profession.

Le statut des CIF est fondamentalement lié à la problématique du démarchage, dans la mesure où les CIF font partie des personnes habilitées à y recourir, ainsi que le dispose le 3° de l'article L. 341-3 du code monétaire et financier, dans sa rédaction proposée par l'article 39 du présent projet de loi. Toutefois le CIF et le démarchage répondent théoriquement à des logiques quasiment inverses, puisque le démarcheur détient un mandat pour solliciter un client potentiel, alors que le conseiller financier stricto censu peut être mandaté par le client pour lui fournir des recommandations et une aide à la décision, et entretient avec son ou ses fournisseurs de produits une relation contractuelle et non de mandant à mandataire615(*). Dans les faits, toutefois, la frontière entre les deux activités est souvent poreuse, dans la mesure où elles concernent généralement des opérations et services communs ; une prestation de conseil peut ainsi assez naturellement aboutir à une offre de produits financiers relevant du démarchage. Néanmoins, ces deux activités doivent faire l'objet de déclarations séparées auprès de l'AMF (directement pour l'activité de démarchage, et indirectement, par l'intermédiaire d'une association agréée, pour l'activité de conseil), de telle sorte qu'il n'existe pas de statut unique du conseiller-démarcheur, qui aurait pu engendrer une certaine confusion auprès des épargnants616(*).

Le nouveau statut spécifique portant sur le conseil a donc notamment pour objectif de clarifier les frontières juridiques entre les deux activités, tout en consacrant explicitement la profession de CIF. Une telle reconnaissance, qui suppose un encadrement, semblait en effet nécessaire, tant cette activité est aujourd'hui exercée par de multiples professionnels et indépendants617(*) aux contours mal définis et présentant des garanties parfois aléatoires. Si la plupart des professionnels exercent leur activité avec sérieux et compétence, la profession de CIF est cependant en partie décrédibilisée par une minorité de conseillers plus ou moins improvisés, parfois dénués de scrupules et habillant sous le vocable attractif de « conseil » des compétences improbables ou des intentions commerciales abusives, quand ce n'est plus abruptement d'escroquerie ou d'abus de faiblesse. Le présent article présente donc un double intérêt :

- pour les épargnants, qui pourront désormais mieux identifier leurs interlocuteurs et évaluer leur professionnalisme. Les petits épargnants et sociétés de taille et d'effectifs réduits sont les « cibles » favorites des conseillers financiers et se laissent parfois séduire par une forte sociabilité et des compétences supposées mais non certifiées ;

- pour les CIF eux-mêmes, qui aspirent légitimement à ce que leur profession soit mieux reconnue et à extraire d'un cadre mieux réglementé les pseudo-conseillers qui nuisent à l'image de l'ensemble du secteur.

Ce statut apparaît également nécessaire au regard des évolutions de la réglementation communautaire. Le projet de rénovation de la directive sur les services d'investissement, présenté par la Commission le 19 novembre 2002, prévoit ainsi de faire du conseil en investissement une activité de base (et non plus une activité auxiliaire), et donc susceptible de bénéficier d'un « passeport » entre les Etats membres, c'est-à-dire de conditions d'agrément homogènes. Les présentes dispositions tendent ainsi à anticiper les prochaines règles communautaires, qui devraient prévoir des conditions minimales d'exercice, en particulier celles relatives aux principes déontologiques, à la gestion des conflits d'intérêt, et à l'obligation d'assurance en responsabilité civile professionnelle.

Le présent article propose d'insérer un nouveau chapitre premier intitulé « les conseillers en investissements financiers » dans le titre IV (« les sociétés de gestion collective ») du livre V («les prestataires de services ») du code monétaire et financier.

A. LA DÉFINITION ET LES CONDITIONS D'EXERCICE DE LA PROFESSION

1. Une définition dont le champ est vaste mais le critère d'entrée unique


Dans le dispositif proposé, la définition de l'activité de CIF figure à l'article L. 541-1 nouveau du code monétaire et financier. Le I de cet article dispose en premier lieu que « les conseillers en investissements financiers sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle une activité de conseil ». Les deux éléments importants de cette première partie de définition sont :

- le caractère habituel : cela signifie a contrario que les professionnels exerçant une activité de conseil à titre accessoire, tels que certaines professions juridiques (notamment visées dans le II du même article), ne sont pas concernés par le statut de CIF ;

- le conseil : bien que ce terme revête une signification relativement floue618(*), il implique clairement que le statut de CIF ne porte pas sur des activités telles que la gestion ou le démarchage, quand bien même elles seraient exercées par la même personne.

Le texte proposé pour l'article L. 541-1 énumère ensuite les domaines étendus sur lesquels porte l'activité de conseil :

- la réalisation d'opérations sur les instruments financiers définis à l'article L. 211-1 du code monétaire et financier (actions et autres titres donnant accès au capital et aux droits de vote, titres de créance, OPCVM, instruments financiers à terme et tous instruments financiers équivalents émis sur le fondement de droits étrangers) ;

- la réalisation d'opérations de banque ou d'opérations connexes respectivement définies aux articles L. 311-1 et L. 311-2 du même code. Les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement. Les opérations qui leur sont connexes sont les opérations de change, les opérations sur or, métaux précieux et pièces, le conseil et l'assistance en matière de gestion de patrimoine, l'ingénierie financière, le conseil en gestion financière, les transactions et la gestion portant sur les valeurs mobilières et produits financiers, et les opérations de crédit-bail ;

- la fourniture de services d'investissement ou de services connexes, respectivement définis aux articles L. 321-1 et L. 321-2 du même code. Les services d'investissement portent sur les instruments financiers précédemment énumérés et comprennent la réception et la transmission d'ordres pour le compte de tiers, l'exécution d'ordres pour le compte de tiers, la négociation pour compte propre, la gestion de portefeuille pour le compte de tiers, la prise ferme et le placement. Les services connexes sont également variés et comprennent la conservation ou l'administration d'instruments financiers ; le conseil en gestion de patrimoine (qui est donc visé à deux reprises), le conseil en stratégie financière et industrielle aux entreprises, les services liés à la prise ferme, les services de change liés à la fourniture de services d'investissement et la location de coffre-forts ;

- la réalisation d'opérations sur biens divers, qui sont d'après les termes de l'article L. 550-1 du code monétaire et financier les souscriptions de rentes viagères et acquisitions de droits sur des biens immobiliers ou mobiliers lorsque les acquéreurs n'en assurent pas eux-mêmes la gestion.

Le conseil porte donc sur les mêmes opérations que celles visées dans le régime du démarchage. Il convient néanmoins d'insister sur le fait que ce statut de CIF doit être distingué des statuts de démarcheur et de gérant de portefeuille. La fonction de CIF réside exclusivement dans une fonction de conseil, à l'exclusion de toute proposition de signature de contrat de vente d'un produit financier. Ainsi, dès lors qu'un CIF souhaite se livrer à une activité de démarchage, il devient régi par les nouvelles dispositions relatives à cette activité et doit être enregistré auprès de l'AMF en qualité de démarcheur. De même, un CIF qui souhaite effectuer de la gestion de portefeuille doit impérativement recueillir les agréments requis pour tout gérant de portefeuille619(*). La qualité de CIF n'emporte donc pas celle de démarcheur ou de gérant de portefeuille, les trois activités peuvent être exercées par une seule et même personne mais doivent bénéficier de trois déclarations ou agréments distincts.

Le conseil en gestion de patrimoine (CGP), dont le champ est assez proche du conseil en investissements financiers et qui y est parfois tacitement assimilé dans les appellations de la profession, est implicitement inclus dans les secteurs d'activités des CIF. Il ne fait pas l'objet d'un statut spécifique et est donc soumis aux règles applicables à l'ensemble des prestations de conseil. Le contenu de cette activité mériterait sans doute d'être précisé dans la législation, dans la mesure où le « conseil en gestion de patrimoine » constitue une formulation plus générique et moins précise que les autres opérations et services visés dans les articles précédemment mentionnés, et qui font également l'objet d'autres articles du code. De fait, une certaine ambiguïté persiste sur les périmètres respectifs des conseils en investissement financier et en gestion de patrimoine, car de même que les CIF peuvent exercer notamment une activité de CGP, le CGP peut être fourni par d'autres personnes que les CIF, compte tenu des nombreux types de prestations qu'il comporte (financier, juridique et fiscal, immobilier, économique). Ces deux activités comprennent donc des prestations et acteurs communs, mais ne se confondent pas et ne font pas l'objet d'une « hiérarchie » implicite.

2. Les professions explicitement exclues du statut

Le II du texte proposé pour l'article L. 541-1 ne soumet pas au statut du CIF :

- les établissements de crédit, les organismes publics mentionnés à l'article L. 518-1, les entreprises d'investissement et les entreprises d'assurance ;

- « les professionnels soumis à une réglementation spécifique qui exercent une activité de conseil en investissements financiers dans les limites de cette réglementation ». Cette disposition vise notamment les notaires et professions juridiques, qui peuvent à titre uniquement accessoire exercer une activité de conseil financier mais ne sont donc pas soumis au statut des CIF.

De manière inverse, le III du texte proposé pour l'article L. 541-1 prévoit que les conseillers financiers « ne peuvent à titre habituel et rémunéré donner de consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé pour autrui que dans les conditions et limites des articles 54, 55 et 60 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques ». Ces articles prévoient notamment que ces prestations juridiques sont soumises à diverses conditions :

- un diplôme (licence ou droit) ou à défaut une « compétence juridique appropriée620(*) à la consultation et à la rédaction d'actes » (article 54 de la loi du 31 décembre 1971) qui est réputée, et résulte d'une réglementation ou d'un agrément donné pour la pratique du droit à titre accessoire ;

- des conditions d'honorabilité (absence de certaines sanctions pénales, disciplinaires, administratives et civiles) ;

- des conditions financières (article 55 de la loi précitée) telles que la couverture par une assurance souscrite personnellement ou collectivement et garantissant les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle encourue au titre de cette activité juridique, et une garantie financière résultant d'un engagement de caution pris par une entreprise d'assurance ou un établissement de crédit ;

- le respect du secret professionnel et la prévention des conflits d'intérêt ;

- enfin, l'article 60 de la loi précitée dispose que « les personnes exerçant une activité professionnelle non réglementée pour laquelle elles justifient d'une qualification reconnue par l'Etat ou attestée par un organisme public ou un organisme professionnel agréé peuvent, dans les limites de cette qualification, donner des consultations juridiques relevant directement de leur activité principale et rédiger des actes sous seing privé qui constituent l'accessoire nécessaire de cette activité ». Cette disposition concerne notamment les CIF, dont l'activité est désormais attestée par des associations professionnelles agréées et indirectement par l'AMF.

Aussi l'éventuelle activité juridique des CIF, qui peut être rémunérée et habituelle dès lors qu'elle constitue une conséquence nécessaire de leur activité de conseil, est-elle strictement encadrée et disjointe des professions juridiques réglementées.

3. Des conditions d'exercice nombreuses mais devant être précisées

Le statut des CIF proposé par le présent article prévoit de nouvelles conditions d'activité, qui n'existent pas à l'heure actuelle, relevant de dispositions analogues à celles d'autres professions réglementées, telles que les professions juridiques et désormais les démarcheurs :

- la rédaction proposée pour l'article L. 541-2 du code monétaire et financier dispose que les CIF personnes physiques, ainsi que les personnes physiques qui gèrent ou administrent des personnes morales habilitées en tant que CIF doivent remplir des conditions d'âge, d'honorabilité et de compétence professionnelle fixées par décret. Ces conditions pourront être inspirées de celles qui prévalent pour les courtiers et agents d'assurance (en particulier les conditions de diplôme et d'expérience professionnelle qui sont très précisément mentionnées à l'article R. 513-1 du code des assurances621(*)), mais devront être également définies en fonction des spécificités de chaque profession concernée. Les conditions d'honorabilité sont en partie prévues par l'article L. 541-7 relatif aux conditions pénales d'exercice, dans sa rédaction proposée par le présent article.

- de même que l'article L. 341-5, dans sa rédaction proposée à l'article 39, le prévoit pour les démarcheurs, le texte proposé pour l'article L. 541-3 dispose que tout CIF « doit être en mesure de justifier à tout moment de l'existence d'un contrat d'assurance le couvrant contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile professionnelle ». Le niveau minimal de ces garanties est fixé par décret et est fonction de la forme juridique sous laquelle l'activité de conseil est exercée, et des produits et services susceptibles d'être conseillés ;

- le texte proposé pour l'article L. 541-7 mentionne également les mêmes garanties pénales que celles prévues pour les démarcheurs par l'article L. 341-9. Ces conditions tiennent à l'absence de condamnation définitive depuis au moins dix ans pour des peines n'ayant pas exclusivement trait à des infractions financières, puisque le I de l'article L. 541-7 précité vise les condamnations définitives pour crime et à une peine d'emprisonnement sans sursis d'au moins trois mois pour divers délits et infractions, parmi lesquels :

Le blanchiment, l'escroquerie et l'abus de confiance, le recel, la corruption passive ou active, le trafic de stupéfiants, le proxénétisme, la banqueroute, la fraude fiscale, les infractions relatives aux chèques et cartes de paiement mentionnées aux articles L. 163-2 à L. 163-4 et L. 163-7 du code monétaire et financier, l'abus de faiblesse (articles L. 122-8 à L. 122-10 du code de la consommation), la falsification, la tromperie et les délits connexes (articles L. 213-1 à L. 213-5 du code de la consommation), le délit d'initié et l'entrave au fonctionnement régulier d'un marché financier (articles L. 465-1 et L. 465-2 du code monétaire et financier), les infractions relatives aux placements collectifs, les infractions relatives à l'appel public à l'épargne, aux marchés réglementés, aux négociations sur instruments financiers et aux entreprises de marché et chambres de compensation (chapitres Ier à IV du titre VI du livre IV du code monétaire et financier), et les infractions relatives au secteur bancaire, aux prestataires de services d'investissement, aux change manuel et au blanchiment de capitaux (titre VII du livre V du code monétaire et financier). La dernière condition tient à l'absence de condamnation depuis dix ans à la destitution des fonctions d'officier public ou ministériel.

Le II du même article dispose qu'en cas de condamnation à une de ces peines, les CIF concernés doivent cesser leur activité dans un délai d'un mois à compter de la date de décision définitive de justice. Le III du même article traite en outre les cas de condamnation par une juridiction étrangère : ainsi lorsqu'une telle condamnation est passée en force de chose jugée pour une infraction constituant, selon la loi française, un crime ou l'un des délits mentionnés supra, le tribunal correctionnel du domicile du condamné prononce l'interdiction d'exercice de l'activité de démarchage. Cette incapacité s'applique également à toute personne ayant fait l'objet d'une faillite personnelle prononcée par une juridiction étrangère.

B. UNE AUTOREGULATION ENCADREE PAR L'AMF

L'architecture du contrôle de la profession de CIF diffère quelque peu de celle de l'activité de démarcheur car elle ne repose ni sur une chaîne de mandats ni sur le principe d'une carte d'emploi. Elle privilégie l'autorégulation, dans la mesure où l'agrément de l'AMF ne porte pas directement sur les démarcheurs personnes physiques mais sur les associations professionnelles auxquelles ils doivent adhérer.

1. Le rôle des associations agréées

Le dispositif proposé pour l'article L. 541-4 du code monétaire et financier dispose que chaque CIF doit adhérer à une association professionnelle chargée de la représentation collective et de la défense des droits et intérêts de ses membres. Ces associations font l'objet d'une reconnaissance officielle puisqu'elles doivent recevoir l'agrément de l'AMF, en fonction notamment de leur représentativité et de leur aptitude à remplir leurs missions. Ces deux derniers critères semblent relativement imprécis :

- concernant la représentativité des associations, elle ne pourra pas être uniquement jugée à l'aune de leurs effectifs, et devra sûrement comporter une appréciation discrétionnaire puisque le nombre total de CIF exerçant actuellement en France n'est pas connu avec précision, et varie selon les conceptions de 2.000 (pour les acteurs considérés comme « stables ») à 10.000 individus. Il existe notamment une « Chambre des indépendants du patrimoine », qui revendique 1.200 membres et les astreint à une formation continue dans une logique de filtre. D'autres associations existantes sont l'Association nationale des conseils diplômés en gestion du patrimoine et la Chambre nationale des conseils et experts financiers ;

- l'aptitude de ces associations représentatives à exercer leurs missions devra également être précisément évaluée par l'AMF, par exemple au moyen d'un audit approfondi portant sur le nombre et le rôle des permanents, le contenu et la présentation du site internet (qui peut être un indice concordant de professionnalisme), les formations dispensées et les obligations en la matière, le contrôle que ces associations opèrent sur les moyens techniques et humains de leurs membres (le conseil financier requiert en effet de disposer d'un certaine logistique et d'un accès étendu à l'information sur les produits et marchés financiers) et les procédures d'admission et d'exclusion. Il serait également utile que l'AMF rappelle précisément dans son règlement général que les CIF doivent obtenir un agrément spécifique pour exercer des activités de gestion et de démarchage.

Une garantie forte de régulation du système est en outre apportée par le fait que les conditions de compétence et le code de bonne conduite des membres de ces associations doivent être soumis à l'AMF et approuvés par elle.

Cette nouvelle architecture préserve donc à la fois une certaine souplesse et des garanties de bonne pratique professionnelle. L'obligation d'affiliation est susceptible de mettre fin à une situation que d'aucuns qualifient aujourd'hui de « no man's land » préjudiciable à la sécurité des épargnants, et de « rapatrier » dans les effectifs des associations ceux des nombreux conseillers « indépendants » qui ne sont aujourd'hui adhérents d'aucune association et exercent leur activité librement, sans garantie de professionnalisme pour les épargnants. En ce qui concerne les CIF qui sont actuellement adhérents d'une association, il est vraisemblable que la plupart d'entre eux présentent de meilleures garanties, mais ne bénéficient que ponctuellement de formations, lignes de conduite et recommandations de ces organismes, sans que leurs prestations n'aient fait l'objet d'un quelconque contrôle ou d'une certification par une autorité publique. La situation actuelle suppose donc de s'en remettre à la rigueur escomptée d'associations professionnelles.

Au total, le choix de l'autorégulation encadrée a pu susciter des critiques parfois légitimes, mais il a le mérite de ne pas imposer des contraintes réglementaires excessives et de maintenir une certaine confiance dans la responsabilisation des acteurs, et au premier chef des associations représentatives. Si des dysfonctionnements et manquements importants venaient à se manifester à moyen terme, il sera toujours temps de modifier le régime des CIF dans le sens d'une tutelle plus prononcée, se traduisant par exemple par une procédure d'agrément et d'enregistrement direct des conseillers auprès de l'AMF.

2. Les procédures d'enregistrement indirect des CIF

Le texte proposé pour l'article L. 541-5 dispose que tout CIF doit, après vérification qu'il remplit les conditions posées aux articles L. 541-2 et L. 541-4 en matière d'assurance et d'affiliation, être enregistré sur une liste tenue et mise à jour par chaque association agréée, selon des modalités fixées par un décret pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés. Ces listes sont transmises à l'Autorité des marchés financiers - sans qu'il soit fait mention d'obligation particulière en termes de régularité - qui en assure le libre accès au public.

De même que pour le régime des démarcheurs, la question de l'établissement d'un fichier des CIF interdits d'activité peut être posée. Un tel fichier est d'ailleurs alimenté et publié par la FSA en Grande-Bretagne.

Dans le dispositif proposé, les CIF se voient attribuer un numéro d'enregistrement, au même titre que les démarcheurs. A la différence de ces derniers, ce numéro n'est pas délivré par l'AMF mais par les associations agréées, conformément aux modalités précitées d'enregistrement. Ce numéro doit être communiqué à toute personne entrant en contact avec le CIF et figurer sur tous ses documents, en vue d'assurer le client de la réalité de son affiliation.

Une précision s'impose sur la compatibilité de ces dispositions avec la procédure d'agrément actuellement envisagée dans le cadre de la refonte de la directive européenne sur les services d'investissement. Le projet de directive pose en effet le principe que le conseil en investissements financiers constitue une activité connexe des services d'investissement, et que les CIF soient agréés directement en tant que tels par les autorités de régulation, ce qui n'est pas le cas dans le dispositif proposé. Cependant, il est également envisagé dans ce projet que les autorités compétentes soient habilitées à déléguer leurs fonctions d'agrément et de contrôle des CIF à des organismes auto réglementés dûment constitués et dotés de ressources suffisantes.

C. DES RÈGLES GÉNÉRALES DE BONNE PRATIQUE AUX CONSÉQUENCES IMPORTANTES

Dans le dispositif proposé par le présent article pour l'article L. 541-4 du code monétaire et financier, les associations agréées doivent faire approuver par l'AMF les conditions de compétence et le code de bonne conduite qu'elles soumettent à leurs membres. Ce code doit respecter un ensemble de prescriptions centrales fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers622(*), et dont les principes généraux sont exposés par le même article et sont autant de garanties destinées à prévenir de tout amateurisme ou improvisation :

- « se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients ». Cette prescription implique que le CIF fasse preuve d'honnêteté, connaisse les objectifs et souhaits de ses clients et respecte un principe d'équilibre dans ses relations, sans tentative d'intimidation ni de contrainte. L'équité suppose qu'ils formulent l'offre la mieux adaptée à la situation financière et patrimoniale de leurs clients ;

- « exercer leur activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent au mieux des intérêts de leurs clients ». Cette prescription emporte une obligation de rigueur, de professionnalisme et de technicité dans la recherche des informations et la formulation des propositions soumises aux clients ;

- « être dotés des ressources et procédures nécessaires pour mener à bien leurs activités et mettre en oeuvre ces ressources et procédures avec un souci d'efficacité ». La première partie de cette disposition a trait à l'efficience, c'est-à-dire à la mobilisation exhaustive de moyens adéquats et opérationnels, et doit inciter les associations professionnelles à contrôler ces moyens et procédures, notamment par la présence d'un manuel, une répartition claire des tâches, des moyens technologiques suffisants, la protection des données ou des règles de prévention des conflits d'intérêt ;

- « s'enquérir, avant de formuler un conseil, de la situation financière de leurs clients, de leur expérience et de leurs objectifs en matière d'investissements ». Cette obligation est similaire à celle qui prévaut pour les démarcheurs en application des dispositions de l'article L. 341-11 du code monétaire et financier, introduit par l'article 39 du présent projet de loi, et implique que le conseiller prenne l'initiative de cerner la situation et les motivations financières de son client.

A cet égard, on pourrait concevoir le principe d'une « lettre de mission », qui ne serait pas un contrat mais un document sollicité par le conseiller et rédigé par le client, qui inciterait ce dernier à préciser ses attentes sur les modalités de l'offre de conseil, notamment sa durée, son « spectre » de prestations (s'agit-il par exemple d'un conseil ponctuel et précis portant sur un actif particulier, ou d'une mission plus large tenant à l'allocation globale des actifs d'un patrimoine ?) ou les objectifs attendus (tels que l'arbitrage entre rendement et risque). S'il ne paraît pas opportun d'introduire cet instrument par voie législative, il serait sans doute souhaitable qu'il figure dans les prescriptions fixées par le règlement général de l'AMF ;

- « communiquer, d'une manière appropriée, les informations utiles à la prise de décisions par leurs clients ainsi que celles concernant les modalités de leur rémunération, notamment la tarification de leurs prestations ». Ces « informations utiles » comportent par exemple les modalités afférentes aux clauses contractuelles, les éventuelles perspectives de rendement et de risque induites par l'offre (par exemple s'il s'agit d'un conseil en allocations d'actifs) ou les frais et honoraires perçus par le conseiller.

Par ailleurs, le dispositif proposé par le présent article pour l'article L. 541-6 du code monétaire et financier dispose que le CIF ne peut recevoir de ses clients des fonds autres que ceux destinés à rémunérer son activité de conseil. Il s'agit là d'une prescription traditionnelle.

Le projet de loi ne prévoit aucune disposition relative aux relations entre un CIF et son ou ses établissements promoteurs. Dans la mesure cependant où cette relation demeure régie par la liberté contractuelle, il ne semble en effet pas nécessaire de prévoir de nouvelles règles qui pourraient aboutir à la rigidifier.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission approuve les dispositions du présent article, qui créent un statut des CIF susceptible de lever nombre des incertitudes actuelles, et in fine de renforcer la crédibilité de la profession aux yeux des épargnants. Elle considère néanmoins qu'il conviendrait de mieux impliquer l'AMF dans la régulation des CIF et de préciser les obligations professionnelles de ces derniers, dans un souci de plus grande protection de l'épargnant.

A. IMPLIQUER DAVANTAGE L'AMF DANS LA RÉGLEMENTATION DES CIF

Il est normal que les conditions d'âge et d'honorabilité des CIF, ainsi que le dispose le texte proposé par le présent article pour l'article L. 541-2 du code monétaire et financier, soient fixées par décret en Conseil d'Etat au même titre que d'autres professions réglementées, dans la mesure où elles ont trait à des dispositions judiciaires et peuvent concerner les rapports entretenus avec d'autres professions. Il serait cependant opportun que les conditions de compétence soient pour leur part fixées par règlement général de l'AMF, qui leur confèrerait rapidement une portée plus opérationnelle et proche des préoccupations des professionnels. Une telle disposition serait également cohérente avec celles proposées par le présent article pour l'article L. 541-4 du code monétaire et financier, relatives à l'approbation par l'AMF des conditions de compétence auxquelles les associations professionnelles agréées soumettent leurs membres.

En conséquence, votre commission vous propose un amendement tendant à faire préciser les conditions de compétences professionnelles des CIF par le règlement général de l'AMF.

