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Projet de loi relatif à la lutte contre la corruption

 

II. LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION, UN CADRE JURIDIQUE EN MOUVEMENT

Le code pénal élaboré en 1810 punissait déjà les faits de corruption, tout en en limitant la définition aux infractions commises « contre la chose publique ». Le législateur a progressivement élargi le champ des actes et des personnes susceptibles d'être incriminés à ce titre, tandis que les acteurs chargés de réprimer ces délits se sont diversifiés et spécialisés.

A. UNE LEGISLATION PÉNALE PROGRESSIVEMENT ÉTOFFÉE SOUS L'INFLUENCE DES ENGAGEMENTS INTERNATIONAUX CONCLUS PAR LA FRANCE

La législation pénale française incrimine la corruption sous différentes formes :

- la corruption proprement dite qui désigne une pratique illicite consistant à utiliser et à abuser d'une fonction -publique ou privée- à des fins privées en vue par exemple de s'enrichir personnellement. Le droit pénal français appréhende deux sortes de corruption : la corruption passive qui est le fait de la personne corrompue -que celle-ci sollicite2(*) ou accepte l'avantage indu-, et la corruption active qui est le fait du corrupteur -que celui-ci recherche ou accepte la corruption ;

- le trafic d'influence qui, à la différence de la corruption qui vise une relation corrompu-corrupteur, s'applique à une relation triangulaire dans laquelle une personne dotée d'une influence réelle ou supposée sur certaines personnes échange cette influence contre un avantage fourni par un tiers qui souhaite profiter de cette influence. Comme pour la corruption, le droit pénal français distingue le trafic d'influence dans ses deux dimensions (active et passive).

Notre droit, complété depuis 2000, distingue principalement trois situations.

1. La corruption et le trafic d'influence d'agents publics nationaux

- La répression de la corruption

Le code pénal punit la corruption passive d'une personne exerçant une fonction publique, à savoir le fait pour cette personne de solliciter tout don -argent, immeubles, objets précieux- ou avantage (article 432-11). La loi identifie trois sortes d'agents publics : les personnes dépositaires de l'autorité publique, chargées d'une mission de service public, ou investies d'un mandat électif public. La corruption passive tend à l'accomplissement ou à l'abstention d'actes liés à la fonction ou facilités par la fonction, en violation des devoirs qui s'y attachent.

L'article 433-1 réprime la corruption active qui désigne le fait d'une part de proposer à une personne exerçant une fonction publique des offres, des dons ou tous autres avantages ou, d'autre part, de céder aux sollicitations de cette personne.

L'article 434-9, dans des termes analogues aux articles 432-11 et 433-1, sanctionne la corruption -passive et active- du personnel judiciaire (magistrats, jurés, autres personnes participant à l'activité juridictionnelle, experts, arbitres, conciliateurs et médiateurs).

Les peines encourues par l'auteur de l'un de ces délits s'élèvent à dix ans d'emprisonnement et 150.000 euros d'amende. Des peines complémentaires telles que l'interdiction des droits civils, civiques ou de famille pour une durée de cinq ans au plus ou la confiscation de la chose irrégulièrement reçue par l'auteur du délit peuvent en outre être prononcées.

Afin de réprimer plus largement les faits de corruption, le législateur, en 20003(*), a précisé que le délit peut intervenir « à tout moment » c'est-à-dire que les rémunérations aient été versées antérieurement ou postérieurement à l'acte accompli par le corrompu. Jusqu'alors, le code pénal exigeait que les manoeuvres délictueuses fussent antérieures aux actes à accomplir, ce qui soulevait de réelles difficultés pratiques4(*).

La corruption, une infraction complexe

Compte tenu de son caractère occulte, la mise en évidence de la corruption est difficile à établir. Aussi la recherche de preuves bien souvent habilement dissimulées (fausses factures, intermédiaires multiples...) est-elle particulièrement délicate, comme l'ont expliqué les magistrats entendus par votre rapporteur. Afin que ces délits n'échappent pas à la sanction pénale, l'autorité judiciaire a donc souvent été conduite ces dernières années à requalifier des faits de corruption en infraction voisine telle que l'abus de biens sociaux ou le recel d'abus de biens sociaux, plus facile à matérialiser.

