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Proposition de loi instituant la fiducie

 

CHAPITRE V : DISPOSITIONS COMMUNES

Votre commission vous propose, dans ses conclusions, de créer un chapitre V comportant sept articles destinés à compléter les dispositifs proposés aux articles 1er à 12.

Certains articles sont la reprise, avec certaines adaptations de forme et de fond, de dispositions figurant dans la proposition de loi. Tel est le cas des articles 29 et 31 du texte présenté par notre collègue Philippe Marini. Les autres dispositions de la proposition de loi, à commencer par ses articles 30 et 32, n'ont pas été reprises, votre commission estimant que le droit commun suffisait déjà à régler les situations qu'ils envisagent.

Les autres articles du présent chapitre comportent des dispositifs juridiques permettant d'assurer l'efficacité de la fiducie instituée à l'article 1er des conclusions.

Article 13
Obligation de résidence du constituant et du fiduciaire

Afin de prévenir ou, le cas échéant, sanctionner l'utilisation frauduleuse de la fiducie, notamment à des fins de financement d'activités illicites ou de blanchiment de capitaux, votre commission estime souhaitable d'exclure du bénéfice de la fiducie instituée par le droit français les résidents d'États refusant de pratiquer l'échange d'informations.

Votre commission vous propose d'imposer que tant le constituant que le fiduciaire soient résidents :

soit d'un État membre de la Communauté européenne71(*) ;

soit, hors de la Communauté européenne, d'un État ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue d'éliminer les doubles impositions qui contient une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale. Cette exigence est motivée par le fait que, pour la fiducie, la faculté d'obtenir des informations de l'État de résidence du constituant ou du fiduciaire est une condition de la mise en oeuvre de l'assistance internationale au recouvrement.

Au premier janvier 2006, la France avait conclu ce type de convention avec plus de cent États étrangers.

En revanche, votre commission n'a pas jugé nécessaire d'étendre cette obligation aux bénéficiaires des fiducies, dès lors que ces derniers ne sont tenus à aucune obligation fiscale sur le résultat ou les opérations du patrimoine fiduciaire.

Votre commission vous propose, dans ses conclusions, d'adopter l'article 13 ainsi rédigé.

Article 14
Utilisation de la fiducie aux fins de couvrir
des risques d'assurance ou de réassurance

Votre commission vous propose, à l'article 14 de ses conclusions, de prévoir un dispositif spécifique concernant l'utilisation de la fiducie pour couvrir des risques d'assurance ou de réassurance72(*).

Les auditions tenues par votre rapporteur ont mis en relief l'intérêt que pourrait avoir la fiducie pour la couverture de risques d'assurance ou de réassurance. A ainsi été notamment évoquée l'utilisation de la fiducie pour couvrir des risques liés à la pollution éventuelle de sites industriels.

Néanmoins, l'utilisation dans le cadre de l'assurance ou de la réassurance du mécanisme fiduciaire institué par l'article 1er des conclusions pose la question de l'articulation du régime juridique de la fiducie avec celui applicable aux activités d'assurance ou de réassurance.

En effet, dès lors que le contrat de fiducie est le support d'une opération d'assurance, il est réglementé par le code des assurances du point de vue :

- de la forme des entités juridiques pouvant se livrer à une activité d'assurance ;

- de l'agrément de l'activité d'assurance ;

- du contrôle prudentiel73(*) destiné à assurer la protection des intérêts des personnes assurées.

Aussi votre commission vous propose-t-elle de prévoir que, lorsque le contrat de fiducie a pour objet de couvrir des risques d'assurance ou de réassurance, les dispositions relatives à la fiducie telles qu'elles résultent des présentes conclusions s'appliqueraient sous réserve des dispositions du code des assurances.

Cette règle n'aurait néanmoins pas pour effet d'exclure systématiquement l'application aux entreprises d'assurance des dispositions du code civil régissant le contrat de fiducie. Si les entreprises d'assurance employaient le contrat de fiducie comme un outil de gestion ne portant pas sur un risque d'assurance, elles seraient totalement soumises aux dispositions des articles 2011 à 2030 du code civil tels qu'ils résultent de l'article 1er des conclusions.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 14 ainsi rédigé par ses conclusions.

