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Projet de loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié

 

CHAPITRE IV - Autres mesures relatives au droit du travail

Article 32 (art. L. 423-7, L. 433-4 et L. 620-10 du code du travail)
Clarification du décompte des effectifs et du droit de vote aux élections professionnelles

Objet : Cet article vise à modifier les conditions dans lesquelles les salariés mis à disposition doivent être pris en compte pour le calcul des effectifs de l'entreprise d'accueil et pour la définition du corps électoral.

I - Le dispositif proposé

Le paragraphe I tend à modifier les règles de décompte des effectifs des entreprises, définies à l'article L. 620-10 du code du travail.

Quoique d'apparence technique, cette mesure revêt une importance non négligeable, dans la mesure où l'application de nombreuses dispositions du code du travail est subordonnée à une condition de seuils d'effectifs : il en est ainsi de la mise en place des institutions représentatives du personnel, du caractère obligatoire de la participation, de l'assujettissement au versement transport ou au « 1 % logement », de l'obligation d'emploi de personnes handicapées, de la procédure applicable aux licenciements collectifs, etc.

En vertu de l'article L. 620-10 du code du travail, doivent être pris en compte dans les effectifs de l'entreprise, outre les salariés en contrat à durée indéterminée, les salariés en contrat à durée déterminée, les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent, ainsi que les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, y compris les intérimaires, au prorata de leur temps de présence dans l'entreprise au cours des douze derniers mois.

La notion de « salarié mis à disposition » pose une difficulté d'interprétation, dans la mesure où elle recouvre des réalités diverses. Outre le cas, visé explicitement par la loi, de la mise à disposition par une entreprise de travail temporaire, toute entreprise a la possibilité de détacher ses salariés auprès d'une autre entreprise, à condition de ne pas en retirer un profit (le délit de « marchandage » serait alors constitué). Par ailleurs, des salariés peuvent être mis à disposition dans le cadre d'un contrat de prestation de service ou de sous-traitance : des salariés d'une société de nettoyage peuvent, par exemple, travailler dans les locaux d'une entreprise cliente et s'intégrer, de fait, à la communauté de travail.

La jurisprudence a délimité le champ des salariés mis à disposition qui doivent être retenus pour le calcul des effectifs de l'entreprise ; elle en retient aujourd'hui une conception extensive.

La Cour de cassation a d'abord précisé que les salariés mis à disposition doivent être pris en compte, même en l'absence de lien de subordination avec l'entreprise d'accueil (Cass. Soc., 28 mars 2000). Elle a ensuite indiqué qu'il suffit que les salariés mis à disposition « participent au processus de travail de l'entreprise qui les occupe » pour être pris en compte dans ses effectifs (Cass. Soc., 27 novembre 2001). Depuis 2004, la Haute juridiction retient une conception encore plus extensive, puisqu'elle estime que les salariés mis à disposition doivent être décomptés dès lors qu'ils participent « aux activités nécessaires au fonctionnement de l'entreprise utilisatrice », cette participation n'étant pas restreinte au seul métier de l'entreprise ou à son activité principale (Cass. Soc., 26 mai 2004). Sur cette base, elle a considéré que les personnels mis à disposition par des sociétés prestataires de services et affectés au gardiennage, au nettoyage et à la restauration devaient être pris en compte dans les effectifs du constructeur automobile qui les accueillait.

Cette analyse conduit à multiplier les cas de double décompte : un même salarié est compté dans les effectifs de l'entreprise qui l'emploie et dans les effectifs de l'entreprise d'accueil

La mesure ici proposée consiste à restreindre le champ des salariés mis à disposition devant être retenus pour le calcul des effectifs de l'entreprise, en excluant les salariés mis à disposition dans le cadre d'un contrat de sous-traitance ou de prestation de service.

Il convient de rappeler que le Parlement avait déjà adopté, dans le cadre du projet de loi pour l'égalité des chances, un amendement similaire, mais à l'objet plus restreint, puisqu'il visait les seuls contrats de sous-traitance. Cet article a cependant été censuré par le Conseil constitutionnel, qui a estimé qu'il s'agissait d'un « cavalier législatif », c'est-à-dire d'une mesure dépourvue de lien avec l'objet du texte.

Le paragraphe II propose ensuite de modifier les articles L. 423-7 et L. 433-4 du code du travail, qui fixent les conditions à remplir pour élire, respectivement, les délégués du personnel et les représentants des salariés au comité d'entreprise.

Les conditions fixées par ces deux articles sont les mêmes : sont électeurs les salariés âgés de plus de seize ans, ayant travaillé au moins trois mois dans l'entreprise et n'ayant pas été condamnés pour certains délits visés par le code électoral.

