Article 7 -
Dérogations à la protection garantie par le
brevet : privilèges de l'agriculteur et de l'éleveur
Cet article a pour objet d'insérer dans le code deux articles prévoyant des dérogations spécifiques à l'égard de la protection conférée par le brevet en matière biotechnologique : les articles L. 613-5-1 et L. 613-5-2. Ces deux articles se présentent de manière symétrique, l'un étant relatif au végétal, l'autre à l'animal, et transposent quasiment mot pour mot les deux alinéas de l'article 11 de la directive communautaire.
L'article L. 613-5-1 autorise tout agriculteur ayant légalement acquis du matériel de reproduction végétal, protégé par un brevet, à des fins d'exploitation agricole à utiliser le produit de sa récolte pour la reproduction par lui-même sur son exploitation. Ceci consacre donc ce que les traditions du monde agricole désignent sous l'expression de « privilège de l'agriculteur », privilège qui permet à l'agriculteur ayant acquis des semences à utiliser les semences issues de la mise en culture des premières, dites « semences de ferme », aux seules fins de sa propre exploitation agricole.
Le privilège de l'agriculteur ici introduit concerne les végétaux génétiquement modifiés et brevetés, mais les modalités de l'exercice de ce privilège correspondent, aux termes de la directive comme du texte de transposition, à celles prévues à l'article 14 du règlement (CE) n°2100/94 56 ( * ) , qui organise une dérogation identique à l'égard de la protection communautaire des obtentions végétales. Cet article 14 autorise en effet les agriculteurs « à utiliser, à des fins de multiplication en plein air dans leur propre exploitation, le produit de la récolte obtenu par la mise en culture, dans leur propre exploitation, de matériel de multiplication d'une variété bénéficiant d'une protection communautaire des obtentions végétales autre qu'une variété hybride ou synthétique » .
Le point 3 de l'article 14 du règlement communautaire cité fixe les modalités d'application de cette dérogation et prévoit, notamment, d'exonérer les « petits » agriculteurs -définis dans le texte en fonction de la surface cultivée 57 ( * ) - de payer une rémunération au titulaire du certificat d'obtention végétale pour bénéficier de ce privilège de l'agriculteur. Les « gros » agriculteurs, en revanche, ne peuvent jouir du privilège de l'agriculteur que moyennant une redevance.
Ce point délicat, qui aurait conduit de grandes exploitations agricoles à devoir payer pour utiliser les semences de ferme, n'a jamais été introduit en droit national. Il n'existe qu'en droit communautaire, dans le règlement (CE) 2100/94 précité.
En effet, la France n'a pas adhéré à la révision de la convention de l'Union pour la protection des obtentions végétales (UPOV) 58 ( * ) intervenue en 1991 et qui introduisait précisément le privilège de l'agriculteur dans des conditions qu'a reprises, en droit communautaire, le règlement (CE) 2100/94 59 ( * ) .
Votre rapporteur relève que le présent article procède donc à l'introduction du privilège de l'agriculteur dans le droit des brevets sur la matière biologique, alors même que ce privilège n'a pas été introduit en droit français des obtentions végétales et que la France n'a pas encore pris les moyens d'organiser la mise en oeuvre de ce privilège.
Il encourage le Gouvernement à inscrire à l'ordre du jour le projet de loi n° 145 déposé en décembre 1996 sur le bureau du Sénat, qui vise justement à introduire l'exception de l'agriculteur en droit national en modifiant le code de la propriété intellectuelle et le code rural. Ceci permettrait de régulariser la situation française et de mettre à jour son droit des obtentions végétales 60 ( * ) . L'image de la France à l'UPOV, organisation dans laquelle elle continue à tenir un rôle majeur et qu'elle a portée sur les fonds baptismaux par l'accord de Paris en 1961 pour tenir tête aux Américains dont le droit des brevets sur les plantes remonte aux années 1930, s'en trouverait crédibilisée.