De même, il serait souhaitable que le règlement général de l'AMF précise les modalités de transmission des listes de CIF tenues par chaque association professionnelle agréée. Dans le dispositif proposé par le présent article, l'article L. 541-5 du code monétaire et financier prévoit que les modalités d'enregistrement des CIF et de mise à jour de ces listes seraient fixées par décret après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés, dans la mesure où elles ont trait à la protection des informations sur les personnes. Il importerait que la nature des obligations de transmission des fichiers des associations (périodicité, délai, sanctions en cas de non-respect, etc.) soient mieux précisée par l'AMF, en vue de sécuriser le système d'enregistrement indirect des CIF et de mieux formaliser les liens entre l'autorité de tutelle et les associations qu'elle agrée.

Votre commission vous propose donc un amendement tendant à faire préciser par le règlement général de l'AMF les modalités de transmission de chaque liste de CIF à cette autorité.

B. PRÉCISER LES PRINCIPES DU CODE DE BONNE CONDUITE DES CIF

Quatre points doivent être précisés :


Votre commission vous soumet en premier lieu un amendement rédactionnel tendant à préciser les termes du texte proposé par le présent article pour l'article L. 541-3 du code monétaire et financier, qui dispose que tout CIF doit être en mesure de justifier à tout moment de l'existence d'un contrat d'assurance le couvrant contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile professionnelle. Il s'agirait, notamment par souci de cohérence avec le texte proposé par l'article 39 du présent projet de loi pour l'article L. 341-5 du même code relatif à l'obligation d'assurance des démarcheurs, de préciser que ce contrat d'assurance couvre le CIF en cas de manquement à ses obligations professionnelles, telles que définies dans le nouveau chapitre introduit par le présent article.

Le texte proposé pour le 2° de l'article L. 541-4 pourrait en outre comporter, comme c'est le cas en Grande-Bretagne, un devoir d'adéquation de l'offre du conseiller, c'est-à-dire l'obligation de ne recommander qu'un investissement qui soit réellement adapté et proportionné à la situation du client, telle qu'elle transparaît dans l'examen préalable de son expérience et de ses objectifs, formalisé dans le 4° du même article. Une telle disposition serait profitable, dans la mesure où le risque majeur pesant sur la personne conseillée est sans doute celui de mévente, davantage que celui de fraude caractérisée, c'est-à-dire un service ou un produit manifestement inadapté aux souhaits du client. Le 2° de l'article L. 541-4 pourrait en outre préciser que les CIF agissent bien dans les limites de leur statut.

Votre commission vous propose un amendement disposant que les CIF exercent leur activité dans les limites imposées par leur statut et avec toute la compétence et la diligence nécessaires pour présenter à leur clients une offre de service adaptée et proportionnée à leurs besoins et à leurs objectifs ;

Dans le dispositif proposé, les CIF en tant que tels ne peuvent effectuer qu'une mission de conseil, à l'exclusion de toute activité financière ou juridique (du moins, pour cette dernière, à titre habituel). Dès lors, s'ils souhaitent réaliser de la gestion d'actifs pour compte de tiers ou proposer d'investir dans des instruments financiers précis émanant de promoteurs, ils devront remplir les conditions d'exercice des professions de gestionnaire et de démarcheur mandaté par un prestataire de services d'investissement, et recevoir de l'AMF les agréments afférents à ces régimes spécifiques. Les CIF doivent avoir des relations claires et transparentes avec leurs clients, et en particulier ne pas entretenir d'ambiguïté sur l'étendue de leurs attributions ni sur l'agrément dont elles doivent faire l'objet.

Votre commission vous soumet donc un amendement au texte proposé pour l'article L. 541-4 du code monétaire et financier, tendant à préciser que les CIF s'interdisent toute initiative susceptible de laisser croire à la clientèle qu'ils pourraient exercer des activités pour lesquelles ils ne seraient pas agréés ;

Il serait enfin souhaitable de compléter les obligations déontologiques des CIF par une disposition relative à la communication aux clients de l'étendue et de la nature juridique des engagements qui les lient à d'autres prestataires. Il s'agit en particulier de faire en sorte que le CIF informe ses clients de l'ensemble des établissements promoteurs dont il conseillerait les produits, et pour lesquels il doit être mandaté par ces fournisseurs. Cela permettrait en particulier à l'épargnant de mieux évaluer la crédibilité, l'« indépendance », la notoriété et la compétitivité de l'offre du conseiller. Les modalités de la rémunération du CIF, déjà prévues dans le texte proposé pour le 5° de l'article L. 541-4 du code monétaire et financier, n'ont en revanche pas être précisées dans la législation, dans la mesure où le CIF ne perçoit pas de commissions (il ne vend pas de produits), et où le texte proposé pour l'article L. 541-6 prévoit que le CIF ne peut recevoir de ses clients de fonds autres que ceux destinés à rémunérer son activité de conseil.

Votre commission vous propose sur ce point un amendement tendant à préciser que le CIF doit communiquer aux clients, d'une manière appropriée, la nature et l'étendue des éventuelles relations entretenues avec des établissements promoteurs de produits tels que mentionnés au 1° de l'article L. 341-3 du code monétaire et financier (relatif aux personnes habilitées à procéder au démarchage).

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 43

Sanctions disciplinaires applicables aux conseillers en investissements financiers

Commentaire : le présent article a pour objet d'introduire un régime de sanctions disciplinaires applicables aux conseillers en investissements financiers.

I. LE DROIT EXISTANT


L'article L. 621-17 du code monétaire et financier ne traite pas directement des conseillers en investissements financiers (CIF), qui ne font dans le droit actuel l'objet d'aucun texte, mais mentionne le pouvoir général de sanction et les procédures applicables par le tribunal de grande instance de Paris et par la Commission des opérations de bourse (COB) lorsque cette dernière constate une pratique susceptible de porter atteinte aux droits des épargnants, que la COB a pour vocation de garantir.

Le premier alinéa de cet article dispose ainsi que lorsqu'une pratique contraire aux dispositions législatives ou réglementaires est de nature à porter atteinte aux droits des épargnants, le président de la COB peut demander en justice qu'il soit ordonné à la personne qui en est responsable de se conformer à ces dispositions, de mettre fin à l'irrégularité ou d'en supprimer les effets.

Le deuxième alinéa dispose que cette demande est adressée au président du tribunal de grande instance de Paris, qui statue par référé et dont la décision est exécutoire par provision. Le président du tribunal est compétent pour connaître des exceptions d'illégalité et peut prendre, même d'office, toute mesure conservatoire et prononcer pour l'exécution de son ordonnance une astreinte versée au Trésor public.

Le troisième alinéa dispose que, lorsque la pratique relevée est passible de sanctions pénales, la COB informe le procureur de la République de la mise en oeuvre de la procédure devant le tribunal de grande instance de Paris.

Le quatrième et dernier alinéa de l'article L. 621-17 dispose qu'en cas de poursuites pénales, l'astreinte, si elle a été prononcée, n'est liquidée qu'après que la décision sur l'action publique est devenue définitive.

II. LE DISPOSITIF PROPOSE

Le présent article propose une nouvelle rédaction pour l'article
L. 621-17 du code monétaire et financier, qui ne traiterait désormais que des CIF personnes physiques ou morales. Il mentionne notamment le rôle joué par la nouvelle commission des sanctions de l'AMF, et précise la gradation des peines applicables. Le dispositif proposé repose sur l'idée que les CIF doivent être soumis à la procédure de sanction de droit commun, mais faire cependant l'objet de sanctions spécifiques.

A. LES CIF SONT SOUMIS À LA PROCÉDURE DE SANCTIONS DE L'AMF DE DROIT COMMUN


Le premier alinéa du texte proposé pour l'article L. 621-17 du code monétaire et financier dispose que tout manquement par les CIF aux lois, règlements et obligations professionnelles qui leur incombent au titre de cette activité de conseil, est passible de sanctions prononcées par la commission des sanctions de l'AMF selon les modalités prévues aux I, IV et V de l'article L. 621-15 du même code. Ces modalités, précisées à l'article 14 du présent projet de loi, ont trait à la seule procédure de sanction623(*) et sont les suivantes :

- le rapport d'enquête ou de contrôle établi par les services de l'AMF est tout d'abord examiné par le collège. S'il décide l'ouverture d'une procédure de sanction, il notifie les griefs aux personnes concernées et à la commission des sanctions, qui désigne un rapporteur parmi ses membres ou parmi des personnalités désignées. En cas d'urgence, le collège peut suspendre d'activité les personnes passibles de sanctions. Si le collège transmet au procureur de la République le rapport d'enquête ou de contrôle, ce dernier peut autoriser à rendre publique cette transmission ;

- la commission des sanctions statue par décision motivée, et aucune sanction ne peut être prononcée sans que la personne concernée ou son représentant n'ait été entendu ou appelé ;

- la commission des sanctions peut rendre publique sa décision dans les publications, journaux ou supports qu'elle désigne. Les frais y afférents sont alors acquittés par les personnes sanctionnées.

B. UN RÉGIME SPÉCIFIQUE DE SANCTIONS

Le deuxième alinéa du texte proposé pour l'article L. 621-17 précise la gradation des sanctions spécifiques applicables. Il s'agit de l'avertissement, du blâme, du retrait de l'enregistrement et de la radiation de la liste des CIF. La commission des sanctions peut également prononcer des sanctions pécuniaires plafonnées à 300.000 euros. Les sommes correspondant à ces sanctions sont versées au fonds de garantie auquel est affiliée la personne sanctionnée ou, à défaut, au Trésor Public.

Ces sanctions diffèrent quelque peu du régime de droit commun prévu par les II et III de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, qui mentionnent l'avertissement, le blâme, le retrait temporaire ou définitif de la carte professionnelle, et l'interdiction à titre temporaire ou définitif de l'exercice de tout ou partie des activités ou services. Les sanctions applicables aux CIF sont donc analogues et emportent notamment, dans le cas le plus grave, interdiction d'exercice de l'activité de conseil624(*), mais ne prévoient pas de modalité temporaire ou permanente d'application. En outre, la sanction pécuniaire maximale de 300.000 euros est conforme à celle du droit commun pour les personnes physiques625(*), mais est appliquée indifféremment aux personnes morales et physiques, considérant la taille et la surface financière généralement réduites des CIF constitués en personne morale.

Le troisième et dernier alinéa institue un principe de proportionnalité - habituel pour les sanctions disciplinaires et notamment prévu dans le nouvel article L. 621-15 - et dispose que le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou profits éventuellement tirés de ces manquements.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission approuve ces dispositions. Elle vous propose un amendement rédactionnel au texte proposé par le présent article pour l'article L. 621-17 du code monétaire et financier. Cet article prévoit en effet que des sanctions sont applicables pour tout manquement à l'activité de CIF commis par « les personnes mentionnées à l'article L. 541-1 ». Or cet article mentionne non seulement les CIF, dont il définit la prestation, mais également les personnes qui ne sont pas soumises aux dispositions relatives aux CIF : les établissements de crédit, les entreprises d'investissement et d'assurance, et les professionnels soumis à une réglementation spécifique qui exercent une activité de conseil en investissements financiers dans les limites de cette réglementation.

Dans la mesure où l'article L. 621-17 ne vise manifestement que les CIF, en vue de préciser le régime de sanctions disciplinaires qui leur est applicable (les autres personnes mentionnées étant soumises à une réglementation spécifique), il paraît opportun de simplifier la rédaction de cet article et de lever également toute éventuelle ambiguïté sur le champ des personnes concernées.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 44

Sanctions pénales applicables aux conseillers en investissements financiers

Commentaire : le présent article a pour objet de créer un régime de sanctions pénales applicables aux conseillers en investissements financiers.

I. LE DROIT EXISTANT


Le régime pénal des conseillers en investissements financiers (CIF) ne fait l'objet d'aucun texte spécifique. Il est donc soumis aux dispositions de droit commun du code de la consommation, et en particulier aux sanctions relatives au délit d'abus de faiblesse626(*), telles qu'elles sont précisées dans les articles L. 122-8 à L. 122-11 de ce code. L'article L. 122-8 dispose ainsi que « quiconque aura abusé de la faiblesse ou de l'ignorance d'une personne pour lui faire souscrire, par le moyen de visites à domicile, des engagements au comptant ou à crédit sous quelque forme que ce soit sera puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 9.000 euros ou de l'une de ces deux peines seulement, lorsque les circonstances montrent que cette personne n'était pas en mesure d'apprécier la portée des engagements qu'elle prenait ou de déceler les ruses ou artifices déployés pour la convaincre à y souscrire, ou font apparaître qu'elle a été soumise à une contrainte ».

Le titre VII du livre V du même code, dans lequel s'insère le présent article, est consacré aux dispositions pénales relatives aux prestataires de services, et comprend aujourd'hui quatre chapitres qui traitent successivement des établissements du secteur bancaire, des changeurs manuels, des prestataires de services d'investissement et du blanchiment de capitaux.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article insère un chapitre III bis, intitulé « dispositions relatives aux conseillers en investissements financiers » et composé de trois articles, au titre VII du livre V du code monétaire et financier. Il prévoit des peines pénales principales et complémentaires pour les personnes physiques et les personnes morales.

A. LES PEINES APPLICABLES AUX PERSONNES PHYSIQUES

L'article L. 573-9 propose de punir des peines prévues à l'article
313-1 du code pénal, qui définit l'escroquerie et la punit de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende plafonnée à 375.000 euros, les délits suivants commis par toute personne exerçant l'activité de conseil en investissements financiers :

- ne pas remplir les conditions prévues par les articles L. 541-2 à L. 541-5 du code monétaire et financier, qui sont l'âge, l'honorabilité, la compétence professionnelle, la couverture par une assurance en responsabilité civile professionnelle, l'affiliation à une association représentative agréée par l'Autorité des marchés financiers (AMF), les règles générales du code de bonne conduite et l'enregistrement sur la liste tenue par son association professionnelle d'affiliation ;

- ne pas remplir (y compris pour les personnes tentant d'exercer cette activité de conseil) les conditions pénales prévues par l'article L. 541-7 ;

- recevoir de ses clients des fonds autres que ceux destinés à rémunérer son activité de conseil.

L'article L. 573-10 du code monétaire et financier, que le présent article propose de créer, prévoit les peines complémentaires suivantes pour les personnes physiques coupables des délits sus-mentionnés :

- la privation des droits civiques, civils et de famille qui, selon l'article 131-26 du code pénal, porte sur le droit de vote, l'éligibilité, le droit d'exercer une fonction juridictionnelle ou d'être expert devant une juridiction, de représenter ou d'assister une partie devant la justice, le droit de témoigner en justice autrement que pour y faire de simples déclarations, et le droit d'être tuteur ou curateur. Cette interdiction ne peut excéder une durée de dix ans en cas de condamnation pour crime et une durée de cinq ans en cas de condamnation pour délit, et l'interdiction du droit de vote ou l'inéligibilité emportent interdiction ou incapacité d'exercer une fonction publique ;

- l'interdiction, pour une durée maximale de cinq ans, d'exercer une fonction publique ou d'exercer une activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise. Cette interdiction est, aux termes de l'article 131-27 du code pénal, définitive ou temporaire pour une durée maximale de cinq ans, et n'est pas applicable à l'exercice d'un mandat électif ou de responsabilités syndicales ;

- l'affichage et la diffusion de la décision peuvent alors être prononcées.

B. LES PEINES APPLICABLES AUX PERSONNES MORALES

L'article L. 573-11 du code monétaire et financier, que le présent article propose d'insérer, dispose que les personnes morales peuvent être déclarées pénalement responsables des infractions définies précédemment et commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants. Les peines encourues sont de deux ordres :

- une amende d'un montant égal au quintuple de celle applicable pour les personnes physiques, soit un maximum de 1.875.000 euros ;

- les peines mentionnées à l'article 131-39 du code pénal627(*).

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

CHAPITRE II :
SÉCURITÉ DES ÉPARGNANTS ET DES DÉPOSANTS
Section 1
Mesures relatives aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et aux sociétés de gestion
ARTICLE 45

Modification de la liste des actifs éligibles des organismes de placement en valeurs mobilières et autorisation de l'utilisation des dérivés de crédit

Commentaire : le présent article a pour objet d'insérer les fonds de dépôt dans la liste des actifs éligibles des organismes de placement en valeurs mobilières, et d'autoriser l'utilisation des dérivés de crédit par ces fonds.

I. LE DROIT EXISTANT


Le premier alinéa de l'article L. 214-4 du code monétaire et financier dispose que l'actif d'un organisme de placement en valeurs mobilières (OPCVM) comprend des valeurs mobilières françaises ou étrangères, négociées ou non sur un marché réglementé, ainsi qu'à titre accessoire des liquidités. Les sociétés d'investissement à capital variable (SICAV) peuvent en outre posséder les immeubles nécessaires à leur fonctionnement.

L'article L. 214-7 du même code dispose que le règlement d'un fonds commun de placement (FCP) ou les statuts d'une SICAV peuvent prévoir, dans des limites et conditions fixées par décret, la possibilité de procéder à des opérations d'achat ou de vente sur des marchés à terme réglementés.

Enfin, le premier alinéa de l'article L. 511-6 exonère un certain nombre d'organismes des interdictions définies à l'article L. 511-5, aux termes duquel toute personne autre qu'un établissement de crédit ne peut effectuer des opérations de banque à titre habituel, ni recevoir du public des fonds à vue ou à moins de deux ans de terme. Parmi les organismes qui ne sont pas concernés par ces interdictions figurent les sociétés d'assurance, les entreprises d'investissement ou les fonds communs de créances.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. L'INSERTION DES DÉPÔTS DANS LES ACTIFS ELIGIBLES DES OPCVM


Le I du présent article propose de modifier les dispositions de l'article L. 214-4 du code monétaire et financier en vue de rénover la liste des actifs éligibles d'un OPCVM. Ceux-ci comprennent désormais, dans des conditions et limites fixées par décret en Conseil d'Etat :

- des instruments financiers au sens de l'article L. 211-1, c'est-à-dire des actions et autres titres donnant accès au capital ou aux droits de vote, des titres de créance (à l'exclusion des effets de commerce et des bons de caisse), des parts ou actions d'OPCVM, des instruments financiers à terme, et tous instruments financiers équivalents émis sur le fondement de droits étrangers. La liste de ces instruments recouvre notamment les dispositions de l'article L. 214-7, qui est en conséquence supprimé par le II du présent article ;

- des dépôts effectués auprès d'établissements de crédit français ou étrangers, ce qui constitue une innovation ;

- et à titre accessoire des liquidités.

La faculté pour les SICAV de posséder les immeubles nécessaires à leur fonctionnement est maintenue.

L'ajout des dépôts bancaires, qui sont proches des pensions, permet aux investisseurs d'accéder à des placements sécurisés, et à l'industrie française de la gestion de renforcer la compétitivité de son offre de produits, dans la mesure où des produits similaires existent déjà dans d'autres pays (en Allemagne notamment) et devraient être prochainement commercialisés en France. Il s'agit donc de rapatrier dans des OPCVM français des dépôts qui étaient susceptibles de se placer dans des véhicules étrangers.

Le dispositif proposé permet de transposer une disposition de la directive communautaire 2001/108/CE du 21 janvier 2002, qui modifie certaines dispositions de la directive du 20 décembre 1985 sur les OPCVM. La nouvelle directive inscrit en effet les dépôts parmi les placements des OPCVM, ces dépôts devant, aux termes de l'article 19 f de la directive, être remboursables sur demande ou présenter une échéance inférieure ou égale à douze mois. Ils doivent également être constitués auprès d'un établissement de crédit qui ait son siège statutaire dans un Etat membre ou, si le siège statutaire de l'établissement de crédit est situé dans un pays tiers, soit soumis à des règles prudentielles considérées par les autorités compétentes pour les OPCVM comme équivalentes à celles prévues par la législation communautaire.

B. LA CONFIRMATION DE LA FACULTÉ OUVERTE AUX OPCVM DE RECOURIR AUX DÉRIVÉS DE CRÉDIT

Le III du présent article modifie l'article L. 511-6 du code monétaire et financier pour accorder aux OPCVM, au même titre que les entreprises d'assurance et de réassurance, les entreprises d'investissement ou les fonds communs de créance, une dérogation au monopole des opérations de banque détenu par les établissements de crédit et prévu à l'article L. 511-5. Cette dérogation permet ainsi explicitement aux OPCVM de contracter des dérivés de crédit, dès lors qu'ils seraient assimilés à des opérations de banque. Les dérivés de crédit ne sont pas une innovation récente et sont des instruments permettant de transférer tout ou partie du risque de crédit d'un porteur à un autre628(*).

Cette disposition législative entérine les dispositions de l'article 2 du décret n°2002-1439 du 10 décembre 2002629(*), qui modifie l'article 2 du décret n° 89-624 du 6 septembre 1989630(*). Le décret du 10 décembre 2002 offre ainsi la possibilité aux OPCVM de recourir à des opérations de dérivés de crédit, en achat ou en vente de protection, en liant toutefois cet accès631(*) à une obligation d'information (devant figurer dans la notice visée par la Commission des opérations de bourse) et au respect de plusieurs dispositions actuelles :

- l'approbation, par la Commission des opérations de bourse (puis par l'Autorité des marchés financiers - AMF), d'un programme d'activité spécifique produit par la société de gestion, prévoyant :

a) une valorisation quotidienne des contrats confortée mensuellement d'une comparaison avec une valorisation externe ;

b) des moyens spécifiques en analyse de crédit, laquelle doit être réalisée par une unité indépendante des unités commerciales et opérationnelles et soumise semestriellement au moins à l'organe délibérant de la société de gestion ;

c) un contrôle interne indépendant des autres fonctions opérationnelles, autres que de direction générale de la société de gestion ;

- l'interdiction de conclure plus de 20 % des engagements de l'OPCVM sur dérivés de crédit avec, pour contrepartie, une société liée au sens de l'article 10 du décret n°89-623 du 6 septembre 1989. Cette disposition est conforme aux règles de répartition des risques posées dans l'article 22 de la directive modificatrice 2001/108/CE du 21 janvier 2002, relative aux placements des OPCVM ;

- les entités sur lesquelles porte le risque de crédit peuvent être, outre des organismes publics ou para-publics, des personnes morales ayant émis des titres de créances négociés sur un marché réglementé en fonctionnement régulier, et ayant rendu publique pour au moins une émission de tels titres de créance au moins une notation auprès d'un organisme reconnu par le ministère de l'économie, ou ayant émis des titres en capital négociés sur un marché réglementé. Le sous-jacent des dérivés de crédit doit donc être composé d'au moins un actif éligible (par la notation), et non pas exclusivement de tels actifs, ce qui constitue une disposition relativement souple632(*) mais conforme aux orientations de la réglementation communautaire sur les placements des OPCVM ;

- les contrats devront respecter les principes généraux d'une convention cadre de place, française ou internationale, mentionnée à l'article L. 431-7 du code monétaire et financier, et ne pourront être dénoués que par la livraison ou le transfert d'actifs éligibles aux OPCVM (titres ou liquidités).

Les conditions de recours à ces instruments sophistiqués seraient donc désormais clairement encadrées, empêchant notamment les banques de recycler leurs mauvais risques, et correspondent en cela aux recommandations de la commission bancaire.

L'appréciation de l'utilisation de ce type d'instrument demeure fluctuante, et se traduit notamment depuis plusieurs années par un débat sur la nature même des dérivés de crédit, qui n'est pas précisée dans la réglementation633(*) mais dont les instruments sous-jacents sont généralement plutôt des crédits bancaires que des titres obligataires. Une question majeure est ainsi de savoir si ces instruments constituent des opérations de banque, des instruments financiers à terme, voire de quasi contrats d'assurance, dans la mesure où les dérivés de crédit peuvent être considérés comme une garantie bancaire, mais aussi comme une forme d'assurance contre un risque de défaut de paiement d'une entreprise. Ce débat n'est toujours pas tranché, mais la position majoritaire consiste à les assimiler à des opérations de banque, ce qui placerait les OPCVM en infraction avec le monopole bancaire634(*). La présente disposition permet donc de lever toute éventuelle ambiguïté à cet égard, en exemptant les OPCVM de l'interdiction relative aux opérations de crédit.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

L'insertion des dépôts dans les actifs éligibles des OPCVM conforte la sécurité de la gestion collective comme des dépôts, qui offrent un faible rendement mais contribuent à amortir les chocs boursiers auxquels les OPCVM ont été confrontés ces dernières années.

Il convient également de préciser que les dispositions du présent article relatives aux dérivés de crédit ne constituent pas à proprement parler une « validation » législative a posteriori du décret du 10 décembre 2002, mais plutôt un prolongement de la clarification de l'environnement réglementaire des placements des OPCVM, clarification à laquelle ce décret avait contribué. En effet, les gestionnaires d'OPCVM ont dès les années 90 eu recours à ces instruments sans être certains d'y être autorisés. Si le décret avait permis d'encadrer le recours aux dérivés de crédit, le présent article lève l'incertitude juridique relative existante, dans l'intérêt de la compétitivité de la place de Paris.Il faut cependant être conscient des changements de nature qu'une telle évolution induit : des porteurs de parts d'OPCVM souscrivent à des risques de crédit, qui constituent une nouvelle classe d'actifs. Il est clair que cela n'est acceptable que moyennant une très grande vigilance des autorités de surveillance du marché. L'AMF devra définir dans son règlement général les procédures et les limites applicables. Elle en portera donc la responsabilité.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 46

Suppression de l'obligation d'émettre des parts d'organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) à tout moment de la vie de l'OPCVM

Commentaire : le présent article a pour objet de supprimer l'obligation d'émettre des parts d'OPCVM à tout moment de la vie du fonds.