Comme en matière de décompte des effectifs, c'est la définition de la notion de « salarié de l'entreprise » qui soulève des difficultés. Les salariés mis à disposition doivent-ils être autorisés à participer aux scrutins organisés dans l'entreprise d'accueil ? La jurisprudence a posé, en la matière, plusieurs principes.

La Cour de cassation considère, tout d'abord, que les salariés mis à disposition conservent leur qualité d'électeur dans leur entreprise d'origine tant que leur contrat de travail n'a pas été rompu, même si leur mise à disposition est définitive (Cass. soc., 12 juin 2002).

Concernant ensuite leur qualité d'électeur dans l'entreprise d'accueil, la Cour de cassation a opéré une distinction selon le type d'élection.

Les salariés mis à disposition doivent être inscrits sur les listes électorales pour l'élection des délégués du personnel, dès lors que l'entreprise d'accueil fixe certaines modalités d'exécution de leur travail, même s'ils continuent à participer à l'élection des délégués du personnel dans leur entreprise d'origine (Cass. ass. plén., 29 février 1980). En revanche, ils ne participent pas à l'élection des membres du comité d'entreprise, la nature et la finalité de ces institutions étant différentes (Cass. soc., 7 juin 1984). En effet, alors que l'une des missions essentielles des délégués du personnel est de transmettre à l'employeur les réclamations individuelles et collectives relatives aux conditions de travail, le comité d'entreprise a un rôle davantage axé sur l'information et la consultation sur la situation économique de l'entreprise.

Depuis quelques années, la Cour de cassation met en avant la notion d'appartenance à une même communauté de travail pour décider si les salariés mis à disposition peuvent, ou non, participer à l'élection des délégués du personnel dans l'entreprise d'accueil. Il a ainsi été jugé que les démonstrateurs présents dans un grand magasin, étant intégrés dans la communauté des travailleurs employés par l'enseigne de distribution, y sont électeurs et éligibles (Cass. soc., 30 avril 2003). La jurisprudence se réfère de manière plus ancienne à la notion de communauté de travail en cas de relation de sous-traitance, ce qui permet de disposer d'indications sur les critères permettant de l'apprécier : la constatation que les salariés d'une société sous-traitante travaillent dans les mêmes ateliers et aux mêmes tâches que les salariés de l'entreprise principale, qu'ils emploient le même matériel et que leur chef d'équipe reçoit des instructions du donneur d'ordre caractérise l'existence d'une communauté de travail (Cass. soc., 5 mai 1983).

Cette jurisprudence est source de complexité pour les entreprises, qui peuvent avoir du mal à apprécier si les salariés qu'elles accueillent sont véritablement intégrés à leur communauté de travail. Elle les oblige également à définir, le cas échéant, un corps électoral différent selon les types de scrutins. Elle conduit enfin à des situations fréquentes de double vote.

La mesure de simplification proposée consiste à prévoir que seront électeurs et éligibles les seuls salariés de l'entreprise, c'est-à-dire les salariés liés à l'entreprise par un contrat de travail, à l'exclusion de ceux mis à disposition.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a supprimé cet article, avec l'accord du Gouvernement.

III - La position de votre commission

Le Parlement avait déjà adopté, lors de la discussion du projet de loi pour l'égalité des chances, une disposition d'inspiration analogue à celle-ci. Toutefois, elle s'est trouvée annulée par le Conseil constitutionnel pour des considérations de procédure, cette mesure étant dépourvue de lien avec l'objet du texte26(*).

Votre commission estime qu'il serait regrettable de ne pas saisir l'occasion fournie par le présent texte pour procéder à une clarification attendue dans un domaine devenu excessivement complexe.

Elle vous propose donc de rétablir cet article dans sa rédaction initiale.

Article 33 (art. L. 117-5, L. 117-14, L. 117-16 et L. 118-2-2 du code du travail)
Modalités d'enregistrement des contrats d'apprentissage et d'utilisation de la fraction de la taxe d'apprentissage versée au Trésor public

Objet : Cet article a pour double objectif de clarifier les modalités d'enregistrement des contrats d'apprentissage et le régime applicable en cas de litige et de préciser les circuits d'affectation de la taxe d'apprentissage.

I - Le dispositif proposé

Le présent article comporte quatre mesures, dont les trois premières ont trait aux modalités d'enregistrement des contrats d'apprentissage et la dernière est relative à l'utilisation de la fraction de la taxe d'apprentissage versée au Trésor public.