En outre, ainsi que l'a souligné le responsable de la section financière du parquet du tribunal de grande instance de Paris, les délits de corruption sont fréquemment révélés à l'occasion de la détection d'opérations de blanchiment de capitaux ou de détournements frauduleux. Il n'est donc pas rare que les affaires traitées en matière de corruption soient constitutives de plusieurs infractions.

- La répression du trafic d'influence

La loi française punit le trafic d'influence impliquant des agents exerçant une fonction publique. Plusieurs hypothèses sont envisagées :

- le trafic d'influence passif qui est commis soit par une personne exerçant une fonction publique (article 432-11), soit par une personne privée qui se prévaut d'une influence réelle ou supposée sur les pouvoirs publics (article 433-2) ;

- le trafic d'influence actif qui désigne les agissements d'un tiers qui offre un avantage soit à une personne exerçant une fonction publique (article 433-1) soit à un particulier qu'il sait ou croît supposer qu'il possède une influence sur les pouvoirs publics (article 433-2).

Le but du trafic d'influence tend à l'obtention de faveurs telles que des distinctions (décorations, médailles, citations, récompenses...), des emplois ou des marchés.

Le code pénal ne prévoit pas d'incrimination spécifique pour le trafic d'influence en direction du personnel judiciaire pour lequel les articles 432-11, 433-1 et 433-2 s'appliquent dans la limite du champ des personnes visées5(*). Ainsi, le trafic d'influence commis envers un arbitre, un expert, un conciliateur ou un médiateur qui ne peuvent être assimilés à des personnes dépositaires de l'autorité publique échappe à la sanction pénale.

Les peines infligées aux coupables de ces infractions diffèrent selon les situations. Lorsque le trafic d'influence met en présence de simples particuliers, les peines s'élèvent à cinq ans d'emprisonnement et à 75.000 euros. En revanche, si le trafic d'influence fait intervenir un agent exerçant une fonction publique qui sert d'intermédiaire au « trafiquant » d'influence, les sanctions -dix ans emprisonnement et 150.000 euros d'amende- sont aggravées. Les peines complémentaires prévues en cas de corruption s'appliquent.

Condamnations prononcées entre 2003-2005
-Corruption et trafic d'influence-

Infraction

2003

2004

2005

Corruption active

86

59

47

Corruption passive

38

42

55

Trafic d'influence actif

15

28

22

Trafic d'influence passif

28

26

23

Recel de corruption ou de trafic d'influence

-

3

6

Total

167

158

153

Source : Casier judiciaire

Les personnes morales coupables de corruption ou de trafic d'influence actif d'agents publics nationaux sont soumises à un régime de responsabilité pénale.

2. La corruption d'agents publics étrangers ou internationaux

La loi du 30 juin 2000 précitée a créé quatre incriminations spécifiques à la corruption d'agents publics exerçant une fonction publique dans un Etat étranger ou relevant d'une organisation internationale.

La corruption d'agents exerçant une fonction publique à l'intérieur de l'Union européenne : un large champ d'application

A l'échelle de l'Union européenne, le code pénal punit tous les faits de corruption dans le secteur public.

Les articles 435-1 et 435-2 répriment en effet respectivement la corruption passive et active d'un fonctionnaire communautaire, d'un fonctionnaire d'un autre Etat membre de l'Union européenne ou d'un membre -élu ou désigné- d'un organe communautaire (Commission européenne, Parlement européen, Cour de justice et Cour des comptes des Communautés européennes).

La définition de ces incriminations reprend celles qui figurent dans le code pénal pour la corruption d'agents publics nationaux. Les peines sont les mêmes.