I. LE DROIT EXISTANT

A. UN PRINCIPE GENERAL D'ENTRÉE ET DE SORTIE A TOUT MOMENT ASSORTI D'EXCEPTIONS


On distingue deux catégories d'OPCVM, les sociétés d'investissement à capital variable (SICAV) et les fonds communs de placement (FCP), qui obéissent à des règles semblables quant au rachat ou à la suspension de l'émission d'actions ou parts.

L'article L. 214-15 du code monétaire et financier définit la SICAV et dispose que ses actions sont émises et rachetées à tout moment par la société à la demande de ses actionnaires et à la valeur liquidative majorée ou diminuée, selon les cas, des frais et commissions.

L'article L. 214-19 dispose en outre que le rachat par la société de ses actions, comme l'émission d'actions nouvelles, peuvent être suspendus, à titre provisoire, par le conseil d'administration ou le directoire, quand des circonstances exceptionnelles l'exigent et si l'intérêt des actionnaires le commande dans des conditions fixées par les statuts de la société.

S'agissant des FCP, l'article L. 214-20 du même code définit ces fonds et dispose que leurs parts sont émises et rachetées à la demande des porteurs et à la valeur liquidative majorée ou diminuée, selon les cas, des frais et commissions.

Enfin, l'article L. 214-30 dispose que le rachat par un FCP de ses parts et l'émission de parts nouvelles peuvent être suspendus à titre provisoire par la société de gestion quand des circonstances exceptionnelles l'exigent et si l'intérêt des porteurs de parts le commande, dans des conditions fixées par le règlement du fonds.

Les « circonstances exceptionnelles » évoquées ont généralement trait à des conditions de marché ou au contexte particulier d'un type de fonds, telles que celui prévalant pour les fonds communs de placement d'entreprise (FCPE), pour lesquels les possibilités de rachat de parts sont soumises à des conditions plus restrictives de durée de détention ou d'évènement survenu dans la situation individuelle du porteur (licenciement, mariage, déménagement, etc.).

B. UNE INTERPRETATION RESTRICTIVE DES DISPOSITIONS COMMUNAUTAIRES

Le droit actuel constitue la transposition de l'article 37 de la directive 85/611/CEE du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains OPCVM. Cet article dispose en effet qu'  « un OPCVM doit racheter ou rembourser ses parts à la demande du participant ». Par dérogation cependant, « un OPCVM peut suspendre provisoirement, dans les cas et selon les modalités prévus par la loi, le règlement du fonds ou les documents constitutifs de la société d'investissement, le rachat ou le remboursement de ses parts. La suspension ne peut être prévue que dans des cas exceptionnels quand les circonstances l'exigent et si la suspension est justifiée compte tenu des intérêts des participants ». En outre, « les États membres peuvent permettre aux autorités compétentes d'exiger dans l'intérêt des participants ou dans l'intérêt public la suspension du rachat ou du remboursement des parts ».

Ainsi, les dispositions législatives françaises, si elles prévoient un principe général assorti d'exceptions, constituent néanmoins une interprétation restrictive de la directive, dans la mesure où elles lient l'émission au rachat de parts ou actions à tout moment. La directive préserve en effet une possibilité de sortie à tout moment des participants, mais ne prévoit pas de dispositions semblables pour l'entrée (achat de parts ou actions) dans le fonds, que la loi française inscrit dans le principe général.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. LES MODIFICATIONS DU DROIT ACTUEL


Les II et III du présent article proposent d'assouplir les dispositions existantes par l'insertion d'un second alinéa aux articles L. 214-19 et L. 214-30 précités, qui dispose que le règlement général de l'Autorité des marchés financiers (AMF) fixe les cas et les conditions, autres que ceux explicitement mentionnés au premier alinéa des mêmes articles, dans lesquels les statuts de la société ou le règlement du fonds peuvent prévoir l'interruption provisoire ou définitive de l'émission d'actions.

Par coordination, le I de cet article insère également les termes « sous réserve des dispositions de l'article L. 214-19 » au début du deuxième alinéa de l'article L. 214-15 précité.

Les dispositions du présent article ne concernent que l'interruption provisoire ou définitive de la seule émission d'actions ou parts, et non de leur rachat, ce qui signifie que de nouvelles exceptions sont ainsi apportées aux modalités d'entrée dans un fonds, mais non aux possibilités de sortie. En effet si les restrictions à l'achat (et donc à l'émission) peuvent s'imposer dans des cas précis (cf. B.), il convient de maintenir le principe de droit commun de rachat à tout moment, qui est protecteur pour l'investisseur. Ces nouvelles exceptions, qui seront prévues par le règlement général de l'AMF, impliquent donc que les OPCVM ne seront plus contraints d'émettre des parts ou des actions à tout moment de la vie du fonds.

B. LES APPLICATIONS PRATIQUES

La suppression de l'obligation d'émettre à tout moment se justifie en particulier dans deux cas précis :

- les fonds dits « dédiés », c'est-à-dire réservés à un seul ou à un nombre restreint d'investisseurs. Ces fonds ne sont par définition pas ouverts à d'autres participants et les conditions d'émission de nouvelles parts, généralement à la demande du ou des investisseurs s'ils souhaitent accroître leur encours, sont fixées dans le règlement du fonds. Les possibilités de sortie du fonds sont en revanche plus étendues;

- les fonds appelés « à formule », définis par la Commission des opérations de bourse635(*) comme les OPCVM « dont l'objectif de gestion est d'atteindre, à l'expiration d'une période déterminée, un montant final ainsi que de distribuer, le cas échéant, des revenus, par application mécanique d'une formule de calcul prédéfinie, reposant sur des indicateurs de marchés financiers ou des instruments financiers. En contrepartie de l'engagement ainsi décrit, la réalisation de cet objectif de gestion doit être garantie par un établissement de crédit dont le siège social est situé dans l'OCDE, soit vis-à-vis de l'OPCVM, soit vis-à-vis des porteurs de part(s) ou d'action(s) ». Ces fonds connaissent depuis deux ans un vif succès auprès des particuliers - essentiellement en raison de l'attrait que présente, dans les difficiles circonstances de marché actuelles, le cumul d'un capital garanti à échéance et d'une formule d'indexation sur la performance - et présentent des modalités spécifiques d'entrée. Une période limitée de souscription est généralement fixée, et le porteur potentiel entrant au-delà de cette période ne peut plus bénéficier de la garantie, ce qui annule tout l'intérêt du fonds. Dans la mesure où une telle interdiction d'émission de nouvelles parts n'est pas prévue par la législation actuelle, les promoteurs de ce type de fonds tendent généralement à fixer des droits d'entrée prohibitifs afin de dissuader de nouveaux entrants au-delà de la période de souscription. Les nouvelles dispositions du présent article permettront au règlement général de prévoir ce cas de figure.

La rénovation de l'encadrement des fonds à formule

Une remarque s'impose sur ces « fonds à formule », apparus il y a treize ans mais qui connaissent un renouveau et représentent aujourd'hui près du quart des agréments d'OPCVM généraux délivrés par la COB. Le tableau ci-après permet de prendre la mesure de leur notoriété :

Répartition des OPCVM par classification (OPCVM nourriciers inclus)

 

Au 31/12/2002

Au 31/12/2001

 
 

OPCVM

Encours (en milliards €)

Nombre d'OPCVM

Encours (en milliards €)

Nombre d'OPCVM

Variation de l'encours

Variation du nombre de produits

Actions françaises

44,0

505

66,3

535

-33,7%

-30

Actions des pays de l'UE

4,4

75

-

-

-

75

Actions de pays de la zone euro

26,5

328

33,3

286

-20,4%

42

Actions internationales

51,3

1 010

69,6

1 008

-26,3%

2

Oblig./titres de créances libellés en euro

90,2

927

92,2

957

-2,2%

-30

Oblig./titres de créances internationaux

57,

344

46,5

338

22,8%

6

Monétaire euro

303,1

627

255,9

639

18,4%

-12

Monétaire à vocation internationale

1,2

24

1,8

22

-34,6%

2

Diversifié

179,3

3 136

197,0

3 056

-9,0%

80

Garanti ou assorti d'une protection

46,1

815

37,6

762

22,6%

53

TOTAL

803,1

7 791

800,2

7 603

0,4%

188

Source : ministère de l'économie, des finances et de l'industrie

Ces fonds posent toutefois de nombreuses questions en termes de transparence, de niveau de frais (relativement élevés et plus difficiles à déterminer dans leur globalité que dans un fonds « classique »), de division des risques et surtout d'information de l'investisseur au regard du fonctionnement des produits et des espérances réelles de gain (susceptibles de créer des attentes trop optimistes). Une régulation plus stricte de ces fonds est donc souhaitable, mais ne devrait pas requérir de nouvelles dispositions législatives, dans la mesure où les orientations adoptées par la COB à la fin de l'année dernière semblent satisfaisantes au regard de la protection des épargnants et de la nécessité de maintenir l'inventivité et la compétitivité de l'industrie française de la gestion. La COB a en effet adopté les cinq orientations suivantes :

- une définition des OPCVM à formule et la création d'une nouvelle catégorie unifiée, avec une mention particulière pour les fonds à capital garanti ;

- l'élaboration avec la profession d'une charte de commercialisation et de nouvelles règles pour les documents publicitaires (qui devront reprendre l'objectif de gestion et les avertissements figurant dans la notice d'information) ;

- une meilleure compréhension de l'économie du produit par l'épargnant : avertissement spécifique en en-tête de la notice d'information notamment sur les aléas relatifs aux valorisations avant échéance), description détaillée de la formule d'indexation avec des exemples chiffrés, indications sur l'espérance de gain par rapport au taux sans risque (notamment par des simulations historiques) ;

- rappel du principe de primauté de l'intérêt des investisseurs, qui implique notamment pour la société de gestion l'obligation d'obtenir, par une mise en concurrence des contreparties, le juste prix du contrat mettant en oeuvre la formule ;

- enfin soumission à la règle de division des risques, dans des conditions qui tiennent compte de la particularité de ces fonds.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Les modifications proposées par le présent article s'imposent pour deux raisons. D'une part pour des raisons de compétitivité, puisque sont déjà commercialisés en France des OPCVM coordonnés enregistrés au Luxembourg ou en Allemagne qui ne sont pas astreints aux obligations françaises relatives à l'émission, et, d'autre part, de meilleure conformité au droit communautaire, dans la mesure où les nouvelles directives 2001/107/CE et 2001/108/CE du 21 janvier 2002, qui modifient substantiellement la directive originelle de 1985 sur les OPCVM, ne prévoient pas ces obligations.

L'assouplissement de la réglementation relative aux suspensions d'émission devrait favoriser la transparence (notamment par une baisse des rétrocessions tacites sur les commissions de mouvement pour les grands investisseurs) voire la diminution des droits d'entrée, en particulier pour les fonds à formule. Il pourrait toutefois pénaliser les fonds présentant un taux de rotation636(*) élevé de leur portefeuille, dans la mesure où la baisse escomptée des droits d'entrée ne serait pas compensée par une hausse nulle ou limitée des commissions de mouvement, qui sont directement liées à cette rotation.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 47

Introduction d'une étanchéité financière entre les différents compartiments d'un fonds à compartiments

Commentaire : le présent article a pour objet de permettre une isolation financière entre les compartiments d'un fonds à compartiment.

I. LE DROIT EXISTANT


Le I de l'article L. 214-33 du code monétaire et financier prévoit qu'un OPCVM peut comporter deux ou plusieurs compartiments. Il dispose que « chaque compartiment donne lieu à l'émission d'une catégorie d'actions ou de parts représentative des actifs de l'OPCVM qui lui sont attribués ». Le II du même article dispose en outre que chaque compartiment fait l'objet d'une comptabilité distincte.

Le deuxième alinéa de l'article L. 214-43 du code monétaire et financier, relatif aux fonds communs de créance (FCC), dispose que ce type de fonds peut comporter deux ou plusieurs compartiments si son règlement le prévoit, chaque compartiment donnant alors lieu à l'émission de parts représentatives des actifs du fonds qui lui sont attribués.

Si aucune disposition ne prévoit explicitement un principe de solidarité financière entre les compartiments d'un fonds, l'ensemble de ces compartiments n'en est pas moins aujourd'hui soumis au principe de l'unicité du patrimoine de l'article 2093 du code civil, qui dispose que « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence ». Dans le cas des OPCVM à compartiments, cette disposition implique que les dettes, créances et obligations de ces compartiments sont ainsi assumées par le véhicule de placement qui les porte, et qui détient la personnalité morale (dans le cas d'une SICAV) ou constitue une copropriété (dans le cas des FCP).

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le présent article propose de modifier le I de l'article L. 214-33 et l'article L. 214-43 précités, de façon à permettre d'isoler financièrement les compartiments d'un fonds. Il dispose, par dérogation à l'article 2093 du code civil précité et sauf stipulation contraire des documents constitutifs de l'OPCVM ou du FCC, que « les actifs d'un compartiment déterminé ne répondent que des dettes, engagements et obligations et ne bénéficient que des créances qui concernent ce compartiment ». L'étanchéité des compartiments n'est toutefois pas une obligation mais une faculté, dès lors que le règlement du fonds le prévoit, qui devrait néanmoins être choisie par la grande majorité des OPCVM.

Les OPCVM à compartiments

Le marché des OPCVM à compartiments est en France plutôt réduit puisqu'au 31 décembre 2002, 28 OPCVM « tête » coiffant 120 compartiments (contre 128 un an plus tôt) réunissaient un encours de 4,9 milliards d'euros, soit 0,6% des 803 milliards d'euros d'encours global des OPCVM agréés par la COB. A la même date, 3 084 OPCVM ou compartiments coordonnés agréés dans d'autres pays européens bénéficiaient d'autorisations de commercialisation délivrées par la COB, pour un encours global assez faible, estimé à 29 milliards d'euros. Ces fonds de droits européens sont néanmoins très majoritairement des OPCVM de droit luxembourgeois et à compartiments puisqu'ils se répartissent entre 81 fonds sans compartiments et 231 fonds à compartiments (avec une moyenne de 13 compartiments par fonds, soit bien davantage que pour les fonds de droit français).

Ces fonds sont cependant vraisemblablement appelés à se développer en France car ils présentent un triple intérêt :

- des frais de gestion généralement inférieurs, en particulier pour les fonds coordonnés dont les compartiments sont plus nombreux et la taille moyenne des encours plus élevée qu'en France ;

- la possibilité pour l'investisseur de changer plus facilement de catégorie d'actifs (actions, obligations, monétaire), de secteur économique, de « style de gestion » (par exemple passer d'une gestion en titres dits « de croissance » - potentiellement rentables mais volatils et qui tendent à accuser davantage les chocs récessifs - à un style dit « valeur » dont les performances sont moins spectaculaires mais plus régulières), de zone géographique de placement ou de type de titres (par exemple céder des actions de grandes capitalisations pour se positionner sur des PME). Si le choix se révèle suffisamment vaste au sein du fonds, l'investisseur peut passer d'un compartiment à un autre tout en restant dans le même OPCVM, donc avec des frais d'arbitrage généralement inférieurs aux droits d'entrée et de sortie classiques ;

- du point de vue du promoteur, les fonds à compartiments permettent de réaliser des économies d'échelle sur les coûts variables de structure, d'accroître la taille moyenne des fonds et de mieux fidéliser la clientèle en lui permettant d'arbitrer tout en restant dans le même fonds.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Cette innovation présente trois avantages :

- elle est susceptible de renforcer la sécurité juridique et financière des porteurs de parts, bien que la solidarité qui prévaut aujourd'hui entre les compartiments n'ait jusqu'à présent pas créé d'incident, qui se manifesterait par un appel de fonds pour remédier aux difficultés d'un ou de plusieurs autres compartiments ;

- elle est conforme aux orientations communautaires, puisque la directive 85/611/CE du 20 décembre 1985 et les deux directives 2001/107/CE et 2001/108/CE du 21 janvier 2002, qui fixent le cadre juridique européen des OPCVM, ne comportent pas de dispositions précises sur la solidarité ou la séparation financière des compartiments ;

- elle pourrait donner un nouvel élan à la création de fonds à compartiments de droit français, qui souffrent de la comparaison avec leurs homologues luxembourgeois coordonnés (c'est-à-dire commercialisables en France), lesquels proposent déjà à leurs porteurs l'option de l'isolation.

En outre le dispositif proposé répond à une forte demande des professionnels et devrait permettre aux promoteurs de fonds communs de placement d'entreprise de créer des fonds à compartiments garantis, lesquels impliquent effectivement que la garantie ne s'applique qu'aux compartiments concernés et non à l'ensemble de l'OPCVM.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 47

Possibilité de créer différentes catégories de parts ou actions au sein d'un organisme de placement collectif en valeurs mobilières

Commentaire : le présent article additionnel a pour objet de permettre la création de différentes catégories de parts ou actions au sein des organismes de placement collectif en valeurs mobilières

I. LE DROIT EXISTANT

La législation sur les OPCVM ne reconnaît l'existence de catégories de parts conférant des droits différents aux porteurs que pour les fonds communs de créances (FCC) et les fonds communs de placement à risque (FCPR)
. Le cinquième alinéa de l'article L. 214-43 du code monétaire et financier dispose ainsi que les parts de FCC peuvent donner lieu à des droits différents sur le capital et les intérêts, et le 8 de l'article L. 214-36 du même code dispose que les parts de FCPR peuvent donner lieu à des droits différents sur l'actif net ou sur les produits du fonds dans des conditions fixées par décret637(*).

S'agissant des autres OPCVM - sociétés d'investissement à capital variable (SICAV) et fonds communs de placement (FCP) - la création de catégorie de parts n'est possible que pour distinguer les parts ou actions de distribution et de capitalisation638(*). Les droits des porteurs ou actionnaires sont identiques, de même que les frais qu'ils acquittent, mais la valorisation des parts ou actions est légèrement différente, selon qu'elle intègre (capitalisation) ou non (distribution) le dividende annuel dû par le FCP ou la SICAV. Il n'existe donc pas de catégories de parts ou actions correspondant à des types d'investisseurs aux intérêts dissemblables.

En revanche, la possibilité de créer des actions conférant des droits de vote différents aux actionnaires de sociétés commerciales est prévue par le code de commerce. L'article L. 228-11 de ce code dispose ainsi que lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de priorité jouissant d'avantages par rapport à toutes autres actions (actions à droit de vote double en particulier). Il peut de même être créé des actions à dividende prioritaire mais sans droit de vote dans les conditions prévues aux articles L. 228-12 à L. 228-20.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ PAR VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission vous propose d'insérer dans le code monétaire et financier une disposition tendant à prévoir un principe général permettant la création, au sein d'un même OPCVM, de différentes catégories de parts ou d'actions.


Il s'agit par cette disposition de pérenniser par voie législative, et de diversifier, les possibilités de création de catégorie de parts, et plus particulièrement de favoriser la coexistence d'intérêts différents dans un même OPCVM, notamment entre investisseurs institutionnels (entreprises, fonds de retraite, institutions de prévoyance...) et particuliers, qui n'ont ni la même surface financière, ni des attentes identiques sur ce type de produits. Elle se traduirait par exemple par la création de parts et actions se différenciant par le montant unitaire, le niveau des frais de distribution ou les modalités de versement du dividende. Trois principaux arguments plaident en faveur de la mise en place de ce dispositif :

- une exigence concurrentielle : cette possibilité existe déjà depuis plusieurs années chez certains partenaires européens, le Luxembourg et la Grande-Bretagne en particulier, dont l'abondante offre de gestion tend à capter une partie de la demande des institutionnels français et étrangers grâce à des catégories de parts qui leur sont spécifiquement dédiées ;

- une exigence de rationalisation de l'offre de produits : les entreprises d'investissement tendent aujourd'hui à créer un OPCVM par type de clientèle, ce qui contribue à rendre l'offre peu lisible, à minorer la taille moyenne des fonds et éventuellement à différencier les styles de gestion au profit des investisseurs institutionnels. Le transfert de la différenciation sur les catégories de parts plutôt que sur les fonds eux-mêmes permettrait de rationaliser les gammes d'OPCVM et d'accroître l'encours moyen des fonds639(*), ce qui présente des avantages en termes de diminution des coûts fixes et variables de gestion (comptabilité, frais de transaction sur titres, etc.) et d'attractivité de l'industrie française de la gestion. En outre, les OPCVM dont l'encours est important permettent de réduire fortement les contraintes des investisseurs institutionnels afférentes au ratio d'emprise (souvent plafonné à 10% de l'encours du fonds) ;

- un impératif de transparence : le rapport intitulé « Frais et commissions à la charge de l'investisseur dans la gestion collective », publié en octobre 2002 à la suite des travaux menés par la Commission des opérations de bourse et la profession, a mis en évidence que l'absence de catégories de parts favorisait la mise en place de mécanismes de rétrocessions de frais dans les fonds de fonds et au profit des investisseurs institutionnels640(*). Ces pratiques sont d'autant plus contestables qu'elles sont largement diffusées mais non moins officieuses. Le nouveau régime permettrait d'établir une plus grande transparence des frais affichés en proposant des frais de distribution réels pour les investisseurs institutionnels inférieurs à ceux aujourd'hui publiés, sans pour autant accroître ceux applicables aux particuliers, dans la mesure où les coûts de gestion diminueraient.

Il est donc proposé, par le présent article additionnel, d'insérer un second alinéa à l'article L. 214-2 du code monétaire et financier (portant dispositions communes aux OPCVM), disposant que les OPCVM peuvent comprendre différentes catégories de parts ou d'actions dans des conditions fixées respectivement par le règlement du fonds ou les statuts de la SICAV, selon les prescriptions du règlement général de l'Autorité des marchés financiers. Ces prescriptions seraient destinées à assurer une parfaite transparence dans la création des catégories de parts et actions.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE 48

Suppression de la distinction entre les sociétés de gestion collective et les sociétés de gestion de portefeuille

Commentaire : le présent article a pour objet de supprimer la catégorie des sociétés de gestion collective, conformément aux dispositions de la directive communautaire 2001/107/CE du 21 janvier 2002. La date limite de mise en conformité avec ces dispositions est fixée au 13 février 2004.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LA DISTINCTION JURIDIQUE ENTRE SOCIÉTÉ DE GESTION COLLECTIVE ET SOCIÉTÉ DE GESTION DE PORTEFEUILLE


Les articles L. 214-24 et L. 214-25641(*) du code monétaire et financier mentionnent, sans les nommer sous cette appellation, les sociétés de gestion collective, qui sont des sociétés de gestion à objet exclusif, cet objet résidant dans la gestion d'un organisme de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM).

L'article L. 214-24 du code monétaire et financier dispose qu'un FCP est constitué à l'initiative conjointe d'une société de gestion, telle que mentionnée à l'article L. 214-25, chargée de sa gestion, et d'une personne morale dépositaire des actifs du fonds. Cette société et cette personne établissent le règlement du fonds. La société chargée de la gestion du FCP peut être une société de gestion de portefeuille.

L'article L. 214-25 du même code dispose que la société de gestion a pour objet exclusif (il s'agit alors d'une société de gestion collective) des sociétés d'investissement à capital variable (SICAV), des FCP et des sociétés d'investissement. La société de gestion est soumise aux mêmes règles, notamment en matière d'agrément et de contrôle, que celles prévues pour les sociétés mentionnées à l'article L. 532-9, c'est-à-dire les sociétés de gestion de portefeuille.

Les sociétés de gestion de portefeuille sont définies à l'article L. 532-9 du code monétaire et financier comme les entreprises d'investissement exerçant à titre principal la gestion de portefeuille pour le compte de tiers, et sont agréées par la Commission des opérations de bourse.

B. L'ORIGINE COMMUNAUTAIRE DES SOCIÉTÉS DE GESTION COLLECTIVE

La raison d'être des sociétés de gestion collective est liée aux dispositions de la directive 85/611/CE du 20 décembre 1985 relative aux organismes de placements collectifs en valeurs mobilières (OPCVM), qui limitait l'activité des sociétés de gestion à la seule gestion collective d'OPCVM pour compte de tiers (ce qui constitue l'actuelle définition des sociétés de gestion de portefeuille), et excluait donc la gestion individualisée sous forme de mandat de gestion de portefeuille. Cette disposition était peu cohérente avec la pratique des sociétés de gestion de portefeuille, qui exercent généralement à la fois des activités de gestion collective et de mandat. La transposition de la directive a donc amené ces dernières à créer des sociétés de gestion collective ad hoc, à objet exclusif (donc ne fournissant aucun service de mandat de gestion) et ne disposant pas de réels moyens financiers ou humains - l'essentiel de ces moyens étant concentré dans les sociétés de gestion de portefeuille - pour pouvoir bénéficier du passeport européen et constituer des fonds coordonnés exportables. Les sociétés de gestion collective sont donc des structures quelque peu factices imposées par les critères communautaires de reconnaissance des OPCVM.

C. LES NOUVELLES DISPOSITIONS COMMUNAUTAIRES SUR LA CAPACITÉ JURIDIQUE DES SOCIÉTÉS DE GESTION

La nouvelle directive 2001/107/CE du 21 janvier 2002 sur la réglementation des sociétés de gestion a cependant étendu la capacité juridique des sociétés de gestion à la gestion de mandats individualisés642(*). Cette disposition avait été anticipée dans les faits par les sociétés de gestion françaises, dont les gammes de fonds coordonnés étaient donc logées dans des sociétés de gestion collective.

Le 3 de l'article 5 de la directive dispose ainsi que les Etats membres peuvent autoriser les sociétés de gestion à fournir, « outre la gestion de fonds communs de placement et de sociétés d'investissement, une activité de gestion de portefeuilles d'investissement, y compris ceux qui sont détenus par des fonds de retraite, sur une base discrétionnaire et individualisée, dans le cadre d'un mandat donné par les investisseurs ».