Article 15
Droit de communication des documents aux autorités administratives et judiciaires

Si votre commission souhaite que le dispositif juridique créant la fiducie qu'elle vous propose dans ses conclusions soit réellement attractif, elle est fermement opposée à ce qu'il puisse être utilisé à des fins illicites. Pour prévenir ce risque, elle vous propose, à l'article 15, d'instituer un droit de communication spécifique applicable à l'ensemble des documents relatifs aux contrats de fiducie conclus en application des dispositions du titre XIV du code civil.

Des droits de communication reposant sur des règles juridiques préexistantes s'appliqueront certes déjà dans le cadre d'une opération fiduciaire. Il en va ainsi :

- du droit de communication reconnu à TRACFIN74(*), par l'article L. 563-4 du code monétaire et financier. Cette disposition impose aux organismes financiers et aux personnes soumises à la procédure de déclaration de soupçon de conserver, pendant cinq ans à compter de la clôture de leurs comptes ou de la cessation de leurs relations, les documents relatifs à l'identité de leurs clients habituels ou occasionnels, ainsi que les documents relatifs aux opérations faites par ceux-ci pendant cinq ans à compter de leur exécution.

Cependant, TRACFIN et l'autorité de contrôle ne peuvent demander communication de ces pièces que dans le seul but de reconstituer l'ensemble des transactions faites par une personne physique ou morale et liées à une opération ayant fait l'objet d'une déclaration, d'un examen particulier au sens de l'article L. 563-375(*) ou d'une information mentionnée à l'article L. 563-5, ainsi que dans le but de renseigner les services des autres Etats exerçant des compétences analogues ;

- du droit de communication reconnu à l'administration fiscale dans les conditions du droit commun du livre des procédures fiscales76(*).

Toutefois, au regard des exigences du Groupe d'action financière, le droit positif ne permettrait pas, semble-t-il, d'exercer un contrôle suffisamment efficace pour prévenir et, le cas échéant, sanctionner les montages juridiques qui, par le biais de la constitution d'une fiducie de droit français, n'auraient d'autre vocation que de blanchir des capitaux ou de faciliter le financement d'activités terroristes.

Ainsi, selon la recommandation n° 34 du GAFI, les Etats membres de cette organisation « devraient prendre des mesures pour empêcher l'utilisation illicite de constructions juridiques par les blanchisseurs de capitaux. Les pays devraient notamment s'assurer que des informations adéquates, pertinentes et à jour sur les trusts exprès, notamment des informations sur les personnes ayant constitué ces trusts exprès, les administrateurs et les bénéficiaires, peuvent être obtenues ou consultées en temps voulu par les autorités compétentes. Les pays pourraient envisager de prendre des mesures pour faciliter l'accès aux informations sur les bénéficiaires effectifs et sur le contrôle des constructions juridiques, nécessaires aux institutions financières pour se conformer aux obligations découlant de la Recommandation 577(*). »

Votre commission vous propose de mettre en oeuvre cette recommandation dans le cadre du mécanisme fiduciaire qu'elle vous propose.

Ainsi, les documents relatifs au contrat de fiducie devront être transmis, à leur demande :

- à TRACFIN ;

- aux services des douanes et aux officiers de police judiciaire ;

- aux autorités de contrôle compétentes en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux ;

- à l'administration fiscale ;

- au juge.

Contrairement aux dispositions actuelles du code monétaire et financier, cette demande n'aurait pas à s'inscrire dans une déclaration de soupçon préalablement faite ou à un examen particulier antérieur.

Ce droit de communication s'exercerait auprès du fiduciaire, du constituant ou du bénéficiaire de la fiducie ou, plus largement, auprès de toute personne physique ou morale exerçant, de quelque manière que ce soit, un pouvoir de décision direct ou indirect sur la fiducie.

Les participants à l'opération fiduciaire ne pourront, en tout état de cause, opposer le secret professionnel pour refuser une telle modification.

Les documents pourront être exigés pendant une durée de dix ans après la fin du contrat de fiducie.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 15 ainsi rédigé par ses conclusions.

Article 16
(art. 2328-1 nouveau du code civil)
Constitution, gestion et réalisation des sûretés réelles pour le compte de plusieurs créanciers

Votre commission vous propose, à l'article 16 de ses conclusions, de prévoir une disposition particulière relative à la question de la gestion des sûretés réelles. A cette fin elle vous propose de créer un article 2328-1 au sein du sous-titre premier du titre II du livre IV du code civil, issu de l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés. Cette création n'emporterait cependant nullement ratification implicite ou impliquée de cette ordonnance, votre commission estimant qu'une ratification expresse des dispositions de ce texte est indispensable et ne saurait intervenir implicitement dans le cadre de l'examen de la présente proposition de loi.