? L'harmonisation des modalités d'enregistrement des contrats d'apprentissage et de la déclaration de l'employeur (paragraphe I)

La mise en place d'un contrat d'apprentissage comprend deux éléments distincts :

- le contrat d'apprentissage lui-même ;

- la déclaration de l'employeur, c'est-à-dire le document par lequel l'employeur déclare prendre les mesures nécessaires à l'organisation de l'apprentissage et garantir que l'équipement de l'entreprise, les techniques utilisées, les conditions de travail, d'hygiène et de sécurité, les compétences professionnelles et pédagogiques ainsi que la moralité des personnes responsables de la formation sont de nature à permettre un apprentissage satisfaisant.

Dans un objectif de simplification des procédures, les opérations de déclaration de l'employeur et d'enregistrement du contrat de travail vont être progressivement unifiées et les deux formulaires correspondants seront fusionnés dans un CERFA unique.

La compétence pour la réception de ce formulaire unique sera confiée aux chambres consulaires (chambres de commerce et d'industrie, chambres des métiers et de l'artisanat et chambres d'agriculture), qui ont ainsi vocation à devenir le point d'entrée unique pour tout ce qui touche à l'apprentissage.

L'article L. 117-14 du code du travail, issu de l'article 37 de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, confie d'ores et déjà l'enregistrement des contrats d'apprentissage à ces structures. Un contrôle de validité de l'enregistrement est ensuite effectué par la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, dépendant de l'Etat, à laquelle est transmis le contrat.

Cependant, la loi du 2 août 2005 en faveur des PME précitée n'a pas modifié le deuxième alinéa de l'article L. 117-5 du code du travail qui dispose que la notification de la déclaration de l'employeur continue d'être effectuée directement auprès de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, sans passer par les organismes consulaires. Dans la législation antérieure à la loi PME, la compétence de principe pour l'enregistrement du contrat d'apprentissage revenait en effet également à l'Etat.

Le présent article procède à une coordination implicite et à une délégalisation de la procédure de la notification de la déclaration de l'employeur, en proposant la suppression du deuxième alinéa dudit article L. 117-5.

Dans le silence de la loi, c'est le décret n° 2006-920 du 26 juillet 2006 relatif à l'enregistrement des contrats d'apprentissage et modifiant le code du travail qui fixerait le nouveau régime applicable à la déclaration de l'employeur. Celle-ci sera dorénavant adressée directement à l'organisme consulaire compétent qui la transmettra ensuite à la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle.

Cette unification des procédures ouvre la voie à la mise en place du document unique prévu pour l'enregistrement du contrat d'apprentissage et la notification de la déclaration de l'employeur.

? La consolidation du principe de compétence générale des chambres consulaires en matière d'enregistrement des contrats d'apprentissage (paragraphe II)

Comme on vient de le voir, la loi du 2 août 2005 en faveur des PME précitée a inscrit sous l'article L. 117-14 du code du travail la compétence de principe des chambres consulaires pour l'enregistrement des contrats d'apprentissage dans la formulation suivante : « Le contrat d'apprentissage, revêtu de la signature de l'employeur et de l'apprenti autorisé, le cas échéant, par son représentant légal, est adressé pour enregistrement à, selon l'organisme habilité auprès duquel est enregistrée l'entreprise, la chambre de commerce et d'industrie, la chambre des métiers et de l'artisanat ou la chambre d'agriculture. »

Cette rédaction n'est pas satisfaisante, en raison, d'abord de sa lourdeur, mais aussi parce qu'elle limite, en pratique, la compétence des organismes consulaires aux seules entreprises enregistrées auprès de l'un d'eux.

A contrario, les contrats conclus par des entreprises non immatriculées auprès des chambres consulaires continuent d'être enregistrés par les directions du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle, conformément au droit antérieurement en vigueur. Tel est le cas notamment des associations et des professions libérales non immatriculées au registre du commerce et des sociétés.

En vue d'assurer la généralisation effective du principe d'enregistrement des contrats d'apprentissage auprès des seuls organismes consulaires, le présent article propose une réécriture de l'article L. 117-14 du code du travail dans laquelle serait désormais supprimée la notion d'« organisme habilité auprès duquel est enregistrée l'entreprise ». Il renvoie à un décret en Conseil d'Etat le détail de la procédure d'enregistrement, tout en précisant que celui-ci ne peut intervenir qu'auprès de l'un des trois réseaux de chambres consulaires, à l'exclusion de toute autre structure : chambre de commerce et d'industrie, chambre des métiers et de l'artisanat ou chambre d'agriculture.

Dans la pratique, le décret, qui déjà été rédigé, confiera la responsabilité de l'enregistrement des contrats d'apprentissage dans les secteurs associatif et des professions libérales aux chambres de commerce et d'industrie.