L'existence des sociétés de gestion collective n'est donc plus justifiée, dans la mesure où les sociétés de gestion de portefeuille sont susceptibles de requérir le passeport pour leurs activités de gestion collective comme individuelle.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. LA DISPARITION PROGRAMMÉE DES SOCIÉTÉS DE GESTION COLLECTIVE


Le présent article propose d'intégrer l'évolution du droit communautaire en supprimant la distinction entre sociétés de gestion collective et sociétés de gestion de portefeuille, en substituant les secondes aux premières. Cette disposition prend effet à compter du 13 février 2004, date prévue de transposition de la directive 2001/107/CE précitée. Des modifications transitoires du code monétaire et financier ayant trait aux sociétés de gestion collective sont néanmoins prévues et fond l'objet des dispositions de l'article 33 du présent projet de loi643(*).

Le I du présent article, dont les dispositions prennent effet à compter du 13 février 2004, tire les conséquences de cette suppression :

- au premier alinéa de l'article L. 214-24 du code monétaire et financier, les termes « société de gestion de portefeuille » se substituent aux termes « mentionnés à l'article L. 214-25 », qui font référence aux sociétés de gestion collective ;

- le troisième alinéa du même article, qui précise que la société chargée de la gestion d'un FCP peut également être une société de gestion de portefeuille, est supprimé, puisque seules de telles sociétés pourront désormais gérer des FCP ;

- les deux premiers alinéas de l'article L. 214-25, qui définissent l'objet exclusif et la procédure d'agrément de la société de gestion collective, qui est la même que pour les sociétés de gestion de portefeuille, sont en conséquence supprimés ;

- enfin le C du I du présent article dispose que le chapitre III du titre IV du livre V du code monétaire et financier et son article L. 543-I, relatifs aux sociétés de gestion collective, sont abrogés, également à compter du 13 février 2004.

C. LES MESURES TRANSITOIRES PORTANT DÉLAI DE MISE EN CONFORMITÉ

Le II du présent article prévoit les obligations des sociétés de gestion collective durant la période transitoire. Ces sociétés disposent donc d'un délai de mise en conformité, jusqu'au 13 février 2004, pour harmoniser leurs organisation et moyens avec les présentes dispositions. Elles doivent en outre effectuer une déclaration d'activité et présenter une demande d'agrément (afin de faire en sorte que les sociétés de gestion collective deviennent des sociétés de gestion de portefeuille) auprès de l'Autorité des marchés financiers avant le 31 décembre 2003, et poursuivre leur activité jusqu'à ce que l'autorité ait statué sur cette demande. Ce délai, assez court compte tenu des échéances potentielles pour le vote du présent projet de loi, ne devrait cependant pas créer de difficultés majeures pour les sociétés concernées. La plupart des sociétés de gestion de portefeuille fournissent en effet des prestations collectives et individuelles, de telle sorte que les OPCVM coordonnés pourront par exemple être rapatriés dans les sociétés de gestion de portefeuille, et que les sociétés de gestion collective qui les commercialisent seront supprimées ou aisément converties en nouvelles sociétés de gestion de portefeuille.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Section 2
Autres dispositions
ARTICLE 49

Adhésion au mécanisme de garantie des titres de l'ensemble des prestataires de services d'investissement, à l'exception des sociétés de gestion de portefeuille

Commentaire : le présent article a pour objet de faire adhérer au fonds de garantie des dépôts l'ensemble des prestataires de services d'investissement, à l'exception des sociétés de gestion de portefeuille.

I. LE DROIT EXISTANT


L'article L. 322-1 du code monétaire et financier définit le mécanisme de garantie des titres, institué par l'article 62 modifié de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 (dite « loi de modernisation des activités financières »), son objet et ses adhérents.

Il dispose ainsi que « lorsqu'ils sont conservateurs644(*) d'instruments financiers confiés par des tiers, les établissements de crédit et les entreprises d'investissement agréés en France, les intermédiaires habilités par le conseil des marchés financiers au titre de la conservation et de l'administration des instruments financiers et les adhérents des chambres de compensation adhèrent à un mécanisme de garantie des titres. Ce mécanisme a pour objet d'indemniser les investisseurs en cas d'indisponibilité de leurs instruments financiers ainsi que de leurs dépôts en espèces lorsqu'ils sont liés à un service d'investissement, à la compensation ou à la conservation d'instruments financiers et qu'ils n'entrent pas dans le champ d'application du fonds de garantie des dépôts institué par l'article L. 312-4 ». En outre, « ne peuvent bénéficier du mécanisme de garantie les personnes et les fonds exclus de l'indemnisation par l'article L. 312-4 ».

L'article L. 312-4 du même code définit le fonds de garantie des dépôts des établissements de crédit et précise son objet ainsi que les dépôts exclus de cette indemnisation. Il dispose ainsi que  « les établissements de crédit agréés en France adhèrent à un fonds de garantie des dépôts qui a pour objet d'indemniser les déposants en cas d'indisponibilité de leurs dépôts ou autres fonds remboursables. Sont exclus de cette indemnisation les dépôts ou autres fonds des établissements de crédit, des entreprises d'assurance, des organismes de placement collectif, des organismes de retraite, des entreprises d'investissement et des personnes mentionnées à l'article L. 518-1 ou au 1 de l'article L. 312-2. Peuvent être exclus de l'indemnisation, dans des conditions prévues par un règlement du comité de la réglementation bancaire et financière, des dépôts ou autres fonds en raison soit des informations sur la situation de l'entreprise ou des avantages particuliers dont a pu bénéficier le déposant concerné, soit de la nature spécifique de certains fonds ou dépôts, soit de l'origine illicite des fonds concernés ».

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le présent article propose deux modifications de l'article L. 322-1 relatif au mécanisme de garantie des titres :

- la mention « lorsqu'ils sont conservateurs d'instruments financiers confiés par des tiers » est supprimée ;

- les termes « les établissements de crédit et les entreprises d'investissement » sont remplacés par les mots « les prestataires de services d'investissement, à l'exception des sociétés de gestion de portefeuille ».

Il résulte de ces deux dispositions une modification du périmètre des adhérents du fonds de garantie, qui est aujourd'hui trop étroit en ce qu'il ne concerne que les conservateurs d'instruments financiers, en vue d'accroître la sécurité financière des investisseurs. Les adhérents, qui sont aussi les bénéficiaires (ou du moins leurs clients), seraient désormais l'ensemble des prestataires de services d'investissement (PSI, qui sont, aux termes de l'article L. 531-1 du code monétaire et financier, les établissements de crédit et les entreprises d'investissement agréés pour fournir des services d'investissement), qu'ils assurent ou non une fonction de conservation de titres.

L'exclusion actuelle des sociétés de gestion de portefeuille du mécanisme de garantie est toutefois maintenue par une disposition spécifique. Les sociétés de gestion sont en effet des PSI, mais dans la mesure où l'article L. 533-12 du code monétaire et financier leur interdit d'être dépositaires des fonds qu'elles gèrent, elles sont de facto aujourd'hui exclues du mécanisme de garantie.

Le mécanisme de garantie établit donc une solidarité entre PSI au bénéfice des investisseurs, en permettant de couvrir les fonds affectés par la défaillance d'un adhérent. Ces fonds sont naturellement des titres, mais aussi des espèces ou créances telles que des avances sur commissions ou des ristournes non réclamées par les investisseurs, qui ne constituent pas des dépôts stricto sensu et ne sont donc pas éligibles au fonds de garantie des dépôts, prévu à l'article L. 312-4 précédemment cité pour les établissements de crédit.

En ne réservant l'obligation d'adhésion à ce mécanisme qu'aux PSI habilités par le Conseil des marchés financiers à la conservation de titres, qui sont généralement des sociétés de taille moyenne ou importante, la législation actuelle introduit une distorsion au sein des prestataires pour des flux de même nature, et pénalise in fine les investisseurs dont les fonds et créances sont détenus par des structures de petite taille, qui ne sont pas conservateurs d'instruments financiers et présentent finalement davantage de risques de défaillance.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission note que l'extension proposée par le présent article est conforme aux dispositions de la directive 97/9/CE du 3 mars 1997 relative aux systèmes d'indemnisation des investisseurs, qui ne distingue pas les entreprises d'investissement concernées par de tels systèmes, selon qu'elles sont ou non teneurs-conservateurs de comptes.

Pourtant, l'utilité de l'extension du périmètre aux entreprises d'investissement non conservateurs n'est pas immédiatement perceptible, dans la mesure où les avoirs des clients sont essentiellement constitués de titres, et où ce sont bien ces titres qu'il convient de placer à l'abri d'une éventuelle faillite du prestataire conservateur. Il apparaît cependant que, même de manière marginale, des avoirs non constitués de titres mais d'avances en espèces exclusivement affectées à des instruments financiers pouvaient être conservés par des établissements non conservateurs de titres. Leur adhésion au mécanisme de garantie paraît donc justifiée, et il est vraisemblable que les prestataires, tels que les courtiers, qui ne conservent aucun avoir en titres ni en espèces, ne seront astreints qu'à la cotisation annuelle minimale pour les PSI. Cette cotisation, aux termes du point 1.1 de l'annexe 1 du règlement n° 99-15 du Comité de la réglementation bancaire et financière, est constitué d'une base forfaitaire de 800 euros, à la différence des cotisations plus élevées dont l'assiette repose sur le montant des avoirs conservés.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 50

Mesures relatives aux émetteurs et gestionnaires de monnaie électronique et d'autres moyens de paiement

Commentaire : le présent article a pour objet d'assujettir l'ensemble des émetteurs de monnaie électronique à l'obligation de déclaration de soupçon, et de transposer une disposition de la directive européenne sur la monnaie électronique tendant à permettre la création d'une nouvelle catégorie d'émetteurs dispensés de l'agrément du comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LE PRINCIPE DU MONOPOLE BANCAIRE ET SES EXCEPTIONS


L'article L. 511-5 du code monétaire et financier pose un principe général de monopole des opérations de banque pour les établissements de crédit. Il dispose en effet qu'« il est interdit à toute personne autre qu'un établissement de crédit d'effectuer des opérations de banque à titre habituel », et qu'il est « interdit à toute entreprise autre qu'un établissement de crédit de recevoir du public des fonds à vue ou à moins de deux ans de terme ». L'article L. 511-7 du même code vient néanmoins atténuer la portée de ce principe puisqu'il dispose que ces interdictions ne font pas obstacle à ce que toute entreprise puisse effectuer certaines opérations s'apparentant à des opérations de banque :

« - dans l'exercice de son activité professionnelle consentir à ses contractants des délais ou avances de paiement ;

« - conclure des contrats de location de logements assortis d'une option d'achat ;

« - procéder à des opérations de trésorerie avec des sociétés ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital conférant à l'une des entreprises liées un pouvoir de contrôle effectif sur les autres ;

« - émettre des valeurs mobilières ainsi que des titres de créances négociables ;

« - émettre des bons et cartes délivrés pour l'achat auprès d'elle, d'un bien ou d'un service déterminé ;

« - remettre des espèces en garantie d'une opération sur instruments financiers ou d'une opération de prêt de titres régies par les dispositions de l'article L. 431-7 ;

« - prendre ou mettre en pension des instruments financiers et effets publics visés à l'article L. 432-12. »


Les activités d'émission comme de gestion et de mise à disposition des moyens de paiement relèvent du monopole bancaire, dans la mesure où elles constituent, aux termes de l'article L. 311-1 du code monétaire et financier, des opérations de banque. Le droit communautaire, par la directive 2000/12/CE du 20 mars 2000 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice, ne soumet cependant pas la gestion de moyens de paiement au monopole bancaire.

Aux termes de l'article L. 511-10 du même code, les établissements de crédit doivent avant d'exercer leur activité obtenir l'agrément délivré par le comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI). L'article L. 511-9 dispose en outre que les établissements de crédit sont agréés en qualité de banque, de banque mutualiste ou coopérative, de caisse de crédit municipal, de société financière ou d'institution financière spécialisée.

B. LES RÈGLES RELATIVES À L'OBLIGATION DE DÉCLARATION DE SOUPÇON

L'article L. 562-1 du même code mentionne quant à lui la liste des personnes physiques et morales assujetties à l'obligation de déclaration portant sur des mouvements de capitaux suspects dans le cadre de la lutte contre le blanchiment. Ces personnes sont :

- les établissements de crédit ;

- la Banque de France, l'institut d'émission des départements d'outre-mer et l'institut d'émission d'outre-mer ;

- les entreprises d'assurance et de capitalisation, les mutuelles, les courtiers d'assurance et de réassurance ;

- les entreprises d'investissement, les membres des marchés réglementés d'instruments financiers et les adhérents des chambres de compensation ;

- les changeurs manuels ;

- les personnes qui réalisent, contrôlent, ou conseillent des opérations portant sur l'acquisition, la vente, la cession ou la location de biens immobiliers ;

- les représentants légaux et directeurs responsables de casinos ;

- les personnes se livrant habituellement au commerce ou organisant la vente de pierres précieuses, de matériaux précieux, d'antiquités et d'oeuvres d'art.

C. LA MONNAIE ÉLECTRONIQUE

L'article premier de la directive européenne 2000/46/CE du 18 septembre 2000 concernant l'accès à l'activité des établissements de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements définit la monnaie électronique comme toute « valeur monétaire représentant une créance sur un émetteur qui est : stockée sur un support électronique, émise contre la remise de fonds d'un montant dont la valeur n'est pas inférieure à la valeur monétaire émise, et acceptée comme moyen de paiement par des entreprises autres que l'émetteur645(*) ». Un établissement de monnaie électronique est quant à lui défini au même article comme « une entreprise ou toute autre personne morale, autre qu'un établissement de crédit (...), qui émet des moyens de paiement sous la forme de monnaie électronique ». La monnaie électronique est parfois considérée comme un troisième type de monnaie en ce qu'elle ne pourrait être assimilée ni à de la monnaie scripturale646(*) ni à de la monnaie fiduciaire (qui est à la fois un support et un instrument monétaire), et présente un pouvoir libératoire caractéristiques de toute monnaie, dont il n'existe toutefois pas de définition légale.

Le 4 de l'article premier de la directive précitée dispose que les Etats membres interdisent aux personnes ou entreprises qui ne sont pas des établissements de crédit d'exercer, à titre professionnel, l'activité d'émission de monnaie électronique. Le même article dispose en outre que les activités commerciales des établissements de monnaie électronique, autres que l'émission, sont limités à la gestion de monnaie électronique, à l'exercice de fonctions opérationnelles et accessoires liées à l'émission, et au stockage de données sur le support électronique pour le compte d'autres entreprises ou institutions publiques.

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le présent article comporte deux grandes dispositions, susceptibles à la fois de sécuriser l'utilisation de la monnaie électronique au regard de transactions suspectes, et d'assouplir la réglementation applicable à une catégorie d'établissements utilisateurs.

A. LA NOUVELLE EXEMPTION D'AGRÉMENT PERMISE PAR LA TRANSPOSITION COMMUNAUTAIRE

Le texte proposé par le I du présent article pour le II de l'article
L. 511-7 du code monétaire et financier a pour objet de transposer expressément le point c de l'article 8 de la directive européenne du 18 septembre 2000 précitée, dont la France a déjà transposé en droit interne l'essentiel des dispositions647(*). Ce point dispose que les Etats membres peuvent autoriser leurs autorités compétentes à exempter un établissement de monnaie électronique de l'application de tout ou partie des dispositions de la directive, lorsque la monnaie électronique émise par l'établissement n'est acceptée comme moyen de paiement que par un nombre limité d'entreprises, qui se distinguent par une proximité géographique ou organisationnelle648(*). Ces dispositions ne constituent donc qu'une faculté offerte aux Etats membres, que le présent article applique pour certains établissements émetteurs de moyens de paiement éventuellement (mais pas exclusivement) électroniques.

Le dispositif proposé crée ainsi une nouvelle catégorie d'entreprises exerçant une activité de gestion ou de mise à disposition de moyens de paiement, quels qu'ils soient649(*), susceptible d'être exemptée d'agrément650(*) par le CECEI. Cette disposition s'inscrit dans la continuité des normes jurisprudentielles que le CECEI a fixées sur la portée de l'exception au monopole bancaire, qui porte sur les établissements gestionnaires de tous moyens de paiement, qu'ils soient ou non électroniques. Le dispositif proposé prévoit que cette exemption n'est possible que lorsque ces moyens de paiement ne sont utilisés que par des sociétés liées651(*) ou par un nombre limité d'entreprises répondant aux conditions alternatives prescrites par la directive précédemment mentionnée :

- se trouver dans les mêmes locaux ou dans une zone géographique restreinte (critère de proximité géographique);

- être liées avec l'établissement émetteur par un dispositif de commercialisation ou de distribution commun (critère du lien organisationnel).

La jurisprudence du CECEI relative aux exceptions au monopole bancaire de l'activité de gestion et de mise à disposition de la clientèle de moyens de paiement

La dérogation prévue par le 5° de l'article L. 511-7 du code monétaire et financier permet à une entreprise qui n'a pas le statut d'établissement de crédit d'émettre une carte ou un bon exclusivement utilisable auprès d'elle sans enfreindre le monopole bancaire. Par conséquent, la seule exception expresse prévue par la loi au monopole bancaire concerne les cartes ou bons « monoprestataires », qui se caractérisent par l'unicité de l'émetteur et du prestataire-accepteur chez qui sera effectué l'achat.

La jurisprudence du CECEI a cependant été souple en la matière puisque l'exception au monopole bancaire a aussi concerné une pluralité de commerçants, dès lors que l'entité émettrice regroupe exclusivement des commerçants qui acceptent la carte en paiement et qu'une solidarité commerciale et financière a été organisée entre eux pour la sécurité des porteurs des cartes ou bons (jurisprudence Relais et Châteaux, 1994).

De même, le CECEI a admis en 1988 (« Points verts ») que des commerçants puissent, sur la base d'un contrat conclu avec un établissement de crédit, délivrer des espèces à des clients de cet établissement de crédit. Il n'a en revanche pas admis que des commerçants puissent délivrer des espèces à une clientèle plus large mais aussi recevoir des espèces ( Banque Rivaud, 1993). Dans ce dernier cas, il a estimé que la constitution d'un établissement de crédit était nécessaire. Dans le même esprit, l'émission d'un porte-monnaie électronique a été considérée comme relevant du monopole bancaire (Kleline, 1997 et W-HA, 2001) : un statut de société financière a donc été donné aux sociétés Kleline et W-HA. Il est à noter que cette jurisprudence intervenait avant la transposition des deux directives européennes concernant la monnaie électronique.

Source : ministère de l'économie, des finances et de l'industrie

B. LES IMPLICATIONS CONCRÈTES


Il s'agit donc de permettre à certaines entreprises de gérer et de mettre à la disposition du public des moyens de paiement éventuellement électroniques sans devoir créer un établissement de crédit qui y soit dédié. Ces dispositions concernent de manière assez marginale certains cas précis d'entreprises commerciales. Deux exemples sont à ce titre éclairants :

- la société Club Méditerranée permet à ses clients d'utiliser une monnaie « alternative » (mais qui n'est pas électronique) non seulement dans les hôtels, mais encore avec certains commerçants de l'environnement immédiat. Le nouveau critère de proximité géographique permettrait donc à cette entreprise de continuer à émettre ces moyens de paiement sans avoir à solliciter une demande d'agrément ;

- de même la société Relais & Châteaux donne à ses clients la possibilité d'utiliser des moyens de paiement internes entre les différents établissements du groupe. Dans ce cas, le nouveau critère organisationnel permettrait d'être exempté d'agrément.

Au-delà de ces cas particuliers, ces dispositions amènent à s'interroger sur la nature même des moyens de paiement dans un nouveau contexte technologique, en particulier eu égard au développement des transactions par téléphonie mobile. Le porte-monnaie électronique Monéo n'est en revanche pas concerné par ce dispositif, dans la mesure où Monéo est un consortium d'établissements de crédit, qui bénéficie lui-même de l'agrément du CECEI.

C. DES CONDITIONS ET OBLIGATIONS PRÉCISES

Le présent article prévoit deux séries de dispositions, la première pour les seuls établissements de monnaie électronique et la seconde pour l'ensemble des bénéficiaires de l'exemption au monopole bancaire précédemment mentionnée.

Le texte proposé par le I de cet article pour le II de l'article L. 511-7 dispose que l'entreprise qui gère ou utilise des moyens de paiement électroniques et bénéficie de l'exemption précédemment mentionnée doit respecter deux conditions652(*) :

- la capacité maximale de chargement du support électronique de paiement ne peut excéder un montant précis, fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie dans des conditions établies par décret. L'article 8c de la directive communautaire précitée établit ce plafond à 150 euros et il devrait en être de même dans la réglementation française ;

- l'entreprise concernée doit adresser un rapport d'activité annuel à la Banque de France, dont le contenu est fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie.

Le II du présent article propose de compléter l'article L. 562-1 du code monétaire et financier par un alinéa qui inscrit les entreprises bénéficiaires de l'exemption d'agrément dans la liste des personnes et organismes soumis à l'obligation de déclaration de soupçon portant sur des mouvements de capitaux suspects dans le cadre de la lutte contre le blanchiment. Cette obligation constitue la principale mesure administrative de vigilance des établissements de crédit à l'égard des mouvements supposés illicites653(*), et s'applique donc également à des entreprises qui ne sont pas agréées comme établissements de crédit, ce qui tend à conforter la position de pointe de la France dans le domaine de la lutte contre le blanchiment.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

L'exemption au monopole bancaire proposée par le présent article ne paraît pas contestable en ce qu'elle répond à des critères limitatifs et est conforme à la jurisprudence du CECEI, notamment élaborée par les représentants professionnels des établissements de crédit.

Ses implications concrètes sont néanmoins tributaires de la définition des moyens de paiement dans un nouveau contexte technologique, et ne sont à ce titre pas exemptes d'incertitudes, dans la mesure où cette définition n'est pas réellement arrêtée, que ce soit par le droit communautaire ou par les autorités françaises de réglementation. Le débat tend aujourd'hui à se focaliser sur les opérateurs téléphoniques et le développement rapide de leurs partenariats commerciaux avec d'autres prestataires de services : on peut ainsi se demander si les unités téléphoniques prépayées, utilisées dans le cadre d'offres promotionnelles adressées par les opérateurs à leurs utilisateurs, constituent un réel moyen de paiement virtuel. Selon les informations recueillies par votre rapporteur auprès du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie, cela ne semble pas devoir être le cas, tant du point de vue du droit communautaire que du juge judiciaire654(*). En l'état actuel du droit, ce type de transactions n'est donc pas concerné pas la présente exception au monopole bancaire.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 51

Aggravation des sanctions disciplinaires et pécuniaires applicables aux personnes physiques et morales exerçant la profession de change manuel

Commentaire : le présent article a pour objet d'aggraver les sanctions pécuniaires et disciplinaires applicables aux changeurs manuels et aux dirigeants des personnes morales exerçant la profession de change manuel.

I. LE DROIT EXISTANT


L'article L. 520-1 du code monétaire et financier définit le change manuel655(*) comme l'échange immédiat de billets ou monnaies libellés en devises différentes.

Il prévoit que les personnes physiques ou morales autres que les établissements de crédit et les institutions publiques mentionnées à l'article L. 518-1 du même code (le Trésor Public, les services financiers de la Poste, la Banque de France, l'institut d'émission des départements d'outre-mer, l'institut d'émission d'outre-mer et la Caisse des dépôts et consignations), qui font profession habituelle d'effectuer des opérations de change manuel, doivent adresser préalablement une déclaration d'activité à la Banque de France, sous peine d'interdiction d'exercice de la profession de changeur manuel. Ces personnes sont inscrites au registre du commerce et des sociétés. Les changeurs manuels sont tenus à tout moment de justifier soit d'un capital libéré, soit d'une caution d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'assurances, d'un montant au moins égal à une somme fixée par un règlement du comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF).

L'article L. 520-3 du même code prévoit les sanctions disciplinaires que la commission bancaire peut prononcer en cas de manquement à la réglementation relative au change manuel ou aux obligations relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux. Ces sanctions sont l'avertissement, le blâme, et l'interdiction d'exercer la profession de changeur manuel. La commission bancaire peut également prononcer, à la place ou en sus de ces sanctions, une sanction pécuniaire plafonnée à 37.500 euros.

Les changeurs manuels peuvent être des personnes physiques ou morales. Dès lors ce dispositif n'interdit pas expressément à une personne de reprendre ses activités de change manuel dans un autre établissement que celui qui a fait l'objet de la sanction, dans la mesure où les interdictions d'exercer ne visent que la société dont le changeur fautif est le dirigeant.

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le présent article tend à rendre explicitement applicables aux dirigeants les sanctions prévues pour les personnes morales exerçant la profession de change manuel. Il a également pour objet de rendre les dirigeants d'une société de change manuel solidairement redevables de la sanction pécuniaire infligée à la personne morale.

Le I du présent article modifie ainsi l'article L. 520-1 du code monétaire et financier en vue de prévoir, pour toute personne physique ou morale qui n'a pas souscrit à l'obligation de déclaration d'activité à la Banque de France, une interdiction de fonctions de dirigeant de droit ou de fait dans une personne morale exerçant la profession de change manuel, en sus de l'interdiction existante d'exercice de la profession de changeur manuel. Cette interdiction est également prévue pour toute personne qui a fait l'objet de la sanction disciplinaire de la commission bancaire prévue au 3° de l'article L. 520-3 du code monétaire et financier.

Par coordination, le II du présent article tend ainsi à insérer une disposition au 3° de l'article L. 520-3 - qui prévoit une interdiction d'exercer la profession de changeur manuel - selon laquelle la commission bancaire peut également interdire aux dirigeants de droit ou de fait des établissements de change manuel d'exercer directement ou indirectement l'activité de change manuel.