Alors même que le présent texte offre les moyens d'une protection efficace par brevets des végétaux, il apparaît urgent de conforter la protection par COV des variétés si l'on veut assurer la coexistence équilibrée du système européen sui generis de protection des obtentions végétales, auquel les agriculteurs et sélectionneurs européens sont légitimement attachés et qui a fait la preuve de son efficacité, et du système des brevets, hérité du monde industriel et promu prioritairement par les Etats-Unis 61 ( * ) .
Si l'article 27b) des accords ADPIC autorise aujourd'hui la protection des obtentions végétales « par des brevets, par un système sui generis efficace ou par une combinaison de ces deux moyens », il n'est pas à l'abri d'une renégociation qui reviendrait sur cet équilibre, et pourrait faire prévaloir le brevet si le COV n'était pas soutenu et défendu par ses principaux artisans, au premier rang desquelles la France.
L'article L. 613-5-2 , pour sa part, crée une exception analogue pour l'éleveur mais accompagne, « le cas échéant » , du paiement d'une rémunération l'autorisation donnée à l'agriculteur d'utiliser le bétail protégé pour un usage agricole, c'est-à-dire d'en disposer « pour la poursuite de son activité agricole » mais non pour « la vente dans le cadre d'une activité commerciale d'exploitation » . Les modalités de mise en oeuvre de cette dérogation relative à l'animal sont renvoyées par le point 3 de l'article 11 de la directive communautaire aux « lois, dispositions réglementaires et pratiques nationales » , ce qui révèle l'absence de système communautaire harmonisé de protection des obtentions animales alors qu'un tel système devrait, en toute logique, être établi de manière symétrique par rapport au système existant de protection des obtentions végétales. Selon les informations recueillies par votre rapporteur, un projet de loi visant à l'instauration d'un tel système pour l'animal serait en voie d'être proposé par le ministère de l'agriculture français.
Puisque n'existe, en matière animale, aucun accord international équivalent à la convention de l'Union pour la protection des obtentions végétales (UPOV), l'entrée de l'animal dans le champ du brevet risque d'attirer vers le brevet la protection juridique de nombreuses populations animales améliorées, ce qui « détournerait » au profit des titulaires de brevet des efforts séculaires de sélection et d'amélioration génétique classique. Comme le soulignait M. Alain Weil 62 ( * ) , lors de son audition par votre rapporteur, l'accès universel à la variabilité génétique animale ne serait alors plus garanti.
Votre rapporteur regrette en outre le flou qui persiste à entourer la définition juridique des termes « animal d'élevage », « bétail » ou « race animale ». Cette imprécision contribue à fragiliser l'édifice juridique s'appuyant sur ces concepts.
Outre l'exception de l'agriculteur et celle de l'éleveur, votre rapporteur propose d'apporter une troisième exception au droit du détenteur de brevet par le biais d'un nouvel article L. 613-5-3.
De même qu'est introduit dans le droit des brevets l'exception de l'agriculteur, il convient d'envisager l'introduction en droit des brevets de l'exception du sélectionneur. Celle-ci permet d'utiliser librement les variétés végétales protégées par un titre de propriété intellectuelle afin de créer, découvrir ou développer de nouvelles variétés.
Votre rapporteur estime fondamental d'assurer une symétrie sur ce point entre les deux systèmes de protection de la propriété intellectuelle en matière végétale que sont les brevets et les certificats d'obtention végétale : il y va de la place du modèle juridique européen mais aussi de l'indépendance économique, voire alimentaire, de notre continent.
Comme l'y autorise l'article 30 63 ( * ) des accords ADPIC, le droit européen des brevets organise une dérogation par rapport à la protection du brevet, mais cette dérogation vise exclusivement les actes accomplis à titre expérimental. On retrouve cette disposition appelée "exemption de recherche" en droit national : l'article L. 613-5 du code de la propriété intellectuelle prévoit que « les droits conférés par le brevet ne s'étendent pas aux actes accomplis à titre expérimental qui portent sur l'objet de l'invention brevetée ». Cette dérogation permet ainsi d'utiliser à des fins de recherche l'invention brevetée.