? L'unification du contentieux relatif à l'enregistrement des contrats d'apprentissage autour de la compétence de principe des conseils de prud'hommes (paragraphe III)

En matière de contentieux relatif à l'enregistrement des contrats d'apprentissage, l'article L. 117-16 du code du travail, dont la rédaction est antérieure à la loi PME du 2 août 2005, prévoit qu'« en cas de refus d'enregistrement du contrat d'apprentissage ou de la déclaration qui en tient lieu, les parties ou l'une d'entre elles peuvent saisir le conseil de prud'hommes qui statue alors sur la validité du contrat. »

Cette rédaction a pour effet d'enserrer le contentieux devant les prud'hommes à l'intérieur de deux limites :

- l'objet du litige ne peut être que le refus d'enregistrement d'un contrat d'apprentissage ;

- le litige ne peut être porté devant les prud'hommes que par les seules parties au contrat.

Ce dispositif était adapté au régime juridique antérieur à la loi PME de 2005, caractérisé par la compétence de principe de la direction du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle dans la procédure d'enregistrement des contrats d'apprentissage.

Il apparaît en revanche inadéquat dans la nouvelle configuration des rôles qui confère cette compétence aux chambres consulaires. Soit, en effet, la situation dans laquelle une chambre consulaire refuse de procéder au retrait d'un contrat d'apprentissage, en dépit de la demande formulée en ce sens par la direction du travail, laquelle dispose d'un délai de quinze jours à compter de la réception du contrat pour se prononcer sur sa validité. En cas de contentieux, celui-ci ne pourra être tranché que par les juridictions administratives, dans la mesure où la chambre consulaire ne peut pas être qualifiée de partie au contrat et où l'objet du litige n'est pas un refus initial d'enregistrement.

Afin de tirer toutes les conséquences des évolutions imposées par la loi PME, le présent article propose donc une nouvelle rédaction de l'article L. 117-16 selon laquelle « tous les litiges relatifs à l'enregistrement du contrat d'apprentissage ou de la déclaration qui en tient lieu sont portés devant le conseil de prud'hommes ».

? Le rétablissement des centres de formation d'apprentis nationaux parmi les affectataires directs de la fraction du produit de la taxe d'apprentissage versée au Trésor (paragraphe IV)

En application de l'article L. 118-2-2 du code du travail, une fraction de la taxe d'apprentissage est versée au Trésor public. Cette fraction, appelée communément « fraction Trésor public », atteint aujourd'hui 22 % de l'ensemble du produit de la taxe.

La loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale a créé un fonds national de développement de l'apprentissage (FNDMA) qui reçoit en recettes le montant de cette « fraction Trésor public ». Le fonds est lui-même divisé en deux sections, la répartition des recettes entre chaque section étant fixée conjointement par les ministres chargés de la formation professionnelle et du budget :

- la première section comporte, en dépenses, les reversements aux centres de formation d'apprentis (CFA) et aux sections d'apprentissage ayant passé convention avec les régions ainsi que les reversements aux CFA ayant passé convention avec l'Etat ;

- la seconde section comporte, en dépenses, les reversements destinés au financement des actions arrêtées en application des contrats d'objectifs et de moyens conclus à l'échelon régional ou avec les CFA conventionnés avec l'Etat ; cette section comporte également les reversements destinés au financement des actions nationales de communication et de promotion de l'apprentissage.

Avant l'adoption de la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances, les enveloppes définies pour chaque section parvenaient directement sur le terrain pour les sommes affectées aux CFA ayant passé une convention avec l'Etat et transitaient, pour tout le reste, par les fonds régionaux d'apprentissage et de formation professionnelle continue.

Cette formule d'acheminement vers les opérations à financer était clairement inadaptée en ce qui concerne les actions nationales de communication et de promotion de l'apprentissage dont le financement était en effet censé transiter par les fonds régionaux d'apprentissage. Dans la pratique, ce financement a été rendu impossible par l'absence de canal propre pour cette action.

Aussi, votre commission des Affaires sociales a-t-elle proposé en accord avec le Gouvernement, lors de l'examen du projet de loi pour l'égalité des chances, un aménagement de l'article L. 118-2-2 ayant pour objectif de permettre le financement effectif des actions nationales de communication et de promotion de l'apprentissage.

Un septième alinéa a donc été inséré dans l'article L. 118-2-2 afin de séparer clairement les circuits de financement et d'isoler les versements au titre des actions nationales de communication et de promotion de l'apprentissage, qui obéissent dorénavant à des règles fixées par décret, sans transiter par les fonds régionaux d'apprentissage et de formation professionnelle continue.

Toutefois, la rédaction adoptée est elle-même créatrice de difficultés, dans la mesure où elle a involontairement supprimé les versements directs du FNDMA aux centres de formation d'apprentis pour lesquels a été passée convention avec l'Etat.