Le III de cet article tend en outre à accroître fortement le plafond de la sanction pécuniaire applicable, que la commission bancaire peut prononcer à la place ou en sus des sanctions disciplinaires et qui passe de 37.500 euros à un million d'euros.

Cet article a également pour effet de rendre les dirigeants de droit ou de fait d'une société de change manuel solidairement redevables de la sanction pécuniaire prononcée à l'encontre de la personne morale, dans la mesure où la sanction pécuniaire s'ajoute ou supplée à l'ensemble des sanctions disciplinaires mentionnées à l'article L. 520-3 du code monétaire et financier, et où la sanction figurant au 3 de cet article viserait désormais également les dirigeants de droit ou de fait.

Ces sanctions devraient se révéler plus dissuasives et pallier un défaut du dispositif actuel, qui n'interdit pas réellement à un changeur sanctionné de créer une nouvelle société de change manuel pour y reprendre ses activités.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission approuve cet accroissement de la sévérité du dispositif de sanctions applicables aux changeurs manuels, et plus particulièrement à leurs dirigeants. De nombreux abus ont en effet été constatés par la commission bancaire au cours de la période récente656(*).

L'applicabilité de la sanction pécuniaire aux personnes physiques dirigeantes est néanmoins implicite et mérite donc d'être clairement inscrite dans le texte de l'article L. 520-3.

Votre commission vous propose donc un amendement visant à préciser que lorsque le changeur manuel est une personne morale, la commission bancaire peut décider que ses dirigeants de droit ou de fait seront tenus solidairement au paiement de la sanction pécuniaire prononcée.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 52

Extension des possibilités d'échange d'information entre les autorités de régulation françaises et leurs homologues étrangères

Commentaire : le présent article a pour objet d'accroître les obligations d'information entre entreprises d'un même groupe et les possibilités d'échanges d'informations entre autorités de régulation européennes, en particulier dans le cadre de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme.

I. LE DROIT EXISTANT


Le premier alinéa de l'article L. 511-34 du code monétaire et financier dispose que, pour les besoins de la surveillance sur la base de la situation financière consolidée d'un ou plusieurs établissements de crédit ou entreprises d'investissement ayant leur siège social dans un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen, les entreprises établies en France et qui font partie du groupe financier ou du groupe mixte auquel appartiennent ces établissements de crédit ou entreprises d'investissement sont tenues de transmettre les renseignements nécessaires à des entreprises du même groupe ayant leur siège social dans un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen.

L'article L. 533-3 du même code dispose en outre que les prestataires de services d'investissement, les entreprises de marché et les chambres de compensation doivent communiquer à la Banque de France les informations nécessaires à l'élaboration des statistiques monétaires.

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Les dispositions du I du présent article, qui remplacent le premier alinéa de l'article L. 511-34, précisent et élargissent les obligations d'information entre entreprises d'un même groupe. Les entreprises établies en France et qui font partie d'un groupe financier ou mixte auquel appartiennent également des entreprises ayant leur siège social dans d'autres Etats devraient dorénavant transmettre des informations dont le contenu est précisé sur trois points :

- le champ géographique est élargi, puisque le périmètre du groupe inclut désormais non seulement les sociétés implantées dans un Etat membre de la Communauté européenne ou de l'Espace économique européen657(*), mais également dans un Etat où sont applicables les accords prévus à l'article L. 613-13 du code monétaire et financier. Cet article prévoit que la commission bancaire peut conclure avec les autorités d'un Etat non partie à l'accord sur l'Espace économique européen et chargées d'une mission similaire (à condition que ces autorités soient également soumises au secret professionnel) des conventions bilatérales portant sur l'extension des contrôles sur place aux succursales et filiales d'établissements de crédit et d'entreprises d'investissement de droit français ou du droit du pays faisant l'objet de l'accord ;

- les données qui doivent être transmises comprennent non seulement les renseignements relatifs à la situation financière de ces établissements nécessaires à leur surveillance sur une base consolidée, ce qui est déjà le cas actuellement, mais également les informations nécessaires à l'organisation de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme. Ces informations traduisent notamment le principe de connaissance du client, déterminant en matière de lutte contre le blanchiment selon lequel aucun flux financier n'est en soi suspect, mais peut le devenir en fonction de la nature de l'émetteur et du destinataire. Les établissements de crédit et entreprises d'investissement doivent ainsi respecter un double objectif, à la fois prudentiel (il s'agit notamment de veiller à ce que les groupes financiers ne multiplient pas les filiales dans les Etats considérés comme « grands risques ») et de lutte contre le blanchiment ;

- les informations relatives à la lutte contre le blanchiment et le terrorisme ne peuvent être communiquées à des personnes extérieures au groupe, excepté aux autorités de régulation des prestataires d'investissement implantés dans les Etats précédemment mentionnés, ce qui permet donc à ces dernières d'échanger les informations transmises et de mieux coordonner leur action. Néanmoins, le dernier alinéa du texte proposé pour l'article L. 511-34 dispose que ces informations ne doivent pas être transmises aux autorités des Etats dont la législation et les pratiques sont reconnues comme insuffisantes et inadaptées par l'instance internationale de concertation et de coordination en matière de lutte contre le blanchiment d'argent, le Groupe d'action financière sur le blanchiment des capitaux (GAFI).

Le GAFI a récemment actualisé la liste de ces Etats ne faisant pas l'objet de transmissions d'informations, appelés « pays ou territoires non coopératifs » (PTNC). Ces Etats sont depuis le 17 février 2003 au nombre de dix : Iles Cook, Egypte, Guatemala, Indonésie, Myanmar, Nauru, Nigéria, Philippines, Saint-Vincent et Grenadines, Ukraine. Le GAFI n'ayant pas la personnalité morale, la liste qu'il établit périodiquement est reprise et inscrite dans la réglementation française par un arrêté du ministre de l'économie.

Le rôle et l'action du GAFI

Le GAFI est engagé dans une initiative importante ayant pour l'objet l'identification des pays ou territoires non coopératifs (PTNC) dans la lutte contre le blanchiment de capitaux.  Cela a notamment entraîné l'élaboration d'un processus visant à la recherche des défaillances graves des dispositifs anti-blanchiment qui constituent des obstacles à la coopération internationale dans ce domaine. L'objectif de ce processus est la réduction de la vulnérabilité du système financier au blanchiment de capitaux en assurant que toute place financière adopte et mette en oeuvre des mesures de prévention, de détection et de sanctions du blanchiment selon les normes internationales reconnues.

Le 14 février 2000, le GAFI a publié un premier Rapport sur les PTNC. Le rapport définissait vingt-cinq critères permettant d'identifier les règles et pratiques préjudiciables, et ces critères s'inscrivaient dans une logique de cohérence avec les quarante Recommandations du GAFI. Le rapport décrivait également une procédure devant permettre d'identifier les juridictions dotées de telles règles et pratiques, et il encourageait la mise en oeuvre dans ces juridictions des normes internationales dans ce domaine.

L'étape suivante de l'initiative PTNC fut la publication en juin 2000 du premier rapport visant à identifier des PTNC spécifiques. Le rapport a identifié quinze juridictions (les Bahamas, les Îles Caïmans, les Îles Cook, Dominique, l'Israël, le Liban, le Liechtenstein, les Îles Marshall, Nauru, Niue, le Panama, les Philippines, la Russie, Saint-Christophe-et-Niévès, et Saint-Vincent et les Grenadines) comme manifestant des défaillances dans leurs dispositifs anti-blanchiment ou un manque de volonté manifeste concernant la coopération anti-blanchiment.

Depuis la publication du rapport de juin 2000, un grand nombre des juridictions définies comme non coopératives ont réalisé des progrès considérables et rapides. En juin 2001, le GAFI a mis à jour la liste des PTNC avec la publication d'un deuxième rapport. Quatre pays sont sortis de la liste (les Bahamas, les Îles Caïmans, le Liechtenstein et le Panama), mais six autres juridictions y ont été rajoutées (l'Égypte, le Guatemala, la Hongrie, l'Indonésie, le Myanmar et le Nigeria). Lors de la réunion plénière suivante du GAFI en septembre 2001, deux autres pays sont entrés dans la liste (la Grenade et l'Ukraine). La Plénière a également décidé du délai de l'application des contre-mesures possibles, auxquelles les pays membres du GAFI pourraient recourir si certaines juridictions ne faisaient pas suffisamment de progrès pour remédier aux défaillances identifiées. 

En juin 2002, le GAFI a retiré quatre autres pays de la liste des PTNC : la Hongrie, Israël, le Liban, et Saint-Christophe-et-Niévès. Le GAFI a également publié son troisième rapport sur les PTNCEn octobre 2002, le GAFI a de nouveau retiré quatre pays de la liste des PTNC : la Dominique, les Îles Marshall, Niue (territoire indépendant associé à la Nouvelle-Zélande) et la Russie.  Il a également décidé d'appliquer des contre-mesures au Nigeria et à l'Ukraine à partir du 15 décembre 2002, sous réserve que ces deux pays ne remédient rapidement aux défaillances identifiées précédemment par le GAFI.

L'Ukraine ayant échoué dans la promulgation d'une législation anti-blanchiment, le GAFI a recommandé le 20 décembre 2002 l'application de contre-mesures à son encontre. Cependant, en raison de l'importance des réformes législatives qui ont suivi, le GAFI a décidé en février 2003 de supprimer l'application des contre-mesures, bien que l'Ukraine demeure sur la liste des PTNC.  A la même date, le GAFI a également retiré la Grenade de la liste des PTNC.

Source : site internet du GAFI

Le II du présent article propose d'introduire un article L. 533-3-1 dans le code monétaire et financier qui étend aux sociétés de gestion soumises au contrôle de l'Autorité des marchés financiers et aux groupes financiers comprenant une société de gestion, les mêmes obligations, relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, d'information interne et de communication aux autorités de régulation.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 53

Extension aux entreprises d'investissement de certaines dispositions applicables aux établissements de crédit en matière de contrôle de la structure du capital

Commentaire : le présent article a pour objet de rapprocher le régime des entreprises d'investissement en matière de contrôle des mouvements survenant dans leur capital de celui des établissements de crédit.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LES RÈGLES APPLICABLES AUX ENTREPRISES D'INVESTISSEMENT


L'article L. 531-6 du code monétaire et financier dispose que toute modification dans la structure du capital d'une entreprise d'investissement doit être effectuée dans des conditions définies par le règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF). Elle doit être notifiée au comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) - et le cas échéant autorisée par ce conseil - et au conseil des marchés financiers (CMF).

Les prescriptions du CRBF, qui sont confidentielles, tendent à renforcer la surveillance dans les domaines du respect de ratios prudentiels, de la lutte contre le blanchiment et de la crédibilité de l'acquérant (il s'agit en particulier de s'assurer que la prise de participation ou de contrôle est le fait d'une société disposant d'une surface financière appropriée). Dans le nouveau dispositif de surveillance introduit par le titre Ier du présent projet de loi et en particulier dans son article 21, le CRBF, ainsi que le Conseil national des assurances et le Comité consultatif de la législation et de la réglementation financière, disparaîtraient pour donner naissance à une nouvelle entité, le Comité consultatif de la législation et de la réglementation, saisi de tout projet de texte en matière financière. Ce comité est présidé par le ministre chargé de l'économie et ne dispose plus du pouvoir normatif du CRBF, mais d'un pouvoir d'avis renforcé sur les dispositions communautaires, législatives et réglementaires.

L'article L. 532-9-1 du même code dispose que toute modification apportée aux conditions auxquelles était subordonné l'agrément délivré à une société de gestion de portefeuille doit faire l'objet, selon les cas, d'une autorisation préalable de la Commission des opérations de bourse (COB), d'une déclaration ou d'une notification, dans les conditions fixées par un règlement de la Commission. Dans les cas où une autorisation doit être délivrée, elle peut, elle-même, être assortie de conditions particulières visant à préserver l'équilibre de la structure financière de la société de gestion, ou subordonnée au respect d'engagements pris par la société de gestion.

B. LES DISPOSITIONS RELATIVES AUX ÉTABLISSEMENTS DE CRÉDIT

L'article L. 511-12-1 du code monétaire et financier prévoit pour les établissements de crédit des dispositions similaires à celles de l'article L. 532-9-1 précité pour les sociétés de gestion de portefeuille, en cas de modification des conditions658(*) auxquelles était subordonné l'agrément délivré à un établissement de crédit. Le CECEI délivre le cas échéant l'autorisation préalable, et un règlement du CRBF fixe les conditions de cette procédure de notification, déclaration ou autorisation.

L'article L. 611-2 du même code dispose en outre qu'en cas de manquement aux prescriptions édictées par le Comité de la réglementation bancaire et financière pour l'application des dispositions relatives, notamment, au montant du capital des établissements de crédit et aux conditions dans lesquelles des participations directes ou indirectes peuvent être prises, étendues ou cédées dans ces établissements, le procureur de la République, la commission bancaire ou le CECEI ou tout actionnaire peut demander au juge de suspendre, jusqu'à régularisation de la situation, l'exercice des droits de vote attachés aux actions ou parts sociales détenues irrégulièrement, directement ou indirectement. A la différence des établissements de crédit, les entreprises d'investissement ne sont pas soumises à ce cadre strict.

En ce qui concerne la communication d'informations entre autorités européennes de régulation, le troisième alinéa de l'article L. 612-6 du même code en outre dispose que, par dérogation aux dispositions de la loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 relative à la communication des documents et renseignements d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales, le CECEI peut transmettre des informations aux autorités chargées, dans d'autres Etats, de l'agrément ou de la surveillance des établissements de crédit et des établissements financiers sous réserve de réciprocité et à condition que ces autorités soient elles-mêmes soumises au secret professionnel avec les mêmes garanties qu'en France. La Commission des communautés européennes peut également être destinataire de ces informations, dans la limite de ce qui est nécessaire à l'exercice des missions qui lui sont confiées, et sous réserve que les personnes destinataires soient soumises au secret professionnel avec les mêmes garanties qu'en France.

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le présent article vise à étendre aux entreprises d'investissement certaines dispositions plus strictes aujourd'hui applicables aux établissements de crédit concernant les modifications survenues dans la structure du capital
. Plus concrètement, ces dispositions visent à renforcer le contrôle et le pouvoir suspensif des autorités de régulation dans le cas d'opérations portant sur le capital d'entreprises d'investissement, telles qu'un rachat ou une prise de participation, afin de les harmoniser avec les procédures prévues pour les établissements bancaires, et qui ont par exemple été récemment mises en oeuvre lors du rachat par la BNP-Paribas des actions détenues par l'Etat dans le Crédit Lyonnais.

Le I du texte proposé par le présent article introduit ainsi un nouvel alinéa à l'article L. 531-6 précédemment mentionné, qui dispose qu'en cas de manquement aux prescriptions édictées par le ministre chargé de l'économie (au titre de ses attributions dans le cadre du nouveau Comité consultatif de la législation et de la réglementation) dans des conditions fixées par décret, l'opération portant sur le capital de la société concernée peut être suspendue par le juge sur demande du procureur de la République, du CECEI659(*), de la commission bancaire660(*) ou de tout actionnaire ou détenteur de parts sociales de cette société. Ce pouvoir d'interruption, qui permet aux autorités compétentes d'approfondir le dossier ou de solliciter une régularisation de la situation, se traduit par la suspension temporaire de l'exercice des droits de vote attachés à celles des actions et parts sociales de l'entreprise d'investissement dont il a été constaté qu'elles étaient détenues irrégulièrement, de manière directe ou indirecte. Ce nouvel alinéa exclut les sociétés de gestion de portefeuille, qui font l'objet d'une disposition spécifique analogue (impliquant l'AMF et non plus le CECEI ni la commission bancaire), exposée ci-après.

Concernant les sociétés de gestion de portefeuille, le II du texte proposé par le présent article introduit de la même manière un nouvel alinéa à l'article L. 532-9-1 du code monétaire et financier, qui dispose qu'en cas de défaut d'information préalable sur une modification de la structure de l'actionnariat, l'AMF, le procureur de la République ou tout actionnaire ou détenteur de parts sociales peut demander, jusqu'à régularisation de la situation, la suspension de l'exercice des droits de vote.

Le III du présent article apporte enfin une modification de coordination au troisième alinéa de l'article L. 612-6, destiné à permettre l'échange d'informations entre le CECEI et les autorités d'autres Etats chargées de l'agrément ou de la surveillance des entreprises d'investissement, selon les mêmes modalités que la procédure déjà en vigueur pour les échanges d'informations portant sur les établissements de crédit et les établissements financiers.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission approuve ces dispositions, qui ne tendent pas à remédier a posteriori à des manquements graves ou à des structures capitalistiques suspectes qui auraient été récemment constatées pour telles ou telles entreprises d'investissement, mais bien plutôt à unifier la réglementation et à prévenir d'éventuels dysfonctionnements. Elles préservent en outre l'esprit de la loi de modernisation des activités financières du 2 juillet 1996, qui avait introduit une séparation claire entre le régime des établissements de crédit et celui des entreprises d'investissement, motivée notamment par le fait que les risques encourus n'étaient pas de même nature, et que les activités conduites par les entreprises d'investissement ne justifiaient pas l'existence d'un actionnaire de référence au sens de la loi bancaire. Le rapprochement actuel ne consiste pas en un alignement intégral sur le régime des établissements de crédit, et préserve en particulier la spécificité du contrôle prudentiel des entreprises d'investissement.

De même, la procédure de coordination des autorités de régulation apparaît particulièrement nécessaire dans le cas d'opérations transfrontalières de fusions et acquisitions - qui tendent notamment à se développer dans le cadre de la consolidation européenne du secteur bancaire et financier - mais aussi lorsqu'une entreprise d'investissement entreprend d'ouvrir une succursale dans un autre Etat de l'Espace économique européen.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 54

Encadrement de la dissolution anticipée des établissements de crédit et des entreprises d'investissement

Commentaire : le présent article a pour objet de renforcer l'encadrement des conditions de dissolution anticipée des établissements de crédit et des entreprises d'investissement.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LE CONTRÔLE DES AUTORITÉS DE RÉGULATION EN CAS DE DISSOLUTION ANTICIPÉE


En cas de dissolution anticipée d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement, il convient de distinguer les règles qui s'appliquent à la personnalité morale (qui sont les règles du droit commun de la liquidation) de celles dont l'application résulte du statut proprement dit d'établissement de crédit ou d'entreprise d'investissement, lequel nécessite un agrément délivré par le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI). Le statut emporte l'application de la réglementation bancaire et place l'établissement sous le contrôle de la commission bancaire, du Conseil des marchés financiers (CMF) ou de la Commission des opérations de bourse (COB), selon qu'il s'agit d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement.

L'article L. 511-16 du code monétaire et financier dispose ainsi, dans son dernier alinéa, que tout établissement de crédit ayant décidé sa dissolution anticipée avant le terme de la période couvrant la durée de l'agrément accordé par le comité des entreprises d'investissement et des établissements de crédit (CECEI) demeure soumis, jusqu'à la clôture de sa liquidation, au contrôle de la commission bancaire, qui peut prononcer les sanctions disciplinaires, y compris la radiation, prévues en cas d'infraction aux dispositions législatives ou réglementaires afférentes à son activité et dont l'étendue est précisée à l'article L. 613-21 du même code. Il ne peut faire état de sa qualité d'établissement de crédit qu'en précisant qu'il est en liquidation.

Le dernier alinéa de l'article L. 532-6 du même code prévoit le même type de dispositions pour les entreprises d'investissement. Il dispose ainsi que toute entreprise d'investissement ayant décidé sa liquidation avant le terme de sa période d'agrément demeure soumise, jusqu'à la clôture de sa liquidation, au contrôle de la commission bancaire et du CMF. La commission bancaire, le CMF et la COB peuvent prononcer les sanctions disciplinaires prévues aux articles L. 613-21 (pour la commission bancaire), L. 621-24 à L. 621-27 (pour la COB), et L. 622-15 à L. 622-18 (pour le CMF). De même, l'entreprise ne peut alors faire état de sa qualité d'entreprise d'investissement qu'en précisant qu'elle est en liquidation.

Enfin le statut d'établissement de crédit ou d'entreprise d'investissement rend applicables les dispositions des articles L 613-25 à L. 613-31 du code monétaire et financier relatives aux mesures disciplinaires de redressement et de liquidation judiciaires, qui subordonnent la disparition de la personnalité morale à l'accord préalable des autorités de régulation afin de préserver l'intérêt des déposants et épargnants. L'article L. 613-27 du code dispose en particulier que les procédures de redressement et de liquidation judiciaires ne peuvent être ouvertes à l'égard d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement qu'après avis de la commission bancaire.

B. LE CONTRÔLE DES AUTORITÉS PEUT CEPENDANT ÊTRE INEFFECTIF DANS LE RÉGIME ACTUEL

L'indépendance des sphères commerciale et bancaire au sein de ces établissements financiers implique cependant que, si les opérations de liquidation amiable se déroulent dans un délai suffisamment court, les autorités
(commission bancaire, CMF ou COB) ne disposent pas du temps nécessaire pour s'y opposer et s'assurer que la dissolution ne portera aucun préjudice aux clients ou créanciers. En effet si l'établissement concerné n'existe plus à la suite d'une procédure commerciale rapide, les autorités de régulation ne peuvent plus appliquer d'éventuelles sanctions.

Par conséquent, dans le cadre légal actuel, la décision des associés (assemblée générale pour une société anonyme) d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement d'engager une dissolution anticipée de leur activité dans les conditions du 4° de l'article 1844-7661(*) du code civil peut ne faire l'objet d'aucune intervention spécifique des autorités de tutelle. Les deux réglementations, bancaire et commerciale, existent ainsi en parallèle mais ne sont pas synchronisées et tendent à s'ignorer.

Enfin, il importe d'autant plus de corriger cette faille du système existant que les dispositions du présent article correspondent à celles de la directive 2001/24/CE du 4 avril 2001 concernant l'assainissement et la liquidation des établissements de crédit662(*), dont l'article 11 dispose que « les autorités compétentes de l'Etat membre (c'est-à-dire les superviseurs bancaires) sont consultées, sous la forme la plus appropriée, avant toute décision de liquidation volontaire émanant des organes statutaires d'un établissement de crédit ».

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article propose de remplacer le dernier alinéa des articles précédemment mentionnés par de nouvelles dispositions, en vue de renforcer les procédures relatives à la cessation anticipée d'activité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement. Ce renforcement de l'encadrement repose sur deux principales mesures :

- une plus grande implication des autorités de régulation : la dissolution anticipée d'un établissement de crédit ou d'une entreprise d'investissement ne pourrait être prononcée qu'après obtention du retrait de son agrément par le CECEI, ou par l'Autorité des marchés financiers (AMF) lorsque l'entreprise a été agréée en tant que société de gestion de portefeuille. Le présent article prévoit que cette disposition déroge aux dispositions de l'article 1844-5663(*) et des 4° et 5° de l'article 1844-7664(*) du code civil ;

- l'établissement d'un lien formel entre la procédure commerciale et la procédure des autorités de régulation : la date de décision de retrait de cet agrément devrait figurer dans la publication et l'inscription modificative au registre du commerce et des sociétés concernant le prononcé de la dissolution. Aux termes du présent article, cette disposition déroge aux articles L. 123-1 et L. 237-3 du code de commerce665(*).

Ces dispositions sont prévues au I du présent article pour les établissements de crédit, et au II pour les entreprises d'investissement. Ainsi que le précise la réglementation actuelle, ces sociétés demeurent soumises jusqu'à la clôture de leur liquidation au contrôle des autorités compétentes (CECEI ou AMF)666(*). Elles ne peuvent également faire état de leur qualité d'établissement de crédit ou d'entreprise d'investissement sans préciser qu'elles sont en liquidation.

III - LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

L'objet de ces dispositions est bien d'empêcher les prestataires de services d'investissement d'organiser unilatéralement et dans des délais courts leur disparition, pour éventuellement créer une nouvelle société sans avoir rempli leurs obligations à l'égard des créanciers
. Si la réglementation actuelle prévoit qu'une cessation anticipée d'activité demeure soumise au contrôle des autorités compétentes, il est apparu que des interstices subsistaient dans la pratique et qu'il demeurait possible à certaines entreprises de procéder délibérément à leur dissolution. Or, les exigences de la protection des investisseurs imposent bien que dans le cas d'une dissolution anticipée, les déposants et épargnants soient désintéressés, c'est-à-dire que l'entreprise dissoute ait honoré l'ensemble de ses obligations à l'égard de ses créanciers. Si les situations de cessation volontaire demeurent très rares, un tel cas s'est néanmoins produit en 2002.

Les dispositions proposées sont de nature à prévenir et empêcher de tels manquements. Le retrait préalable de l'agrément, le contrôle plus approfondi de la régularisation par le tribunal de commerce, les sanctions potentielles prononcées par la commission bancaire ou l'AMF et la publicité de la liquidation à l'égard des tiers renforcent les garanties de désintéressement des clients et créanciers de la société.

La référence à l'article 1844-5 du code civil semble en revanche inutile. Elle vise à inclure dans le nouveau régime les dissolutions qui se font par réunion dans une seule main des parts d'une société. Or les dissolutions prononcées par le juge en pareille occurrence sont visées par l'article 1844-7 du même code et, dans la mesure où l'article 1844-4 du même code dispose que de telles dissolutions ne sont pas de plein droit, l'hypothèse prévue à l'article 1844-7 est la seule possible. Par conséquent, l'article 1844-7 couvre bien toutes les hypothèses et doit être le seul visé par le présent article.