Le droit des obtentions végétales organise également une dérogation similaire par rapport à la protection apportée par le certificat d'obtention végétale. Cette dérogation figure dans la convention UPOV, dont l'article 15 dispose que « le droit d'obtenteur ne s'étend pas aux actes accomplis à titre expérimental ». Toutefois, la dérogation organisée par la Convention UPOV va plus loin : elle permet d'effectuer librement des actes à titre expérimental mais aussi, comme le précise la suite de l'article 15, d'accomplir librement « des actes aux fins de la création de nouvelles variétés ».
Cette dérogation a d'ailleurs été transcrite en droit communautaire par le règlement (CE) 2100/94 déjà évoqué, dont l'article 15 dispose que « la protection communautaire des obtentions végétales ne s'étend pas (...) aux actes accomplis à titre expérimental et aux actes accomplis en vue de créer ou de découvrir et de développer d'autres variétés » végétales. Elle figure également en droit national au deuxième alinéa de l'article L. 623-25 du code qui dispose que 64 ( * ) « ne constitue pas une atteinte aux droits du titulaire d'un certificat d'obtention l'utilisation de la variété protégée comme source de variation initiale en vue d'obtenir une variété nouvelle. »
En droit des brevets, la portée de l'exemption de recherche reste incertaine, et la jurisprudence a pu l'interpréter plus ou moins strictement selon la frontière tracée entre recherche académique et recherche à finalité commerciale. Quand bien même son interprétation serait large, il semble admis que l'exemption de recherche ne saurait inclure le « développement » de nouvelles variétés, action considérée comme pré-commerciale, mais pourtant incluse dans l'exemption du sélectionneur instaurée par le droit de la protection des obtentions végétales.
Or, lorsqu'une variété végétale est protégée par un certificat d'obtention végétale -du fait qu'elle est distincte, homogène et stable-, elle peut également bénéficier d'une protection par brevet si elle incorpore un gène servant de support à une invention -qui a été brevetée en raison de sa nouveauté, de son caractère inventif, et de son applicabilité industrielle-. Une seule et même variété végétale peut ainsi faire l'objet de deux titres de propriété intellectuelle distincts, attribués sur le fondement de critères différents.
Chacun des deux droits de propriété intellectuelle doit pouvoir s'exercer pleinement sur une telle variété transgénique. Notamment, il est important que le travail du sélectionneur à partir de cette variété puisse s'effectuer aussi librement qu'à partir de n'importe quelle autre variété, comme le prévoit la convention protégeant les obtentions végétales. Il ne serait pas admissible que, du fait que la variété est parallèlement couverte par un brevet, le sélectionneur soit tenu de solliciter une licence du détenteur de brevet pour faire son travail de création variétale et de développement de nouvelles variétés. Il serait également choquant qu'un sélectionneur ayant utilisé une plante incluant un gène breveté et ayant obtenu une variété où ne subsiste aucune trace du gène breveté se voie accusé de contrefaçon.
Certains, notamment issus de la filière semencière française, ont fait part à votre rapporteur de leur inquiétude sur ce point, craignant que la protection du brevet puisse empêcher l'exercice du privilège du sélectionneur.
Cette crainte mérite d'être prise en compte avec attention : en effet, si elle était avérée, cela signifierait que les semenciers européens se trouveraient dans l'obligation de négocier des licences auprès des titulaires de brevets couvrant des variétés végétales, et ce, dès l'amont du processus de sélection, donc avant même d'avoir pu obtenir une variété nouvelle digne d'intérêt. Certaines des personnes auditionnées par votre rapporteur ont pu rapprocher cette situation de l'affrontement entre David et Goliath.
Or la plupart des grandes firmes agrochimistes américaines ont profité de l'ouverture du système européen de protection des obtentions végétales : accédant librement aux variétés protégées par brevet, elles ont ainsi pu insérer des gènes -d'intérêt inégal, d'ailleurs- dans ces variétés pour les mettre sous la protection du brevet. Détenant aujourd'hui une grande quantité de brevets protégeant des variétés, ces firmes seraient en mesure, selon le droit des brevets et, du fait de la portée incertaine mais, en tout état de cause, limitée de l'exemption de recherche, d'exiger des sélectionneurs qu'ils sollicitent une licence pour être autorisés, moyennant redevance, à effectuer leur travail de sélection.