C'est cet oubli que vise à réparer le présent article, dans son paragraphe IV qui rétablit les centres de formation d'apprentis pour lesquels a été passée convention avec l'Etat parmi les affectataires de la « fraction Trésor public », au même titre que les fonds régionaux.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

A l'initiative de la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales saisie au fond, ainsi que de Patrick Ollier à titre individuel, l'Assemblée nationale a supprimé cet article au motif que les dispositions concernées ont déjà fait l'objet d'un nombre non négligeable de modifications au cours des dernières années27(*) et qu'elles nuisent à la lisibilité du projet de loi, leur objet étant très éloigné de celui du thème initial de la participation.

Le Gouvernement ne s'est pas opposé à cette volonté de « recentrage » du texte sur le thème de la participation et de l'actionnariat salarié. Toutefois, aucun autre projet de loi n'est susceptible, à court terme, de reprendre les mesures contenues dans le présent article.

III - La position de votre commission

La non-adoption du présent article engendre plusieurs séries de difficultés qui affectent le fonctionnement des circuits administratifs et financiers de l'apprentissage, au préjudice de ce secteur :

- en l'absence de modification du droit, les directions départementales du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle doivent continuer d'accuser réception des déclarations des employeurs, alourdissant ainsi leur tâche qui aurait dû au contraire être allégée par la dévolution de la compétence de principe en matière d'enregistrement des documents de contrat d'apprentissage aux seules chambres consulaires ;

- plus grave : le Conseil d'Etat a refusé de valider, pour manque de base légale, le projet de décret confiant aux chambres de commerce et d'industrie la compétence de principe pour l'enregistrement des contrats d'apprentissage et des déclarations des employeurs dans les secteurs associatif et des professions libérales ; dans le silence de la loi, le ministère du travail demande donc aux directions départementales du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle de continuer à effectuer cet enregistrement, alors que cette compétence leur a en principe été retirée ; une solution légale s'impose donc de façon urgente ;

- enfin, de façon tout aussi gênante, l'absence de base légale interdit aujourd'hui de reverser la part de la « fraction Trésor public » qui leur revient aux centres de formation d'apprentis nationaux ; l'urgence impose là aussi une réponse rapide.

Pour tous ces motifs, et sans méconnaître son caractère de « cavalier législatif » potentiel, votre commission vous propose de rétablir le présent article.

Article 34 (art. L. 351-10 bis du code du travail)
Conditions de récupération des indus d'allocation temporaire d'attente et d'allocation de solidarité spécifique

Objet : Cet article comble une lacune du droit en précisant les conditions de récupération des indus d'allocation temporaire d'attente (ATA) et d'allocation de solidarité spécifique (ASS) et en les alignant sur les règles de récupération des indus du revenu minimum d'insertion (RMI).

I - Le dispositif proposé

L'article 154 de la loi de finances pour 2006 a remplacé l'allocation d'insertion (AI) par l'allocation temporaire d'attente (ATA). Cette nouvelle allocation est réservée : 

- aux ressortissants étrangers de plus de dix-huit ans ayant notamment sollicité l'asile en France et qui ont présenté une demande tendant à bénéficier du statut de réfugié, s'ils satisfont à une condition de ressources ;

- aux ressortissants étrangers bénéficiaires de la protection temporaire ou de la protection subsidiaire ;

- aux ressortissants étrangers sous autorisation de séjour qui ont déposé plainte ou témoigné dans une affaire de proxénétisme ou de traite des êtres humains ;

- enfin, à certaines catégories de personnes en attente de réinsertion.

L'allocation de solidarité spécifique (ASS) est pour sa part attribuée aux demandeurs d'emploi de longue durée ayant épuisé tous leurs droits à l'assurance chômage. Les personnes concernées doivent avoir exercé une activité salariée ou assimilée (maladie, formation, ..) durant cinq ans au cours des dix années précédant la fin du contrat de travail qui a entraîné la dernière indemnisation d'assurance chômage. Sont également attributaires de l'ASS, les artistes auteurs et artistes du spectacle non salariés ayant tiré de l'exercice de leur profession des revenus réguliers pendant au moins trois ans et, sous certaines conditions, les marins pêcheurs ainsi que les ouvriers dockers occasionnels.

Le présent article complète l'article L. 351-10 bis du code du travail qui pose le principe de l'incessibilité et de l'insaisissabilité de l'ATA et de l'ASS. L'alinéa inséré prévoit que les paiements indus d'ATA et d'ASS seront récupérés, sous réserve que l'allocataire n'en conteste pas le caractère indu, « par retenue sur le montant des allocations à échoir ou par remboursement de la dette selon des modalités fixées par voie réglementaire. ». Les retenues opérées ne pourront toutefois pas dépasser un pourcentage déterminé par voie réglementaire.