Votre commission vous propose donc un amendement tendant à supprimer la référence à l'article 1844-5 du code civil.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 55

Garantie de la rémunération de l'administrateur provisoire ou du liquidateur d'un prestataire de services d'investissement

Commentaire : le présent article a pour objet de modifier les articles L. 613-18 et L. 613-22 du code monétaire et financier, en vue de permettre de garantir la rémunération par le Fonds de garantie des dépôts de l'administrateur provisoire ou du liquidateur d'un prestataire de services d'investissement.

I. LE DROIT EXISTANT


L'article L. 613-18 du code monétaire et financier dispose que la commission bancaire peut désigner un administrateur provisoire auprès d'un établissement de crédit, ou d'une des personnes mentionnées au premier alinéa de l'article L. 613-2 (prestataires de services d'investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille, membres des marchés réglementés et adhérents aux chambres de compensation), auquel sont transférés tous les pouvoirs d'administration, de direction et de représentation de la personne morale.

Cet article prévoit également les cas d'ouverture par la commission bancaire de décharge des dirigeants de la gestion de l'établissement. La désignation de l'administrateur provisoire est faite :

- soit à la demande des dirigeants lorsqu'ils estiment ne plus être en mesure d'exercer normalement leurs fonctions ;

- soit à l'initiative de la commission lorsque la gestion de l'établissement ou de l'entreprise ne peut plus être assurée dans des conditions normales, ou lorsque a été prononcée la suspension temporaire la ou démission d'office d'un ou de plusieurs des dirigeants.

L'article L. 613-22 du même code dispose que la commission bancaire peut nommer un liquidateur, auquel sont transférés tous les pouvoirs d'administration, de direction et de représentation de la personne morale :

- lorsqu'un établissement de crédit ou une des personnes mentionnées au premier alinéa de l'article L. 613-2 précédemment mentionné a fait l'objet d'une mesure de radiation ;

- lorsqu'une entreprise exerce irrégulièrement des activités d'opérations de banque et d'opérations connexes ou enfreint l'une des interdictions définies à l'article L. 511-5 (interdiction pour toute personne autre qu'un établissement de crédit d'effectuer à titre habituel des opérations de banque),

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Les dispositions du présent article ont pour objet d'assurer la garantie du paiement du liquidateur ou de l'administrateur provisoire
qui serait mandaté en cas de graves difficultés pour un prestataire de services d'investissement (PSI, établissement de crédit ou entreprise d'investissement).

Le I du présent article propose de compléter l'article L. 613-18 du code monétaire et financier pour prévoir que, lorsque la situation laisse craindre, à terme, une incapacité de l'établissement ou de l'entreprise à assurer la rémunération de l'administrateur provisoire, le Fonds de garantie des dépôts peut, sur proposition de la commission bancaire, décider d'en garantir le paiement.

La charge de cette garantie serait imputée au mécanisme de garantie des titres pour les PSI autres que établissements de crédit, et au mécanisme de garantie des cautions pour les établissements qui y adhèrent. En cas de mise en oeuvre conjointe, la charge est imputée à parts égales sur les différents mécanismes de garantie mis en oeuvre.

Le II du présent article propose d'insérer les mêmes dispositions à l'article L. 613-22 du code monétaire et financier relatif au liquidateur.

L'objet de cette garantie de rémunération est double :

- il concerne avant tout les petites entreprises d'investissement, qui pourraient ne pas avoir les moyens suffisants, avant même la cessation de paiement, de rémunérer l'administrateur provisoire ou le liquidateur ;

- bien que la mise en oeuvre de la garantie demeure soumise à l'appréciation de la commission bancaire, elle présenterait l'avantage de permettre aux administrateurs provisoires et liquidateurs concernés de ne plus agir à titre gracieux, comme cela leur est parfois aujourd'hui demandé.

L'organisation du Fonds de garantie des dépôts

Le Fonds de garantie des dépôts a été créé par la loi n° 99-532 du 25 juin 1999 sur l'épargne et la sécurité financière, notamment à la suite de la faillite du Crédit Martiniquais en 1999, pour l'apurement duquel le Fonds a avancé près de 300 millions d'euros en janvier 2000667(*). Cette intervention, ainsi que celle au profit de la clientèle de Mutua-équipement, constituent d'ailleurs les deux seules du Fonds depuis sa création. Le Fonds a pour mission principale d'indemniser aussi rapidement que possible les déposants, mais dans certaines conditions et en particulier dans la limite d'un plafond de 70.000 euros, lorsque l'établissement auquel ils ont confié leurs avoirs ne peut plus faire face à ses engagements et ne peut donc assurer le désintéressement de l'ensemble des créanciers. Il peut aussi intervenir à titre préventif pour permettre la disparition ordonnée d'un établissement défaillant sans que les déposants ne soient lésés par cette défaillance. Son action, en coordination avec celle de la commission bancaire, a vocation à être une composante de la sécurité du système bancaire français confortant, en cas de nécessité, la confiance des déposants dans la qualité d'ensemble de ce système.

Le Fonds de garantie des dépôts est une personne morale de droit privé et gère trois mécanismes de garantie : la garantie des dépôts bancaires (de loin le plus important au regard du montant), la garantie des titres et la garantie des cautions. Il est dirigé par un directoire agissant sous le contrôle d'un conseil de surveillance.

Le mécanisme de garantie des dépôts concerne les établissements bancaires, notamment les grandes banques à réseau. Le mécanisme de garantie des cautions ne joue que lorsque, concomitamment, les prestataires cautionnés (par exemple des agences de voyages ou constructeurs de maisons individuelles) et l'établissement de crédit qui a donné sa caution à ce prestataire sont défaillants, et concerne également les établissements de crédit, mais pour des montants plus réduits. Le mécanisme de garantie des titres garantit tout instrument financier mentionné à l'article L 211-1 du code monétaire et financier (actions, titres de créances, parts ou actions d'organismes de placement collectif, instruments financiers à terme), et inclut les dépôts espèces auprès d'un établissement adhérent non établissement de crédit, liés à un service d'investissement (y compris ceux effectués en garantie ou en couverture de positions prises sur un marché d'instruments financiers).

Les dispositions législatives régissant le Fonds de garantie des dépôts ont été codifiées, dans le code monétaire et financier, aux articles L 312-4 à L. 312-18 pour la garantie des espèces, aux articles L 322-1 à L. 322-4 pour la garantie des titres, et aux articles L 313-50 et L. 313-51 pour la garantie des cautions.

Les statuts du Fonds de garantie des dépôts sont également définis par les règlements du Comité de la réglementation bancaire et financière (CRBF) n°99-06 modifié (articles 10 à 14), n° 99-07 (articles 11 à 13), n° 99-15 modifié (article 11), et n° 99-16 (articles 11 à 13). Son règlement intérieur complète son dispositif statutaire.

Source : Fonds de garantie des dépôts

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 56

Suppression de la publication de la situation hebdomadaire de la Banque de France

Commentaire : le présent article a pour objet de mettre fin à la publication de la situation hebdomadaire de la Banque de France.

I. LE DROIT EXISTANT


L'article 144-5 du code monétaire et financier dispose que la situation hebdomadaire668(*) de la Banque de France est publiée au Journal officiel.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Cet article vise à mettre fin à l'obligation actuellement faite à la Banque de France de publier une situation hebdomadaire, qui s'appuie sur les données transmises par la Banque centrale européenne (BCE).

Or le groupe de travail comptable de la BCE a mis en oeuvre, à compter du 1er janvier 2002, une actualisation des données relatives au partage du revenu monétaire sur une base désormais mensuelle. En outre, le Conseil des gouverneurs de la BCE a émis le 4 juillet 2002 une recommandation aux banques centrales nationales portant sur la suppression des situations hebdomadaires.

Dès lors, cette situation hebdomadaire ne paraît plus nécessaire, d'autant que son maintien imposerait d'inutiles opérations de « recalcul ». La situation de la Banque de France sera donc désormais publiée dans son bulletin mensuel.

Les économies éventuellement permises par cette mesure sont a priori faibles et n'ont pas été chiffrées par le ministère de l'économie, des finances et de l'industrie.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

CHAPITRE III :
SÉCURITÉ DES ASSURÉS
Section 1
Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages
Sous-section 1 :
Extension de la compétence du Fonds de garantie des accidents de circulation et de chasse aux entreprises d'assurances de dommages
ARTICLE 57

Le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages

Commentaire : le présent article prévoit l'extension de la prise en charge, par l'actuel Fonds de garantie contre les accidents de circulation et de chasse, des conséquences pour les bénéficiaires de police d'assurance de la défaillance de l'entreprise contractante à l'ensemble des assurances dommage dont la souscription est rendue obligatoire par une disposition législative ou réglementaire.

I. LES FONDS DE GARANTIE ACTUELS EN MATIÈRE D'ASSURANCE

A. LE FONDS DE GARANTIE CONTRE LES ACCIDENTS DE CIRCULATION ET DE CHASSE (FGAC)

1. Statut et structure de direction


Le FGAC a été institué par une loi du 31 décembre 1951 qui l'a doté de la personnalité morale, sans pour autant définir de façon précise sa nature juridique. Plusieurs décisions rendues par des juridictions civiles ont considéré que ce fonds était doté d'une personnalité morale de droit privé.

L'article R. 421-25 du code des assurances prévoit que le FGAC est administré par un conseil d'administration composé de 14 membres (8 représentants des assureurs et 6 représentants des assujettis à l'assurance). Ce conseil élit son président parmi ses membres. Conformément aux statuts du FGAC669(*), le conseil d'administration nomme un directeur général et lui délègue les pouvoirs nécessaires pour la direction des affaires ordinaires du FGAC et la gestion du personnel.

Le FGAC est soumis au contrôle du ministre chargé de l'économie : un commissaire du gouvernement désigné par le ministre exerce en son nom un contrôle sur l'ensemble de la gestion du fonds670(*).

2. Missions

Au titre de ses activités propres, le FGAC a pour mission d'indemniser les victimes d'accidents de la circulation et d'accidents de chasse, ou leurs ayants droits, lorsque l'auteur des dommages demeure inconnu, n'est pas assuré ou lorsque son assureur est partiellement ou totalement insolvable
671(*).

A ce titre, le FGAC groupe obligatoirement toutes les entreprises d'assurance qui couvrent les risques de responsabilité civile résultant de l'emploi de véhicules terrestres à moteur672(*).

Au titre de ses activités déléguées, qu'il exerce sur la base de conventions de gestion, le FGAC assure l'instruction des dossiers de trois autres fonds d'indemnisation : le fonds de garantie des victimes d'actes de terrorisme et d'autres infractions (FGTI)673(*), le fonds d'indemnisation des transfusés et hémophiles (FITH) et le fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante (FIVA).

3. Ressources

Le fonds est essentiellement financé par :

- des contributions instituées par le code des assurances sur les assurés, les non assurés, les entreprises d'assurance, ainsi que des majorations d'amendes pénales et des pénalités dues par l'assureur en cas d'offre d'indemnisation manifestement insuffisante ;

- le produit des recours intentés par le fonds, subrogé dans les droits des victimes, à l'encontre des responsables d'accidents de circulation ou de chasse ou de leur assureur.

B. LE FGAP

La loi « épargne et sécurité financière »674(*) a créé dans son article 68 un « Fonds de garantie des assurés contre la défaillance de sociétés d'assurance de personnes », dit Fonds de garantie des assurances de personnes (FGAP).

Ce fonds, auquel adhèrent obligatoirement, toutes les entreprises agréées en France pour des opérations d'assurance-vie, de capitalisation et de dommages corporels, a été créé pour indemniser les assurés bénéficiant de telles assurances lors de la défaillance de leur assureur. L'intervention du fonds, qui n'est que curative, est déclenchée par la Commission de contrôle des assurances (CCA) qui transfère le portefeuille de l'entreprise concernée et lui retire tous ses agréments administratifs.

Ce fonds est une personne morale de droit privé, à directoire et conseil de surveillance. Il est financé par des cotisations appelées ex ante auprès de ses adhérents. Au 31 décembre 2001, les ressources du fonds s'établissaient à 5,2 millions d'euros en excédent cumulé de gestion, 16,6 millions d'euros en cotisations versées par les entreprises adhérentes et 160,6 millions d'euros en cotisations mises en réserve pour le FGAP dans les comptes de ces mêmes entreprises.

II. LE PROJET DU GOUVERNEMENT

Afin de garantir les assurés ayant souscrit des assurances obligatoires de dommages contre les conséquences de la défaillance de leur assureur, le gouvernement propose d'étendre les compétences de l'actuel FGAC à la prise en charge des conséquences de ces défaillances.

Le FGAC devient ainsi le « Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages » (FGAO).

A. STATUT ET ORGANISATION DU FGAO


Le V du présent article propose une nouvelle rédaction de l'actuel article L. 421-2, qui est relatif au statut du FGAC (personnalité civile) et à ses membres obligatoires (« toutes les entreprises d'assurance qui couvrent les risques de responsabilité civile résultant de l'emploi de véhicules terrestres à moteur »).

1. Une personne morale de droit privé

Le gouvernement propose de donner au fonds, comme il l'a fait pour les fonds de garantie des dépôts et des assurances de personnes, la « personnalité morale de droit privé ».

Ce statut sui generis s'est imposé pour les précédents fonds de garantie en raison de l'inadéquation des formes juridiques existantes à prendre en compte toutes les caractéristiques que doit revêtir un tel système de garantie : autonomie par rapport aux pouvoirs publics, adhésion obligatoire des entreprises d'assurance, constitution de réserves impartageables, etc. La solution retenue évite en particulier de perturber le droit commun des sociétés commerciales.

Une telle innovation n'est pas de nature à soulever de grandes difficultés dès lors que le fonds de garantie n'évoluera pas dans un secteur concurrentiel et que le projet de loi permet de définir en pratique les règles de droit qui lui sont applicables.

2. Les entreprises obligatoirement adhérentes du fonds

Le gouvernement propose que le fonds groupe obligatoirement :

- d'une part, « l'ensemble des entreprises qui offrent des garanties en matière d'assurance automobile et de chasse » comme le fait l'actuel FGAC,

- d'autre part, « toutes les entreprises d'assurance agréées en France et soumises au contrôle de l'Etat en vertu de l'article L. 310-1 [du code des assurances] qui couvrent les risques faisant l'objet d'une obligation d'assurance en vertu d'une disposition législative ou réglementaire ».

Il ne s'agit donc que des entreprises d'assurance du code des assurances (à l'exclusion des mutuelles du code de la mutualité et des institutions de prévoyance, qui ne pratiquent pas l'assurance dommage), et à l'intérieur de cette catégorie, uniquement celles qui sont agréées en France et celles qui couvrent des risques pour lesquels la loi ou le règlement675(*) a prévu une obligation d'assurance.

Il existe actuellement plus d'une centaine d'obligations d'assurance676(*). La dernière en date, prévue par une loi de 2002, est l'assurance obligatoire de responsabilité civile médicale677(*).

Il s'agit le plus souvent d'assurances de responsabilité civile de professionnels678(*), dont le but est de protéger des consommateurs particuliers et d'une assurance dommage obligatoire, appelée la « dommage ouvrage ». Il s'agit donc de la couverture de risques longs.

Il importe de bien distinguer ces assurances obligatoires, des garanties obligatoires elles-mêmes supportées par des assurances facultatives qui n'entrent donc pas dans le champ du FGAO (c'est le cas par exemple des garanties « catastrophes naturelles », « attentats » et bientôt « catastrophes industrielles »). Ces sinistres relèveront de la liquidation de l'entreprise d'assurance, sans intervention du FGAO. S'agissant de sinistres dont le délai de règlement est court (incendie, catastrophes naturelles), il y aura de toutes façons un montant relativement faible de sinistres non réglés au moment de la défaillance de l'entreprise.

B. MISSIONS DU FGAO

1. La reprise des missions du FGAC


Le 1° du IV du présent article propose une nouvelle rédaction pour la première phrase du premier alinéa de l'article L. 421-1 qui définit la mission de l'actuel FGAC en matière de garantie contre les accidents de la circulation.

Les compétences actuelles du FGAC en matière d'accident de la circulation sont reprises au profit du FGAO. Il est toutefois précisé qu'en cas d'intervention pour insolvabilité partielle ou totale de l'assureur, ce mécanisme est subsidiaire par rapport à la garantie apportée au titre de la défaillance de l'assureur : ces deux garanties ne sauraient se cumuler.

Le 2° du IV du présent article complète l'article L. 421-1 pour prévoir que lorsque le fonds prend en charge, pour le compte de l'entreprise d'assurance en liquidation, le règlement des dommages causés aux tiers dans un accident de la circulation679(*), il ne peut exercer aucun recours contre les assurés et souscripteurs de contrats pour le recouvrement des indemnités qu'il a versées en application de cet même article L. 421-1 relatif à la garantie contre les accidents de la circulation680(*).

L'article L. 421-8 du code n'étant pas modifié par le présent article, le FGAO reprendra les compétences du FGAC en matière de garantie contre les accidents de la chasse.

De même, le FGAO pourra continuer à assurer les missions que le FGAC exerçait pour le compte des autres fonds d'indemnisation.

2. L'extension à la garantie contre les défaillances d'entreprises d'assurance lorsque l'assuré a souscrit une assurance obligatoire

Le VI du présent article prévoit l'extension de la compétence de l'actuel FGAC à la garantie contre les conséquences des défaillances d'entreprises d'assurance lorsque l'assuré a souscrit une assurance obligatoire. Il propose une nouvelle rédaction de l'article L. 421-9681(*).

a) Le champ de la garantie

Le I de l'article L. 421-9 tel que modifié par le VI du présent article définit la mission du FGAO : il est « chargé de protéger les personnes assurées, souscriptrices, adhérentes ou bénéficiaires de prestations de contrats d'assurance dont la souscription est rendue obligatoire par une disposition législative ou réglementaire, contre les conséquences de la défaillance des entreprises d'assurance agréées en France et soumises au contrôle de l'Etat en vertu de l'article L. 310-1 » du code des assurances.

Ne sont toutefois pas concernées ni les entreprises d'assurance-vie682(*), ni celles qui font de la capitalisation683(*) ni celles qui n'ont que des activités d'assistance684(*) ou que des activités d'assurance de dommages corporels liés aux accidents et à la maladie685(*) (ces entreprises relèvent du FGAP). Il s'agit donc bien des seules entreprises d'assurance de dommages, agréées en France et qui ont fait souscrire des contrats d'assurance obligatoire.

De façon logique, ne sont couverts par le fonds que les sinistres garantis par le contrats, survenus et déclarés par l'assuré avant la date de cessation des effets du contrat ou qui sont la conséquence de faits ou d'actes précis survenus et déclarés par l'assuré avant cette date.

b) L'exclusion de certains contrats d'assurance

Le II de l'article L. 421-9 tel que modifié par le VI du présent article prévoit, sur le modèle de ce qui existe actuellement pour le FGAP, que certains contrats sont exclus de toute indemnisation, à raison de la qualité des personnes qui les ont souscrits ou de la nature particulière des contrats concernés.

Il s'agit :

1° des contrats « dont un assuré, un souscripteur, un adhérent, un bénéficiaire de prestations ou un tiers agissant pour le compte d'une de ces personnes a pu bénéficier d'informations sur la situation de l'entreprise défaillante ou d'avantages particuliers » ; il s'agit d'éviter qu'un assuré ne profite de son information privilégiée sur l'entreprise pour souscrire un contrat d'assurance avec cette entreprise dans le seul but d'être indemnisé ;

2° des contrats « relatifs aux corps de véhicules marins, lacustres, fluviaux, aériens, spatiaux et ferroviaires ; aux marchandises transportées ; à la protection juridique ; à l'assistance aux personnes en difficulté, notamment au cours de déplacements ; de responsabilité civile ou de garantie financière exigés au titre des conventions internationales sur la responsabilité nucléaire, les mouvements transfrontières de déchets dangereux et sur la responsabilité du transporteur maritime fluvial et aériens, et ceux souscrits en application » du règlement communautaire de 1997 relatif à la responsabilité des transporteurs aériens en cas d'accident686(*) ; il s'agit d'exclure de la garantie du FGAO les risques spéciaux ;

3° des contrats « couvrant ou indemnisant des risques ou engagements situés hors de la communauté européenne, ou couvrant ou indemnisant des tiers victimes ressortissants ou résidents de pays situés hors de la Communauté européenne » , il s'agit de ne pas faire entrer dans la garantie des engagements non maîtrisés ;

4° a) des contrats souscrits par les « administrateurs, dirigeants, associés personnellement responsables détenteurs directement ou indirectement, d'au moins 5 % du capital de l'entreprise d'assurance, commissaires aux comptes et assurés ayant les mêmes qualités dans d'autres sociétés du groupe, administrateurs de la société d'assurance mutuelle » car ces personnes ont aussi des informations privilégiées sur la situation difficile de l'entreprise ;

4° b) des contrats souscrits par les « tiers agissant pour le compte des assurés, souscripteurs de contrats, adhérents et bénéficiaires des prestations (...) » car seuls les assurés directs ont droit à la garantie ;

4° c) des contrats souscrits par les « entreprises d'assurance relevant du [code des assurances], institutions de prévoyance régies par le code de la sécurité sociale ou le code rural ainsi que les mutuelles régies par le code de la mutualité, sauf lorsqu'il s'agit de contrats souscrits au profit de leurs salariés ou de leurs clients » car ces entreprises sont censées être suffisamment averties pour ne pas choisir un assureur présentant un risque de défaillance ;

4° d) des contrats souscrits par les « sociétés entrant dans le périmètre de consolidation687(*) (...) dont relève l'entreprise d'assurance, sauf s'il s'agit de contrats souscrits au profit de leurs salariés ou de leurs clients » car ces sociétés sont également censées être en mesure d'apprécier la solidité de l'entreprise d'assurance qui fait partie du même groupe ;

4° e) des contrats souscrits par les « établissements de crédit [ainsi que le Trésor Public, la Banque de France, les services financiers de La Poste, l'institut d'émission des départements d'outre-mer, l'institut d'émission d'outre-mer, la Caisse des dépôts et consignations et ses filiales] 688(*) sauf pour les contrats souscrits pour le compte d'un emprunteur, d'un client ou de leurs salariés » pour les mêmes raisons ;

5° des contrats « assurant les personnes morales et les personnes physiques, souscriptrices, adhérentes ou bénéficiaires, en ce qui concerne leurs activités professionnelles ; sont couverts en revanche les contrats souscrits au profit d'une personne physique, cliente ou adhérente hors du cadre de ses activités professionnelles ou au profit des salariés des personnes morales ou physiques mentionnées ci-dessus » ; les personnes agissant dans leur cadre professionnel sont ainsi réputées être à même de choisir un assureur financièrement solide ; ainsi un particulier ou une société civile immobilière (personne morale), assurés auprès d'un assureur qui fait faillite, seront couverts si les contrats d'assurance obligatoire conclus ne concernent pas leurs activités professionnelles.

Si les personnes assurées agissant dans le cadre de leur activité professionnelle sont réputées à même de choisir un bon assureur, les victimes de dommages que ces personnes assurées pourraient causer dans le cadre de leur activité professionnelle n'ont pas à subir les conséquences du mauvais choix de l'assureur.

C'est pourquoi le III de l'article L. 421-9 tel que modifié par le VI du présent article prévoit que « les personnes victimes d'un dommage dont l'assuré est responsable et qui ne se trouvent pas avec lui dans une situation contractuelle à raison de leur activité professionnelle sont indemnisées par le fonds ». C'est le cas par exemple d'un patient, victime d'un dommage causé par son médecin (obligatoirement assuré en responsabilité civile médicale) : il sera indemnisé si l'assureur de son médecin vient à faire faillite.

Un décret en Conseil d'Etat prévoira les modalités d'application de l'article L. 421-9 tel que modifié par le VI du présent article.

C. MODALITÉS D'INTERVENTION DU FONDS

Afin de préciser les modalités d'intervention du fonds lorsqu'il agit au titre de la garantie contre les défaillances d'entreprises d'assurances, le VII du présent article propose d'insérer six nouveaux articles dans le code des assurances. Ces articles sont la reprise, presque à l'identique, des dispositions prévues dans le cadre du FGAP.

1. Le recours au fonds de garantie et la procédure de transfert de portefeuille

L'article L. 421-9-1
introduit par le présent article détaille la procédure qui permet d'avoir recours au fonds de garantie ainsi que la procédure de transfert de portefeuille qui lui fait suite. Il s'agit d'un fonctionnement à titre exclusivement curatif, aucune intervention de nature préventive689(*) n'est prévue.

a) Le recours au fonds de garantie

La décision de recourir au fonds de garantie intervient en plusieurs étapes :

- tout d'abord, il faut qu'au cours d'une procédure de sanction690(*), la commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCAMIP)691(*) estime qu'une des entreprises visées dans le champ de la garantie du FGAO (c'est à dire mentionnées au premier aliéna de l'article L. 421-9) ou présente sur le marché des garanties de responsabilité civile automobile « n'est plus en mesure de faire face à ses engagements » envers les personnes couvertes par cette garantie (c'est à dire celles qui sont également mentionnées au premier alinéa de l'article L. 421-9) ; si elle fait ce constat, elle doit alors décider de recourir au fonds ;

- toutefois, avant de prendre sa décision, elle doit consulter par écrit le fonds en lui indiquant qu'elle envisage de recourir à lui ;

- le fonds dispose alors d'un délai de quinze jours pour adresser ses observations à la CCAMIP et son représentant peut être reçu par elle pendant ce délai de quinze jours ;

- à l'expiration de ce délai ou d'un délai plus court fixé d'un commun accord entre le fonds et le président de la CCAMIP, celle-ci statue sur la saisine du fonds et lui notifie sa décision de recourir à lui ;

- s'il conteste la décision de la CCAMIP, le fonds peut, dans un délai de quinze jours suivant cette décision, saisir le ministre chargé de l'économie ; celui-ci peut, « dans l'intérêt des assurés et des souscripteurs, adhérents et bénéficiaires des contrats » et dans un nouveau délai de quinze jours, demander à la CCAMIP une nouvelle délibération ;

- la décision de la CCAMIP de recourir au fonds de garantie est immédiatement notifiée à l'entreprise concernée à l'issue de cette procédure.

b) La procédure de transfert de portefeuille

Dès cette notification à l'entreprise concernée, la CCAMIP lance un appel d'offres en vue du transfert d'office du portefeuille de contrats692(*) de l'entreprise. Cet appel d'offres est communiqué au fonds de garantie.