Le caractère déséquilibré d'un tel scénario est patent. Il reviendrait à faire primer la protection conférée par le brevet sur la protection conférée par le droit d'obtention végétale.
Afin de lever les légitimes inquiétudes des semenciers européens, dont les résultats financiers sont déjà incommensurables par rapport à leurs concurrents américains, et pour assurer que les droits conférés par le brevet n'empêcheront pas d'exercer les droits attachés au certificat d'obtention végétale, votre commission propose d'insérer une exemption du sélectionneur dans le droit des brevets relatifs aux inventions végétales.
Il s'agit d'une mesure favorisant une coexistence équilibrée entre le brevet et le certificat d'obtention végétale et évitant une interférence injustifiée entre ces deux droits. Elle permettrait aussi un rapport de force plus équilibré entre les semenciers européens et les firmes américaines en déplaçant vers l'aval la négociation des licences -que les semenciers devront encore demander si la variété qu'ils ont obtenue est dépendante du brevet-. En effet, la négociation d'une licence avant la commercialisation d'une variété mettra en relation un détenteur de brevet et un obtenteur qui aura achevé son travail de sélection et présentera au détenteur de brevet une variété nouvelle susceptible de l'intéresser à l'affaire.
Votre rapporteur insiste sur le fait que l'introduction de l'exception du sélectionneur préserve totalement le droit qui s'attache au brevet comme au COV pour ce qui est de la commercialisation : comme pour les variétés essentiellement dérivées 65 ( * ) , la commercialisation d'une variété couverte par les revendications ou contenant un élément breveté nécessite l'accord du détenteur du droit de propriété intellectuelle et ne peut se faire que moyennant le paiement d'une redevance.
S'agissant de la compatibilité d'un tel dispositif à l'égard de la directive communautaire, votre rapporteur souligne le silence de la directive sur ce point. Aucune disposition du texte communautaire ne l'interdit 66 ( * ) .
Le considérant 49 de la directive dispose seulement que « le titulaire du brevet peut défendre ses droits (...) contre l'obtenteur qui a développé la variété végétale incorporant l'invention protégée si celui-ci ne respecte pas ses engagements » . Ceci signifie que le titulaire du brevet est en droit d'exiger de l'obtenteur le paiement des redevances qui assortissent naturellement toute licence que l'obtenteur se doit d'avoir pour exploiter commercialement une nouvelle variété incluant toujours le gène breveté qui était déjà présent dans la variété transgénique ayant servi de support initial à son travail de sélection.
Ces dispositions ne sont en aucune façon remises en cause par le dispositif proposé par votre commission.
Votre rapporteur fait aussi observer que les dispositions relatives à l'exploitation des brevets sont d'ordre national, le droit communautaire se portant sur la constitution des droits que confère le brevet et non sur leur exercice.
Votre rapporteur relève enfin que les accords ADPIC ne s'opposent pas non plus à l'introduction d'une telle dérogation dans le droit des brevets, leur article 30 autorisant, on l'a vu, « des exceptions limitées aux droits exclusifs conférés par un brevet, à condition que celles-ci ne portent pas atteinte de manière injustifiée à l'exploitation normale du brevet ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du brevet, compte tenu des intérêts légitimes des tiers. » Le droit de l'obtenteur ne relève-t-il pas des ces intérêts légitimes dont cet article de l'accord ADPIC invite à tenir compte ?