Le dispositif proposé s'inspire, sur le fond et dans sa rédaction, de celui défini par l'article L. 262-41 du code de l'action sociale et des familles pour la récupération des indus de revenu minimum d'insertion (RMI). A titre indicatif, l'article R. 262-73 du même code, pris pour l'application de ce dispositif, fixe à 20 % du montant des allocations à échoir la quotité de la retenue pouvant être effectuée.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

A l'initiative de sa commission saisie au fond, ainsi que de Patrick Ollier à titre individuel, l'Assemblée nationale a supprimé cet article, au motif que la mesure prévue constitue un « cavalier » et est, de surcroît, susceptible d'impacter le budget de l'Etat (à hauteur de 8 millions d'euros selon une première estimation). En conséquence, il a été considéré que le support juridique le plus adéquat serait une loi de finances.

III - La position de votre commission

Il n'est pas certain cependant que le présent article trouverait sa place en loi de finances, dans la mesure où le rattachement des dispositions qu'il contient aux matières figurant à titre obligatoire ou facultatif dans le budget en application de l'article 34 de la loi organique relative aux lois de finances prête à interrogations28(*).

Pour autant, votre commission n'a pas pu établir, en dépit de nombreuses recherches, quel était le ministère demandeur de cette mesure, ni le caractère d'urgence qui s'attachait à son adoption !

Votre commission vous propose donc de confirmer la suppression du présent article pour les mêmes motifs qui ont justifié son retrait à l'Assemblée nationale.

Article 35
Prolongation de l'habilitation pour la recodification du code du travail

Objet : Cet article renouvelle, pour une durée de neuf mois, l'habilitation donnée au Gouvernement pour procéder à la recodification, à droit constant, du code du travail.

I - Le dispositif proposé

L'article 84 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit a déjà habilité le Gouvernement à procéder à une recodification, à droit constant, du code du travail. L'article 92 prévoyait que l'ordonnance devait être publiée dans un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la loi. Le travail de recodification n'ayant pu être achevé dans ce délai, le Gouvernement demande aujourd'hui une nouvelle habilitation, valable pendant une durée de neuf mois. Celle-ci est très proche de celle votée en 2004.

Le paragraphe I autorise le Gouvernement à procéder, par ordonnance, à l'adaptation des dispositions législatives du code du travail. Cette adaptation poursuit trois objectifs :

- inclure les dispositions de nature législative qui n'ont pas été codifiées ; on peut citer, par exemple, la loi n° 78-49 du 18 janvier 1978, relative à la mensualisation ;

- améliorer le plan du code ;

- remédier aux éventuelles erreurs ou insuffisances de codification ; il s'agit ici de procéder à des corrections formelles, justifiées par des renvois erronées, des erreurs de numérotation ou par l'absence de prise en compte de changements intervenus dans d'autres lois renvoyant au code du travail, de déplacer certains textes vers d'autres codes ou encore de déclasser des dispositions de nature règlementaire.

Le paragraphe II énonce que les dispositions codifiées sont celles en vigueur au moment de la publication de l'ordonnance. Le Gouvernement est donc habilité à procéder à un travail de réécriture du code du travail, sans en modifier les règles de fond. Les seules modifications admises sont celles qui visent :

- à assurer le respect de la hiérarchie des normes ; en cas de contrariété, le nouveau code pourrait ainsi être mis en conformité avec les engagements internationaux de la France ; ainsi, des dispositions soumettant encore les femmes à des règle particulières, sans raison objective, pourraient être supprimées, dans la mesure où elles sont contraires à la règle d'égalité entre les hommes et les femmes posée par le droit communautaire ;

- à assurer la cohérence rédactionnelle des textes ; il s'agit notamment d'uniformiser le vocabulaire employé29(*) et d'harmoniser le style rédactionnel utilisé dans le code ;

- à harmoniser l'état du droit ; cette formulation particulièrement large doit être interprétée strictement, sous peine de remettre en cause le principe de recodification à droit constant ;

- à remédier aux éventuelles erreurs ;

- à abroger les dispositions devenues sans objet : il peut s'agir, par exemple, de dispositions transitoires devenues sans objet, de renvois à des règles juridiques entre-temps abrogées ou de dispositions désuètes30(*).

Dans son deuxième alinéa, le paragraphe II indique également que le Gouvernement pourra étendre, avec les adaptations nécessaires, les dispositions codifiées aux collectivités d'outre-mer de Mayotte, Saint-Pierre-et-Miquelon, la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française, Wallis-et-Futuna et les Terres australes et antarctiques françaises.