Dans le cadre de cette procédure d'appel d'offres, la CCAMIP retient la ou les offres qui lui paraissent « le mieux préserver l'intérêt des assurés, souscripteurs de contrats, adhérents et bénéficiaires de prestations ». La CCAMIP prend alors une décision de transfert du portefeuille au profit d'une ou plusieurs entreprises. Cette décision est publiée au Journal Officiel. Elle libère l'entreprise cédante de tout engagement envers ses assurés dont les contrats ont été ainsi transférés.

Si, en revanche, la procédure de transfert de portefeuille n'aboutit pas, la CCAMIP en informe le fonds.

Que le transfert de portefeuille soit total, partiel ou qu'il ne réussisse pas, la CCAMIP doit obligatoirement retirer tous les agréments administratifs de l'entreprise défaillante. Cette disposition est très importante pour éviter tout risque d'aléa moral.

Si une partie du portefeuille n'a pas été transférée, c'est alors le fonds de garantie (ou l'administrateur provisoire nommé le cas échéant par la CCAMIP, pour le compte du fonds de garantie) qui accomplit, jusqu'à la nomination du liquidateur, les actes nécessaires à la gestion de cette partie du portefeuille.

2. Le versement d'indemnités par le fonds

L'intervention à titre curatif par le fonds de garantie a pour seul but l'indemnisation des assurés et/ou des victimes. L'article L. 421-9-2 introduit par le VII du présent article, prévoit que le fonds verse des indemnités dans deux cas de figure :

- soit le transfert de portefeuille n'a pas abouti : dans ce cas, les droits des assurés sont garantis par des versements du fonds de garantie, au profit direct des assurés (dans des limites fixées par un décret en Conseil d'Etat et dans celles prévues par les contrats souscrits auprès de l'entreprise dont l'agrément a été retiré) ; les droits concernés doivent toutefois être nés avant la résiliation des contrats prévue en cas de retrait de l'agrément administratif, c'est à dire au plus tard 40 jours après la publication au Journal officiel de la décision de la CCAMIP prononçant le retrait ;

- soit le transfert de portefeuille a abouti : dans ce cas ce n'est que la partie des droits des assurés éventuellement non couverte par le cessionnaire qui est garantie par le versement du fonds au cessionnaire (dans des limites fixées par un décret en Conseil d'Etat et dans celles prévues par les contrats souscrits auprès de l'entreprise dont l'agrément a été retiré).

3. Relations du fonds avec les autres autorités compétentes en matière d'assurance

L'article L. 421-9-3
introduit par le présent article prévoit que :

- le ministre chargé de l'économie (ou son représentant) peut demander à être entendu par le fonds. Ce droit est également ouvert au président de la CCAMIP (ou son représentant) ;

- à l'inverse, la CCAMIP peut demander au représentant du fonds de s'exprimer devant elle sur toute question concernant une entreprise d'assurance693(*) et le fonds peut demander à être entendu par la commission.

4. Subrogations et actions récursoires

L'article L. 421-9-4
introduit par le présent article prévoit :

- les cas dans lesquels le fonds de garantie peut être subrogé dans les droits des assurés et de l'entreprise défaillante : le fonds de garantie rachète les droits des assurés indemnisés et devient titulaire de ces droits dans la procédure de liquidation ouverte à l'encontre de l'entreprise défaillante ;

- et ceux dans lesquels il peut engager des actions récursoires contre les dirigeants de cette entreprise.

a) Cas de subrogation

Le fonds de garantie est subrogé :

dans les droits des assurés à concurrence du montant des sommes qu'il a versées sous forme d'indemnités ;

dans les droits de l'entreprise dont l'agrément a été retiré, à concurrence du montant des sommes qu'il a versées sous forme d'indemnités et des sommes exigibles en vertu de l'exécution des traités de réassurance en cours694(*).

b) Actions récursoires

La subrogation permet au fonds d'entamer des actions récursoires afin d'obtenir le remboursement des sommes qu'il a versées sous forme d'indemnités. Il peut ainsi engager plusieurs types d'actions, dont il doit informer la CCAMIP :

- toute action en responsabilité695(*) à l'encontre des dirigeants de droit ou de fait de l'entreprise d'assurance dont la défaillance a entraîné son intervention ;

- une action en responsabilité à l'encontre de autres dirigeants et actionnaires de la société défaillante (ce qui constitue une nouveauté par rapport aux dispositions régissant le FGAP).

Par ailleurs, afin d'obtenir le remboursement de l'indemnisation versée à des tiers victimes d'un dommage dont est responsable une personne dans le cadre de ses activités professionnelles et dont la situation de l'assureur a justifié l'intervention du fonds de garantie, celui-ci engage une action contre le responsable du dommage.

Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités d'application de cet article.

b) Reversement de commissions par les intermédiaires d'assurances

L'article L. 324-5 du code des assurances permet actuellement à la CCAMIP, lorsqu'une entreprise fait l'objet d'une procédure de transfert d'office du portefeuille et si elle estime que les intermédiaires696(*) qui ont présenté ou fait souscrire des contrats comportant la garantie de risques couverts par le FGAP ont eu un comportement ayant contribué aux difficultés de cette entreprise, de décider que ces intermédiaires doivent reverser au cessionnaire du portefeuille (ou à défaut au fonds de garantie) tout ou partie des commissions ou rémunérations encaissées à l'occasion de la présentation ou de la souscription de ces contrats au cours des 18 mois précédents.

Le VIII du présent projet de loi propose d'étendre cette possibilité aux contrats comportant la garantie de risques couverts par le FGAO.

En outre, le IX du présent article introduit un nouvel article dans le code, numéroté L. 326-14-1, qui permet à la CCAMIP, lorsqu'une entreprise fait l'objet d'un retrait d'agrément, de décider que les personnes physiques ou morales exerçant le courtage d'assurances par l'intermédiaire desquelles des contrats ont été souscrits auprès de cette entreprise doivent reverser à la liquidation une part des commissions encaissées697(*) à l'occasion de ces contrats698(*). La même disposition s'applique aux mandataires non salariés de la même entreprise qui n'étaient pas tenus de lui réserver l'exclusivité de leurs apports de contrats. Il s'agit de la reprise d'un dispositif existant à l'article L. 326-18, supprimé par le X du présent article, et qui était limité aux contrats de responsabilité civile couvrant les dommages causés aux tiers en cas d'accident de la circulation699(*).

La CCAMIP agissant dans le cadre du fonds de garantie pourra donc, dans certains cas, faire jouer cumulativement les deux mécanismes.

5. Règles de secret professionnel

L'article L. 421-9-5
introduit par le présent article prévoit les règles de secret professionnel applicables dans le cadre des activités du FGAO.

Il est prévu que les membres du conseil d'administration du fonds de garantie ainsi que toute personne qui, par ses fonctions, a accès aux documents et informations détenus par le fonds de garantie, sont tenus au secret professionnel700(*).

6. Précisions par décret en Conseil d'Etat

L'article L. 421-9-6
introduit par le présent article prévoit qu'un décret en Conseil d'Etat, qui ne pourra être modifié qu'après avis du fonds, précisera :

- les conditions et les plafonds d'indemnisation par assuré,

- les modalités et délais d'indemnisation,

- les règles relatives à l'information de la clientèle,

- le plafond pluriannuel global pour l'intervention du fonds dans sa mission de garantie contre les conséquences des défaillances d'entreprises d'assurance dommage701(*) (la garantie des assurances de dommages pouvant représenter des montants très considérables, notamment en cas de dommages sériels, il est prévu qu'elle ne sera pas illimitée ; ainsi, les entreprises d'assurance qui sont appelées à cotiser au fonds pourront chiffrer leurs engagements hors bilan au titre de ce fonds) ;

- les délais de forclusion des demandes de versement présentées par les entreprises cessionnaires du portefeuille ou par les assurés702(*) ;

- les modalités de définition des limites de garantie en cas de transfert de portefeuille de l'entreprise défaillante703(*).

D. AUTRES DISPOSITIONS

Le I du présent article renomme le chapitre Ier du titre deuxième du livre quatrième du code des assurances, actuellement intitulé « Le Fonds de garantie contre les accidents de circulation et de chasse », en « Le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages ». Il prévoit également que dans tout le code des assurances, les mots « Fonds de garantie contre les accidents de circulation et de chasse », sont remplacés par les mots « Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages ».

Le II du présent article renomme la section première du chapitre précité « dispositions générales »704(*).

Le III du présent article renomme la section VI du chapitre précité « intervention du fonds en cas de retrait d'agrément administratif d'entreprises d'assurances obligatoires »705(*).

Le X du présent projet de loi abroge trois articles du code des assurances :

- l'article L. 326-17 qui prévoit qu'en cas de retrait administratif d'une entreprise qui pratique les opérations d'assurance automobile, le FGAC prend en charge, pour le compte de l'entreprise en liquidation, le règlement des dommages causés aux tiers lors d'accidents de la circulation ; le FGAO reprend cette responsabilité à son compte ;

- l'article L. 326-18 qui est repris et étendu à l'article L. 326-14-1 introduit par le IX du présent article706(*) ;

- l'article L. 326-19 qui précise que les dispositions des articles L. 326-17 et L. 326-18 sont applicables dans les territoires d'outre-mer dans la rédaction du code antérieure à une loi de 1991.

L'article L. 421-10 prévoit que les principales dispositions qui régissent actuellement le FGAC707(*) sont applicables à la Nouvelle-Calédonie, à la Polynésie française et à Saint-Pierre-et-Miquelon. Le XI du présent article prévoit que l'article L. 421-9, qui fixe le champ de la garantie contre les conséquences de la défaillance des entreprises du FGAO, ne fait pas partie des dispositions étendues.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UNE SOLUTION PRUDENTE

1. La création d'un mécanisme de garantie pour les assurances de dommages


L'opportunité de créer, à côté du FGAP, un fonds dédié aux assurances dommages, avait été évoquée dès la discussion du projet de loi précité relatif à l'épargne et à la sécurité financière.

Un projet de loi portant diverses dispositions d'ordre économique et financier708(*), déposé sur le bureau du Sénat par le précédent gouvernement en mai 2001, avait eu pour ambition de créer un tel fonds de garantie pour les assurances de dommages. Ce projet de loi n'a jamais été inscrit à l'ordre du jour de notre assemblée.

2. Le choix d'un mécanisme prudent

Le gouvernement reprend donc ces projets antérieurs en limitant de façon raisonnable le champ couvert par le fonds de garantie, afin d'éviter toute déresponsabilisation des assureurs et tout risque de dérive financière incontrôlée :

- il ne s'agit que des assurances obligatoires de dommages709(*) (à l'exclusion des garanties obligatoires liées à des assurances facultatives qui relèvent du libre choix de tout un chacun) ; les assurances automobiles (déjà couvertes par le FGAC) représentant déjà quelques 90 % du chiffre d'affaires des assurances obligatoires, l'extension permise dans le présent article demeure limitée par rapport au droit existant ;

seules les personnes agissant en dehors du cadre de leur activité professionnelle sont couvertes, car elles sont réputées être placées dans une situation de profane face au professionnel averti qu'est l'assureur : à l'inverse, on considère, peut-être de façon un peu illusoire compte tenu de la difficile évaluation de la solidité d'une entreprise d'assurance, qu'une personne agissant dans le cadre de son activité professionnelle est plus avertie sur la qualité des assureurs opérant sur le marché et n'est donc pas fondée à demander une couverture en cas de défaillance de son assureur ;

- seules les personnes assurées auprès d'une entreprise d'assurance agréée en France sont couvertes710(*), à l'exclusion des personnes assurées auprès de succursales d'entreprises d'assurance communautaires opérant en France ou d'entreprises d'assurances travaillant en libre prestation de services en France ; en outre, les contrats couvrant des risques ou indemnisant des victimes hors Union européenne sont exclus de la garantie ; cette limitation du champ géographique du mécanisme de garantie vise à éviter tout détournement par des entreprises confrontées à des risques de procès en masse qui viendraient s'assurer en France dans le seul but de bénéficier de la couverture du fonds ;

- des plafonds d'indemnisation par assuré seront fixés ainsi qu'un plafond global pluriannuel d'intervention, afin de limiter le risque de dérive financière.

Comparaison des principaux régimes existant à l'étranger

Un mécanisme de fonds de garantie pour l'assurance dommage a été institué dans plusieurs pays de l'OCDE et notamment au Japon, en Corée du Sud, au Canada, aux Etats-Unis (dans la plupart des Etats), en Grande-Bretagne et en Irlande (un tel mécanisme est en cours de discussion aux Pays-Bas). L'Allemagne, l'Italie et l'Espagne ne disposent pas de tels mécanismes, le régime de liquidation judiciaire étant très protecteur des intérêts des assurés.

S'agissant du champ d'intervention du fonds de garantie, on observe qu'il existe systématiquement des restrictions liées à la nature du contrat souscrit ou à la qualité du titulaire du contrat d'assurance :

- s'agissant de la nature du contrat souscrit, le caractère obligatoire de l'assurance est un critère en vigueur au Royaume-Uni, au Japon et en Italie ;

- s'agissant de la qualité des souscripteurs, les personnes dont on est en droit de penser qu'elles possèdent des moyens suffisants pour choisir leur assureur en connaissance de cause font souvent l'objet de dispositions spécifiques ; c'est le cas au Royaume-Uni, en Irlande, au Japon, aux Etats-Unis (dans 19 Etats) et en Corée du Sud ;

- lorsqu'aucune exclusion n'est prévue quant à la nature du contrat ou à la qualité du souscripteur, d'autres mécanismes viennent limiter l'action des systèmes de garantie, essentiellement sous la forme de plafonds d'indemnisation ; c'est le cas en Irlande, aux Etats-Unis, au Canada et en Corée du Sud.

Source : ministère de l'économie, des finances et de l'industrie.

2. L'adossement au FGAC

La fusion du fonds de garantie des assurances de dommages avec le FGAP n'étant pas envisageable compte tenu de la différence fondamentale de nature entre les risques couverts, le gouvernement a choisi d'adosser le nouveau fonds de garantie à un fonds existant de même nature.

Cette solution permet au FGAO de disposer sans délai d'une assise financière confortable (de l'ordre 300 millions d'euros de provisions techniques).

Votre rapporteur est favorable à l'approche choisie par le gouvernement : il convient de mettre en oeuvre de façon très prudente un fonds qui garantit des risques non calculables. Les prochaines années permettront d'observer son évolution et, le cas échéant, d'améliorer la couverture qu'il offre.

B. LES RECOURS CONTRE LES RESPONSABLES D'ACCIDENTS DE LA CIRCULATION

L'article L. 421-1
du code des assurances tel que modifié par le IV du présent article prévoit que, lorsque le fonds de garantie prend en charge le règlement des dommages de la circulation (au titre des anciennes missions du FGAC), il ne peut exercer aucun recours contre les assurés pour le recouvrement des indemnités qu'il a versées.

Or, l'article L. 421-9-4 introduit par le VII du présent article prévoit quant à lui, dans le cadre de la garantie des assurances obligatoires de dommages, que le recours du fonds contre le responsable du sinistre est possible lorsque les dommages subis par la victime ont été provoqués par une personne morale ou une personne physique dans le cadre de ses activités professionnelles.

La garantie des assurances obligatoires de dommages n'étant pas ouverte aux entreprises d'assurance non agréées en France, on peut imaginer la situation suivante :

- un poids lourd, dont le propriétaire est assuré auprès d'une entreprise d'assurance agréée en France, cause un accident de la circulation ; le fonds pourra demander au propriétaire du poids lourd le remboursement des indemnités versées à la victime de l'accident ;

- mais si l'exploitant est assuré auprès d'une entreprise d'assurance non agréée en France, le fonds ne pourra pas demander le remboursement de ces indemnités.

Afin de ne pas laisser subsister dans la loi une telle incitation pour les professionnels à choisir des assureurs non agréés en France, votre commission vous soumet un amendement qui maintient, dans ce seul domaine des accidents de la circulation, le droit acquis en confirmant qu'aucun recours ne peut être engagé à l'encontre du responsable du dommage.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Sous-section 2 :
Diverses extensions du Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages
ARTICLE 58

Gestion et financement des majorations de rentes par le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages

Commentaire : le présent article a pour objet de transférer au fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages la gestion et le financement de la majoration des rentes allouées en réparation du préjudice causé par un véhicule terrestre à moteur.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LES MAJORATIONS DE RENTES ALLOUÉES SUITE A UN ACCIDENT DE LA CIRCULATION


L'article 1er de la loi n° 74-1118 du 27 décembre 1974 relative à la revalorisation de certaines rentes allouées en réparation du préjudice causé par un véhicule terrestre à moteur dispose que les rentes allouées en réparation du préjudice causé du fait d'un accident de la circulation sont majorées de plein droit selon les coefficients de revalorisation prévus à l'article L. 455 du code de la sécurité sociale.

Cette revalorisation a pour objet de maintenir le pouvoir d'achat des personnes titulaires d'une rente, qu'elles soient les victimes de l'accident de la circulation ou, en cas de décès, les personnes à charge de la victime.

S'agissant du financement de ces majorations, l'article 2 de la loi du 27 décembre 1974 dispose qu'elles sont à la charge du débiteur de la rente (ou de l'organisme qui lui est substitué) à une exception près : les majorations dont le versement incombe aux sociétés d'assurance et au fonds de garantie des accidents de circulation et de chasse, sont prises en charge par l'Etat.

Les crédits sont inscrits à l'article 10 du chapitre 46-93 du budget des charges communes et ont représenté 15,5 millions d'euros en 2002.

Il faut noter que c'est une administration centrale du ministère de l'économie et des finances, la direction du Trésor, qui gère les demandes de remboursements présentées chaque année par les compagnies d'assurance.

B. LES AUTRES MAJORATIONS DE RENTES

L'article 2 de la loi n°51-695 du 24 mai 1951 portant majoration de certaines rentes viagères et pensions dispose que, d'une manière générale, les rentes viagères et pensions allouées, soit amiablement, soit judiciairement, en réparation d'un préjudice sont majorées chaque année au mois de décembre, par arrêté du ministre chargé du budget publié au Journal officiel, par application du taux prévisionnel d'évolution en moyenne annuelle de prix à la consommation de tous les ménages, tel qu'il figure dans le rapport économique et financier annexé au dernier projet de loi de finances.

L'article 3 dispose que les majorations dont le service incombe aux compagnies d'assurance sont financées par un fonds commun alimenté en partie par les compagnies, partie par l'Etat et partie au moyen d'une contribution des assurés contre les risques de responsabilité civile.

Les crédits représentant la participation de l'Etat sont inscrits à l'article 20 du chapitre 46-93 du budget des charges communes et représentent près de 150.000 euros pour les majorations des rentes viagères constituées auprès des compagnies d'assurances. Il s'agit essentiellement d'accidents de la circulation sur le sol (ex : accidents de ski, rollers, vélo, etc..).

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

Le présent article a pour objet de transférer la gestion et le financement des majorations de rentes dont le financement incombe aux compagnies d'assurance au fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages prévu à l'article L. 421-1 du code des assurances.

Le I modifie à cet effet le second alinéa du 2 de la loi du 27 décembre 1974.

Le II modifie le premier alinéa de l'article 3 de la loi du 24 mai 1951 dans les mêmes termes.

Le III ajoute cette nouvelle mission au fonds de garantie.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission ne peut que se réjouir des dispositions du présent article qui constituent à la fois une mesure d'économie pour le budget de l'Etat et une simplification administrative, sans que les droits des titulaires de rente ne soient modifiés.

Elle est donc favorable à son adoption sous réserve d'un amendement rédactionnel visant à préciser dans le code des assurances que le fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages, prévu à l'article L. 421-1 du code des assurances non seulement financera mais également gèrera les majorations de rentes. Il s'agit d'une simple coordination entre le code des assurances et les dispositions modifiées de la loi du 27 décembre 1974 et du 24 mai 1951.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Section 2
Transposition de la IVème directive relative à l'assurance automobile
ARTICLE 59

Transposition de la IVème directive relative à l'assurance automobile

Commentaire : le présent article a pour objet de transposer la directive 2000/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 mai 2000 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives à l'assurance de la responsabilité civile résultant de la circulation des véhicules automoteurs et modifiant les directives 73/239/CEE et 88/357/CEE du Conseil.

I. LA IVÈME DIRECTIVE AUTOMOBILE

A. LES DISPOSITIONS DE LA DIRECTIVE

La directive 2000/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 mai 2000, dite « IVème directive sur l'assurance automobile »
vise à résoudre les cas dans lesquels un accident de la circulation survient en dehors de l'État membre de résidence de la victime. Elle s'applique également aux accidents impliquant deux ressortissants de l'Union Européenne dans n'importe lequel des 40 pays adhérant au système de la carte verte.

La directive vise à faciliter et accélérer le règlement des sinistres en permettant aux victimes de s'adresser directement à l'assureur de la partie responsable, au lieu de devoir passer par celle ci. Chaque assureur doit désigner un représentant chargé du règlement des sinistres dans chaque État membre de l'UE, si bien que la victime d'un accident pourra traiter, dans son propre État membre et dans sa propre langue, avec un représentant de l'assureur de la partie responsable.

En vertu de la directive, les États membres doivent, en outre:

- imposer des sanctions propres à accélérer l'indemnisation, lorsque les assureurs responsables prennent plus de trois mois pour donner une réponse motivée à une demande d'indemnisation ;

- créer des organismes d'information chargés de traiter les questions liées à l'assurance automobile en général, afin que les victimes d'accidents puissent identifier plus facilement l'assureur de la partie responsable ;

- mettre en place un organisme d'indemnisation ayant pour rôle de régler les sinistres lorsque aucun représentant chargé du règlement des sinistres n'a été désigné ou lorsque l'assureur traite le dossier avec une lenteur excessive. Cet organisme demandera ensuite à l'organisme d'indemnisation de l'État membre où est établi l'assureur le remboursement de la somme payée à titre d'indemnisation.

B. L'ETAT DE TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE

La transposition de la IVème directive automobile devait intervenir au plus tard le 20 juillet 2002.


Seuls quatre États membres, l'Allemagne, l'Autriche, la Finlande et la Suède, ont respecté ce délai. Depuis cette date, le Danemark, l'Espagne, la Belgique, le Royaume-Uni et la Grèce ont également pris des mesures de transposition.

La France fait donc partie des six Etats membres n'ayant pas encore transposé la directive et elle fait l'objet d'une procédure d'infraction engagée par la Commission européenne, de même que les autres pays n'ayant toujours pas pris de mesures de transposition.

Le présent article a donc pour objet de prendre les mesures nécessaires pour respecter nos engagements communautaires.

II. LES DISPOSITIONS DU PRÉSENT ARTICLE

A. L'OFFRE D'INDEMNISATION DES VICTIMES D'ACCIDENTS


Le I du présent article a pour objet de modifier l'article L. 211-9 du code des assurances.

Le premier alinéa introduit une obligation, pour l'assureur d'un véhicule terrestre à moteur, de présenter à la victime d'un accident corporel ou matériel une offre d'indemnité motivée dans un délai de trois mois à compter de la demande d'indemnisation.

Ce principe souffre une exception : lorsque la responsabilité est contestée par l'assureur ou lorsque le dommage n'est pas entièrement quantifié (cas en particulier d'un accident corporel sans consolidation de l'état de la victime), l'assureur peut ne pas faire d'offre d'indemnité mais doit, toujours dans les trois mois, donner une réponse motivée à la demande qui lui a été soumise.

Le second alinéa ajoute aux dispositions du premier alinéa, pour les seules victimes ayant un préjudice corporel, qu'une offre d'indemnité doit leur être faite dans un délai maximum de huit mois à compter de leur accident.

Il s'agit là d'une reprise des dispositions législatives en vigueur, qui s'ajouteront donc aux nouvelles dispositions prises en application de la IVème directive relative à l'assurance automobile. Ainsi, en cas d'accident corporel, deux délais joueront : l'un de trois mois à compter de la demande d'indemnité, l'autre de huit mois à compter de la date de l'accident.

Il s'agit en particulier de prévoir le cas où la demande d'indemnisation serait tardive ou la victime ne ferait pas de demande d'indemnisation. L'entreprise d'assurance est contrainte par la loi de faire une offre d'indemnité dans les huit mois suivant l'accident, à la victime ou à ses ayant-droits (héritiers et, s'il y a lieu, conjoint). L'alinéa précise que l'offre comprend tous les éléments indemnisables du préjudice, y compris les éléments relatifs aux dommages aux biens, lorsqu'ils n'ont pas fait l'objet d'un règlement préalable.

Le troisième alinéa dispose que l'offre peut avoir un caractère provisionnel lorsque l'assureur n'a pas, dans les trois mois de l'accident, été informé de la consolidation de l'état de la victime. L'offre définitive d'indemnisation doit alors être faite dans un délai de cinq mois suivant la date à laquelle l'assureur a été informé de cette consolidation.