Le champ des actes susceptibles d'être incriminés se caractérise par son ampleur dans la mesure où l'infraction est constituée dès lors que l'agent public accomplit ou s'abstient d'accomplir un acte de sa fonction ou facilité par sa fonction. Il s'agit d'un but général dont le champ d'application peut s'étendre à de nombreux domaines (économique, financier, culturel, sportif ...). Les personnes morales peuvent être reconnues coupables de corruption active (article 435-6) et encourent les mêmes peines qu'en matière de corruption active d'agents publics nationaux.

Ces dispositions assurent la transposition en droit interne de la convention de Bruxelles du 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption signée dans le cadre de l'Union européenne. Ce texte a complété trois instruments juridiques précédemment adoptés, dont le premier date de 19956(*).

Ainsi que l'a indiqué le ministère de la justice à votre rapporteur, il est encore trop tôt pour dresser un bilan de la mise en oeuvre de ces dispositions. Leur entrée en vigueur a en effet coïncidé avec celle de la convention de Bruxelles de 19967(*), applicable sur le territoire national seulement depuis le 28 septembre 2005.

Selon les indications fournies par le ministère de la justice, actuellement, aucune affaire en cours ne concerne -à titre principal- un délit de corruption en direction du secteur public de l'Union européenne ou d'un de ses Etats membres.

- La répression des faits de corruption d'agents publics d'un Etat étranger ou relevant d'une organisation internationale publique hors de l'Union européenne : un champ d'application étroitement circonscrit

Hors de l'Union européenne est seule réprimée la corruption active visant des agents publics étrangers ou internationaux (article 435-3 du code pénal), des magistrats étrangers ou exerçant dans une organisation internationale ou toute autre personne exerçant des activités juridictionnelles (article 435-4). A la différence des infractions précédentes, le champ de ces incriminations est étroitement limité au commerce international.

Les peines sont équivalentes à celles prévues pour la corruption d'agents publics nationaux. S'agissant des personnes morales, elles sont soumises au même régime de responsabilité pénale que s'agissant d'un acte de corruption d'agents publics nationaux (article 435-6).

Par dérogation au droit commun, le ministère public détient le monopole de l'action publique (articles 435-3 et 435-4 du code pénal).

Ces dispositions ont transcrit dans notre législation les obligations imposées par la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales conclue sous l'égide de l'O.C.D.E et signée à Paris le 17 décembre 1997. Ce texte international, entré en vigueur le 15 février 1999, est applicable en France depuis le 29 septembre 2000.

La justice est actuellement saisie de 17 procédures de corruption d'agents publics étrangers touchant à des opérations commerciales. Aucune n'a à ce jour donné lieu au prononcé d'un jugement, mais l'une d'entre elles -qui concerne la corruption d'un ministre d'un Etat africain par trois entreprises- devrait être jugée prochainement. Les autres dossiers en cours impliquent des agents étrangers du Moyen-Orient (3), d'Afrique subsaharienne (9), d'Amérique centrale (1) et d'Indonésie (1), deux affaires mettent en cause des agents publics de plusieurs zones géographiques. Les domaines principalement touchés sont l'industrie de l'armement et des équipements militaires, les exploitants de pétrole ou encore les entreprises de télécommunications.

Le ministère de la justice a indiqué à votre rapporteur que la mise en oeuvre de ces dispositions n'avait soulevé aucun problème d'application de la part des autorités judiciaires et des services enquêteurs. Il a expliqué cette situation par le fait que les incriminations de corruption d'agents publics étrangers créées par la loi de 2000 sont définies sur le modèle de l'incrimination de corruption d'agents publics nationaux.

Mme Xavière Siméoni, vice-présidente, chargée de l'instruction au pôle économique et financier du tribunal de grande instance de Paris, au cours de son audition a cependant souligné les difficultés soulevées par l'exécution des commissions rogatoires internationales étroitement dépendantes de la bonne volonté des autorités locales compétentes. A cet égard, elle a indiqué que la coopération avec certains Etats -dont le Royaume-Uni- n'était pas satisfaisante, ajoutant qu'avec certains Etats d'Afrique et d'Amérique centrale, la collaboration était « impossible ».