Le paragraphe III accorde au Gouvernement un délai de neuf mois à compter de la publication de la présente loi, pour prendre l'ordonnance. Le Gouvernement disposera ensuite de trois mois pour déposer, devant le Parlement, un projet de loi de ratification. A défaut, l'ordonnance deviendrait caduque, en vertu de l'article 38 de la Constitution.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Outre un amendement rédactionnel, l'Assemblée nationale a approuvé l'initiative du groupe socialiste, de réaffirmer le principe d'une codification à droit constant.

III - La position de votre commission

Bien que la recodification n'ait pu être achevée dans le délai initialement imparti, un important travail a déjà été accompli.

La rédaction du nouveau code a été confiée à une « mission de recodification » au sein du ministère du travail. Elle bénéficie de l'appui d'un « comité d'experts », qui réagit à ses propositions et propose des modifications. Son travail est également suivi par un « groupe ad hoc des partenaires sociaux », réunissant les représentants des syndicats de salariés et des organisations d'employeurs. La commission supérieure de codification contrôle le travail accompli et adressera, au terme du processus, ses remarques au Premier ministre ; ses deux rapporteurs travaillent, en outre, en étroite collaboration avec la mission de recodification.

Le nouveau code, au vu des travaux en cours, serait divisé en deux parties, la première consacrée aux relations individuelles de travail, la seconde aux relations collectives. Ces deux parties se substitueraient aux neuf livres qui composent le code actuel. Son organisation interne en serait donc profondément modifiée.

La mission de recodification a fait, jusqu'ici, une interprétation prudente des termes de la loi d'habilitation, afin de ne pas être accusée de procéder, subrepticement, à une modification de règles de fond de notre droit du travail. Elle a en particulier, comme le note le professeur Christophe Radé, membre du comité d'experts, opté « pour une interprétation essentiellement formelle de l'habilitation à " harmoniser l'état du droit ", qui fait ainsi redondance avec la nécessité d'assurer " la cohérence rédactionnelle des textes rassemblés "»31(*).

Le projet de nouveau code du travail suscite néanmoins des critiques de la part des partenaires sociaux.

Les syndicats s'inquiètent du déclassement de certaines dispositions de nature règlementaire, qui pourraient ensuite être modifiées plus aisément par le Gouvernement. La mission de recodification a décidé, en outre, de scinder de nombreux articles du code du travail, considérant que cela améliorerait la lisibilité du texte. Les syndicats craignent que la division des articles n'amène les tribunaux à interpréter différemment certaines dispositions. Ces scissions d'articles conduisent, par ailleurs, à une augmentation considérable du nombre d'articles, qui serait désormais de l'ordre de plusieurs milliers ; il est douteux, dans ces conditions, que les employeurs perçoivent le nouveau code comme un document simplifié et allégé par rapport à l'ancien.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous propose d'adopter le présent article sans modification.

Article 36
Habilitation pour la transposition des obligations communautaires en matière de garantie des créances salariales lors des faillites transnationales

Objet : Cet article a pour objet d'habiliter le Gouvernement à transposer par voie d'ordonnance deux dispositions de la directive européenne du 23 septembre 2002 relatives au paiement des créances impayées des salariés en cas de faillites transnationales (faillites d'entreprises ayant leurs activités sur les territoires de plusieurs Etats membres). Les Etats membres avaient jusqu'au 8 octobre 2005 pour mettre leur législation en conformité avec cette directive.

I - Le dispositif proposé

La directive 80/987/CEE du Conseil vise à assurer aux travailleurs salariés un minimum de protection en cas d'insolvabilité de leur employeur. A cet effet, elle oblige les Etats membres à mettre en place une institution qui garantisse aux travailleurs concernés le paiement des créances impayées des travailleurs.

Cette obligation est remplie en droit interne français par l'article L. 143-11-1 du code du travail qui institue l'assurance de garantie des salaires (AGS) contre le risque de non-paiement des sommes dues en exécution du contrat de travail, en cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires. Cette assurance a un caractère obligatoire.

La directive précitée de 1980 a été complétée en dernier lieu par la directive 2002/74/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002, en vue d'assurer la sécurité juridique des travailleurs salariés en cas d'insolvabilité des entreprises exerçant leurs activités dans plusieurs Etats membres. Deux articles ont ainsi été introduits dans le texte initial de 1980 :

- l'article 8 bis précise que lorsqu'une entreprise ayant des activités sur le territoire d'au moins deux Etats membres se trouve en état d'insolvabilité, l'institution compétente pour le paiement des créances impayées des travailleurs est celle de l'Etat membre sur le territoire duquel ils exercent ou exerçaient habituellement leur travail. Le même article ajoute que les Etats membres doivent prendre les mesures nécessaires afin d'assurer que les décisions arrêtées dans le cadre d'une procédure collective, dont l'ouverture a été demandée dans un autre Etat membre, sont prises en compte pour l'ouverture des droits aux mécanismes de garantie des salaires ;

- aux fins de la mise en oeuvre de l'article 8 bis, l'article 8 ter impose aux Etats membres d'instituer un mécanisme d'échange d'informations, permettant notamment de porter à la connaissance de l'institution de garantie compétente les créances impayées des travailleurs.