On peut aussi citer deux autres articles des ADPIC permettant d'autoriser le maintien de l'exception de l'obtenteur : l'article 7, qui prévoit que « la protection et le respect des droits de propriété intellectuelle devraient contribuer à la promotion de l'innovation technologique et au transfert et à la diffusion de la technologie, à l'avantage mutuel de ceux qui génèrent et utilisent des connaissances techniques et d'une manière propice au bien-être social et économique, et à assurer un équilibre de droits et d'obligations » ; l'article 8.2 qui dispose que « des mesures appropriées, à condition qu'elles soient compatibles avec les dispositions du présent accord, pourront être nécessaires afin d'éviter l'usage abusif des droits de propriété intellectuelle par les détenteurs de droits ou leur recours à des pratiques qui restreignent de façon déraisonnable le commerce ou sont préjudiciables au transfert international de technologie ».
La rapidité du progrès dans le domaine du génie génétique laisse entrevoir que, dans un avenir prévisible, de plus en plus de variétés végétales contiendront des inventions brevetées. La conséquence de cette évolution doit-elle être la disparition, ou du moins le très grand affaiblissement, de l'exception en faveur de l'obtenteur, fondement du système européen de protection des variétés végétales, entraînant de fait la régression de l'Europe en matière de semences, la disparition de ses petites et moyennes entreprises de sélection végétale et sa dépendance alimentaire à l'égard des Etats-Unis ?
Votre commission ne le souhaite pas.
Votre rapporteur vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.
* 56 Règlement (CE) n°2100/94 du Conseil du 27 juillet 1994 instituant un régime de protection communautaire des obtentions végétales.
* 57 Laquelle ne doit pas être supérieure à celle qui serait nécessaire pour produire 92 tonnes de céréales.
* 58 L'Union internationale pour la protection des obtentions végétales (UPOV) est une organisation intergouvernementale qui a été fondée en 1961 pour coordonner la mise en oeuvre au niveau international des droits des obtenteurs végétaux établis par la Convention sur la protection des obtentions végétales. La Convention de l'UPOV a vu le jour en 1961. Elle a fait l'objet de révisions en 1972, 1978 et 1991. L'Acte de 1961 de la Convention est entré en vigueur en 1968, l'Acte additionnel de 1972 en 1977, l'Acte de 1978 en 1981, et l'Acte de 1991 le 24 avril 1998.
* 59 La révision de 1991 de la convention UPOV introduisit aussi la notion de « variétés essentiellement dérivées », qui améliore encore la protection du titulaire d'un certificat d'obtention végétale en évitant que des modifications mineures d'une variété ne masquent une contrefaçon déguisée.
* 60 Ainsi, entre les deux droits applicables (droit national inspiré de l'UPOV 1978 ou droit communautaire inspiré de l'UPOV 1991), l'obtenteur choisit selon le marché qu'il vise, sachant que le certificat communautaire, octroyé par l'Office communautaire des variétés végétales, d'ailleurs situé à Angers, lui coûte plus cher puisqu'il couvre plusieurs Etats.
* 61 Même si les Etats-Unis ont également adhéré à la convention UPOV de 1991.
* 62 Délégué scientifique pour les biotechnologies au Centre de coopération internationale en recherche agronomique pour le développement (CIRAD).
* 63 « Les Membres pourront prévoir des exceptions limitées aux droits exclusifs conférés par un brevet, à condition que celles-ci ne portent pas atteinte de manière injustifiée à l'exploitation normale du brevet ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du brevet, compte tenu des intérêts légitimes des tiers. »
* 64 Sous réserve des dispositions de l'article L. 623-4, qui prévoit que : « Toute obtention végétale peut faire l'objet d'un titre appelé "certificat d'obtention végétale", qui confère à son titulaire un droit exclusif à produire, à introduire sur le territoire où le présent chapitre est applicable, à vendre ou à offrir en vente tout ou partie de la plante, ou tous éléments de reproduction ou de multiplication végétale de la variété considérée et des variétés qui en sont issues par hybridation lorsque leur reproduction exige l'emploi répété de la variété initiale ».
* 65 Une variété essentiellement dérivée est une variété qui est principalement dérivée d'une variété initiale et qui en conserve les caractères essentiels.
* 66 D'ailleurs, le gouvernement allemand a choisi d'introduire l'exception du sélectionneur dans le projet de loi national de transposition de la présente directive.