Elle a expliqué que cette situation pesait sur les délais de traitement des affaires de corruption internationale. Elle a signalé que le premier dossier dont elle avait été saisie datait de 2005 et que cette affaire ne serait pas jugée avant un an compte tenu des investigations restant à mener.

Un groupe de travail institué au sein de l'O.C.D.E et constitué de représentants des 36 Etats signataires8(*) de la convention de Paris a été chargé de suivre les législations nationales et les pratiques destinées à lutter contre la corruption dans les Etats parties9(*). Actuellement, 22 pays -dont la France- ont été évalués.

Comme le note le rapport sur l'application de la convention publié en janvier 2004, la loi de 2000 a apporté un incontestable progrès car jusqu'alors, « en matière de transactions commerciales, le gouvernement français, depuis les années 1970, et suivi par la plupart de ses homologues européens et les autres pays de l'O.C.D.E, tolérait les pots-de-vin, officiellement appelés commission ou frais commerciaux exceptionnels et leur déduction fiscale dès lors qu'ils étaient versés à un fonctionnaire étranger »10(*).

Dans ce rapport, la transposition par la France de la convention en droit interne a été qualifiée de « consciencieuse ».

Quelques réserves ont cependant été formulées sur l'état de notre droit notamment au regard du délai de prescription de ces infractions. La France a répondu à cette observation en soulignant que la jurisprudence permettait de poursuivre certains actes de corruption longtemps après l'expiration du délai légal de prescription.

Les délais de prescription des actes de corruption d'agents publics

Le droit en vigueur en France

Comme les autres délits, la corruption se prescrit par trois ans et court à compter du jour de la commission du délit. Toutefois, la jurisprudence a considérablement assoupli la rigueur de ces règles en reportant le point de départ du délai de prescription :

à la date du dernier acte d'exécution du pacte de corruption (réception de la chose promise ou réalisation de l'acte acheté - Chambre criminelle de la Cour de cassation, 9 novembre 1995) ;

à la date du dernier acte de corruption conclu dans le cadre du dernier marché en cas de « concert frauduleux » qui désigne des faits de corruption sur des marchés successifs (Chambre criminelle de la Cour de cassation, 8 octobre 2003).

A cet égard, il convient de rappeler que votre commission des lois dans le cadre de la mission constituée en son sein sur le régime des prescriptions a recommandé de consacrer dans la loi la jurisprudence de la Cour de cassation tendant, pour les infractions occultes ou dissimulées, à reporter le point de départ du délai de prescription au jour où l'infraction est révélée (recommandation n° 5)11(*). Une telle proposition pourrait donc s'appliquer à la corruption lorsqu'elle est occulte ou dissimulée.

- La prescription en droit comparé

Un examen attentif des législations étrangères fait apparaître que les régimes de prescription de la corruption à l'étranger ne sont pas nécessairement plus sévères qu'en France. Ainsi, l'évaluation du groupe de travail de l'OCDE sur la transposition de la convention de Paris de 1999 fait ressortir que :

-  dans de nombreux Etats, la prescription court à compter de la commission de l'infraction sans report possible ;

- il n'existe, dans certains Etats, aucune cause de suspension ou d'interruption de la prescription ;

- dans d'autres pays, les actes d'investigation antérieurs à la mise en examen ne sont pas interruptifs de prescription, contrairement au régime applicable en France où tous les actes d'enquête et de poursuites font repartir le délai de prescription à zéro.

En outre, il existe des délais « butoirs » dans de nombreux Etats qui empêchent toute poursuite quelles que soient les circonstances quand un certain temps s'est écoulé depuis la date des faits.

On peut également souligner une interrogation de l'O.C.D.E qui craignait que par une interprétation restrictive de la loi française, la responsabilité des personnes morales soit exclue « lorsque l'infraction est commise par un préposé ou un subalterne ». En réponse, les autorités françaises ont fait valoir que les conditions d'engagement de la responsabilité pénale des personnes morales étaient très souples et permettaient d'appréhender largement de nombreuses situations.

3. La corruption d'agents du secteur privé

La dernière modification de la législation pénale en matière de corruption a été introduite par la loi n° 2005-750 du 4 juillet 2005.