Ces dispositions montrent que l'on estime que le délai de huit mois à compter de la date de l'accident pour faire une offre peut être pleinement respecté si l'assureur est informé rapidement de la consolidation de la victime (c'est-à-dire de la stabilisation définitive de son état de santé). En revanche, dans le cas où cette information prend du temps, il est proposé de laisser un délai supplémentaire. L'offre doit tout de même être faite dans les huit mois de l'accident mais elle a un caractère provisionnel, c'est-à-dire qu'elle peut être modifiée.

Le quatrième alinéa dispose que « en tout état de cause, le délai le plus favorable à la victime s'applique ». Cette disposition vise à rassurer quant aux droits des victimes. Elle pourrait être jugée inutile par le fait que les contraintes en termes de délais (offre d'indemnisation trois mois après la demande et huit mois après l'accident) ne sont pas contradictoires mais s'additionnent naturellement.

Enfin, le dernier alinéa dispose qu'en cas de pluralité de véhicules, et s'il y a plusieurs assureurs, l'offre est faite par l'assureur mandaté par les autres.

B. LA DÉSIGNATION DE REPRÉSENTANTS DES ENTREPRISES D'ASSURANCE DANS L'ESPACE ÉCONOMIQUE EUROPEEN

Le II du présent article a pour objet d'introduire un nouvel article L. 310-2-1 au code des assurances.

Le premier alinéa dispose que toute entreprise d'assurance couvrant les risques de responsabilité civile résultant de l'emploi de véhicules terrestres à moteur désigne dans chacun des Etats de l'Espace économique européen (c'est-à-dire les 15 Etats membres de l'Union européenne, la Norvège, l'Islande et le Lichtenstein) un représentant qui a pour mission de traiter et de régler, dans l'Etat de résidence de la personne lésée, les sinistres résultant d'un accident de la circulation causé dans l'EEE par un véhicule qu'elle assure.

Le second alinéa étend les compétences du représentant aux accidents causés dans un Etat tiers adhérant au régime de la carte internationale d'assurance (dite « carte verte »).

Le troisième alinéa précise les conditions d'exercice du métier de représentant d'une ou plusieurs entreprises d'assurance : résider ou être établi dans l'Etat où il est désigné, connaître la ou les langues officielles de l'Etat.

Enfin, le dernier alinéa impose aux entreprises d'assurance une obligation de transmettre à l'organisme d'information de l'Etat, qui lui-même transmet aux organismes d'information de tous les autres Etats, le nom et l'adresse du représentant qu'elles ont désigné dans tous les Etats membres.

C. LA CRÉATION D'UN ORGANISME D'INDEMNISATION DES VICTIMES D'ACCIDENTS DANS L'ESPACE ECONOMIQUE EUROPÉEN OU DANS UN PAYS TIERS

Le III du présent article crée un organisme d'indemnisation des victimes d'accidents dans l'espace économique européen et dans les pays dont le bureau national d'assurance a adhéré au régime de la carte internationale d'assurance.

Les missions du fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages sont complétées par un alinéa qui dispose que le fonds de garantie est l'organisme d'indemnisation chargé des missions détaillées aux articles L. 424-1 à L. 424-7 détaillées au IV du présent article.

Le IV ajoute en effet un chapitre intitulé « organisme d'indemnisation » au titre IIème du livre IVème du code des assurances.

Le texte proposé pour l'article L. 424-1 détermine les compétences de l'organisme d'indemnisation : il s'agit d'indemnise les personnes lésées, résidant en France, pour un préjudice résultant d'un accident survenu sur le territoire métropolitain d'un autre Etat de l'Espace économique européen, et mettant en cause un véhicule ayant son stationnement habituel ou étant assuré dans un de ces Etats. Cette compétence s'étend aux accidents survenus dans un pays adhérant à la carte verte, mais à la condition cette fois que le véhicule soit stationné et assuré dans un Etat membre de l'Union européenne.

Le texte proposé pour l'article L. 424-2 précise les conditions de saisine de l'organisme d'indemnisation. Elles sont au nombre de trois :

1) Lorsque la personne lésée n'a pas reçu de réponse motivée dans un délai de trois mois à une demande d'indemnisation auprès d'une entreprise d'assurance ou de son représentant ;

2) Lorsque l'entreprise d'assurance n'a pas de représentant (à condition de ne pas s'être adressé directement à l'entreprise d'assurance auquel cas il faut naturellement attendre le délai de trois mois évoqué ci-dessus) ;

3) Lorsque l'identification du véhicule en cause ou l'identification de l'entreprise d'assurance qui accorde sa garantie ne sont pas possibles au terme d'un délai de deux mois à compter de l'accident.

Enfin, il est précisé que les personnes lésées ne peuvent présenter de demande d'indemnisation si elles ont engagé une action en justice directement à l'encontre de l'entreprise d'assurance. Cette disposition vise les cas prévus aux 1) et 2) ci-dessus.

Le texte proposé pour l'article L. 424-3 précise, dans son premier alinéa, les conditions d'intervention de l'organisme d'indemnisation. Celui-ci intervient dans un délai de deux mois à compter de la demande d'indemnisation, sauf si dans cette période, l'entreprise d'assurance ou son représentant donne une réponse motivée à la demande qui lui a été faite.

Dans son second alinéa, il affirme le principe général selon lequel l'offre d'indemnisation a un caractère subsidiaire.

En effet, l'organisme d'indemnisation paye les indemnités qui ne peuvent être prises en charge à aucun autre titre.

Le texte proposé pour l'article L. 424-4 dispose que l'organisme d'indemnisation est subrogé dans ses droits à l'encontre de l'organisme d'indemnisation de l'Etat où se trouve l'entreprise d'assurance du véhicule en cause pour le remboursement de l'indemnisation. Cela signifie que lorsqu'un citoyen français est lésé, il se tourne d'abord vers l'organisme d'indemnisation français pour se faire rembourser, dans les cas prévus à l'article L. 424-2 puis, l'organisme d'indemnisation se tourne vers son homologue de l'Etat où se trouve l'entreprise d'assurance, pour le remboursement des sommes engagées.

En application de l'article L. 424-5, lorsque la situation inverse se produit, c'est-à-dire lorsque l'organisme d'indemnisation français rembourse à un homologue étranger les sommes engagées du fait d'un accident pour lequel le véhicule impliqué est assuré en France, il est subrogé dans les droits de l'organisme et de la personne lésée pour obtenir remboursement auprès de la personne ayant causé l'accident, de l'entreprise d'assurance ou du fonds de garantie.

Le texte proposé pour l'article L. 424-6 dispose que pour accomplir sa mission, l'organisme d'indemnisation se fait communiquer toute information utile et tous documents et prend les mesures nécessaires pour négocier le règlement des sinistres. Il est précisé que le droit applicable pour l'indemnisation de la personne lésée est le droit en vigueur sur le territoire de l'Etat de survenance de l'accident.

Le texte proposé pour l'article L. 424-7 précise le cas où l'organisme d'indemnisation est intervenu lorsque le véhicule ou l'entreprise d'assurance n'ont pu être identifiés.

Dans ce cas, l'organisme possède une créance sur le fonds de garantie de l'Etat où l'accident a eu lieu, sur le fonds de garantie de l'Etat où le véhicule a son stationnement habituel si l'entreprise d'assurance n'a pu être identifiée ou sur le fonds de garantie de l'Etat où l'accident a eu lieu dans le cas d'un véhicule non identifié. A la créance s'ajoutent des frais de gestion selon un accord conclu entre les organismes d'indemnisation des Etats membres.

D. LA CRÉATION D'UN ORGANISME D'INFORMATION

Dans son V
, le présent article insère dans le livre IVème du code des assurances un titre Vème intitulé « organisme d'information » qui comprend les articles L. 451-1 à L. 451-4.

Le texte proposé par l'article L. 451-1 énumère les informations que le nouvel organisme est chargé de diffuser et les personnes habilitées à les demander.

Les personnes habilitées à demander des informations sont les personnes lésées dans un accident de la circulation survenu sur le territoire d'un Etat membre de l'espace économique européen, à l'exception de leur Etat de résidence ou sur le territoire d'un Etat tiers adhérant à la carte verte, lorsque le véhicule a son stationnement habituel sur le territoire français et est assuré auprès d'une entreprise adhérant à l'organisme d'information. Ces personnes doivent résider dans un Etat de l'EEE et peuvent faire leur demande par l'intermédiaire d'un représentant.

Les informations délivrées sont détaillées aux 1° à 5° de l'article L. 451-1 : il s'agit des coordonnées de l'entreprise d'assurance du véhicule en cause, du numéro de contrat, du numéro de carte internationale d'assurance ou de contrat d'assurance frontière, des coordonnées du représentant de l'entreprise dans le pays de résidence du demandeur, des coordonnées de autorités chargées de l'indemnisation s'il s'agit d'un véhicule de l'Etat.

En plus de ces informations, un dernier alinéa précise que si la personne lésée « prouve qu'elle y a un intérêt légitime », l'organisme d'information lui communique le nom et l'adresse du propriétaire ou du conducteur habituel ou du détenteur déclaré du véhicule impliqué dans l'accident.

La diffusion de données personnelles peut poser problème. L'article 5 de la directive 2000/56/CE du 16 mai 2000 dispose que le traitement des données à caractère personnel résultant des dispositions de la directive doit être effectué en conformité avec les dispositions nationales prises en application de la directive 95/46/CE. Il s'agit de la directive du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.

En France, la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés protège les données personnelles et la Commission nationale de l'informatique et des libertés joue un rôle fondamental en ce domaine. Par bien des aspects, la loi de 1978 a anticipé sur les dispositions communautaires actuelles. Toutefois, il faut souligner que la transposition des dispositions de la directive de 1995 n'est pas parvenue à son terme en France.711(*)

L'article L. 451-2 traite des relations entre les entreprises d'assurances et l'organisme d'information.

Toutes les entreprises d'assurance ayant leurs activités sur le territoire français doivent adhérer à l'organisme d'information sous peine de sanctions. Ces sanctions sont celles :

- mentionnées à l'article L. 310-18 du code des assurances, c'est-à-dire les sanctions disciplinaires infligées par la commission de contrôle des assurances (avertissement, blâme, limitation de l'exercice de l'activité, suspension temporaire des dirigeants de l'entreprise, retrait d'agrément, transfert d'office du portefeuille des contrats, sanctions pécuniaires) ;

- ou mentionnées aux articles L. 351-7 et L. 351-8, c'est-à-dire les sanctions administratives infligées par la commission de contrôle des assurances (injonction, saisine des autorités de contrôle de l'Etat, interdiction de conclure des contrats puis avertissement, blâme ou limitation de l'exercice de l'activité).

L'article impose également aux entreprises d'assurance de communiquer un certain nombre d'informations à l'organisme d'information dans un délai de sept ans à compter de la survenance de l'accident : le numéro de contrat d'assurance, le numéro de carte internationale, le nom et l'adresse du propriétaire ou du conducteur habituel ou du détenteur du véhicule.

Les données doivent donc être conservées sept ans après l'expiration du contrat d'assurance et l'obligation s'impose à l'entreprise nouvelle en cas de transfert de portefeuille. Les mêmes obligations relatives à la conservation des données s'imposent aux services d'immatriculation de l'Etat. L'Etat doit répondre aux demandes d'identification formulées par l'organisme d'information et communiquer les coordonnées des autorités chargées de l'indemnisation.

L'article L. 451-3 impose à l'organisme d'information de communiquer les coordonnées de l'entreprise d'assurance d'un véhicule responsable d'un accident aux autorités suivantes : le fonds de garantie, l'organisme d'indemnisation, le bureau national d'assurance.

L'article L. 451-4 dispose que l'organisme d'information peut interroger le fichier national des immatriculations lorsque le véhicule n'est pas assuré.

En pratique, c'est l'Association pour la gestion des informations sur le risque automobile (AGIRA) qui sera chargée de la gestion de l'organisme d'information.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission ne peut que se féliciter de la décision du gouvernement de transposer la IVème directive sur l'assurance automobile, mais regrette que cette transposition tardive souligne une fois de plus le retard pris par notre pays en matière de transposition des actes communautaires.

Elle proposera toutefois sept amendements rédactionnels visant à :

- remplacer le terme « carte verte » par le terme « carte internationale d'assurance » par coordination avec les autres dispositions du code des assurances ;

- remplacer la référence au fonds de garantie « contre les accidents de la circulation et de chasse », par une référence au fonds de garantie visé à l'article L. 421-1 (celui-ci étant rebaptisé « fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages » par l'article 57 du présent projet de loi) ;

- supprimer une conjonction de coordination inutile et modifier l'insertion de l'alinéa selon lequel les personnes lésées ne peuvent présenter une demande à l'organisme d'indemnisation si elles ont engagé une action en justice directement à l'encontre de l'entreprise d'assurance afin de viser tous les cas ;

- rédiger de manière plus claire les dispositions du premier alinéa du texte proposé par cet article pour l'article L. 451-1 relatif à l'organisme d'information ;

- corriger deux erreurs de référence et préciser que auront seules accès aux informations sur l'entreprise d'assurance d'un véhicule ayant causé un accident les entreprises d'assurance des personnes lésées, et non pas l'ensemble des entreprises d'assurances adhérant à l'organisme d'information.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

DIVISION ADDITIONNELLE APRÈS L'ARTICLE 59

Dispositions diverses

Le titre II du présent projet de loi relatif à la sécurité des épargnants et des assurés comprend trois chapitres :

- le chapitre premier porte sur la réforme du démarchage en matière bancaire et financière ;

- le chapitre II porte sur la sécurité des épargnants et des déposants ;

- le chapitre III est relatif à la sécurité des assurés.

Votre commission vous propose après l'article 59 deux articles additionnels dont les dispositions concernent la sécurité des épargnants et des assurés, conformément à l'intitulé du titre II du présent projet de loi, mais ne s'insèrent dans aucun des chapitres existants. Il importe donc de d'insérer dans le titre II un chapitre IV intitulé « Dispositions diverses ».

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cette division additionnelle.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 59

Actions en responsabilité intentées par les fonds de garantie

Commentaire : le présent article additionnel est interprétatif. Il vise à préciser l'intention du législateur s'agissant des actions en responsabilité que peuvent intenter les fonds de garantie à l'encontre des dirigeants de droit ou de fait des entreprises pour lesquelles ils interviennent.

La loi « épargne et sécurité financière » de 1999712(*) a ouvert la possibilité pour le Fonds de garantie des dépôts qu'elle créait d'engager « toute action en responsabilité à l'encontre des dirigeants de droit ou de fait des établissements pour lesquels il intervient aux fins d'obtenir le remboursement de tout ou partie des sommes versées par lui ».

Dans la mise en oeuvre de cette faculté qui lui était offerte, le Fonds de garantie des dépôts s'est heurté à l'interprétation de la nature juridique de cette action en responsabilité :

- s'agit-il d'une action préexistante à la création du Fonds et qui donc se prescrit dans les trois ans de la commission des faits ou de leur révélation713(*) ?

- ou s'agit-il d'une action d'un type nouveau dans la conception classique du droit français714(*) puisqu'elle ne vise pas à réparer un préjudice mais à obtenir un remboursement715(*) ?

Or, s'il s'agit d'une action d'un type nouveau, force est de constater que le législateur de 1999 n'a pas prévu, au moment du vote de la loi, de disposition rétroactive explicite permettant de l'appliquer sans détours à des fautes reprochées aux dirigeants, antérieures à la publication de la loi.

L'insécurité juridique dans laquelle se trouve le Fonds de garantie des dépôts (et les autres fonds qui seraient amenés à utiliser cette disposition qui est également prévue à leur bénéfice) pour exercer ce pouvoir que lui a conféré la loi est préjudiciable au caractère dissuasif de l'intervention du Fonds.

Il convient donc de préciser :

- que les actions en responsabilité intentées par les fonds de garantie concernent les fautes commises antérieurement à la date d'entrée en vigueur des textes introduisant ces actions ;

- que ces précisions s'appliquent aux instances en cours à la date de la publication de la loi issue du présent projet de loi.

Décision de la commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 59

Renforcement des garanties afférentes au crédit à la consommation

Commentaire : le présent article additionnel a pour objet de renforcer les garanties afférentes au crédit à la consommation, en particulier au crédit renouvelable, en étendant les obligations formelles portant sur les mentions légales devant apparaître sur les documents publicitaires et en précisant ce qui relève de la publicité mensongère ou tendancieuse.

I. LE DROIT EXISTANT


Le crédit à la consommation fait l'objet des dispositions des articles L. 311-1 à L. 311-37 du code de la consommation. Ces dispositions définissent le champ d'application, les modalités d'octroi (notamment le crédit gratuit et les crédits affectés), les règles relatives au contrat de crédit, au remboursement anticipé et à la défaillance de l'emprunteur, et les sanctions applicables en cas de manquement.

A. LE CHAMP DU CRÉDIT À LA CONSOMMATION

L'article L. 311-2 du code de la consommation dispose ainsi que la législation relative au crédit à la consommation s'applique à toute opération de crédit, ainsi qu'à son cautionnement éventuel, consentie à titre habituel par des personnes physiques ou morales, que ce soit à titre onéreux ou gratuit. La location-vente et la location avec option d'achat, ainsi que les ventes ou prestations de services dont le paiement est échelonné, différé ou fractionné, sont assimilées à des opérations de crédit. Sont en revanche exclus par l'article L. 311-3 du même code :

« 1° Les prêts, contrats et opérations de crédit passés en la forme authentique ;

« 2° Ceux qui sont consentis pour une durée totale inférieure ou égale à trois mois, ainsi que ceux dont le montant est supérieur à une somme qui sera fixée par décret ;

« 3° Ceux qui sont destinés à financer les besoins d'une activité professionnelle, ainsi que les prêts aux personnes morales de droit public ;

« 4° Les opérations de crédit portant sur des immeubles, notamment les opérations de crédit-bail immobilier et celles qui sont liées :

« a) A l'acquisition d'un immeuble en propriété ou en jouissance ;

« b) A la souscription ou à l'achat de parts ou d'actions de sociétés donnant vocation à une attribution en jouissance ou en propriété d'un immeuble ;

« c) A des dépenses de construction, de réparation, d'amélioration ou d'entretien d'un immeuble, lorsque le montant de ces dépenses est supérieur à un chiffre fixé par décret. »

B. LES DISPOSITIONS RELATIVES À LA PUBLICITÉ


La publicité pour le crédit à la consommation doit respecter un certain nombre de mentions légales, précisées à l'article L. 311-4 du code de la consommation. Toute publicité faite, reçue ou perçue en France doit ainsi :

« 1° Préciser l'identité du prêteur, la nature, l'objet et la durée de l'opération proposée ainsi que le coût total et, s'il y a lieu, le taux effectif global mensuel et annuel du crédit et les perception forfaitaires ;

« 2° Préciser le montant, en euros, des remboursements par échéance ou, en cas d'impossibilité, le moyen de le déterminer. Ce montant inclut le coût de l'assurance lorsque celle-ci est obligatoire pour obtenir le financement et, le cas échéant, le coût des perceptions forfaitaires ;


« 3° Indiquer, pour les opérations à durée déterminée, le nombre d'échéances. »

La publicité mensongère ou tendancieuse716(*) ne fait pas l'objet de dispositions particulières pour le crédit à la consommation. Les articles L. 121-1 à L. 121-15 régissent en revanche la publicité dans le cadre de pratiques commerciales réglementées, et l'article L. 121-1 prévoit ainsi certaines dispositions susceptibles de contribuer à une définition globale de la publicité mensongère. Il dispose ainsi qu' « est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après : existence, nature, composition, qualités substantielles, teneur en principes utiles, espèce, origine, quantité, mode et date de fabrication, propriétés, prix et conditions de vente de biens ou services qui font l'objet de la publicité, conditions de leur utilisation, résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de services, portée des engagements pris par l'annonceur, identité, qualités ou aptitudes du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires. »

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ PAR VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. LE SURENDETTEMENT PAR ACCUMULATION D'ILLUSIONS

Le surendettement demeure un problème chronique en France
, en dépit des nombreuses améliorations successives dont sa prévention et son traitement ont fait l'objet depuis une quinzaine d'années717(*). Plusieurs rapports ont également été rédigés, et il convient à cet égard de mentionner celui de nos collègues MM. Jean-Jacques Hyest et Paul Loridant en 1997718(*), et celui remis au gouvernement en décembre 2002 par M. Benoît Jolivet719(*), alors secrétaire général du Conseil national du crédit et du titre.

Le surendettement est lié à des facteurs variés : un contexte économique, social et individuel particulier, l'irresponsabilité d'une fraction minoritaire de consommateurs vivant chroniquement au-dessus de leurs moyens, ou les abus commis par les promoteurs de crédit, dont les pratiques se situent parfois à la limite de la réglementation. Dès lors, l'accumulation par strates successives et sans discernement de nombreux crédits renouvelables d'un montant unitaire modéré conduit parfois à une situation consolidée de surendettement, alors que chaque crédit contracté ne semble pas présenter de risques majeurs.

La publicité constitue un terreau privilégié d'exploitation des failles et interstices de la réglementation, d'exacerbation de la crédulité des consommateurs et de création d'une illusion sur un accès facile et illimité à un pouvoir d'achat supplémentaire d'un coût réduit. La publicité est néanmoins nécessaire, car elle constitue un vecteur privilégié de commercialisation, d'extension de la clientèle et de préservation de la rentabilité des établissements de crédit.

S'il serait absurde de vouloir la supprimer, il convient néanmoins de mieux l'encadrer et de lui donner un contenu plus informatif, sans pour autant exclure sa vocation promotionnelle, afin de renforcer la sécurité juridique et financière des consommateurs.

B. RENFORCER LES OBLIGATIONS FORMELLES RELATIVES À LA PUBLICITÉ

L'article L. 311-4 du code de la consommation comporte plusieurs dispositions régissant le contenu et la présentation des documents publicitaires. Ces obligations, en nombre limité mais opérationnelles, pourraient néanmoins être précisées de la façon suivante :

- la publicité doit être loyale et informative ;

- seul le taux annuel effectif global (TAEG), au lieu de la mention alternative ou cumulative des taux mensuel et annuel, devrait figurer dans les documents afin de fournir aux consommateurs une base de comparaison homogène et plus claire et compréhensible que le seul taux mensuel, qui peut donner à penser que le taux est réduit ;

- indiquer que les mentions légales doivent figurer en caractères très apparents (une telle disposition est aujourd'hui en vigueur pour les contrats d'assurance), lisibles et de taille équivalente. Cette dernière précision est destinée à éviter, par exemple, que le TAEG n'apparaisse en caractères minuscules comme cela est parfois le cas. Il paraît en revanche difficile d'imposer que les mentions légales soient de même taille que les mentions commerciales, par souci de lisibilité et pour préserver la vocation de la publicité. Les conditions de lisibilité et d'homogénéité au sein des mentions légales devraient donc être suffisantes ;

- la publicité doit explicitement comporter les termes de « prêt » ou de « crédit » ;

- imposer que l'offre préalable de crédit soit distincte du document publicitaire. Ces deux volets figurent en effet fréquemment sur le même support, ce qui entraîne une confusion préjudiciable entre le simple dépliant promotionnel à portée informative et l'acte juridique à valeur d'engagement.

C. PRÉCISER LE CONTENU DE LA PUBLICITÉ MENSONGÈRE OU TENDANCIEUSE

L'article L. 121-1 du code de la consommation, qui définit la publicité mensongère, dispose qu' « est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après ; existence, nature, composition, qualités substantielles, teneur en principes utiles, espèce, origine, quantité, mode et date de fabrication, propriétés, prix et conditions de vente de biens ou services qui font l'objet de la publicité, conditions de leur utilisation, résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de services, portée des engagements pris par l'annonceur, identité, qualités ou aptitudes du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires. ». L'article L. 121-6 du même code dispose en outre que les infractions à ces dispositions sont punies des peines prévues en cas de tromperie et mentionnées à l'article L. 213-1720(*), et que le maximum de l'amende prévue à cet article peut être porté à 50% des dépenses de la publicité constituant le délit.

Votre commission vous propose l'insertion dans le code de la consommation d'un nouvel article L. 311-4-1 précisant la nature de la publicité mensongère ou tendancieuse portant sur le crédit à la consommation. Il est en effet manifeste que certaines publicités tendent aujourd'hui à banaliser l'acte d'endettement et à donner l'illusion de la gratuité, de la facilité et de l'augmentation de pouvoir d'achat. Ce nouvel article reprendrait certaines règles déontologiques formulées par le Bureau de vérification de la publicité, et disposerait ainsi qu'est interdite toute publicité pour un crédit, une ouverture de crédit, un renouvellement de crédit ou une augmentation du capital emprunté suggérant que :

- le crédit peut être accordé sans condition ou formalité ;

- le crédit entraîne une augmentation de ressources ou accorde une réserve automatique d'argent immédiatement disponible, sans contrepartie financière identifiable. La « réserve d'argent » constitue en effet un argument fréquent de vente, sans pour autant être toujours assorti d'une mention claire du surcoût occasionné, de telle sorte qu'elle peut être davantage perçue comme une simple avance de trésorerie que comme un réel crédit à la consommation.

Les peines applicables en cas de manquement seraient celles prévues à l'article L. 213-1 du code de la consommation pour tromperie, soit une peine maximale alternative ou cumulative consistant en un emprisonnement de deux ans et une amende de 37.500 euros. Votre commission vous propose également que le juge civil puisse en outre être saisi en vue de prononcer la déchéance des intérêts du prêt contracté sur le fondement d'une publicité mensongère ou tendancieuse. Cette sanction financière constituerait une solution à la fois équitable et opérationnelle, permettant aux deux parties de revenir à la situation antérieure au prêt721(*).

Décision de votre commission : votre commission vous demande d'adopter cet article additionnel.

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