La nécessité d'une telle disposition, qui complèterait utilement le recours à la fiducie dans le cadre d'opérations de financement complexe faisant intervenir plusieurs créanciers titulaires de sûretés réelles, est apparue du fait d'observations présentées à votre rapporteur par plusieurs praticiens du droit, et en particulier du droit financier.

En effet, dans les financements syndiqués, le débiteur a une pluralité de créanciers détenant chacun une quote-part de la créance de remboursement. Les usages bancaires internationaux consistent à confier à une entité spécifique -« l'agent des sûretés »- le soin de prendre, de gérer le cas échéant et de réaliser les sûretés au profit de l'ensemble des créanciers. Or, actuellement, le droit français ne paraît pas offrir de mécanisme juridique véritablement satisfaisant pour régir cette institution.

La théorie du mandat permet certes d'effectuer une telle opération. Dans ce cadre, l'agent des sûretés est mandaté par chaque créancier pour prendre, gérer et réaliser les sûretés. Toutefois, cette solution soulève plusieurs difficultés.

D'une part, les sûretés sont créées au bénéfice direct des mandants -seuls titulaires de la créance- et non au profit de l'agent lui-même. Or, l'opposabilité aux tiers des droits des mandants au titre de la sûreté présente des difficultés, notamment dans les cas où des mesures de publicité sont requises pour l'opposabilité des droits des bénéficiaires. En pratique, les garanties doivent en effet être prises systématiquement au nom de chaque mandant individuellement pour le montant de son risque, tandis que les contrats doivent être signés par chacun d'eux, ce qui présente une certaine lourdeur.

D'autre part, en cas de cession de participation dans le crédit syndiqué, le transport des sûretés accessoires découle de l'accomplissement des formalités requises pour la cession des créances à forme civile. L'opposabilité du transfert des sûretés accessoires nécessite le plus souvent l'accomplissement de formalités supplémentaires pour s'assurer que ces créanciers bénéficieront des sûretés initialement consenties par le débiteur.

Les praticiens du droit ont entendu résoudre ces difficultés en instituant, le cas échéant, une solidarité active entre les créanciers. Par ce biais, chacun des créanciers étant investi de la totalité de la créance, celui d'entre eux qui aura été désigné pourra prendre, gérer et réaliser les sûretés en son propre nom, puis transmettra le produit de cette réalisation aux autres créanciers.

Cependant, dans un tel cadre, l'emprunteur peut rembourser la totalité du prêt entre les mains du prêteur de son choix, et se libérer ainsi à l'égard des autres, ce qui est problématique dans l'hypothèse où l'agent qui a reçu les fonds est insolvable. En outre, il existe un risque que les juridictions considèrent que la chose jugée à l'égard d'un des créanciers solidaires s'impose à tous les autres. Chacun des prêteurs prend donc le risque que les mesures intentées par l'un d'entre eux s'imposent à tous.

Le recours à la solidarité active ne peut donc fonctionner que dans des crédits où le nombre de prêteurs est limité et où la solvabilité de la banque chargée des sûretés n'est pas contestable. Il n'est donc pas adapté à des opérations internationales de plus grande envergure.

La pratique recourt également parfois à la technique de la « parallel debt », usitée en Allemagne et aux Pays-Bas, qui permet de demander au constituant de la sûreté, déjà débiteur d'une dette auprès de l'ensemble des créanciers, de se reconnaître débiteur envers l'agent des sûretés d'une seconde dette ayant les mêmes caractéristiques que la première. L'agent des sûretés devient ainsi titulaire, à l'encontre du constituant de la sûreté, d'une obligation distincte de l'obligation initiale et qui lui est propre. Il peut dès lors prendre à la garantie de cette « parallel debt » des sûretés en son nom et pour son compte, et non en qualité de simple mandataire des créanciers.

Cependant, l'absence de jurisprudence française sur ce mécanisme juridique rend son application difficile. De surcroît, cette technique apparaît, en pratique, fort coûteuse.

Aussi, faute d'instruments juridiques français réellement adéquats, les acteurs économiques sont-ils contraints de soumettre leurs contrats de financement à des droits étrangers reconnaissant le trust anglo-saxon.