Le législateur a élargi le champ de la corruption privée au-delà de la seule relation employeur-employé en insérant, dans le code pénal, des dispositions nouvelles consacrées à la corruption de personnes n'exerçant pas une fonction publique. Avant 2005, ce délit incriminé dans le code du travail existait avec un champ d'application plus restreint -limité à la corruption des salariés12(*).

La corruption est incriminée sous sa forme active (article 445-1) et passive (article 445-2). Sa définition est inspirée des éléments constitutifs de l'infraction de corruption d'agents publics nationaux.

Les coupables de ces délits sont passibles de cinq ans d'emprisonnement et de 75.000 euros d'amende. Des peines complémentaires identiques à celles encourues en cas de corruption d'agents publics nationaux sont prévues. Le régime de responsabilité des personnes morales est calqué sur ce que dispose le code pénal pour la corruption d'agents publics nationaux.

Une modification de notre droit est apparue nécessaire compte tenu de l'adoption de la décision-cadre du Conseil de l'Union européenne du 22 juillet 2003 relative à la lutte contre la corruption dans le secteur privé tendant à harmoniser les incriminations et les sanctions prévues par les législations pénales des Etats membres en matière de corruption active et passive dans le secteur privé.

Ce texte européen s'est inscrit dans le prolongement des instruments juridiques communautaires évoqués plus haut. Il concrétise la volonté des Etats de l'Union européenne affirmée dans une action commune relative à la corruption dans le secteur privé adoptée le 22 décembre 1998 d'apporter une réponse internationale au favoritisme susceptible de fausser la concurrence, à la constitution de monopoles et aux atteintes à la liberté d'entreprendre.

Très peu d'affaires de corruption sur ce fondement sont actuellement en cours.

* 2 Contrairement à ce que cette formulation peut laisser entendre, la personne corrompue peut être à l'origine de l'acte délictueux. 

* 3 Loi n° 2000-595 du 30 juin 2000 précitée.

* 4 Ainsi, les rémunérations versées a posteriori, à moins de répondre à l'exécution d'une promesse antérieure, ne pouvaient être réprimées. Arrêt Chambre criminelle de la Cour de cassation, 16 décembre 1997.

* 5 Pour une application au personnel judiciaire, voir arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, 20 mars 1997 à propos d'un trafic d'influence visant à l'arrêt de poursuites dans une procédure concernant une infraction à la réglementation des changes.

* 6 Il s'agit d'une convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes qui impose aux Etats membres d'incriminer les comportements constitutifs de fraude portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes adoptée le 26 juillet 1995 par le Conseil de l'Union européenne. Voir fiche annexée sur les instruments juridiques anti-corruption élaborés dans le cadre communautaire.

* 7 Article 3 de la loi du 30 juin 2000 précitée. L'entrée en vigueur de cette convention a été fixée au quatre-vingt-dixième jour après la notification par le dernier Etat membre de sa ratification. Le Luxembourg a été le dernier Etat à notifier sa ratification le 30 juin 2005.

* 8 Voir en annexe la liste des Etats signataires de cette convention.

* 9 Il s'agit d'un système d'évaluation par les pairs : deux pays sont désignés, avec leur accord, en qualité d'évaluateurs principaux, pour en évaluer un troisième. Ces évaluations se déroulent en deux temps : une première phase consiste à vérifier la conformité des lois nationales anti-corruption avec la convention et la seconde phase, plus opérationnelle, tend notamment au moyen de visites sur place, à s'assurer de l'efficacité « sur le terrain » des lois nationales.

* 10 La loi de finances rectificative de 1997 a supprimé la déductibilité des commissions qualifiées de frais commerciaux exceptionnels, article 39-2 bis du code général des impôts.

* 11 « Pour un droit de la prescription moderne et cohérent » - Rapport n° 338 (Sénat, session 2006-2007) de MM. Jean-Jacques Hyest, Hugues Portelli et Richard Young.

* 12 Ancien article L. 152-6 du code du travail - La personne corrompue devait nécessairement être subordonnée à l'employeur.