Le paragraphe I du présent article habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure visant à transposer cette série de dispositions. De manière erronée toutefois, le projet de loi autorise la transposition des articles 8 et 8 bis de la directive du 23 septembre 2002, alors que ces deux articles sont des dispositions de la directive « mère » de 1980, introduites par la directive modificatrice de 2002.

D'après l'exposé des motifs, la transposition devrait prévoir que, dans l'hypothèse d'une faillite transnationale où aucune procédure secondaire ne serait ouverte en France, le mandataire de justice étranger ou toute autre autorité équivalente devra porter à la connaissance de l'institution de garantie des salaires française les créances salariales impayées, procéder aux licenciements des salariés travaillant en France dans les trois mois suivant la date du jugement d'ouverture de la procédure collective étrangère et payer les créances salariales avancées par cette institution aux salariés concernés. Cette dernière sera subrogée dans les droits des salariés dans les mêmes conditions que celles prévues dans le droit national de l'Etat membre sur le territoire duquel la procédure d'insolvabilité aura été ouverte.

Si une procédure secondaire est ouverte en France, le droit commun des procédures collectives sera alors applicable.

L'exposé des motifs ajoute que le mécanisme choisi, tout en respectant les obligations communautaires, serait proche de celui d'ores et déjà pratiqué lors des procédures collectives transfrontalières qui ont déjà été effectuées et tient compte de la réalité concrète des procédures transfrontalières au sein de l'Union européenne32(*).

Compte tenu de l'urgence qui s'attache à cette transposition, le paragraphe II du présent article prévoit que l'ordonnance devra être prise dans un délai de deux mois suivant la publication de la loi et que le projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans le délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance, sous peine de caducité.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

A l'initiative de sa commission saisie au fond, ainsi que de Patrick Ollier à titre individuel, l'Assemblée nationale a supprimé cet article, au motif que la directive est quasiment satisfaite par l'application de la jurisprudence de la Cour de Cassation.

Les auteurs de l'amendement de suppression estiment par ailleurs qu'un vecteur législatif plus adapté pourra être trouvé dans un projet de loi ayant pour objet spécifique la transposition de directives communautaires.

III - La position de votre commission

Il est incontestable que, même en l'absence de transposition, les mécanismes d'indemnisation fonctionnent aujourd'hui dans des conditions satisfaisantes.

D'après les renseignements fournis à votre commission, il semble en outre qu'un projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire (DDAC) pourrait être prochainement déposé, comprenant la transposition en droit interne des dispositions de la directive 2003/72/CE du Conseil du 22 juillet 2003 complétant le statut de la société coopérative européenne pour ce qui concerne l'implication des travailleurs, d'une part, et la transposition des dispositions des articles 8 bis et 8 ter de la directive précitée du 23 septembre 2002, d'autre part. Il ne s'agirait donc plus d'un projet de loi d'habilitation, mais d'une transposition dont le texte est, semble-t-il, déjà établi.

Pour ces motifs, et bien qu'aucune date n'ait encore été fixée pour le dépôt de ce texte et son examen par les assemblées, votre commission vous propose de confirmer la suppression de cet article.

* 26 Décision 2006-535 DC du 30 mars 2006.

* 27 C'est en particulier vrai pour l'article L. 118-2-2 qui a fait l'objet de six modifications depuis son insertion dans le code du travail en 1996, dont quatre pour les seules années 2005 et 2006. La modification proposée serait donc la septième en dix ans et la cinquième en moins de deux ans !

* 28 Loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF).

* 29 Les termes de « conflit collectif », « litige collectif » et « différend collectif » sont par exemple employés indifféremment dans le code du travail.

* 30 L'ordonnance n° 2004-602 du 24 juin 2004 a déjà procédé à des abrogations, de sorte qu'il reste peu de dispositions anachroniques dans le code du travail.

* 31 « Recodifier le code du travail », Libres propos par Christophe Radé, Droit social, n° 5, mai 2006.

* 32 D'après les indications fournies à votre commission, au cours de la période de janvier 2002 à juin 2005, 603 salariés ont été concernés en France par ces procédures transfrontalières, pour un montant de 3,8 millions d'euros.