Votre commission estime donc qu'il est important d'autoriser la constitution, la gestion ainsi que la réalisation, par une seule personne, des sûretés réelles garantissant les créances de plusieurs créanciers.

Elle vous propose, en conséquence, de prévoir que toute sûreté réelle -qu'elle soit mobilière ou immobilière- pourra être inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l'obligation garantie par une seule personne que ces créanciers désigneraient à cette fin. La désignation de cet agent des sûretés devra intervenir dans l'acte constatant l'obligation garantie.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 16 ainsi rédigé par ses conclusions.

Article 17
(art. 389-5, 1424 et 1596 du code civil)
Coordinations au sein du code civil

L'article 17 des conclusions de votre commission apporte, au sein du code civil, un certain nombre de coordinations.

Cet article reprend partiellement les dispositions de l'article 29 de la proposition de loi. Toutefois, à l'inverse de ce dernier texte, il n'a pas paru nécessaire de modifier les articles 220-1, 389-5, 457, 1432 et 1540 du code civil :

- soit parce que ces dispositions visent déjà la réalisation par les parents ou les époux d'actes de disposition -dont fait partie, par nature, le contrat de fiducie ;

- soit parce qu'elles comportent une énumération simplement indicative qu'il n'a pas été jugé opportun de surcharger.

1. Les modifications apportées aux dispositions relatives au droit de la famille

La possibilité, reconnue par l'article 1er des conclusions, pour une personne physique d'avoir la qualité de constituant et, de ce fait, de pouvoir transférer des biens ou des droits au sein d'un patrimoine fiduciaire rend nécessaires certaines modifications ponctuelles aux dispositions du code civil relatives au droit de la famille.

? Le de cet article tend à créer, après l'article 468 du code civil, un article 468-1 destiné à interdire le transfert dans un patrimoine fiduciaire des biens ou des droits appartenant à un enfant mineur placé sous tutelle.

Les dispositions actuelles de la section III du chapitre II du titre X du livre premier du code civil définissent les modalités de fonctionnement de la tutelle. Elles précisent notamment les prérogatives du tuteur sur les biens du mineur qu'il peut exercer seul ou sur autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles.

Votre commission estime que la nature même du transfert à titre fiduciaire des biens du mineur justifie une prohibition absolue. En effet, le transfert dans un patrimoine fiduciaire impliquerait que le juge des tutelles ne pourrait plus exercer sa surveillance sur la gestion du patrimoine du mineur, ce qui n'est pas souhaitable, afin que soir préservés ses intérêts.

? Le modifie l'article 1424 du même code, qui définit les prérogatives des époux dans le cadre de l'administration des biens de la communauté.

Aux termes de cet article, les époux ne peuvent, l'un sans l'autre, aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, non plus que les droits sociaux non négociables et les meubles corporels dont l'aliénation est soumise à publicité. Ils ne peuvent par ailleurs, sans leur conjoint, percevoir les capitaux provenant de telles opérations.

Comme le préconisait la proposition de loi, votre commission vous propose de préciser que le transfert dans un patrimoine fiduciaire de ces biens et droits nécessiterait le commun accord des époux.

2. Les modifications apportées au droit de la vente

Dans le du présent article, votre commission vous propose de reprendre la modification de l'article 1596 du code civil envisagée par la proposition de loi.

Cet article pose un certain nombre de prohibitions dans le cadre de l'acquisition de certains biens. Il dispose ainsi que ne peuvent se rendre adjudicataires, sous peine de nullité, ni par eux-mêmes, ni par personnes interposées :

- les tuteurs, des biens de ceux dont ils ont la tutelle ;

- les mandataires, des biens qu'ils sont chargés de vendre ;

- les administrateurs, de ceux des communes ou des établissements publics confiés à leurs soins ;

- les officiers publics, des biens nationaux dont les ventes se font par leur ministère.

Votre commission vous propose que les fiduciaires soient ajoutés à cette énumération. Ces personnes ne pourront donc être adjudicataires des biens ou des droits composant le patrimoine fiduciaire. En revanche, rien ne leur interdirait, s'ils sont désignés bénéficiaires dans le contrat de fiducie, de se voir transmettre les biens ou droits du patrimoine fiduciaire.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 17 ainsi rédigé par ses conclusions.

Article 18
(art. L. 233-10 et L. 632-1 du code de commerce)
Coordinations au sein du code de commerce

Votre commission vous propose, à l'article 18 de ses conclusions, de reprendre, avec certaines modifications, les dispositions figurant à l'article 31 de la proposition de loi afin d'apporter deux coordinations nécessaires au sein du code de commerce.

? Le de cet article modifie l'article L. 233-10 du code de commerce qui définit la notion d'action de concert.

Cette notion est utilisée pour l'application de plusieurs dispositions du droit des sociétés, à commencer par celles relatives à l'information de la société ainsi que de l'Autorité des marchés financiers lors du franchissement de certains seuils de participation au sein du capital social.

Elle est définie par cet article comme l'action menée par des « personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique vis-à-vis de la société. », cette même disposition définissant des cas de présomption d'action de concert.

Votre commission estime souhaitable d'instituer un cas de présomption d'action de concert entre le fiduciaire et le bénéficiaire d'un contrat de fiducie, lorsque ce bénéficiaire est le constituant.

Ainsi, le dispositif protecteur actuellement prévu par le droit des sociétés sera moins aisément tourné par le recours éventuel au mécanisme de la fiducie.

? Le tend à modifier, quant à lui, l'article L. 632-1 du même code afin de créer une nouvelle hypothèse de nullité lorsqu'un transfert de biens ou de droits vers un patrimoine fiduciaire intervient entre la date de cessation des paiements et la date d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire.

Le but du régime des nullités dites « de la période suspecte » est de sanctionner les actes qui, pendant ces deux dates, auraient pour objet ou pour effet de disperser l'actif du débiteur ou d'avantager indûment certains débiteurs par rapport à d'autres, avant même l'ouverture d'une procédure collective. L'article énumère huit actes concernés par cette nullité automatique.

Votre commission estime indispensable de soumettre à ce régime de nullité tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire en application des articles 2011 et suivants du code civil qui interviendrait au cours de cette période.

Ainsi pourrait être sanctionnée l'utilisation frauduleuse de la fiducie aux fins de faire disparaître tout ou partie des actifs du débiteur avant l'ouverture de la procédure collective.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 18 ainsi rédigé par ses conclusions.

Article 19
Gage

Afin d'assurer la recevabilité des présentes conclusions au regard de l'article 40 de la Constitution78(*), cet article prévoit une compensation des conséquences financières résultant pour l'Etat et les collectivités territoriales des dispositions proposées.

Cette compensation interviendrait par une majoration, à due concurrence, de la contribution prévue à l'article 527 du code général des impôts.

Votre commission vous propose, dans ses conclusions, d'adopter l'article 19 ainsi rédigé.

*

* *

Au bénéfice de ces observations, votre commission vous propose d'adopter le texte de la proposition de loi tel qu'il est reproduit à la fin du présent rapport.

* 71 Des résidents d'États membres de l'Espace économique européen ne pourraient souscrire à un contrat de fiducie régi par le droit français que pour autant que l'Etat dont ils proviennent a conclu une convention fiscale comportant une clause d'assistance administrative. Tel est le cas de la Norvège et de l'Islande. En revanche, tel n'est pas le cas du Liechtenstein.

* 72 La réassurance est le contrat par lequel l'assureur direct se décharge sur une autre personne, le réassureur, de tout ou partie des risques qu'il a assumés.

* 73 C'est-à-dire le contrôle des règles relatives à la solvabilité, les fonds propres, les liquidités...

* 74 Institué par l'article L. 562-4 du code monétaire et financier.

* 75 Cet examen particulier consiste, pour la personne qui y procède, « à se renseigner auprès du client sur l'origine et la destination [des sommes en cause] ainsi que sur l'objet de la transaction et l'identité de la personne qui en bénéficie. »

* 76 Voir, supra, le commentaire de l'article 10 des conclusions de votre commission.

* 77 Selon cette recommandation, les institutions financières ne doivent pas tenir de comptes anonymes, ni de comptes sous des noms manifestement fictifs, les institutions financières devant prendre des mesures de vigilance à l'égard de la clientèle, notamment en identifiant et en vérifiant l'identité de leurs clients.

* 78 Article 40 : « Les propositions et amendements formulés par les membres du Parlement ne sont pas recevables lorsque leur adoption aurait pour conséquence soit une diminution des ressources publiques, soit la création ou l'aggravation d'une charge publique. »